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Mediante Oficio Nro. 14-1112 de fecha 8 de octubre de 2014, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, recibido el 9 de octubre de ese mismo año, remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Capitán (AMB) (R) RAMÓN ALFONZO MACHADO CASTRO, titular de la cédula de identidad Nro. 11.115.830, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 85.113, actuando en nombre propio, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-CJ.DD.010674 del 15 de noviembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través del cual se le notificó al recurrente la improcedencia de su solicitud de homologación de pensión de retiro.
Dicha remisión fue efectuada en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado, en decisión de fecha 4 de junio de 2014.
El 14 de octubre de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella.
Mediante decisión Nro. 1682 del 10 de diciembre de 2014, esta Sala aceptó la competencia que le fuere declinada por el aludido Tribunal y ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.
El 14 de enero de 2015, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación el cual fue recibido el 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 20 de enero de 2015, el aludido Juzgado ordenó la notificación del accionante y de la Procuraduría General de la República y una vez que constara en autos dichas notificaciones proveería sobre la admisión del recurso.
El 22 de enero de 2015, se libraron las notificaciones.
Los días 26 de febrero y 3 de marzo de 2015, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fechas 24 y 25 de febrero de ese mismo año, notificó a la parte accionante y a la Procuraduría General de la República.
En fecha 25 de marzo de 2015, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y ordenó la notificación de la Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la República y del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a quien se le requirió la remisión del expediente administrativo.
El 7 de abril de 2015, se libraron los oficios de notificación.
Los días 28 de abril, 5 y 6 de mayo de 2015, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación a los fines de dejar constancia que en fechas 16, 27 de abril y 4 de mayo de ese mismo año, notificó a la Fiscalía General de la República, a la Procuraduría General de la República y al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, respectivamente.
En fecha 27 de mayo de 2015, por cuanto no se evidencia la recepción del expediente administrativo, se ordenó ratificar este pedimento al Ministerio demandado.
El 2 de junio de 2015, se libró el oficio de notificación y el 16 de ese mismo mes y año, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber notificado al aludido Ministerio.
En fecha 18 de junio de 2015, el Juzgado de Sustanciación una vez verificadas las notificaciones acordadas en la decisión de admisión, ordenó la remisión del expediente a la Sala a los fines que fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, el cual fue recibido el 22 de ese mismo mes y año.
El 25 de junio de 2015, se dio cuenta en Sala y por auto de esa misma fecha, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente y se fijó para el día jueves 30 de julio de 2015, a las once y cuarenta minutos de la mañana (11: 40 a.m.) la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 2 de julio de 2015, la representación judicial de la República consignó oficio poder que acredita su representación.
El 28 de julio de 2015, la aludida representación judicial solicitó el diferimiento de la audiencia de juicio por no haberse remitido el expediente administrativo.
En esa misma fecha, la Sala acordó lo solicitado y se difirió la mencionada audiencia para el jueves 29 de octubre de 2015, a las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.).
El 29 de octubre de 2015, la representación judicial de la República consignó oficio poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante, accionada y del Ministerio Público. Asimismo, la representación judicial de la República consignó escrito de conclusiones y se fijó un lapso de cinco (5) días para la presentación de los informes.
El 11 de noviembre de 2015, el Ministerio Público presentó escrito de opinión fiscal.
En fecha 12 de noviembre de 2015, la causa entró en estado de sentencia.
Los días 12 y 17 de noviembre de 2015, la parte accionante consignó escritos de consideraciones.
El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
El 10 de mayo de 2016, la parte demandante consignó escrito de consideraciones.
En fecha 7 de julio de 2016, la Sala dictó Auto para Mejor Proveer Nro. AMP-085, mediante el cual solicitó al Ministerio demandado el expediente administrativo del caso.
El 19 de julio de 2016, la parte demandante se dio por notificada del anterior auto.
En fecha 20 de julio de 2016, se libraron los oficios de notificación.
Los días 2 de agosto y 29 de septiembre de 2016, el Alguacil de la Sala dejó constancia que en fechas 28 de julio y 21 de septiembre de ese mismo año, notificó al Ministerio demandado y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
En fecha 21 de octubre de 2016, se recibió de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa el Oficio Nro. MPPD-CJ-DD: 2925 del 1° de septiembre de 2016, anexo al cual remitió el expediente administrativo del caso.
El 25 de octubre de 2016, la parte accionante consignó escrito de consideraciones.
En fecha 16 de noviembre de 2016, se dejó constancia del vencimiento del lapso de diez (10) días de despacho para la consignación del expediente administrativo.
El 30 de noviembre de 2016, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes hicieran consideraciones acerca del aludido expediente.
El 7 de diciembre de 2016, la parte accionante solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 24 de febrero de 2017 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada, Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado, Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; y la Magistrada, Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
En fecha 28 de marzo de 2017, la parte actora solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO IMPUGNADO
El ciudadano Ramón Alfonzo Machado Castro, antes identificado, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-CJ.DD.010674 del 15 de noviembre de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través del cual se le notificó al recurrente la improcedencia de su solicitud de homologación de pensión de retiro, dicho acto es del tenor siguiente:
“N° MPPD-CJ.DD.010674 15 NOV 2013
Ciudadano
CAPITAN (En situación de retiro)
RAMON ALFONZO MACHADO CASTRO
C.I. N° 11.115.830
Teléfono: 0414-137-35.63.
Presente.-
Yo, CARMEN TERESA MELENDEZ RIVAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, Militar en servicio activo con el Grado de Almiranta en Jefa, en mi condición de Ministra del poder Popular para la Defensa, nombrada mediante Decreto Presidencial N° 214 del 05 de julio de 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.204 de fecha 10 de julio de 2013, me dirijo a usted, a fin de dar respuesta a su solicitud de Homologación de Pensión.
En atención al particular, previa valoración de la documentación aportada, éste Despacho ha decidido declarar Improcedente su solicitud, toda vez que usted se encuentra en situación de retiro y el Punto de Cuenta N° 265-13 de fecha 20 de Agosto de 2013, es aplicado a los oficiales que se encuentran en situación de actividad, y no se puede otorgar un nuevo grado, a los efectos de incrementar su pensión…”. (Sic). (Destacados del original).
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 12 de mayo de 2014, el ciudadano Ramón Alfonzo Machado Castro interpuso recurso de nulidad, bajo los argumentos siguientes:
Alega en dicho escrito que “…durante [su] trayectoria profesional como Sub-Oficial Profesional de Carrera, cumpl[ió] con los requisitos de Ley para los correspondientes ascensos a los grados inmediatos superiores hasta lograr alcanzar el grado de Sargento Técnico de Segunda en la categoría de Efectivo”. (Agregados de la Sala).
Aduce que “…con el esfuerzo propio de realizar actividades paralelas a las exigidas por el servicio activo, logr[ó] elevar [su] nivel académico en la Universidad Santa María, donde obtu[vo] el título de Abogado el 25MAY2000 (sic)”. (Añadidos de esta Máxima Instancia).
Expone que “…en fecha 24JUN2001 (sic) (…) fue convocado al proceso relacionado con el pase a categoría de Oficial”.
Manifiesta que “…consta en Resolución N° DG-15084 de fecha 01MAR2002 (sic), (…) el ascenso de un grupo de Sub-Oficiales Profesionales de Carrera, entre ellos,[su] persona siendo Sargento Técnico de Segunda, al grado de Sub-Teniente en la categoría de efectivo con antigüedad del 05JUL2001 (sic), sin perjuicio del servicio activo prestado en la Fuerza Armada Nacional, de conformidad a los artículos 62, 154, 384 y 408 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales vigente para la época.”. (Corchetes de esta Sala).
Argumenta que en fechas 29 de junio de 2004 y 29 de junio de 2009, fue ascendido al grado de Teniente y de Capitán en la categoría de Efectivo, respectivamente.
Señala que en fecha 5 de agosto de 2010, mediante Resolución Ministerial Nro. 014817, fue “…pasado a situación de retiro por propia solicitud”.
Alega que el 28 de junio de 2010, “…mediante Resolución Ministerial N° 014413 (…) se pasan al grado de Mayor Técnico en la categoría de Efectivo, con antigüedad de 05JUL2010, a los Maestros Técnicos de Tercera de la Aviación Militar Nacional Bolivariana, con fundamento al (sic) artículo 10 del Decreto N° 6.546, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.077 de fecha 10DIC2008 (sic), referente a las equivalencias a los grados militares del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos; donde involucraron a la mayoría de los Suboficiales de [su] graduación, egresados con antigüedad del 05JUL1993 (sic), señalados en la citada Resolución”. (Agregado de la Sala).
Manifiesta que “…en Punto de cuenta N° 265-13 de fecha 20AGO2013 (sic), el ciudadano Presidente de la República y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, autoriza la homologación a oficial técnico, de acuerdo al grado otorgado en el proceso de transición a profesionales egresados de las escuelas técnicas como oficiales profesionales de carrera”.
Expone con fundamento en lo anterior, que solicitó ante el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la homologación de la pensión de retiro, la cual fue declarada improcedente mediante Oficio Nro. MPPD-CJ.DD. 010674 del 15 de noviembre de 2013, por encontrarse en situación de retiro.
Indica que “…es evidente el menoscabo y discriminación de [sus] derecho sociales al ostentar un grado menor que a sus efectos genera una pensión de retiro inferior en comparación al percibido por quienes son [sus] compañeros de graduación del año 1993 en situación de actividad y retiro, y hoy por aplicación del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, son oficiales activos y retirados que devengan el salario y pensión de retiro respectivamente correspondiente al grado de Mayor…”. (Negrillas de la cita y agregados de la Sala).
Precisa que “…se evidencia una notable violación del principio de igualdad, ya que se dispensa un trato distinto y discriminatorio hacia [su] persona con respecto a [sus] compañeros egresados como Suboficial Profesional de Carrera…” pues a estos “…se les otorgó el grado de Mayor Técnico, con las correspondientes consideraciones inherentes al nuevo grado que implica necesariamente el factor remunerativo que los hace acreedores de disfrutar mejores condiciones salariales, no siendo así con relación a [su] persona con el grado de Capitán, a pesar de integrar dicha promoción, [lo] afecta un evidente estado de debilidad o minusvalía jurídica que incide en [su] pensión de retiro, denotando violaciones a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales” (Agregados de la Sala).
Señala que el acto impugnado violenta lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo posee vicios en la notificación del mismo pues el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a que hace referencia no contiene lapso alguno para interponer algún tipo de recurso.
Denuncia que el acto cuya nulidad solicita incurre en falso supuesto pues aplica erróneamente el Punto de Cuenta Nro. 265-13 del 20 de agosto de 2013, emanado del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, que autorizó la homologación del personal suboficial de carrera a oficial técnico, al considerar que el mismo únicamente hace referencia a los oficiales en situación de actividad.
Por todo lo anterior, solicitó se declare con lugar la demanda, se anule el acto impugnado y se ajuste su pensión de retiro al grado de Mayor.
III
ALEGATOS DE LA REPÚBLICA
En fecha 29 de octubre de 2015, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela presentó escrito de alegatos, bajo los siguientes fundamentos:
Señala que “…para que haya violación al derecho de igualdad resulta necesario demostrar la veracidad de los planteamientos de la parte presuntamente afectada, en este caso el ciudadano RAMÓN ALFONZO MACHADO CASTRO, pues ya que como lo plantea la sentencia anteriormente citada, un trato discriminatorio se configura en aquellos casos que se compruebe un tratamiento desigual frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, situación ésta que no se comprobó por parte del demandante, ya que si bien es cierto que sus compañeros de promoción les aprobaron la homologación, se encontraban en circunstancias distintas ya que los mismos, estaban activos para el momento de la transición, así como para el de la homologación. Situación que se encuentra ajustada a lo que establece el Punto de Cuenta…”. (Mayúsculas del original).
Precisa que “…el órgano decisor señaló el agotamiento de la vía administrativa y abierta la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin menoscabo de ningún derecho constitucional como es el derecho a la defensa por falta de notificación o notificación defectuosa, ejerciendo su derecho constitucional como en efecto lo ha hecho con la interposición tempestiva del presente recurso”.
Con respecto a la falsa aplicación del Punto de Cuenta Nro. 265-13 del 20 de agosto de 2013, el cual señala que “el efectivo militar que requiera ser homologado debe realizar el procedimiento ante su órgano regular”, la parte demandada alega que de acuerdo al procedimiento antes expuesto, el efectivo militar que aspire ser homologado debe encontrarse activo.
Aduce que el recurrente al pasar a situación de retiro por propia solicitud no podría solicitar homologación por un nuevo grado a los efectos de incrementar su pensión de retiro, pues el aludido Punto de Cuenta sólo estipula la referida homologación, sin generar derecho a efectuar reclamaciones de emolumentos dejados de percibir.
Por todo lo anterior, solicitó se declare sin lugar la demanda.
IV
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 11 de noviembre de 2015, la representación judicial del Ministerio Público presentó escrito de opinión fiscal, en los siguientes términos:
Señala que “…contrario a lo alegado por el recurrente, no se evidencia en el presente caso la violación del principio de igualdad, debido a que si bien es cierto que todos los integrantes de la XIX PROMOCIÓN DE LA ESCUELA TÉCNICA DE LA FUERZA ÁEREA VENEZOLANA (ESCUEFA), egresaron con el cargo de Sargento Técnico de Tercera, con antigüedad del 5 de julio de 1993, no es menos cierto, que todos no fueron sujetos de ascenso a la categoría de Oficiales, por distintas circunstancias”. (Mayúsculas del original).
Precisa que “…el ascenso a la categoría de oficial no era un derecho al que tenían acceso todos los egresados de dicha Promoción de Suboficiales, debido a que, si el ascenso se lograba por la vía del Proceso Especial celebrado en el mes de julio de 2011, a través del cual el recurrente obtuvo el ascenso al grado de subteniente, o se obtenía por el proceso de Transición celebrado en el mes de junio de 2010, a través del cual algunos miembros de la referida promoción obtuvieron el ascenso al grado de Mayor Técnico, y había que reunir una serie de requisitos para poder optar al ascenso, en el caso del recurrente, por haber obtenido el título universitario de Abogado y en el caso de algunos de los compañeros de promoción del recurrente, por haber aprobado la Evaluación Profesional, establecida en el artículo 10 del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, que textualmente señala que: ‘Dentro del proceso de transición, el Suboficial Profesional de Carrera, estará sujeto a una evaluación integral por parte de la Junta Especial, designada para tales fines, con el objeto de determinar si reúne los requisitos necesarios para el pase a Oficial Técnico’…”.
Aduce que “…el recurrente se vio beneficiado a través de la resolución N° DG-15084, de fecha 1° de marzo de 2002, al ser ascendido de Sargento Técnico de Segunda (Aviación), al grado de Sub-Teniente, categoría de Efectivo, con antigüedad del 5 de julio de 2001, sin perjuicio del tiempo de servicio activo prestado en la Fuerza Armada Nacional, lo cual le permitió en su momento mejorar su estatus profesional, y esto implicó una mejora salarial, que no benefició a todos los miembros de su Promoción, siendo el caso que no hubo una situación de desigualdad respecto a aquellos Suboficiales, que no reunían los requisitos para optar al ascenso”.
Afirma que “…aplicando el mismo razonamiento a la inversa, resulta palpable el hecho de que el recurrente debido a sus méritos profesionales obtuvo los ascensos al grado de Teniente y posteriormente al grado de Capitán, y entonces, a través de Resolución N° 014817, de fecha 5 de agosto de 2010, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, es pasado a la situación de RETIRO (POR PROPIA SOLICITUD), luego de disfrutar su condición de Oficial por más de ocho (8) años; siendo el caso, que no hay manera de saber, a través de medios probatorios, si para el año 2008, momento en que fue publicado en Gaceta Oficial el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, el mismo hubiese podido ser objeto de transición, en caso de no haber sido ascendido en el año 2002”.
Alega que “…el recurrente fue pasado a la situación de RETIRO (POR PROPIA SOLICITUD), en fecha 5 de agosto de 2010, siendo el caso que en el Punto de Cuenta N° 265-13, mediante el cual se aprueba la homologación de los Suboficiales Profesionales de Carrera, al grado ostentado por sus compañeros de promoción que fueron objeto del ámbito de aplicación del citado Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, fue aprobado por el Presidente de la República, en fecha 20 de agosto de 2013, es decir, con posterioridad al retiro del recurrente de la Fuerza Armada Nacional, el cual se retiró voluntariamente de la misma, tal y como lo respondió en la audiencia de juicio al ser interrogado por el Ministerio Público acerca de los motivos que lo hicieron retirarse, para ‘…buscar nuevos horizontes…’ sumado a lo anterior, se evidencia el hecho, de que la Resolución N° 014413, de fecha 28 de junio de 2010, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual acuerda pasar al grado de Mayor Técnico en la categoría de Efectivo, con antigüedad del 5 de julio de 2010, a los Maestros Técnicos de Tercera de la Aviación Militar Bolivariana, que presum[en] formaron parte de la Promoción del recurrente, dichos militares, para el momento, ostentaban el estatus de Activos, lo que marca una notable diferencia entre la situación del Capitán (R) RAMÓN ALFONZO MACHADO CASTRO, y el personal ascendido a través de dicha Resolución…”. (Destacados de la cita y agregado de esta Sala).
Indica que el acto impugnado no adolece de vicio alguno en su notificación pues la misma señaló que la Resolución agotaba la vía administrativa y el lapso para ejercer el recurso de nulidad.
Arguye que la Administración no incurrió en inmotivación al dictar el acto impugnado, pues el recurrente pudo conocer el razonamiento de la misma al tomar la decisión recurrida.
Adujo que el Ministerio demandado no aplicó falsamente el Punto de Cuenta emanado del Presidente de la República, pues el mismo no establece el beneficio de ascenso para oficiales en situación de retiro.
Por todo lo anterior solicitó se declare sin lugar el recurso de nulidad.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento sobre la demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-CJ.DD.010674 del 15 de noviembre de 2013, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través del cual se le notificó al recurrente la improcedencia de su solicitud de homologación de pensión de retiro.
Así, observa este Máximo Tribunal que el accionante denunció los siguientes vicios: 1) Vicios en la notificación; 2) Violación del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 3) Transgresión del principio de igualdad y “Falsa aplicación del Punto de Cuenta N° 265-13 de fecha 20 de agosto de 2013, aprobado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela”.
1) De los vicios en la notificación.
Señala el recurrente que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a que hace referencia el acto impugnado en su notificación, no contiene lapso alguno para interponer algún tipo de recurso.
Al respecto la representación judicial de la República indicó que “…el órgano decisor señaló el agotamiento de la vía administrativa y abierta la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin menoscabo de ningún derecho constitucional como es el derecho a la defensa por falta de notificación o notificación defectuosa, ejerciendo su derecho constitucional como en efecto lo ha hecho con la interposición tempestiva del presente recurso”.
Ahora bien, debe la Sala traer a colación un extracto del acto impugnado notificado al recurrente el 21 de noviembre de 2013, cursante al folio 4 del expediente administrativo, el cual establece “Notificación que hago llegar a usted, conforme a los artículos 73 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando agotada la vía administrativa y abierta la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa; por lo que (sic) acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuenta con un lapso de seis (06) meses para intentar el respectivo recurso de nulidad, si considerara afectados sus derechos”.
Así, referido a las notificaciones de los actos administrativos, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
Con relación a las notificaciones defectuosas esta Sala se ha pronunciado, entre otros fallos, en las sentencias Nros. 01816 del 8 de agosto de 2000, 01510 del 18 de diciembre de 2013 y 01060 del 30 de septiembre de 2015, en las cuales dispuso lo siguiente:
“…la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, de un acto administrativo. Si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto y ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado, -más aun cuando ocurre en este caso-, el recurso fue oportunamente interpuesto e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener han quedado convalidados. Así se declara”. (Negrillas de esta decisión).
Aplicando el referido criterio al caso bajo examen, la Sala concluye que la Administración no indicó al recurrente el Tribunal donde debía interponer el recurso y utilizó una norma ya derogada para la fecha de la notificación a los fines de señalar el lapso para ejercer la pretensión, sin embargo, en este caso concreto, ello no le impidió al demandante impugnar el aludido acto administrativo en tiempo hábil, tal como se desprende de autos, lo cual demuestra que la notificación cumplió su finalidad como lo fue poner en conocimiento del ciudadano Ramón Alfonzo Machado Castro, la decisión del Ministerio demandado de declarar improcedente su solicitud de homologación de la pensión de retiro, aunado a que la notificación defectuosa de un acto administrativo no acarrea su nulidad, por lo cual se desestima el presente alegato. Así se declara.
2) Inmotivación del acto
Denuncia la parte demandante que el acto impugnado violenta el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este orden de ideas, estima la Sala necesario precisar que con relación al requisito de motivación, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige, en su artículo 18, ordinal 5°, que todo acto administrativo contenga “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”. Tal exigencia, requerida tanto a los actos administrativos de efectos generales como a los de efectos particulares, consiste, a juicio de la Sala, en dar a conocer a sus destinatarios los motivos que condujeron a la Administración a dictar el acto, razones éstas que, según se desprende de la norma transcrita, deben ser tanto de hecho como de derecho, con la finalidad de expresar con claridad la justificación de dicho acto, es decir, los motivos que impulsaron a la Administración a manifestar su voluntad de esa particular manera.
Ahora bien, la importancia del cumplimiento de este requisito se hace evidente al erigirse como elemento necesario para que los afectados por el acto, puedan defenderse de los daños eventualmente ocasionados.
En este sentido, lo que se exige del acto es que exprese las situaciones de hecho, así como las normas legales que permitieron a la Administración llegar a una conclusión en los términos en que lo hizo. Así lo ha expresado este Alto Tribunal al señalar:
“...Este requisito como bien lo ha señalado esta Corte en reiterada jurisprudencia, es un requisito de forma que se cumple cuando aparecen en el acto las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el pronunciamiento que en definitiva adopta la Administración.
Si el acto contiene esta referencia, tal requisito queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la legitimidad del derecho en que se fundamenta, pues si tales circunstancias son erróneas, infundadas o falsas, el acto sería ilegal por vicios de mérito, o de fondo o de su causa, por error de hecho o de derecho, pero no por inmotivación. Por los demás, también ha sido criterio reiterado de esta Corte, que el vicio de inmotivación como vicio de forma, sólo produce la nulidad del acto cuando el interesado realmente no ha tenido posibilidad evidente de conocer las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el acto que lo afecta, por lo que la motivación debe estar contenida en el acto mismo o en sus antecedentes que sean conocidos por el administrado, y ello porque la finalidad de la motivación, además de preservar el acto administrativo de la arbitrariedad del funcionario, es hacer del conocimiento de la persona afectada las causas de ese acto, para que pueda ejercer su derecho de defensa, en caso de que lo perjudique. De manera que si existe plena evidencia de que el interesado conocía esas razones, y tuvo la oportunidad de atacar el acto mediante los recursos que el ordenamiento jurídico ofrece, no puede anularse el acto por inmotivación.
En el caso sub-judice, el pronunciamiento del acto impugnado es precedido de una parte motiva donde se expresan las razones por las cuales la Administración considera viciado de nulidad absoluta el acto que revoca, con señalamiento de la norma legal que consagra el vicio constatado. Como antes se indica, si tales razones son erróneas o infundadas el vicio sería ilegal por otras circunstancias pero no por inmotivación. En consecuencia, resulta improcedente el alegato sobre la violación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara...”. (Vid., Sentencia Nro. 19 del 19 de febrero de 2001, ratificada en decisión Nro. 918 del 3 de agosto de 2017, dictadas por esta Sala).
En razón del criterio precedentemente expuesto la Sala observa que el acto impugnado señaló que “…este Despacho ha decidido declarar Improcedente su solicitud, toda vez que usted se encuentra en situación de retiro y el Punto de Cuenta N° 265-13 de fecha 20 de Agosto de 2013, es aplicado a los oficiales que se encuentran en situación de actividad, y no se puede otorgar un nuevo grado, a los efectos de incrementar su pensión…”.
De conformidad con lo anterior considera este Máximo Tribunal que la Administración Castrense evidentemente motivó el acto impugnado, por lo cual se desecha el presente alegato. Así se dispone.
3) Violación del principio de igualdad y “Falsa aplicación del Punto de Cuenta N° 265-13 de fecha 20 de agosto de 2013, aprobado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela”
Denuncia la parte accionante que “…es evidente el menoscabo y discriminación de [sus] derechos sociales al ostentar un grado menor que a sus efectos genera una pensión de retiro inferior en comparación al percibido por quienes son [sus] compañeros de graduación del año 1993 en situación de actividad y retiro, y hoy por aplicación del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, son oficiales activos y retirados que devengan el salario y pensión de retiro respectivamente correspondiente al grado de Mayor…”. (Negrillas de la cita y agregados de la Sala).
Aduce que “… se evidencia una notable violación del principio de igualdad, ya que se dispensa un trato distinto y discriminatorio hacia [su] persona con respecto a [sus] compañeros egresados como Suboficial Profesional de Carrera…” pues a estos “…se les otorgó el grado de Mayor Técnico, con las correspondientes consideraciones inherentes al nuevo grado que implica necesariamente el factor remunerativo que los hace acreedores de disfrutar mejores condiciones salariales, no siendo así con relación a [su] persona con el grado de Capitán, a pesar de integrar dicha promoción, [lo] afecta un evidente estado de debilidad o minusvalía jurídica que incide en [su] pensión de retiro, denotando violaciones a la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales”. (Añadidos de la Sala).
Por su parte la representación en juicio de la República esgrime “…para que haya violación al derecho de igualdad resulta necesario demostrar la veracidad de los planteamientos de la parte presuntamente afectada, en este caso el ciudadano RAMÓN ALFONZO MACHADO CASTRO, pues ya que como lo plantea la sentencia anteriormente citada, un trato discriminatorio se configura en aquellos casos que se compruebe un tratamiento desigual frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, situación ésta que no se comprobó por parte del demandante, ya que si bien es cierto que sus compañeros de promoción les aprobaron la homologación, se encontraban en circunstancias distintas ya que los mismos estaban activos para el momento de la transición, así como para el de la homologación. Situación que se encuentra ajustada a lo que establece el Punto de Cuenta…”. (Mayúsculas del original).
Con respecto a la falsa aplicación del Punto de Cuenta Nro. 265-13 del 20 de agosto de 2013, el cual señala que “el efectivo militar que requiera ser homologado debe realizar el procedimiento ante su órgano regular”, la parte demandada alega que de acuerdo al procedimiento antes expuesto, el efectivo militar que aspire ser homologado debe encontrarse activo.
Ahora bien, el derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, en los términos siguientes:
“Artículo 21.- Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.
4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”.
La norma constitucional antes transcrita consagra la igualdad jurídica, en su doble vertiente, esto es, lo concerniente a la “igualdad ante la ley”, así como lo relativo a la “no discriminación”, que se traduce bajo la fórmula de que, a iguales supuestos de hecho deben aplicarse iguales consecuencias jurídicas, en otras palabras, la igualdad en la aplicación de la ley exige que el órgano judicial no juzgue de forma diferente -sin justificación suficiente y razonable- supuestos de hecho que resulten idénticos.
Sobre el particular, esta Sala ha señalado que para que se verifique la violación del derecho a la igualdad o a la no discriminación por un acto de la Administración, se impone determinar que el órgano administrativo del cual emane dicho proveimiento, haya decidido de manera distinta u opuesta, sin aparente justificación, situaciones análogas y que se ubiquen en un marco jurídico equiparable, correspondiendo a la parte que considere que este derecho le ha sido violado, demostrar la infundada divergencia, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifestó un tratamiento desigual; debiendo precisarse que, una diferenciación de trato basada en criterios razonables y objetivos, no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional. (Vid., sentencia Nro. 62 del 2 de febrero de 2012).
Igualmente, visto que el presente alegato acarrea igualmente una denuncia correspondiente al vicio de falso supuesto de hecho, debe la Sala indicar que el mismo ocurre cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de la decisión.
Ahora bien, resulta necesario traer a colación el contenido del Punto de Cuenta Nro. 265-13 del 20 de agosto de 2013, presentado por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, siendo aprobado por éste último. Dicho documento cursante a los folios 29 al 31 del expediente judicial estableció:
“…ASUNTO:
Solicitud de Homologación a Oficial Técnico, de acuerdo al grado otorgado en el proceso de transición a las promociones egresadas de las Escuelas Técnicas como Oficiales Profesionales de Carrera.
ARGUMENTACIÓN:
Se somete a consideración del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela Nicolás Maduro Moros el siguiente planteamiento:
Dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana existe un grupo significante de Sub Oficiales Profesionales de Carrera que antes de la reforma de la Ley Orgánica de las fuerzas (sic) Armadas Nacionales (1995), realizaron estudios universitarios que permitieron ostentar un grado de oficial en la categoría de oficiales efectivos o asimilados conforme a las normas vigentes.
Hasta el año 2008, fecha en la cual el Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en base a la transformación estructural de la institución castrense, el pensamiento Ideológico Bolivariano, el principio de igualdad y la justicia social; dio instrucciones al legislador para que tipificara la transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos con el único propósito de igualarlos a los mismos grados que ostentan los oficiales, reconociéndoles los objetivo (sic) alcanzados aumentando con esta acción el nivel de compromiso institucional, además de mantener las constantes obligaciones, enalteciendo la obediencia, la subordinación, la disciplina y el respeto a los derechos humanos como pilares fundamentales sobre los cuales descansa la institución castrense.
De este punto emanan todas las solicitudes e inquietudes de los oficiales efectivos y asimilados (antes Sub Oficiales Profesionales de Carrera) que hoy en día, solicitan ante la superioridad la homologación al grado ostentado por sus compañeros de promoción que fueron objeto del ámbito de aplicación del citado reglamento para la transición de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, argumentando que se encuentran en desventaja, ya que sus compañeros de promoción los superaron en el grado militar y en consecuencia en los beneficios y demás prerrogativas laborales.
Cabe destacar, que el hecho que el legislador de 2008 haya obviado incluir en el reglamento de transición al personal de Oficiales que fueron cambiados de categoría antes de este proceso, pero que su ingreso al componente fue en la categoría de Sub Oficial de Profesional de Carrera, no los excluye que les sean aplicados los principios de igualdad y justicia social consagrados en la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela para que sean homologados al grado técnico otorgado a su promoción de origen.
En este sentido, es necesario que el personal militar interesado haga su manifestación de voluntad a través de su órgano regular (componente natural quien estudiará cada caso en particular) que lo tramitará conforme lo previsto en el artículo 132 del decreto con Rango Valor y Fuera (sic) de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la solicitud ante el titular del Despacho, quien otorgará la homologación al grado técnico correspondiente con cero antigüedad, sin más prerrogativa a las establecidas en la Ley; para lo cual tienen un lapso de treinta (30) días hábiles para que formulen su solicitud, a partir de la aprobación del presente punto de cuenta.
PROPUESTA:
Se recomienda respetuosamente al Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros, considerar de conformidad a lo establecido en la carta magna que define el estado como democrático, social de derecho y de justicia, principios fundamentales mediante los cuales se basa nuestro sistema judicial y en aras de exaltar el pensamiento ideológico Bolivariano en el cual se sustenta la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se somete a la consideración y decisión del Sr. Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, otorgar la homologación de grado técnico otorgado con el proceso de transición a su promoción de egreso de Sub-Oficiales Profesionales de Carrera, sin más prerrogativas a las establecidas en la Ley…”. (Sic). (Destacados de la cita).
En razón de lo expuesto y de una revisión exhaustiva del aludido instrumento observa la Sala lo siguiente: 1) Está dirigido a los Sub Oficiales Profesionales de Carrera que no hayan cambiado de categoría a Oficial, sin perjuicio de aquellos que hayan realizado el cambio antes de este proceso; 2) No hace ninguna referencia a los Oficiales en situación de retiro; y 3) Exige que la homologación sea realizada ante el órgano regular de cada componente militar.
Ahora bien, evidencia esta Sala que el demandante fue objeto de un proceso de transición y homologación como Sub Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico tal como reconoce en su escrito de demanda al señalar que “…consta en Resolución N° DG-15084 de fecha 01MAR2002 (sic), (…) el ascenso de un grupo de Sub-Oficiales Profesionales de Carrera, entre ellos,[su] persona siendo Sargento Técnico de Segunda, al grado de Sub-Teniente en la categoría de efectivo con antigüedad del 05JUL2001 (sic), sin perjuicio del servicio activo prestado en la Fuerza Armada Nacional, de conformidad a los artículos 62, 154, 384 y 408 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales vigente para la época” (Añadidos de la Sala).
Así, evidencia esta Sala que el recurrente indicó que en fecha 5 de agosto de 2010, mediante Resolución Ministerial Nro. 014817, fue “…pasado a situación de retiro por propia solicitud” por lo cual no podía optar a un ascenso de su rango, tal como fue determinado por la Administración, pues el aludido Punto de Cuenta no hace referencia a los profesionales militares en esa circunstancia, es decir, no fue considerado en la misma situación de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera sometidos al proceso de transición del año 2013, por lo cual esta Sala no observa violación alguna del derecho a la igualdad, ni una “Falsa Aplicación” traducida en falso supuesto de hecho, del mencionado Punto de Cuenta. Así se declara.
Desestimadas en su totalidad las denuncias esgrimidas por el accionante, se declara sin lugar la demanda de nulidad y en consecuencia, firme el acto impugnado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Capitán (AMB) (R) RAMÓN ALFONZO MACHADO CASTRO, antes identificado, actuando en nombre propio, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-CJ.DD.010674 del 15 de noviembre de 2013, emanado del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través del cual se le notificó al recurrente la improcedencia de su solicitud de homologación de pensión de retiro.
2.- FIRME el acto impugnado.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
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La Presidenta MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente MARCO ANTONIO MEDINA SALAS |
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La Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado - Ponente INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
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La Magistrada EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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En fecha diecisiete (17) de octubre del año dos mil diecisiete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01093. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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