Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. N° 2017-0015

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 11 de enero de 2017, los abogados Jaime Manuel Ruíz Pellegrino y Alfredo José Radaelli Marín (INPREABOGADO Nros. 102.995 y 152.626, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA (cédula de identidad Nro. 18.394.082), interpusieron demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por medio del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016 que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al recurrente, quien se desempeñaba como Primer Teniente de la Aviación Militar Bolivariana.

En fecha 18 de enero de 2017, se dio cuenta a la Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Por decisión Nro. 32 del 31 de enero de 2017, el referido órgano sustanciador admitió la demanda de nulidad interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, ordenó notificar a la Fiscal General de la República, a la Procuraduría General de la República  y al Ministro del Poder Popular para la Defensa. Igualmente, se requirió la remisión del correspondiente expediente administrativo, y se estableció que una vez constaran en autos las notificaciones practicadas, se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio.

En fechas 9 y 15 de marzo y 20 de abril de 2017, el Alguacil manifestó haber practicado las notificaciones dirigidas al Ministro del Poder Popular para la Defensa, a la Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, respectivamente.

El 25 de abril de 2017, se dictó auto mediante el cual se acordó ratificar la solicitud de los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto, para lo cual se libró oficio de notificación al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

El 17 de mayo de 2017, el Alguacil hizo constar la notificación del aludido Ministro.

El 30 de mayo de 2017, se acordó remitir el expediente a la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto del 6 de junio de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero de 2017, fue elegida la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En esa misma fecha (6 de junio de 2017), se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel. De igual manera, se fijó para el día 29 de ese mismo mes y  año, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 27 de junio de 2017, la abogada Lorena Arciles (INPREABOGADO Nro. 138.490), en su carácter de abogada representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó el poder que acredita su representación y solicitó la suspensión de la audiencia de juicio pautada para el 29 de ese mismo mes y año, por cuanto no había sido remitido ni a esta Sala ni a la Procuraduría General de la República, el expediente administrativo del caso.

En igual fecha (27 de junio de 2017), el apoderado judicial del demandante consignó poder Apud Acta, mediante el cual sustituyó su representación, reservándose su ejercicio, en el abogado Luis Martín Galviz (INPREABOGADO Nro. 104.802).

El 28 de junio de 2017, se dictó auto mediante el cual se suspendió la audiencia de juicio fijada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el 29 de ese mismo mes y año, en virtud de la solicitud realizada por la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela.

A través del Oficio Nro. MPDD-CJ-DD 2486 del 29 de junio de 2017, recibido en esta Sala el 4 de julio del mismo año, el Ministerio del Poder Popular para la Defensa envió los antecedentes administrativos del caso, ordenándose formar la correspondiente pieza separada en esa misma oportunidad.

El 4 de julio de 2017, se fijó para el día 20 de ese mismo mes y  año, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia de juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de julio de 2017, llegada la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes, así como de la representación judicial del Ministerio Público. Igualmente, se precisó que la demandante consignó escrito de conclusiones y pruebas. Asimismo, se ordenó remitir las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, lo cual se verificó el 25 de julio de 2017.

El 27 de julio de 2017, el órgano sustanciador estableció un lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte actora en la audiencia de juicio.

En fecha 1° de agosto de 2017, la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, (INPREABOGADO Nro. 46.907) actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y en las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, consignó escrito de “informe de fondo”.

El 10 de agosto de 2017, se difirió para dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a esa fecha, la decisión de la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte actora.

Por decisión Nro. 230 del 21 de septiembre de 2017, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre el material probatorio aportado por la demandante, advirtiendo que con relación al punto 1 del Capítulo I, corresponderá a la Sala establecer la eficacia de las probanzas cursantes en el expediente, las cuales dejan de pertenecer a la parte que las ha promovido para integrar el cúmulo probatorio del que se servirá dicho órgano jurisdiccional en la resolución del asunto; en cuanto a la valoración de los hechos notorios, hechos notorios comunicacionales y máximas de experiencia, adujo que se trata de solicitudes que solo pueden ser atendidas por el Juez de mérito en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia en la sentencia definitiva; en relación al Capítulo II dirigido a reproducir y hacer valer el mérito de las actas procesales y del expediente administrativo, se indicó que la invocación de elementos que cursan en el expediente administrativo, no constituyen un medio de prueba per se, sino la aplicación del principio de comunidad de la prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, por lo que será la Sala quien valore las actuaciones que reposan en autos en la oportunidad de dictar sentencia; admitió las documentales promovidas identificadas como i), ii), iii) y iv) del Capítulo III; en cuanto a las pruebas de indicios y presunciones del Capítulo IV, se señaló que no se está promoviendo prueba alguna y solo alude a un trabajo intelectual que deberá ser desarrollado por la Sala en el marco del pronunciamiento que resuelva  de manera definitiva la causa.

Por otra parte, en relación al escrito presentado por la representación fiscal, se admitieron las documentales acompañadas al mismo. Asimismo, se  ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 2 de noviembre de 2017, el Alguacil consignó el respectivo acuse de recibo del oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República. 

El día 30 de noviembre de 2017, se acordó remitir el expediente a la Sala toda vez que las pruebas admitidas no requerían evacuación y había concluido la sustanciación del proceso.

El 6 de diciembre de 2017, se dio cuenta en la Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de informes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Los días 14 de diciembre de 2017 y 9 de enero de 2018, los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada presentaron escrito de informes, respectivamente.

El 10 de enero de 2018, se dejó constancia de que la causa entró en estado de sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 86 eiusdem.

Realizado el estudio de las actas procesales que integran el expediente, esta Sala pasa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

 

La presente demanda contencioso administrativa de nulidad se ejerció contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano Dalver Alfonso García Escalona contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016, que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al recurrente, quien se desempeñaba como Primer Teniente de la Aviación Militar Bolivariana.

En ese sentido, se procede a transcribir el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente: 

“El Ministro del Poder

Popular para la Defensa

   Caracas, 20 JUN 2016 

N° MPPD-DD-4482   

Ciudadano

DALVER ALFONSO

GARCÍA ESCALONA

C.I. N° V- 18.394.082

Dirección: (…)

Presente.-               

 

Yo, VLADIMIR PADRINO LÓPEZ (…) militar en servicio activo con el grado de General en Jefe, en mi condición de Ministro del Poder Popular para la Defensa, nombrado mediante Decreto Presidencial N° 1.346 de fecha 24 de octubre de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.526 de fecha 24 de octubre de 2010, me dirijo a usted en ocasión de dar  respuesta al Recurso de Reconsideración contra la Resolución Ministerial N° 012967 de  fecha 27ENE16, de conformidad con las atribuciones que me confiere el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En el escrito usted alegó lo siguiente: PETITUM: (…) 2.- se anule la Resolución Ministerial signada con el N° 012967 de  fecha 27ENE16, en virtud que la decisión allí resuelta, fue en base a un expediente administrativo que tiene suficientes vicios causales de nulidad absoluta y violentando la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso en el artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…’, la presunción de inocencia se conforma al otorgarle el derecho al investigado de presentar sus pruebas, ofrecerle las garantías constitucionales y a no juzgarlo antes que concluya la investigación, conformando el debido proceso que debe tener todo procedimiento administrativo o judicial, teniendo la administración la carga probatoria para determinar si el encausado es culpable de los hechos que se le imputan, en atención a su alegato, quedó demostrado que el procedimiento estuvo ajustado a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las Leyes, permitiendo al interesado tener el acceso al expediente, de presentar su pruebas, derecho a ser oído, ser representado por un abogado de su confianza para que lo asistiera, tener acceso a las actas que conforman el expediente administrativo, siendo notificado de los actos que se realizaron en la investigación administrativa disciplinaria y de la celebración del Consejo de Investigación y así como ejercer su derecho a la defensa, es decir, que durante el procedimiento gozó de la presunción de inocencia, encontrándose presentes los elementos que constituyen el debido proceso; asimismo quedó evidenciado su participación activa y directa en el presente caso, determinándose que usted cometió hechos que constituyen infracciones de carácter disciplinario militar, de acuerdo a los elementos de convicción señalados en el expediente administrativo, aunado a ello se comprobó la inexistencia de vicios de nulidad absoluta en el procedimiento incoado, quedando desestimados sus argumentos.

Por lo anteriormente expuesto, he decidido declarar IMPROCEDENTE su petición, en consecuencia, se CONFIRMA la Resolución Ministerial N° 012967 de  fecha 27ENE16, mediante la cual fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo expuesta en estos términos la notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 73 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedando agotada la vía administrativa y abierta la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa; por lo que de acuerdo  a los establecido en el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuenta con un lapso de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de su notificación para intentar el respectivo recurso de nulidad por ante la Sala Político Administrativa, si considera afectados sus derechos” (sic).

 

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 11 de enero de 2017, los abogados Jaime Manuel Ruiz Pellegrino y Alfredo José Radaello Marín, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Dalver Alfonso García Escalona, todos ya identificados, ejercieron demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por medio del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016 que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al recurrente, quien se desempeñaba como Primer Teniente de la Aviación Militar Bolivariana, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicaron que su representado “(…) Ex primer Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB)- Componente: Aviación Militar Bolivariana; es egresado de la Escuela de Enfermería de la FANB Enf. (F) ‘Antonia Fernández’ e integrante de la Promoción Gran Mariscal Antonio José de Sucre (...) siendo designado para sentar plaza en el Núcleo Médico Asistencial Militar ‘Guasdalito, de fecha 25 de agosto 2008, ocupando un cargo como enfermero militar” (sic).

Señalaron que durante el servicio militar de su mandante “(…) demostró ser un Oficial Subalterno con un alto espíritu militar, leal y muy apegado a la Constitución Nacional y demás leyes de la República. Con una excelente conducta profesional y personal, abnegación en el trabajo (…) demostró su capacidad de conducir con mucho ahínco las diferentes situaciones que se presentaron en la rama de la enfermería y en la sección de Ingeniería, evidenciándose su constancia, perseverancia, iniciativa, carácter, espíritu militar y los más importante la toma de decisiones precisas y oportunas en el momento indicado”.

Arguyeron que los hechos que dieron origen al acto impugnado consistieron en que el día 30 de diciembre de 2014 “(…) cuando su poderdante se dirigía hacia la población de El Amparo en el estado Apure, al pasar por el punto de Control de la Armada Bolivariana, ubicado en el Sector Orichuna, fue objeto de una detención por parte de un Sargento (…) adscrito a ese Punto de Control, imputándole que [su] representado, le había ofrecido un dinero con fines ilícitos; lo cual es absolutamente falso; puesto que su patrocinado se desplazaba en su vehículo hacia la población El Amparo, con el fin de asistir a una reunión social con unas amistades (…)”. (Agregado de la Sala).

En tal sentido, agregaron que los hechos descritos “(…) fueron descartados por la inexistencia de un razonamiento lógico y coherente para establecer los hechos ocurridos y darlos por probados; tal como fue sentenciado por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdalito (…)”, cuando absolvió a su representado en sentencia del 10 de agosto de 2015.

Manifestaron que paralelamente al enjuiciamiento penal a su mandante “(…) se le sustanció una Investigación Administrativa Disciplinaria N° ING-DINV-0008-15, (…) ordenada por la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB), debido a que su conducta supuestamente podría estar subsumida en lo establecido como falta en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, aplicable al Personal Militar en Servicio Activo (…)”.

Adujeron que a su poderdante se le violó el derecho a la defensa y el debido proceso toda vez que “(…) tenía el derecho [de conformidad con lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] de conocer que desde el 06 de febrero de 2015, se estaba sustanciando una investigación administrativa disciplinaria en su contra (…)”, no obstante, “(…) de lo actuado en el expediente disciplinario [observó que se ejecutaron] una serie de diligencias, averiguaciones, envío de oficios y declaraciones de testigos en contra de [su] representado, sin que previamente hubiera sido notificado; [que la referida investigación se efectuó por los hechos señalados ut supra] donde se encontraba -presuntamente- involucrado (…)”. (Agregados de la Sala).

Adicionaron que el actor “(…) fue obligado a comparecer a una Entrevista como Testigo, previa Notificación (…) de fecha 12 de febrero de 2015 y suscrita por el Oficial Sustanciador; en la que se le advertía que la no comparecencia a esa citación sería motivo de sanción conforme a la ley (…)”.

En tal sentido, añadieron que del Acta de entrevista del 13 de febrero de 2015 “(…) se demuestra que [su] representado, además de haber sido obligado a comparecer a la ENTREVISTA COMO TESTIGO, en una Investigación Administrativa Disciplinaria, en la que tenía la condición de ENCAUSADO; fue obligado a rendir declaración BAJO FE DE JURAMENTO, SIN LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR PÚBLICO MILITAR O PRIVADO Y ADEMÁS LE FORMULARON PREGUNTAS SUGESTIVAS Y CAPCIOSAS (…)”, por lo que -a su juicio- se le violentó lo dispuesto “(…) en los artículos 211, 214 y 217 del Código Orgánico de Justicia Militar, aplicado a este tipo de investigaciones sumarias por remisión de la parte in fine del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”. (Agregado de la Sala).

Alegaron que en la referida investigación se prosiguió “(…) evacuando pruebas documentales y testificales (…) sin su conocimiento, participación o control de tales pruebas (…) como lo fueron las testimoniales en su contra (…) por los ciudadanos: S/2 VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, AN. JOSÉ GREGORIO MARCANO y Cddno. HONY ADIEL CARREÑO DÍAZ, evacuadas en fechas 19/02/2015, 20/02/2015 y 02/03/2015, respectivamente; a las que el Oficial Sustanciador le dio pleno valor probatorio en su Informe Final (…)”. (Sic).

Manifestaron que aunado a las irregularidades procedimentales que se suscitaron  y las cuales “(…) configuran violaciones a la Garantía al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa de [su] mandante, las autoridades militares que participaron en la sustanciación de la Investigación Administrativa Disciplinaria (…) recomendaron que el mismo, debería ser sometido a un Consejo de Investigación, y como consecuencia de ello, el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, decidió en fecha 20 de mayo de 2.015, someter a su poderdante [al referido Consejo] de conformidad con lo previsto en las leyes y Reglamentos Militares y poner a la orden de su componente para el trámite correspondiente, por encontrarse incurso en acciones contrarias a la disciplina militar, previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”. (Agregados de la Sala).

Expresaron que el 10 de septiembre de 2015, el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó Resolución Nro. 011288, donde resolvió someter a su poderdante al Consejo de Investigación “(…) para calificar las infracciones cometidas por el referido Oficial Subalterno, a fin de determinar si existe la comisión de una falta o delito y opinar si el hecho cometido amerita la aplicación de una medida disciplinaria (…). Y resolvió designar al Personal Militar con el fin de integrar el referido Consejo (…)”.

Agregaron que en el Acta Definitiva del Consejo de Investigación Nro. CI-AV-002-2015 del 2 de diciembre de 2015 se concluyó “(…) recomendar al (…) General en Jefe (…) Ministro del Poder Popular para la Defensa que el ciudadano   PTTE. DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA, sea separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por Medida Disciplinaria y declara CERRADO el Consejo (…)”.

A lo anterior, indicaron que “(…) solo fueron valorados los alegatos expresados en el desarrollo del Acto de Informe oral, realizado en fecha 02 de diciembre de 2.015; pero no se valoró el Escrito de Alegatos de Defensa presentado en fecha 16 de octubre de 2.015, dentro del lapso de la Articulación Probatoria, contemplado en el Artículo 18 de Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

Adujeron que “(…) al declararse cerrado el Consejo de Investigación N° CI-AV-002-2015, en fecha 02 de diciembre de 2015 por parte del ciudadano General de División Vinicio Eusebio Micotti Lanz, en su carácter de Presidente del mencionado Consejo, el prenombrado ciudadano quedó impedido legalmente, por tal CIERRE de cumplir lo ordenado en la parte final del Artículo 23 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que responsabiliza al Presidente del Consejo de Investigación por el seguimiento y ejecución de la recomendación que fuera realizada en el Acta Definitiva levantada en fecha 02 de diciembre de 2015 (…) lo que afecta de nulidad absoluta el Acto Administrativo [impugnado] (…)”. (Agregado de la Sala).

En esa línea argumentativa, indicaron que “(…) no obstante el CIERRE del Consejo de Investigación N° CI-AV-002-2015 y la imposibilidad de materializar la recomendación realizada en el Acta Definitiva (…) el ciudadano Ministerio (sic) del Poder Popular para la Defensa, dictó la Resolución N° 012967 de fecha 27 de Enero de 2016 (…) tomando en consideración [la aludida acta] (…) por lo que dicho Acto Administrativo, se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Agregado de la Sala).

Adicionaron a lo anterior, que igualmente la notificación realizada a su patrocinado está viciada de nulidad, por cuanto -a su decir- fue efectuada por el Secretario del Consejo de Investigación que para la fecha de materializarse la misma “(…) el 15 de febrero de 2016, se encontraba legalmente cerrado (…) [e] impedido (…) para actuar en el carácter de Secretario del señalado Consejo (…)”, y no por el órgano encargado en la Resolución Nro. 012967, que en su aparte tercero “encargó al Comando General de la Aviación Militar Bolivariana”. (Agregado de la Sala).

Advirtieron que el 1° de marzo de 2016 interpusieron recurso de reconsideración contra la señalada Resolución Nro. 012967 y en fecha 28 de junio del mismo año, el Ministro del Poder Popular para la Defensa dio respuesta al aludido recurso, declarándolo improcedente y confirmando la decisión que separó al actor de la Fuerza Armada Bolivariana de Venezuela por medida disciplinaria.

Como fundamentos de derecho manifestaron que el acto administrativo impugnado incurrió en la violación “(…) de los Artículos 7, 19, 21 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; (…) 12, 19 numerales 3 y 4, 30, 59 y 63 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; (…) 508, 809 y 510 del Código de Procedimiento Civil (…) 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 y (…) 23 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

En ese sentido, alegaron que el Ministro del Poder Popular para la Defensa “(…) no actuó de manera imparcial al dictar la Resolución Ministerial N° 012967 (…) [toda vez que] desde que decidió someter a un Consejo de Investigación a [su] poderdante en fecha 20 de mayo de 2015, ya lo encontraba incurso en acciones contrarias a la disciplina militar, previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con lo cual se demuestra que a [su] representado, no se le respetó el principio constitucional a la Presunción de Inocencia (…)”. (Agregados de la Sala).

Manifestaron que en la aludida Resolución se incurrió “en una errónea interpretación de derecho o falsa suposición de derecho, al interpretar y aplicar el artículo 117, en sus Apartes 2 y 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios [Nro. 6 por cuanto] (…) no existen hechos que se encuadren en los [aludidos apartes] (…) dándose en consecuencia un fin distinto al que persiguen dichas normas jurídicas (…)”. (Agregados de la Sala).

En ese orden de ideas, denunciaron que el acto administrativo impugnado fue dictado “partiendo de un falso supuesto de hecho” cuando “se le imputaron los siguientes hechos: …‘en fecha 30 de diciembre de 2014 aproximadamente a las 01:45 horas de la madrugada fue detenido en la alcabala ‘Y’ de la población del Amparo La Victoria, estado (sic) Apure por efectivos adscritos al Comando Fluvial de la Infantería de Marina N° 62 a quienes presuntamente trató de sobornar con la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (35.000,00) (sic) para que dejaran pasar tres camiones tipo cava contentivos de pescado hacia la población del Amparo, sin la debida permisología que pudiera indicar su procedencia’…”, siendo que -a su juicio- “tales hechos resultaron total y absolutamente falsos, como quedó totalmente demostrado, previa investigación y acusación penal, en la Sentencia de fecha 10 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Juicio Unipersonal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure – Extensión Guasdalito, que ABSOLVIÓ de los hechos que le fueron imputados a [su] representado”. (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitaron se declare con lugar la demanda de nulidad interpuesta y en consecuencia, se anule el acto administrativo impugnado y se revoque el contenido del Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016 emanado del Ministro del Poder Popular para la Defensa, a través del cual dio respuesta al recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Nro. 012967 del 27 de enero del mismo año. Asimismo, requirió que se le ordene a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del aludido Ministerio que una vez declarado nulo el acto objetado, se reincorpore a su representado al cargo de Primer Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana Componente de la Aviación Militar Bolivariana, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, bono de alimentación y beneficios socioeconómicos, desde la fecha de la ilegal separación del cargo mencionado, hasta la efectiva de la reincorporación al mismo.

Por otra parte, se advierte que el 20 de julio de 2017, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de la parte demandante presentaron escrito de alegatos y el 14 de diciembre del mismo año consignaron informes, en los cuales reiteraron la argumentación expuesta en el libelo.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA REPÚBLICA

 

En fecha 9 de enero de 2018, la abogada Lorena Beatriz Arciles Ynfante, ya identificada, actuando con el carácter de representante de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de informes con los siguientes fundamentos fácticos y jurídicos:

Comenzó indicando que la Administración Castrense “(…) valoró el hecho ocurrido el día 30 de diciembre del año 2014, en la población del Amparo en el Estado Apure (…)”.

De igual forma, adujo que como la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana tuvo conocimiento de tales circunstancias, por medio del oficio Nro. 000086 del 14 de enero de 2014, emitido por la Directora de Salud “(…) se acordó la apertura de la Investigación Administrativa Disciplinaria de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en concordancia con la Directiva MPPD-INGEFANB-DINV-001-13, designándose un Oficial Sustanciador, para que con ese carácter, practiquen las averiguaciones y diligencias a que hubiere lugar a los fines del esclarecimiento de los hechos y que se determinen las responsabilidades (…)”.

Añadió que de la Investigación Administrativa “(…) se evidenció que no se configuran ninguno de los supuestos para que se materialice la violación a la garantía Constitucional del Debido Proceso por la ausencia del procedimiento legalmente establecido en virtud, que al accionante no se le impidió su participación en el ejercicio de sus derechos, en principio fue debidamente notificado en fecha 12 de febrero de 2015, a los fines que estuviera en conocimiento que el día 13 del mismo mes y año, debía rendir entrevista en calidad de testigo con motivo de la investigación que seguía por los hechos conocidos por él, ocurrido el día 30 de diciembre del año 2014 (…)”.

Expresó que “(…) se pudo constatar que se realizaron entrevistas al personal militar involucrado en los hechos ocurridos el día 30 de diciembre de 2014, a los fines de recaudar los elementos de hecho que sustentaran las transgresiones a la normativa militar, quedando así demostrado en autos que se le respetó el debido proceso y su derecho a la defensa. Seguidamente el Oficial Sustanciador, cumpliendo con las normas Constitucionales y legales, procedió a determinar la presunta responsabilidad del recurrente en la investigación que se le seguía (…)”.

En ese orden de ideas, adicionó que en la notificación para la entrevista en calidad de encausado dirigida al accionante “se le concedieron diez (10) días hábiles para que expusiera las pruebas y alegara las razones que considerara pertinentes para su mejor defensa y así desestimara los señalamientos establecidos en su contra”.

En ese mismo sentido, observó que la Administración Castrense “giró instrucciones pertinentes al Defensor Público Militar N° 26, con el fin de solicitar le fuese nombrado un defensor público militar al ciudadano [demandante] para que asistiera a la entrevista (…) en calidad de encausado a través de la Comunicación N° 0153 de fecha 14 de abril de 2015 (…) donde se le respetó el Debido Proceso y su derecho a la Defensa, siendo asistido en ese acto por el Alférez de Navío, en su carácter de defensor público militar”. (Agregado de la Sala).

Arguyó que “se verificó que el expediente administrativo disciplinario (…) recoge el acervo probatorio necesario para sancionar el acto administrativo que se pretende impugnar, siendo que la Administración castrense durante la investigación demostró que el hoy accionante transgredió con su conducta normas inherentes a la vida militar, y subsumió la conducta del actor, en el supuesto de la norma establecida en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”.

Respecto al vicio de falso supuesto señaló la representación de la Procuraduría General de la República que “(…) la Administración Castrense determinó que existen suficientes elementos que permitieron dictar el acto que hoy se cuestiona, en razón que ésta se fundamentó en situaciones fácticas, jurídicas, ciertas y comprobables durante la averiguación disciplinaria, cursante en el expediente N° IG-DINV-0008-15, iniciado por la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional, que concluyó que el accionante incurrió en responsabilidad administrativa, por faltas graves de un militar, establecidas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6  (…) quedando legitimada para imponer la sanción como [en] efecto lo hizo (…)”. Por tanto, afirmó que “los castigos disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tienen por objeto corregir las faltas cometidas en la ejecución de los mismos, a los fines [de] mantener la disciplina en su personal, no vulnerando con ello derechos y garantías constitucionales”. (Agregado de la Sala).

Finalmente, solicitó se declare sin lugar la presente demanda.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

En fecha 1° de agosto de 2017, la representación del Ministerio Público presentó escrito de “informes”, en el cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda, en virtud de las siguientes razones:

Adujo en relación a la denuncia de violación del debido proceso y del derecho a la defensa invocado por la parte demandante que “(…) sí hubo un proceso, debidamente sustanciado, y que cursó Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° ING-DINV-0008-15, de fecha 02 de diciembre de 2015, a través de la cual la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ordenó la apertura de una Investigación Administrativa Disciplinaria (…)”, y que el Inspector General “(…) una vez revisado el Informe Administrativo y Disciplinario, estuvo de acuerdo con éste y recomendó que el recurrente sea sometido a Consejo de Investigación, para determinar o no la responsabilidad del recurrente”.

Agregó a lo anterior que “(…) tampoco hay violación del derecho a la defensa (…) por ausencia de motivación del acto recurrido, ya que en el expediente administrativo disciplinario se establece el motivo del acto y tan es así, que  el  recurrente  en  su  escrito  libelar  señaló  que  se  defiende  del acto, ejerció recurso de reconsideración contra él y luego recurso contencioso-administrativo de nulidad”.

En otro orden de ideas, el Ministerio Público indicó que “(…) en ningún momento y en ninguna de las declaraciones que cursan en autos, le fueron formuladas preguntas sugestivas o capciosas sino que él, incurrió en contradicciones producto de su falta de transparencia (…)”.

Igualmente reiteró que al recurrente no se le violó el derecho al debido proceso “(…) y que por el contrario, fue él, el que incurrió en faltas disciplinarias cuyas pruebas constan en autos (…)”.

En ese sentido, y en cuanto al argumento del accionante referido a que la Administración no podía cambiar la calificación de “testigo” dada en un principio y posteriormente pasar a la de “encausado”, señaló la representación fiscal que “(…) justamente, en respeto del derecho (...) a su presunción de inocencia, la Administración no ordenó abrir una investigación ‘en su contra’, sino que por el contrario, en ejercicio de su potestad investigativa lo llama a comparecer primero como testigo, y al arrojar dicha investigación elementos suficientes que demostraron que se encontraba comprometido en faltas (…) lo llama posteriormente a declarar como encausado”.

Añadió que “(…) en su entrevista en calidad de testigo ante la administración de justicia militar el recurrente declaró que no se había identificado como militar ante las autoridades militares de guardia, mientras que contradictoriamente a ello en la entrevista que rindió en calidad de encausado, el 29 de abril de 2015, afirmó que al ser detenido en la Alcabala ‘Y’ de el Amparo, la Victoria, donde prestaba seguridad la Armada Bolivariana, sí se había identificado como militar (…)”.

Finalmente, la representación del Ministerio Público solicitó se declare sin lugar la demanda de nulidad de autos.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el mérito de la presente causa y, al respecto observa que la representación judicial del ciudadano Dalver Alfonso García Escalona, ya identificado, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por medio del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016 que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al recurrente.

Así,  como fundamento de su acción la parte demandante denunció: i) violación del derecho al debido proceso y a la defensa; y ii) violación al derecho a la presunción de inocencia; iii) falso supuesto de hecho y de derecho.

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a dirimir las aludidas denuncias en el orden que a continuación se indica:

1.- De la violación del derecho al debido proceso y a la defensa

En relación a este punto, en primer lugar, el demandante aseveró que la Administración Militar violentó su derecho al debido proceso: 1.1.- toda vez que “(…) tenía el derecho [de conformidad con lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] de conocer que desde el 06 de febrero de 2015, se estaba sustanciando una investigación administrativa disciplinaria en su contra (…)”, no obstante, “(…) de lo actuado en el expediente disciplinario [observó que se ejecutaron] una serie de diligencias, averiguaciones, envío de oficios y declaraciones de testigos en contra de su representado, sin que previamente hubiera sido notificado; [que la referida investigación se efectuó por los hechos señalados ut supra] donde se encontraba -presuntamente- involucrado; 1.2.- “(…) fue obligado a comparecer a una Entrevista como Testigo, previa Notificación (…) de fecha 12 de febrero de 2015 y suscrita por el Oficial Sustanciador; en la que se le advertía que la no comparecencia a esa citación sería motivo de sanción conforme a la ley (…)”. (Agregados de la Sala).

Alegaron que en la referida investigación se prosiguió “(…) evacuando pruebas documentales y testificales (…) sin su conocimiento, participación o control de tales pruebas (…) como lo fueron las testimoniales en su contra (…) por los ciudadanos: S/2 VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, AN. JOSÉ GREGORIO MARCANO y Cddno. HONY ADIEL CARREÑO DÍAZ, evacuadas en fechas 19/02/2015, 20/02/2015 y 02/03/2015, respectivamente; a las que el Oficial Sustanciador le dio pleno valor probatorio en su Informe Final (…)”. (Sic).

Al respecto, la representante de la República precisó que la Administración Castrense “(…) valoró el hecho ocurrido el día 30 de diciembre del año 2014, en la población del Amparo en el Estado Apure (…)” y que por medio del oficio Nro. 000086 del 14 de enero de 2014, emitido por la Directora de Salud, la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana tuvo conocimiento de tales circunstancias, por lo que “(…) se acordó la apertura de la Investigación Administrativa Disciplinaria de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en concordancia con la Directiva MPPD-INGEFANB-DINV-001-13, designándose un Oficial Sustanciador, para que con ese carácter, practiquen las averiguaciones y diligencias a que hubiere lugar a los fines del esclarecimiento de los hechos y que se determinen las responsabilidades (…)”.

Aseveró que “(…) al accionante no se le impidió su participación en el ejercicio de sus derechos, en principio fue debidamente notificado en fecha 12 de febrero de 2015, a los fines que estuviera en conocimiento que el día 13 del mismo mes y año, debía rendir entrevista en calidad de testigo con motivo de la investigación que se seguía por los hechos conocidos por él, ocurrido el día 30 de diciembre del año 2014 (…)”.

Por tal razón, dicha parte consideró que no fueron vulnerados los derechos constitucionales del accionante.

En ese orden de ideas, la representación fiscal indicó que “(…) sí hubo un proceso, debidamente sustanciado, y que cursó Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° ING-DINV-0008-15, de fecha 02 de diciembre de 2015, a través de la cual la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ordenó la apertura de una Investigación Administrativa Disciplinaria (…)”, y que el Inspector General “(…) una vez revisado el Informe Administrativo y Disciplinario, estuvo de acuerdo con éste y recomendó que el recurrente sea sometido a Consejo de Investigación, para determinar o no la responsabilidad del recurrente”.

Sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas. El mencionado postulado tiene carácter complejo y comprende en sí mismo, además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías a favor del justiciable, entre las que figuran: el acceso a la justicia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, un proceso sin dilaciones indebidas, la ejecución de las sentencias o de los actos administrativos según corresponda; la posibilidad de acceder al expediente y la oportunidad de ser oído, entre otros (vid., sentencia de esta Sala Nro. 00100 del 6 de febrero de 2013).

Precisado lo anterior, y a los fines de verificar si la Administración Castrense incurrió o no en la violación del derecho al debido proceso y a la defensa del demandante, esta Sala estima pertinente destacar las actuaciones que se verificaron en sede administrativa, previas a la emisión de la Resolución Nro. 012967, de fecha 27 de enero de 2016, mediante la cual se resolvió “SEPARAR” al recurrente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (acto primigenio), en el entendido de que las mismas sirvieron de base preparatoria a la Administración recurrida:

En tal sentido se observa:

-En fecha 6 de febrero de 2015, el Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, dictó la “Orden de Investigación Administrativa N° IG-DINV-0008-15”,  de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, a fin de evaluar la conducta del accionante, documento éste en el cual se indica como hecho generador del inicio de la aludida investigación, que se recibió “oficio nro. 000086 de fecha 14ENE15 emanado de la ciudadana Contralmirante (…) Directora General de Salud, informando de hechos contrarios a la disciplina militar donde se encuentra involucrado el PTT, DALVER ALFONZO GARCÍA ESCALONA C.I: 18.394.082; quien fue detenido en la alcabala la ‘Y’ El Amparo Estado Apure por presuntamente tratar de sobornar a los Efectivos del Comando Fluvial de Infantería de Marina N° 62 para que dejaran pasar unos camiones tipo cava que transportaban pescado”, al mismo tiempo se señaló que el objeto del referido procedimiento preliminar era que se “practiquen las averiguaciones y diligencias tendentes al esclarecimiento” de los hechos. (Folio 1 del expediente administrativo).

- Mediante notificación de fecha 12 de febrero de 2015, suscrita por el Oficial Sustanciador de la Investigación Administrativa, se le comunicó al recurrente que debía comparecer ante la Dirección del Centro Dispensador de  Salud, el día 13 de febrero de 2015, a las 8:00 horas de la mañana, a los efectos de rendir declaración como testigo en relación a la investigación adelantada por ese órgano. (Folio 30 del expediente administrativo).

- En esa misma fecha (13 de febrero de 2015), el demandante consignó escrito mediante el cual informó los hechos ocurridos el día 30 de diciembre de 2014 e indicó que “haciendo uso del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, desig[nó] al Abogado: RAFAEL HERNÁNDEZ, I.N.P.R.E N°: 185.562, a los fines de que ejerciera [su] defensa técnica y con ello poder demostrar [su] absoluta y total inocencia en [esa] causa” (sic). (Agregados de la Sala). (Folio 34 del expediente administrativo).

- Mediante notificación de fecha 14 de abril de 2015, suscrita por el Oficial Sustanciador de la Investigación Administrativa, se le comunicó al recurrente que debía rendir declaración en calidad de “Encausado” por la inobservancia del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, artículos 33 y 117 aparte 2 y 46, la cual se realizaría el día 29 del mismo mes y año en la Dirección del Núcleo Médico Asistencial Militar “Guasdalito”. En ese sentido, se le concedieron diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegatos. (Folios 62 al 64 del expediente administrativo).

-En fecha 14 de abril de 2015, se le designó defensor público militar al ciudadano demandante, ello en virtud que se le citó para dar declaración como encausado. (Folios 65 y 66 del expediente judicial).

- En fecha 30 de abril de 2015, la División de Investigaciones de la Inspectoría General de la Fuerza Armada Bolivariana, emitió el “Informe de la Investigación Administrativa N° IG-DINV-0008-15”, instrumento éste en el cual con base al análisis de las actas que conformaban el expediente de la causa (documentos, diligencias de investigación y declaraciones testificales), se concluyó que dicho ciudadano “infringió” las siguientes disposiciones del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6:

“(…) a)  Artículo 109, literal b: ‘Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento ni calificadas como delito por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacionales, símbolos patrióticos e instituciones nacionales; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes’. 

b) Artículo 114, literal h) ‘Ser cometida con premeditación’.

c) Artículo 114, literal e) ‘Ser ofensiva a la dignidad militar’.

d) Artículo 115, aparte 13 ‘Estar de paseo sin los documentos de identidad personal’.

e) Artículo 117, aparte 2: ‘Se considera falta grave en un militar Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’.

f) Artículo 117, aparte 39: ‘Desacato a la autoridad civil competente u oponerse o irrespetar medidas policiales de orden general, o dificultar su ejecución salvo en el desempeño de una comisión expresa o acto importante del servicio’.

g) Artículo 117, aparte 43: ‘Toda tentativa para disimular la identidad personal en caso de falta o para sustraer a la responsabilidad que pudieren ocasionar los actos propios’.

h) Artículo 117, aparte 46: ‘Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos’ (…)” (sic).

De esta forma, la aludida División de Investigaciones con fundamento en la precalificación expuesta supra, recomendó -entre otros particulares- “(…) Que el ciudadano PTTE. DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA (…) quien se encuentra en investigación por la Justicia ordinaria, sea sometido a CONSEJO DE INVESTIGACIÓN, para determinar su permanencia en la Institución”, sugerencia esta que contó con la opinión “favorable” del Inspector General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. (Folios 73 al 100 del expediente administrativo).

- En fecha 20 de mayo de 2015, el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, con fundamento en las investigaciones realizadas y tomando en cuenta las recomendaciones dadas por el Inspector General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana decidió “SOMETER A CONSEJO DE INVESTIGACIÓN” al accionante, indicando con expresa claridad que el objeto de dicho procedimiento era “PONER A LA ORDEN DE SU COMPONENTE PARA EL TRÁMITE CORRESPONDIENTE, POR ENCONTRARSE INCURSO EN ACCIONES CONTRARIAS A LA DISCIPLINA MILITAR, PREVISTAS Y SANCIONADAS EN EL REGLAMENTO DE CASTIGOS DISCIPLINARIOS  N° 6”. (Folios 101 y 102 del expediente administrativo).

- Mediante Resolución Nro. 011288 del 10 de septiembre de 2015, el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, resolvió “someter a Consejo de Investigación” al accionante y designó al personal militar que integraría el mismo. (Folios 4 y 5 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

- En esa misma fecha, el Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana, en su condición de Presidente del Consejo de Investigación, dictó auto de  apertura  del  referido Consejo identificado con el alfanumérico CI-AV-002-2015. (Folio 1 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

- Por Oficio Nro. 983 del 1° de octubre de 2015, suscrito por el Secretario del Consejo de Investigación de la Aviación Militar Bolivariana, recibido en la misma fecha, se notificó al recurrente del anterior proveimiento, señalándole que se había decidido “(…) someterlo a Consejo de Investigación por los hechos descritos en la Investigación Administrativa N° IG-DINV-0008-15”. (Folios 2 y 3 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

- En fecha 16 de octubre de 2015, el accionante consignó “(…) ESCRITO DE ALEGATOS Y DEFENSAS”, en el cual expuso como argumentos lo siguiente “1. LA PRESCRIPCIÓN DE LA FACULTAD SANCIONATORIA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 107 DEL REGLAMENTO DE CASTIGOS DISCIPLINARIOS N° 6 (…) 2. INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS Y DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES (…) 3. INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR EXCLUSIÓN DE CONTROL (…) 4. POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LOS ÓRGANOS Y DE LOS FUNCIONARIOS  5. POR EXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ‘NON BIS IN ÍDEM’ (…)”. (Sic) (Folios 8 al 20 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

- Mediante Acta del 5 de noviembre de 2015, se dejó constancia de la realización -en la misma fecha- del acto de Informe Oral del Consejo de Investigación que se siguió al actor, oportunidad en la cual dicho ciudadano efectuó exposición a fin de esgrimir sus alegatos de defensa en relación a los hechos que le eran atribuidos. (Folios 24 y 25 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

- Por inhibición planteada por el Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana, la cual fue autorizada mediante Resolución Nro. 012323 de fecha 9 de noviembre de 2015 suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, se volvió a celebrar el acto de Informe Oral del Consejo de Investigación el 1° de diciembre del mismo año, al cual asistió el ciudadano Dalver Alfonso García Escalona.

- El 2 de diciembre de 2015, los miembros del Consejo de Investigación en referencia, levantaron Acta Definitiva, en la cual una vez analizados los elementos de convicción que se desprendían de la investigación que se desarrolló durante el procedimiento administrativo, así como las defensas esgrimidas por el accionante, determinaron “(…) que el comportamiento adoptado por dicho profesional militar  es contrario a las normas que rigen la disciplina castrense. Tal señalamiento se evidencia claramente en el análisis de los extractos de la Averiguación Administrativa N° IG-DINV-0008-15 de fecha 06 de febrero de 2015, llevada a cabo por la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…) de la ampliación de la entrevista realizada en calidad de testigo efectuada al ciudadano Primer Teniente DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA (…) de fecha 13 de febrero de 2015, donde expone lo siguiente: (…) PREGUNTA N° 10: ¿Diga usted, si se identificó como funcionario Militar? CONTESTADO: No me identifiqué como militar, ellos vieron una guerrera de campaña que llevaba en la parte trasera de mi carro (…) de la ampliación de la entrevista realizada en calidad de encausado a dicho profesional de fecha 29ABR2015 (…) PREGUNTA N° 1: ¿Diga usted, al momento de ser detenido en la Alcabala ‘Y’ del Amparo la victoria donde presta seguridad la Armada Bolivariana, se identificó como militar? CONTESTADO; Sí, claro [por cuanto] falseó la verdad en su declaración como encausado al contradecirse en su testimonio en la entrevista en calidad de testigo, al ocultar su identidad como miembro activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a los efectivos de la Armada Bolivariana que se encontraban de guardia en el Punto de Control ‘Y’ del Amparo, La Victoria de la Población de Guasdalito, Estado apure, poniendo en tela de juicio la veracidad de sus argumentos (…) [por tanto] considera que la falta cometida por el oficial investigado se subsume dentro de los supuestos establecidos como faltas en el artículo 117 apartes 2 y 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”, por lo que,  concluyó “que la conducta asumida por el ciudadano (…) denota un notable desapego a las normas que rigen la disciplina castrense; por lo que en atención a lo prescrito en los artículos 11 numeral 6 y en el artículo 23 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.318 de fecha 01 de diciembre de 2009” y en razón de ello, recomendaron que el mencionado ciudadano fuese “(…) SEPARADO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA POR MEDIDA DISCIPLINARIA (…)”. (Folios 36 al 41 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación). (Agregados de la Sala).

- Finalmente, mediante Resolución Nro. 012967 del 27 de enero de 2016, el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa “(…) habida consideración del Acta del Consejo de Investigación N° CI-AV-002-2015 de fecha 02 de diciembre de 2015, y del Punto de Cuenta N° 008 de fecha 13 de enero de 2016, presentado por el comandante General de la Aviación Militar Bolivariana”, resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Primer Teniente DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA (…)”; “(…) CERRAR el Consejo de Investigación iniciado (…) mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa N° 011288 de fecha 10 de septiembre de 2015”.  (Folio 45 del expediente administrativo relacionado con el cuaderno separado contentivo del Consejo de Investigación).

Del análisis concatenado de las actuaciones relatadas supra, las cuales se  verificaron en el procedimiento administrativo que se siguió al recurrente, se observa que la investigación llevada a cabo por la Inspectoría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, tuvo como hecho generador “lo ocurrido el día 30 de diciembre del año 2014, en la población del Amparo en el Estado Apure” y que se conoció a través del oficio Nro. 000086 del 14 de enero de 2014, emanado de la Directora de Salud, en el que le comunicó que el ciudadano Dalver Alfonso García Escalona  “fue detenido en la alcabala la ‘Y’ el Amparo La Victoria, ya que presuntamente estaba tratando de sobornar a los efectivos del Comando Fluvial de Infantería de Marina N° 62 para que dejaran pasar unos camiones tipo cava con pescado y fue puesto a la orden de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de Guasdalito Estado Apure”, respecto de los cuales el recurrente en conocimiento pleno de los mismos pudo ejercer su derecho a la defensa.

 De igual forma se observa que en la fase preparatoria no se le violó lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos como lo denunció el demandante, toda vez que las diligencias, averiguaciones, envíos de oficios, declaraciones testificales y todos los trámites efectuados por el Oficial Sustanciador designado durante el desarrollo de la investigación, no pueden entenderse que fueron realizadas contra el actor, todo lo contrario, las mismas van dirigidas a esclarecer los hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2014 en los cuales se encontraba involucrado el recurrente, y que dieron origen a la aludida Investigación Administrativa. Por tanto, el mismo fue llamado a declarar como “testigo”, igual que los otros funcionarios militares que se encontraron presentes en el momento de suscitarse los hechos descritos.

Por otra parte, se aprecia que cuando se le notificó al ciudadano Dalver Alfonso García Escalona que compareciera a rendir declaración en calidad de testigo, se le advierte que “la no comparecencia a esa citación sería motivo de sanción conforme a la ley”; tal aviso contenido en la boleta no puede interpretarse como que lo constriñeron a asistir, por cuanto a todos los citados para que declarasen como testigos en la referida investigación se les hace la misma advertencia, la cual es de obligatorio cumplimiento.

Tal deber militar se colige del artículo 585 del Código Orgánico de Justicia Militar, aplicable a las investigaciones sumarias conforme lo dispone el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, cuando prevé:

“Artículo 585. Los peritos, intérpretes, defensores, Fiscales y Auditores que sin justa causa no concurran a los tribunales militares, cuando sean llamados a prestar los servicios de sus respectivos cargos, serán penados con arresto de seis a doce meses.

En la misma pena incurrirán los testigos que llamados a declarar, no comparezcan en el término fijado”. (Resaltado de esta Sala).

Así, se desprende de la norma transcrita que la no comparecencia del citado como testigo a una causa militar, tanto en sede administrativa como en judicial, será objeto de la sanción allí indicada, por ser un compromiso de los funcionarios militares cumplir con el mismo.

En otro orden de ideas, apuntó el actor que cuando se le obliga a asistir a la entrevista como testigo, ya “tenía la condición de ENCAUSADO; [y] fue obligado a rendir declaración  BAJO FE DE JURAMENTO, SIN LA ASISTENCIA JURÍDICA DE UN DEFENSOR PÚBLICO MILITAR O PRIVADO Y ADEMÁS LE FORMULARON PREGUNTAS SUGESTIVAS Y CAPCIOSAS (…)”, por lo que se le violentó lo dispuesto “(…) en los artículos 211, 214 y 217 del Código Orgánico de Justicia Militar (…)”. (Agregado de la Sala).

Al respecto, es pertinente citar el contenido de los artículos denunciados como conculcados por el accionante, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 211. La indagatoria será tomada sin juramento y la rendirá el reo sin presión ni apremio de ninguna clase.

 

Artículo 214. En ningún caso, se harán al indiciado preguntas sugestivas o capciosas.

 

Artículo 217. En el acto de la declaración indagatoria, el procesado deberá estar asistido de un defensor provisorio nombrado por el propio encausado dentro de las veinte y cuatro horas precedentes a la indagatoria. Si el procesado no lo nombrare, o el nombrado se excusare, el Juez hará de oficio la designación”.

 Las normas antes transcritas, están dirigidas a la declaración indagatoria llevada a cabo en un proceso judicial militar, y no a un procedimiento administrativo, y si bien la parte in fine del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 ciertamente prevé que para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia Militar, no menos cierto es que la declaración bajo fe de juramento efectuada por el accionante en la entrevista como testigo,  solo tiene como consecuencia que los dichos expuestos por el actor ante la autoridad administrativa se presuman como ciertos hasta que se pueda acreditar lo contrario.

De la misma manera, se observa que ciertamente al demandante  se le comunicó que debía rendir declaración en “Calidad de Encausado” por la inobservancia del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, artículos 33 y 117, aparte 2 y 46, los cuales textualmente establecen:

“Articulo 33. La verdad deberá ser un culto para el militar de cualquier graduación, siendo tanto más grave la falta de veracidad cuanto mayor jerarquía tenga quien la cometa. La ambigüedad debe eliminarse del lenguaje hablando o escrito del militar.

 

Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:

(…Omissis…)

2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio.             

(…Omissis…)

46. Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos”.

Así las cosas, efectivamente se desprende de la notificación analizada que cuando se hace comparecer al actor, a rendir declaración en esa condición, se le participan las razones por las cuales cambia su situación de testigo de los hechos acaecidos el 30 de diciembre de 2014 a encausado, ello en virtud de presumirse que ha incurrido en las faltas allí descritas, esto es, “ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”, cuando en su declaración como testigo afirmó que no se identificó como militar y que los funcionarios de la Armada Bolivariana “vieron una guerrera de campaña que llevaba en la parte trasera de [su] carro”, toda vez que, el referido ciudadano  evidentemente es un funcionario militar, situación esta que se produce en el desarrollo de la Investigación Administrativa llevada a cabo.

Asimismo, se observa del expediente administrativo que a los fines de la comparecencia del actor a la entrevista antes indicada y con el objeto de garantizar su derecho a la defensa se le designa un defensor público militar para que lo asista en el momento de la declaración.

En relación a que las testimoniales rendidas por los ciudadanos “S/2 VÍCTOR HUGO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, AN. JOSÉ GREGORIO MARCANO y Cddno. HONY ADIEL CARREÑO DÍAZ, evacuadas en fechas 19/02/2015, 20/02/2015 y 02/03/2015”, fueron realizadas sin su conocimiento, participación o control de las mismas, es pertinente advertir que los referidos ciudadanos fueron llamados a dar declaración en calidad de testigos durante la averiguación administrativa, por lo que mal puede pretender el accionante haber tenido control sobre dichas deposiciones si éstas se efectuaron en igual sentido que la otorgada por él, tan es así que por las fechas de celebración de las mismas se observa que ni siquiera se tenía al actor como encausado y no había una litis trabada donde existiera el contradictorio, para que éste pudiera ejercer el control de las pruebas. Por tanto se desecha tal argumento.

En cuanto al Consejo de Investigación, manifestó el actor que solo fueron valorados los alegatos expresados en el desarrollo del Acto de Informe oral, realizado en fecha 2 de diciembre de 2015 y no el escrito de alegatos de defensa presentado en fecha 16 de octubre de 2015.

Al respecto, esta Sala aprecia de la lectura de la referida Acta que en la misma se analizan los hechos arrojados en la investigación administrativa, relacionados con las faltas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, desechándose los argumentos de defensa expuestos por la parte hoy actora. Por tanto, si bien es cierto no quedaron expresamente señalados en la nombrada Acta todos los alegatos indicados en el escrito presentado el 16 de octubre de 2015 por el demandante y su representante legal (como tampoco los mencionados en el Acto Oral del 2 de diciembre), mal puede interpretar y denunciar el funcionario militar dicha circunstancia como una falta de valoración por parte de la Administración Militar de los mismos, aunado al hecho que el señalamiento o no de todos los fundamentos expresados por el investigado en la aludida Acta Definitiva no cambiaría la decisión tomada. Por lo que, se desestima la denuncia invocada.

En cuanto al alegato referido a que el Presidente del Consejo de Investigación quedó impedido legalmente de cumplir lo ordenado en la parte final del artículo 23 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.318 del 1° de diciembre de 2009), en virtud de la orden de cierre del aludido Consejo, esta Sala indica que ciertamente el Acta Definitiva de fecha 2 de diciembre de 2014, en su segundo dispositivo declara “CERRADO el presente Consejo de Investigación”.

No obstante, dicha circunstancia no imposibilita que se dé cumplimiento a lo ordenado en las disposiciones anteriores al nombrado cierre, ni a lo dispuesto en el artículo invocado por el accionante, que señala que “El Consejo de Investigación, por ningún motivo podrá mantenerse abierto por tiempo indefinido; en tal sentido, la recomendación se debe materializar en un lapso perentorio de treinta (30) días hábiles a partir de la conclusión del acto de informe oral. El Presidente del Consejo de Investigación, será responsable por el seguimiento y ejecución de la recomendación indicada anteriormente”, dado que el 28 de diciembre de 2015  se remitió al Ministro del Poder Popular para la Defensa “un (01) Acta Definitiva, (01) Punto de Cuenta, así como un (01) Proyecto de resolución, los cuales guardan estrecha relación con el Consejo de Investigación al cual fue sometido el ciudadano Primer Teniente DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA (…) a objeto de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 del Reglamento de los Consejos de Investigación para el Personal de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana” con lo cual se comprobó que la materialización de lo recomendado se realizó dentro del lapso previsto en la referida disposición.

De igual forma, se observa que la norma lo que señala es que el Presidente del Consejo de Investigación es responsable de hacerle el seguimiento pertinente a la causa para que se cumpla la recomendación dada, la cual se ejecutó a través de la Resolución Ministerial Nro. 012967, por lo cual se desecha dicho argumento.

En ese orden de ideas, y en cuanto al alegato atinente a que la Resolución Nro. 012967 se encuentra viciada de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de imposible ejecución, en virtud del cierre del aludido Consejo de Investigación, se reitera lo expuesto en el párrafo anterior, en el entendido que la misma fue dictada dentro del lapso legal establecido y el cierre del nombrado Consejo no se produce hasta tanto haya transcurrido el período previsto en la norma señalada. Así se establece.

Por otra parte, en lo referente a que la notificación efectuada al actor también está viciada por no ser realizada por el Comandante General de la Aviación Militar, sino por el Secretario del Consejo de Investigación, esta Sala advierte que si bien la Resolución Nro. 012967 señaló que “El Comando General de la Aviación Militar Bolivariana, queda encargado de notificar al mencionado Oficial Subalterno”, no menos cierto es que no se dirige expresamente al Comandante General de la Aviación, sino a un miembro de éste, por tanto el mencionado funcionario militar como Secretario del aludido cuerpo está facultado para practicar la misma, y tal circunstancia no acarrea ni la nulidad de la notificación ni del acto impugnado. Así se determina.

De lo expuesto, la Sala observa que contrariamente a lo aducido por el actor en la presente causa, la Administración Militar garantizó su derecho a la defensa durante la Investigación Administrativa Nro. IG-DINV-0008-15 y el Consejo de Investigación identificado con el alfanumérico CI-AV-002-2015, sin que pueda considerarse que se haya menoscabado la mencionada garantía al haber cambiado la condición del actor de testigo a encausado, ni el haber rendido declaración bajo fe de juramento, cuando siempre tuvo conocimiento del procedimiento realizado por la aludida Administración, por cuanto ninguna de estas circunstancias inciden de tal manera en el acto administrativo impugnado para llegar a una conclusión distinta a la arrojada. En tal virtud se desestima la presente denuncia. Así se establece.

ii) Violación al derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido, denunció el actor que el Ministro del Poder Popular para la Defensa no actuó de manera imparcial al dictar la Resolución Ministerial N° 012967, toda vez que “desde que decidió someter a un Consejo de Investigación a [su] poderdante en fecha 20 de mayo de 2015, ya lo encontraba incurso en acciones contrarias a la disciplina militar, previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con lo cual se demuestra que (…) no se le respetó el principio constitucional a la Presunción de Inocencia (…)”. (Agregado de la Sala).

Sobre el particular, esta Sala aprecia que la alegada presunción de inocencia, como parte importante de la garantía del debido proceso, comprendida dentro del mismo artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho que trasciende a aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de una específica sanción, que ofrezca las garantías mínimas al particular o persona jurídica objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados. (Vid. sentencia Nº 00890 del 27 de julio de 2004).

Al efecto, la sentencia número 02641 de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada por este Órgano Jurisdiccional, expresó lo siguiente:

“En relación al mencionado derecho, recogido expresamente en la Constitución de 1999 en el numeral 2 del artículo 49, y consagrado además en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 8 numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esta Sala en anteriores oportunidades ha señalado que rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.

Se refiere, desde otra perspectiva, a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen”.

Determinado lo anterior, se advierte que de lo expuesto en párrafos anteriores cuando se analizó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, quedó demostrado que el accionante tuvo conocimiento desde el primer momento del inicio de la Investigación Administrativa de los hechos que originaron la misma, y que posteriormente dadas las averiguaciones realizadas y todas las actuaciones desarrolladas durante el procedimiento se concluyó que éste podía estar incurso en faltas militares y por ende se le instruyó a someterlo al Consejo de Investigación.

Por tanto, cuando el Ministro en cuestión decide someter al demandante al aludido Consejo lo hace bajo las recomendaciones dadas en el Informe que culminó la Investigación Administrativa, y luego de llevarse a cabo todos los actos que conforman el procedimiento del nombrado Consejo de Investigación, es que se concluye con la recomendación de separar al demandante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y se dicta la Resolución Nro. 012967. Así, se advierte que no fue sino después de concretarse los trámites pertinentes en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio en el cual participó activamente el militar recurrente, cuando se tomó la decisión de aplicar la sanción contenida en la Resolución mencionada, por lo que mal puede alegar el actor que se le violó el derecho a la presunción de inocencia, cuando estuvo al tanto de los hechos y presentó sus alegatos de defensas pertinentes, sin que previo al procedimiento se hubiese establecido su culpabilidad. En virtud de lo anterior, esta Sala desestima dicho argumento. Así se establece.

iii) Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho

A tal efecto y considerando los argumentos de las partes, observa este Juzgador que el actor denuncia la errónea interpretación del artículo 117, en sus apartes 2 y 43 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 por cuanto “(…) no existen hechos que se encuadren en los [aludidos apartes] (…) dándose en consecuencia un fin distinto al que persiguen dichas normas jurídicas (…)”. (Agregados de la Sala).

Aduciendo que el acto administrativo impugnado fue dictado “partiendo de un falso supuesto de hecho” cuando se le imputó que “…‘en fecha 30 de diciembre de 2014 aproximadamente a las 01:45 horas de la madrugada fue detenido en la alcabala ‘Y’ de la población del Amparo La Victoria, estado apure por efectivos adscritos al Comando Fluvial de la Infantería de Marina N° 62 a quienes presuntamente trató de sobornar con la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (35.000,00) (sic) para que dejaran pasar tres camiones tipo cava contentivos de pescado hacia la población del Amparo, sin la debida permisología que pudiera indicar su procedencia’…”, siendo que -a su juicio- “tales hechos resultaron total y absolutamente falsos, como quedó totalmente demostrado, previa investigación y acusación penal, en la Sentencia de fecha 10 de agosto de 2015, dictada por el Tribunal de Juicio Unipersonal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Apure – Extensión Guasdalito, que ABSOLVIÓ de los hechos que le fueron imputados a [su] representado”. (Agregado de la Sala).

Al respecto, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación a dicho vicio, que:

“(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

En ese sentido, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o varios motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa. (Vid. sentencias Nros. 00044, 06159 y 00092 de fechas 3 de febrero de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente).

En tal sentido, los apartes del artículo denunciado como vulnerado están referidos a:

“Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:

(…Omissis…)

2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio;

(…Omissis…)

43. Toda tentativa para disimular la identidad personal en caso de falta o para sustraer a la responsabilidad que pudieren ocasionar los actos propios”.

Ahora bien, a los fines de determinar si la Administración demandada incurrió en el vicio denunciado, esta Sala observa del “Informe Final instruido en relación a los hechos de indisciplina” del actor, que de las Actas de Entrevistas efectuadas a los ciudadanos “S/2 Víctor Hugo González Martínez”, “AN. José Gregorio Marcano” y al demandante, se reflejó que el “PTTE. DALVER ALFONZO GARCÍA ESCALONA (…) ocultó a los efectivos militares su identidad como Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, asimismo no portaba su tarjeta de identificación militar” y “falseó la verdad en su declaración como encausado al contradecirse en su testimonio como testigo en cuanto a que ocultó su identidad como miembro activo de la FANB a los efectivos que se encontraban de guardia en el Punto de Control la ‘Y’ en el Amparo la Victoria de la Armada Bolivariana”, toda vez que al rendir declaración como “Encausado” manifestó que sí se identificó como militar en todo momento, no obstante había expresado como “testigo” lo contrario. (Folios 77, 78, 85 y 86 del expediente administrativo disciplinario).

Precisado lo anterior, esta Máxima Instancia Jurisdiccional aprecia que la investigación administrativa llevada a cabo contra el ciudadano Dalver Alfonso García, se originó en virtud a los hechos acaecidos en fecha 30 de diciembre de 2014 en la alcabala ‘Y’ de la población del Amparo La Victoria, Estado Apure, cuando efectivos adscritos al Comando Fluvial de la Infantería de Marina Nro. 62, denunciaron que el precitado ciudadano presuntamente trató de sobornarlos con la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00) para que dejaran pasar tres camiones tipo cava contentivos de pescado, hacia la mencionada población, sin los debidos permisos.

De igual forma, se colige que dicha investigación arrojó que el aludido funcionario militar, incurrió con su conducta al momento de desarrollarse los hechos antes señalados, en faltas disciplinarias contempladas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, como se dejó establecido en el Informe Definitivo antes referido, esto es, “ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”, ello en virtud que cuando rinde su declaración como testigo, expresó que no se identificó como militar y que los funcionarios de la Armada Bolivariana “vieron una guerrera de campaña que llevaba en la parte trasera de [su] carro”, y siendo que el referido ciudadano  evidentemente es un funcionario militar, podría entenderse que ocultó y falseó la verdad de su condición militar.

Aunado a lo anterior, cuando declara como encausado expone que sí se identificó como militar ante los funcionarios de la Armada Bolivariana, con lo que incurre en una contradicción con respecto a la primera exposición realizada, por tanto, el no haberse identificado como militar y el contradecirse con respecto a esa circunstancia cuando declara ante el organismo administrativo, es lo que lleva a determinar que el ciudadano Dalver Alfonso García Escalona incurrió en la falta indicada.

Por tanto, las razones que motivaron la sanción disciplinaria del demandante se circunscribieron a su actuar con respecto a su condición de funcionario militar cuando se produjeron los hechos tantas veces descritos,  y no al presunto soborno manifestado por los efectivos militares del aludido Comando Fluvial.

Así las cosas, esta Sala advierte que dicho acontecimiento del 30 de diciembre de 2014 también fue tipificado como “INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN”, delito previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, que se tramitó por la vía jurisdiccional, y que por decisión del 10 de agosto de 2016 el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, extensión Guasdalito, declaró “ABSUELVE al ciudadano acusado Dalver Alfonzo García Escalona (…) por la presunta comisión del delito de INDUCCIÓN A LA CORRUPCIÓN, (…) en perjuicio de El Estado Venezolano” (sic).

En tal sentido, esta Máxima Instancia considera pertinente indicar que una determinada conducta puede acarrear responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria, lo cual ha sido desarrollado por este órgano jurisdiccional en sentencia Nro. 1030 del 9 de mayo de 2000, caso: José Gregorio Rodríguez Silva vs. Ministerio de la Defensa, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“De las normas transcritas se puede concluir que constitucionalmente existen cuatro formas de ver la responsabilidad del funcionario público, a saber:

a) La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario ( su esfera de bienes y derechos), que puede ser el resultado o de una acción de repetición por parte del Estado (cuando éste haya tenido que responderle a un tercero por un acto de un funcionario), o una acción directa del estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de las faltas separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente.

b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente.

c) También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal), que es llevada por la Contraloría General de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y

d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de carrera Administrativa establece una variedad de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la destitución; la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé sanciones pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativas prevén diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción, previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo.

Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.

(…Omissis…)

En efecto, si en un procedimiento administrativo un funcionario produce una distorsión, o un retardo doloso en los términos del artículo 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o toma una decisión por cohecho, violencia, soborno o fraude (numeral 3 del artículo 97 de la ley de formas administrativa), puede ser objeto de sanciones con entidad jurídica distinta, y en consecuencia se le puede abrir un juicio penal y establecerse mediante sentencia del juez competente su responsabilidad; puede ser demandado por daños y perjuicios por un tercero y en razón de ello el juez civil puede condenarlo; la Contraloría General de la República puede abrirle un procedimiento y establecer su responsabilidad administrativa, y multarlo; y, puede ser objeto de un procedimiento disciplinario que acarree su destitución”.

 

El aludido criterio ha sido ratificado por este Máximo Tribunal en decisión Nro. 1347 del 1° de diciembre de 2016, caso: Rosa Adelia Arocha Gutiérrez vs. Dirección General de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Ahora bien, aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso considera la Sala importante señalar que la sanción disciplinaria impuesta al demandante es independiente de la penal que pudo eventualmente habérsele otorgado.

Así, siendo que en el caso bajo estudio el actor fue declarado absuelto de la acusación efectuada en su contra en virtud que “(…) la acción típica antijurídica que exige el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, no fue acreditada por ningún medio probatorio producido en el debate, aunado a la escasez o precarias pruebas que sirvieron de sustento al representante del Ministerio Público para incoar su imputación fiscal (…)”, mal puede pretender éste que tal razonamiento del ámbito penal, sea acogido en vía administrativa a los fines de la decisión disciplinaria a tomar, alegando por tanto la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que, como se dijo en párrafos anteriores, el demandante fue sancionado con la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana como medida disciplinaria por incurrir en faltas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 al no identificarse como funcionario militar al momento de suscitarse los hechos del 30 de diciembre de 2014 y con ello “ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio”, lo cual se evidenció de las entrevistas dadas por éste y en las cuales se contradijo con respecto a tal hecho, como consta en las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario. En tal sentido, se desecha la denuncia analizada. Así se declara.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Sala declara sin lugar la demanda de nulidad ejercida; en consecuencia queda firme el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa en el cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016 que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al ciudadano Dalver Alfonso García Escalona en su condición de Primer Teniente de la referida Fuerza Armada. Así se decide.

VI

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por los abogados Jaime Manuel Ruiz Pellegrino y Alfredo José Radaelli Marín, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano DALVER ALFONSO GARCÍA ESCALONA contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. MPPD-DD-4482 del 28 de junio de 2016, dictado por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, por medio del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración ejercido por el mencionado ciudadano contra la Resolución Nro. 012967 de fecha 27 de enero de 2016 que resolvió “(…) SEPARAR de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria (…)” al recurrente, quien se desempeñaba como Primer Teniente de la Aviación Militar Bolivariana.

2.- Queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Archívese el expediente. Devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha tres (3) de octubre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00998.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD