MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚMERO 2017-0703

 

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de septiembre de 2017 los abogados Bernardo Weininger, Gilberto Guerrero Rocca  y Eduardo Balza, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 34.707, 70.779 y 219.111, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Estado Carabobo, el 4 de octubre de 2007, bajo el número 27, Tomo 88-A, interpusieron demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 127 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, en fecha 17 de abril de 2017, en la cual declaró la responsabilidad administrativa de dicha empresa por “el supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 sobre la capacidad de autogeneración y los horarios establecidos para ello” y le impuso una sanción de multa de Tres Mil Treinta Unidades Tributarias (U.T. 3.030).

El 3 de octubre de 2017 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, donde fue recibido el 11 de ese mismo mes y año.

Mediante auto número 268 del 19 de octubre de 2018, el mencionado órgano sustanciador admitió la demanda y ordenó notificar a la Procuraduría General de la República y a los ciudadanos Fiscal General de la República y  Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

Por oficio número 100 del 6 de noviembre de 2017 la Directora General (E) de la Oficina de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica remitió copia certificada de los antecedentes administrativos del caso, con los cuales se acordó formar pieza separada por auto del 9 del mismo mes año.

El 15 de noviembre de 2017 constó en autos la notificación del Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

En fecha 10 de enero 2018 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación  manifestó haber practicado la notificación a la Procuraduría General de la República.

El 23 de enero de 2018 se agregó al expediente la sentencia de esta Sala número 01386 del 12 de diciembre de 2017, mediante la cual se declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la presente causa.

El  18 de abril 2018 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación manifestó haber practicado la notificación del ciudadano Fiscal General de la República.

El 24 de abril de 2018 se ordenó remitir el expediente a la Sala, donde fue recibido en la misma fecha.

El 26 de abril de 2018, se designó Ponente al Magistrado Marco Antonio Medina Salas y se fijó para el día 10 de mayo del mismo año, la celebración de la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Mediante diligencia del 9 de mayo de 2018 el abogado Wilmer José Mendoza González, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 113.037, consignó la documentación que lo acredita como representante judicial de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

El 10 de mayo de 2018, se realizó la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de las partes.

En esa misma fecha la abogada Irma Delgado de Pereza y el abogado, Wilmer José Mendoza González, la primera inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 33.598 y el segundo ya identificado, actuando con el carácter de representantes judiciales de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, consignaron “ESCRITO DE EXPOSICIÓN”.

El 24 de mayo de 2018 la representación judicial de la parte accionante y de la República presentaron escritos de informes en los que ratificaron sus alegatos.

Ese mismo día, mes y año la abogada Roxana Orihuela Gonzatti, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 46.907, actuando con el carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público designada para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia en esta Sala, consignó escrito de opinión fiscal.

El 29 de mayo de 2018 la causa entró en estado de sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa la Sala a pronunciarse con fundamento en las siguientes consideraciones:

 

I

DEL ACTO ADMINSITRATIVO IMPUGNADO

 

“República Bolivariana de Venezuela
Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica
Despacho del Ministro
Caracas, 17 de abril de 2017

N° 127

206° 158° y 18°
Resolución

El Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, nombrado mediante Decreto N° 1.941, de fecha 18 de agosto de 2015, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.727, de fecha 19 de agosto de 2015. En ejercicio de la atribución conferida en el numeral 35 el artículo 27 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, emite el siguiente pronunciamiento:

                                                              

       I Antecedentes

La Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, mediante Auto de Apertura N° DGFSE- PA-G-CA-ES-201 6-1031-0194, de fecha 31-10-2016, dio inicio al procedimiento administrativo sustanciado en el expediente N° DGFSE-G-CA-ES-2016-001, en contra del usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., (RIF J295063008), por encontrarse presuntamente incurso en el incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, en fecha 26-08-2013, incumplimiento éste sancionado en el numeral 2 del artículo 103 ejusdem (folios 1 al 3).

Riela entre los folios 4 al 7, Informe de Fiscalización N° DGFSE-G-CA-ES-2016-001-01, de fecha 03-10-2016, mediante el cual se fundamenta el inicio del presente procedimiento administrativo.

 

Cursa en el folio 8, comunicación de Corpoelec distinguida FAUR-GGFAURE-82/1 6, de fecha 04-07-2016, dirigida a CAVECECO, donde se le notifica el horario en el cual el usuario debe desconectarse de la Red de Distribución Eléctrica y operar las instalaciones de autogeneración.

 

Se observa en los folios 9 al 16, Acta identificada como ACTA N° DGFSE-G-CA-ES-20160930-01, de fecha 30-09-2016, suscrita por representantes de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, la Corporación Eléctrica Nacional, S.A -División UREE y el usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., levantada en la dirección siguiente: Urbanización Jardín Mañongo, Ca 4, casa s/n, PTO 2, Parroquia Naguanagua, Municipio Naguanagua, estado Carabobo, con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución N° 035, referidas a la instalación de capacidad de autogeneración, aplicadas a las personas jurídicas del sector privado.

 

Se evidencia en los folios 17 al 31, copia simple de documentación entregada por el usuario al  momento de la inspección, constante de: RIF J295063008, de la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A; tres (3) facturas de consumo de electricidad, NIC 2205668, emitidas en fechas 14-06-2016, 09-07-2016 y 23-08-2016; oficio DGSE-008-15, de fecha 05-02-2015, declarando improcedente solicitud de habilitación para autogenerar; un cuadro comparativo de consumo; una tabla con información técnica; cédula de identidad del ciudadano Manuel Alejandro Machado Suárez.

 

Riela en el folio 32 al 34, Oficio de notificación DGFSE-0539, de fecha 31-10-2016, mediante el cual se informa del inicio del procedimiento administrativo contra el usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., recibida en fecha 07-12-2016, por el ciudadano Manuel Machado, cédula de identidad N° V-7.127.590.

 

Cursa en los folios 35 al 66, escrito de defensa y sus respectivos anexos, consignado en fecha 20-12-2016, suscrito por la ciudadana Katherina Blanco Mociños, titular de la cédula de identidad N° V-19.371.010, quien actúa en su carácter de apoderada de la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A.

 

Consta en el folio 67, Auto de fecha 26-12-2016 mediante el cual se hace constar la consignación de los documentos de defensa por parte de la representación del usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., dentro del lapso legal, ordenando su incorporación al expediente administrativo.

 

Corre inserto en los folios 68 al 75, Informe Resultado Final Procedimiento Administrativo N° DGFSE-PA-G-CA-ES-2016-1131-0194, de fecha 12-2-2017, emitido por la Dirección General de Fiscalización de Servicios Eléctrico en el cual se concluye que:  

 

‘1- La sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., (RIF J295063008), incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico y por lo tanto, resulta procedente la imposición de la sanción pecuniaria de multa establecida en el artículo 103 numeral 2 ejusdem.

 

2- En función de las circunstancias atenuantes y agravantes valoradas, la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, estima que el monto de la multa a imponer a la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA C.A., (RIF J295063008), podrá ser de TRES MIL TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (3.030 U.T.).

 

II Análisis de la Situación.

 

El presente procedimiento se inició a los fines de establecer la responsabilidad administrativa en que podía encontrase incurso el  usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., por cuanto la Dirección General de Fiscalización de Servicios Eléctrico observó un conjunto de indicios que hacen presumir el incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, en fecha 26-08-2013, cuyo cumplimiento está vinculado a las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, siendo su incumplimiento éste sancionado en el numeral 2 del artículo 103 ejusdem.

 

La causal en la que se basó la Administración para dar inicio a la presente averiguación administrativa es la contenida en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico (LOSSE), en concordancia con los artículos 6 y 7 de la Resolución 035, sobre la Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía aplicadas a las personas jurídicas del sector privado, cuyo incumplimiento se sanciona con el artículo 103 numeral 2 LOSSE, que textualmente estipula:

 

‘LOSSE

Obligaciones de los usuarios.

Artículo 35.- Los usuarios tienen las siguientes obligaciones:

1.                  Suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en su contrato de servicio y otras disposiciones aplicables.

                                           ...Omissis...
11. Las demás que establezca esta Ley y las normas que la desarrolle. ..Omissis... Resolución N° 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, aplicadas a las  personas jurídicas del sector privado.

Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

 
Artículo 7. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 KVA deberán instalar capacidad  de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011, y colocarla en funcionamiento en los horarios establecidos en el Artículo 6.

LOSSE
‘Sanciones por infracciones de los usuarios.

Artículo 103.- Los supuestos de hecho que a continuación se mencionan se consideran infracciones de  los usuarios y serán sancionados de la siguiente manera:

                                            …Omissis...
2. La conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, con multa desde cincuenta Unidades Tributarias (50 U. T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.).’

…Omissis...

En aras de verificar si el administrado sujeto del presente procedimiento cumplió con las normas y regulaciones que rigen la materia, la Dirección General de Fiscalización de Servicios Eléctrico, realizó una inspección en fecha 30-09-2016, dejando en el ACTA N° DGFSE-G-CA-ES-20160930-01, la información que a continuación se indica:

 

‘El usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., estaba conectado y demostrando consumo de la red de Distribución Eléctrica de Operador y Prestador de Servicio reflejando en la medición los siguientes valores:

Hora: 12:36 m

N° de Medidor 53111220

CNA: 11-0033954

 

RT=13,8KV	R=77A
SR= 13,77 KV	S= 83,7 A
ST= 14,21 KV	T= 82,2 A

 

Se constató, en el display de controlador del TX 4 y TX 3 que A.S 24 VALENCIA, C.A., tiene un consumo de la red de Distribución Eléctrica de Corpoelec de 640 kVA asociado al trasformador de 4MVA y un consumo de la red de Distribución Eléctrica de Corpoelc de 1069 kVA asociado al transformador 3MVA.

 

Se constató, que el usuario que A.S 24 VALENCIA, C.A., (…) posee instalaciones para la autogeneración de potencia eléctrica con una capacidad estimada en 3,90 MW.

 

Se constató, al momento de la inspección de las instalaciones para la autogeneración de potencia eléctrica del usuario  A.S 24 VALENCIA, C.A., (…) que una (1) de las cuatro (4) unidades existentes para la autogeneración de potencia eléctrica se encontraba operativa autogenerando a una potencia 0,80 y las otras se encontraban apagadas.

 

El ciudadano Manuel Machado, Jefe de Producción del usuario A.S 24 VALENCIA, C.A., (…) expresó que A.S 24 VALENCIA, C.A., no posee la habilitación administrativa de las instalaciones para autogeneración.

 

El ciudadano Manuel Machado, Jefe de Producción del usuario A.S 24 VALENCIA, C.A., (…) expresó que A.S 24 VALENCIA, C.A., realizó en fecha 18/08/13, la solicitud de habilitación administrativa de las instalaciones para la autogeneración de potencia eléctrica ante el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica.

 

El ciudadano Manuel Machado, Jefe de Producción del usuario AS. 24 VALENCIA, C.A., (...), indicó que se están atendiendo las conclusiones contenidas en el oficio DGFSE-008-15 de fecha 05/02.15 relacionadas con la obtención de la habilitación administrativa’.

 

Al respecto, observa [ese] Decisor que los órganos administrativos detentan diversas potestades, entre ellas:

 

(…) la potestad de dictar instrucciones obligatorias para las entidades que conforman su sector (en este caso repara el Sector eléctrico; la de interpretar administrativamente las preceptivas aplicables a ese ámbito; la fiscalización general de su actividad en los aspectos jurídicos y financieros; y la imposición de sanciones en caso de infracciones al marco regulatorio aplicable.’

 

Adicionalmente, considera quien decide que existe una vinculación directa entre la potestad fiscalizadora o inspectora y la potestad sancionadora, por cuanto, los hallazgos derivados de la primera, sirven de insumo para la segunda, como bien lo señala la doctrina, en los siguientes términos:

 

‘Cabe señalar que ambas prerrogativas administrativas, la de fiscalización y la de imponer sanciones, no son análogas ni menos equivalentes. Tampoco puede subsumirse la aplicación de castigos correctivos como mero elemento de la potestad inspectiva. En efecto, la facultad inspectiva o fiscalizadora no persigue una inmediata finalidad punitiva y su objeto no es la reprensión o castigo de conductas, sino el control de la observancia del marco legal respectivo. Lo dicho no obsta a que la fiscalización pueda considerarse habitualmente como la antesala del procedimiento sancionador posterior. Con ello se quiere recalcar que la constatación de hechos o la documentación recabada en las actuaciones fiscalizadoras fluyen de una tramitación previa y autónoma, con sustantividad propia en que también pueden resultar aplicables las garantías de contradictoriedad del Procedimiento Administrativo y cuyas actuaciones podrán o no ser eficaces en otra tramitación procesal, sancionatoria, si cumplen las condiciones que las hacen actividad válidas y si se sujetan a las reglas propias cuando que gobiernan el ejercicio de la potestad punitiva que se reconoce a la autoridad administrativa’.

 

En el caso sub examine, el usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA C.A., consignó en fecha 20-12-2016, su escrito de defensa junto con sus anexos, exponiendo que:

 

1.- Que ‘(...) Centro Sambil Valencia abrió sus puertas por primera vez el 1 de noviembre de 2000, y (...). Cuando se diseñó e instaló el sistema de auto generación de Sambil Valencia para todo el centro comercial, la ley del sector eléctrico vigente para ese entonces era distinta a la actual que es del 14 de diciembre de 2010 (...) con relación a la AUTOGENERACIÓN (...) Nótese, como la conducta desarrollada por [su] representada en aras de contribuir con el uso eficiente y racional de la energía, fue acorde a lo que contempla la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico. (...) En consecuencia, mal podría esta administración considerar que se incurrió en un supuesto incumplimiento a las obligaciones contenidas en el contrato de servicio o demás [normas] establecidas en la Ley como así lo expresaron en el acto administrativo notificado.

 

(...) Durante la verificación realizada, la propia administración hace constar que  [su]  representada se encontraba generando energía eléctrica para suplir parcialmente los requerimientos de sus instalaciones, conducta tipifica (Sic) por la ley como Autogeneración. No existe regulación alguna que obligue a los usuarios a desconectarse totalmente del sistema eléctrico nacional (SEN), la única obligación como Auto generadores es generar [energía] eléctrica para suplir PARCIAL O TOTALMENTE la demanda de sus instalaciones, como en efecto se encontraba haciendo [su]  representada, y así solicita[ron]  que sea declarado por [ese] despacho’.

 

 2.- Que ‘(...) En apoyo a la Resolución N° 035, al uso eficiente de la energía eléctrica y en garantía del compromiso que tiene A.S. 24 VALENCIA C.A., para con el país, es que [su] representada ha venido realizando acciones en pro de minimizar el consumo eléctrico en los últimos años (...) Aunado a todos los esfuerzos realizados para lograr un consumo eficiente pero sobre todo para mantener operativo a los grupos electrógenos que nos permitan realizar desconexión total del sistema y contribuir al ahorro energético, podemos destacar que el promedio anual de aporte en el ahorro energético comparado con el año 2009 es de 49,77 % (...) Sambil Valencia pertenece al grupo de los Auto generadores ya que tiene capacidad para generar energía eléctrica para sus instalaciones. Para la fecha de la inspección -30/09/2016- (...), se encontraban fuera de servicio dos de los cuatro generadores eléctricos en virtud de que los mismos estaban presentando fallas de gran importancia, motivado a su uso continuo, lo que generó la paralización de estos dos equipos (...) nos encontrábamos en el momento de la inspección conectados parcialmente (...)

 

Sin embargo, este hecho no implica que [estaban] incumpliendo con las obligaciones que como usuarios tenemos en materia de energía eléctrica, ya que hay legal y efectiva Autogeneración cuando se suple parcialmente la energía eléctrica que demanda nuestras instalaciones. En efecto, teníamos dos generadores fuera de servicio pero sí [se] encontraba[n] Autogenerando con uno de los dos restantes. Desde la reparación de los dos generadores en el mes de octubre, Sambil Valencia está operando dentro del horario estipulado en la comunicación del mes de abril de 2016 con tres generadores, supliendo parcialmente su demanda de energía eléctrica (AS. 24 Valencia, C.A. no ha dejado en ningún momento -a pesar de las fallas en sus plantas- de autogenerarse, habiendo  incurrido la administración en un falso supuesto de hecho que vicia de nulidad el acto administrativo dictado, y así solicita[ron] que sea declarado por [ese] despacho’.

 

En  vista en lo expuesto por el representante del usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., [ese] decisor estima conveniente hacer referencia al criterio sostenido por la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, la cual, en su Informe de Resultados Final Procedimiento administrativo N° DGFSE-PA-G-CA-Es-201 6-1031-0194 (folios 68 al 75), afirma que:

 

‘Conforme con las disposiciones normativas antes transcritas, las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 kVA que correspondan al sector privado y hagan uso del servicio eléctrico como titular de un contrato de servicio deben tener instalada capacidad de autogeneración y colocarla en funcionamiento en el horario comprendido entre las 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

(…)

Al respecto de lo alegado por el administrado, es oportuno para [esa] Dirección General de Fiscalización aclarar algunos aspectos expuestos en su escrito, previo al análisis propio de la imputación hecha por  [esa] administración. En primer lugar, todos los usuarios del Sistema Eléctrico Nacional deben ajustarse al cumplimiento de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico entrada en vigencia en el año 2010, aun cuando el Centro Comercial comenzó a operar en el año 2000, tomando en consideración que la misma establece algunas disposiciones transitorias que permiten ajustarse, y dar cumplimiento en el ámbito de sus competencias, motivo por el cual cualquier persona natural o jurídica debe dar cumplimiento a la normativa vigente por ser ésta de orden público. En segundo lugar, es necesario dejar por sentado lo que para los efectos del cumplimiento de la Resolución 035 en sus artículos 6 y 7 debe ser la Autogeneración, no solo entendida en su generalidad por el concepto del Artículo 16 [LOSSE] ejusdem, sino  también de manera más específica la Autogeneración definida en el Artículo 45 de la misma Ley, cuya letra pauta: ‘La autogeneración, entendida como la autogeneración eléctrica destinada al consumo exclusivo de la persona natural o jurídica que la produce, opera independientemente del Sistema Eléctrico Nacional y está sujeta a las limitaciones establecidas en esta Ley’ (subrayado de quien suscribe); en virtud de la anterior definición es de resaltar que el usuario debe operar por sí solo, es decir sin la conexión al sistema eléctrico, y  es justamente esa condición que lo hace susceptible de ser sancionado, para el caso que nos ocupa, ya que la autogeneración que debe producirse debe ser suficiente para cubrir totalmente su requerimiento no estando conectado a la red del operador y prestador del servicio. (...) en este mismo orden de ideas el Ejecutivo Nacional acordó con la Cámara Venezolana de Centros Comerciales, Comerciantes y afines (CAVECECO), el horario en que iban a operar los centros comerciales con autogeneración y sin ella, acuerdo que establece y ratifica la normativa jurídica vigente al determinar que el usuario deberá desconectarse de la red de distribución eléctrica en los horarios allí establecidos y acordados. Explicado lo anterior, no puede entenderse entonces que el usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., cumple con los parámetros establecidos y suficientemente analizados en los puntos previos, ya que no se considera una autogeneración independiente del sistema eléctrico, tal como se determinó en la inspección, si se encuentra conectada a la red para cubrir parcialmente su demanda, y por tanto sujeto a sanción por parte de éste órgano rector.

(...)

 

Al respecto, se observa que ciertamente la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., como bien alega pudo haber tomado acciones para minimizar el consumo eléctrico, hechos estos que no están siendo desconocidos por ésta instancia. No obstante, lo que sí es objeto de estudio a  fin de determinar la responsabilidad por parte del usuario, es la conexión y consumo no autorizado. De éste modo, al exponer en su escrito que se encontraba conectado parcialmente al sistema eléctrico nacional, tal como se evidenció en la inspección de fecha 30 de septiembre de 2016, en la que se determinó que el punto de suministro asociado a la cuenta contrato N° 2205668, se encontraba haciendo uso de la energía eléctrica a través de la conexión a la Red de Distribución del operador y prestador del servicio en un horario no autorizado. De este modo, el hecho de haber tenido una autogeneración parcial como expone el administrado lo hace incumplir con el artículo 6 de la resolución N° 035 y con los horarios de desconexión a la Red de Distribución del operador y prestador del servicio indicados en el oficio FAUR-GGFAURE-82/16. En consecuencia, no puede tomarse ello como un falso supuesto de hecho por parte de ésta administración, que produzca la nulidad de la actuación, ya que la misma se encuentra ajustada a los supuestos legales establecidos y que deben ser sujetos de fiscalización por parte de [ese] órgano rector; todo ello en el entendido, como ya fue suficientemente explicado que la autogeneración parcial, al no ser suficiente para cubrir su requerimiento o demanda total, lo hicieron permanecer conectado a la red del operador y prestador del servicio, y por tanto incurrir en una conexión y consumo no autorizado, en contravención de la normativa legal vigente y antes mencionada.

Ello así, en el presente caso, esta Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico determina que del análisis de los documentos que constan en el expediente, que la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, al encontrarse que ‘Durante la inspección realizada en fecha 30 de septiembre de 2016 al usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., se verificó que en su punto de suministro con Nro. de cuenta Contrato 2205668, se encontraba haciendo uso de la energía eléctrica (a las 12:38 pm) a través de las instalaciones del operador y prestador del servicio, demandando una potencia de 2012,57 kVA en el horario de desconexión indicado en oficio N° FAUR-GGFAURE-82/16 de fecha 04 de julio de 2016, estableciendo en función de lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución N° 035’. Lo que resulta en un consumo de energía eléctrica de manera no autorizada, no permitiendo, en consecuencia, al operador y prestador de servicio realizar la planificación necesaria para el suministro de energía’.

 

Con fundamento en el criterio sentado por la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, considerando lo declarado por el usuario en su escrito de descargos, queda en evidencia la conexión  y consumo a las instalaciones del operador y prestador del servicio; hecho aceptado por el usuario al indicar: ‘Sambil Valencia pertenece al grupo de los Auto generadores ya que tiene capacidad para generar energía eléctrica para sus instalaciones. Para la fecha de la inspección -30/09/20 16- (...), se encontraban fuera de servicio dos de los cuatro generadores eléctricos en virtud de que los mismos estaban presentando fallas de gran importancia, motivado a su uso continuo, lo que generó paralización de estos dos equipos (...) [Se] encontraba[n] en el momento de la inspección conectados parcialmente (...)’, por tanto que la autogeneración a la cual hace referencia, no fue suficiente para garantizar sus requerimientos de energía, al no proceder la persona jurídica con instalaciones de autogeneración, a desconectarse de la Red de Distribución Eléctrica, en los términos  exigidos e indicados en el Oficio N° FAUR-GGFAURE-82/1 6 de fecha 04-07-2016, origina que 1a conexión y consumo a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, no se encuentren debidamente autorizados, incumpliendo de esta manera con el horario de desconexión establecido, obligación indicada en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.235, de fecha 26-08-2013.

 

Con vista a lo precedentemente expuesto  queda demostrado que el usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en particular con la obligación de instalar capacidad de autogeneración y ponerla en funcionamiento en los horarios de desconexión de sus instalaciones a la red del operador y prestador del servicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, de fecha 26-08-2013, por tal motivo, su conducta esta circunscrita en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 103 Ley Orgánica del Sistema y Servicio eléctrico.

                                           III  De la Sanción Aplicable

 

La Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico establece como sanción a la conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, multa desde cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) hasta cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T).

En este sentido, la multa debe ser calculada aplicando el sistema de graduación de pena previsto en el Código Penal Venezolano, el cual dispone que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que lo normalmente aplicable es el término medio resultante de la suma entre los dos extremos y tomando la mitad; debiéndose reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, compensándolas cuando las haya de una y otra especie.

 
Así las cosas, este Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica en el ejercicio de su potestad sancionatoria prevista en el artículo 27 numeral 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, para calcular la sanción a imponer por la comisión del supuesto de infracción administrativa prevista en el artículo 103 numeral 2, considerando los límites mínimo y máximo establecidos, y una vez verificada la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 94 y la agravante dispuesta en el numeral 10 del artículo 93 de la norma ut supra indicada, determina que la multa aplicable es la suma equivalente a 3.030 Unidades Tributarias.

                                                IV Decisión

 

Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas, [ese] Despacho decide:

 

Primero: Declarar la responsabilidad administrativa del usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., por el incumplimiento de la obligación de instalar suficiente capacidad de autogeneración para suplir la totalidad de sus requerimientos de potencia y energía eléctrica, y ponerla en funcionamiento en los horarios establecidos para la desconexión de la red eléctrica, conforme lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, de fecha 26-08-2013, bajo los términos exigidos en el Oficio N° FAUR-GGFAURE-82/16 de fecha 04-07-2016, con lo cual incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.

 

Segundo: Imponer al usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., la multa prevista en el artículo 103 numeral 2 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico por la cantidad de 3.030,00 unidades tributarias, equivalente a Bolívares  909.000,00, multa que deberá ser pagada, dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados a partir de su notificación, a favor del Fondo para la Energía Eléctrica mediante depósito o trasferencia. (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

 

II

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

 

Mediante escrito consignado el 27 de septiembre de 2017 ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., antes identificados, ejercieron la demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 127 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en fecha 17 de abril de 2017, en la cual declaró la responsabilidad administrativa de su mandante por “el supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 sobre la capacidad de autogeneración y los horarios establecidos para ello” y le impuso una sanción de multa de Tres Mil Treinta Unidades Tributarias (U.T. 3.030). Fundamentaron la demanda con los siguientes alegatos:

Que “el Centro Sambil Valencia, abrió sus puertas  por primera vez el 1° de noviembre de 2000, y para la fecha lleva más de 16 años prestando un servicio seguro y confortable para todos y cada uno de los usuarios que lo visitan, siendo pionero en la implementación de autogeneración de electricidad, lo cual fue reconocido en su momento por los distintos entes gubernamentales…”.

Indican que en fecha 3 de febrero de 2016, el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, “convocó y orientó a los usuarios que conforman el sector de Centros Comerciales, sobre las acciones a emprender en el marco del cumplimiento de la Resolución N° 035, tanto para autogeneración (artículos 6 y 7) como para reducción de consumos (artículos 1 y 2)”.

Manifiestan que el 9 de abril de 2016 la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) informó a los Centros Comerciales que de conformidad con lo dispuesto en la referida Resolución “los usuarios que AUTOGENERAN deberán poner en funcionamiento sus instalaciones de autogeneración a partir del 11 de abril de 2016, en el horario comprendido de lunes a viernes de 1:00 p.m. a 10:00 p.m”.

Que en fecha 30 de septiembre de 2016 “se realizó una inspección en las instalaciones de [su] representada, tal y como consta en el Acta N° DGFSE-G-CA-ES-2016-0930-01…”. (Agregado de la Sala).

Señalan que en fecha 7 de diciembre de 2016 su mandante fue notificada del inicio del procedimiento administrativo “por la supuesta infracción a los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la LOSSE”. (Sic).

Afirman que el 20 de diciembre del mismo año su representada consignó ante la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, su escrito de descargos y que el 1° de junio de 2017 fue notificada de la Resolución impugnada en autos, la cual denuncian adolece de los siguientes vicios:

1. Prejuzgamiento.

Que desde antes del inicio del procedimiento sancionatorio “en violación a las garantías y derechos constitucionales de presunción de inocencia, debido proceso y derecho a la defensa (…) el Acta y el Auto de apertura sancionaron de antemano a Sambil Valencia, sin ni siquiera haberse iniciado el procedimiento”.

Indican que “la gravedad de este vicio se hace patente porque esa misma acta [de inspección] luego se convirtió en el único elemento de convicción en que se basó la Administración para imponer la sanción. Eso es, en pocas palabras, un ejemplo clásico de prejuzgamiento: la inspección anticipa la ‘culpabilidad’ que luego es reproducida en la Resolución final, y además esta última se basta en aquella. El impacto de este prejuzgamiento se vuelve superlativo cuando además la Resolución guardó silencio respecto a las probanzas y argumentos de [su] representada, lo que además constituye un vicio autónomo”. (Sic). (Agregados de la Sala).

2. Violación al principio de congruencia, exhaustividad o globalidad del acto administrativo. Silencio de Pruebas y “motivación precaria”.

Que de la revisión del acto impugnado, se puede observar que el órgano administrativo “en ningún momento hace una valoración de los argumentos expuestos por Sambil Valencia ni mucho menos de los hechos que favorecen a [su] representada y que fueron debidamente expuestos a los funcionarios actuantes a través del acta de inspección; no estimó cuáles podrían ser procedentes o no en el procedimiento administrativo. Tampoco se manifiesta sobre los alegatos de derecho presentados que respaldaban la nulidad del auto de apertura y en consecuencia al procedimiento administrativo”. (Agregado de la Sala).

Señalan que de lo alegado por su representada en el escrito de descargos y lo observado por los funcionarios y las funcionarias actuantes durante la inspección se desprende “el cabal cumplimiento (…) a sus obligaciones como usuario del sistema eléctrico, no solo a su deber de autogenerar energía eléctrica para suplir total o parcialmente la demanda en sus instalaciones, sino al uso racional y eficiente de la misma que conllevó a una disminución considerable de su consumo en comparación con el año 2009…”.

Denuncian que “la Resolución simplemente ratifica una decisión previa que trajo consigo la apertura del procedimiento administrativo en los mismos términos de ésta, no agrega ni modifica nada sustancial, simplemente ratifica, cercenando de forma directa y abierta el derecho adquirido de [su] representada a que sean valorados todos y cada uno de sus argumentos al momento de dictarse una decisión de este tipo. No existe en definitiva una verdadera motivación respaldada en hechos ciertos, ya que los mismos no fueron considerados por esa instancia”. (Agregado de la Sala).

3. Falso supuesto de hecho y de derecho.

Que en el caso bajo examen “el falso supuesto se manifiesta (…) al: (i) no estar Sambil Valencia subsumida en supuesto alguno que suponga y/o determine su responsabilidad administrativa ante el supuesto incumplimiento de las obligaciones que como usuario tiene en materia de energía eléctrica, específicamente en cuanto a las instalaciones de autogeneración; (ii) al haber dictado el [Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica] una Resolución que pone fin al procedimiento administrativo sin haber analizado y/o valorado todos y cada uno de los argumentos y pruebas que rielan en el expediente administrativo todos; específicamente, el acta de inspección en la cual los funcionarios actuantes del MPPEE dejaron constancia de la operatividad de [su] generador eléctrico al momento de la inspección y dentro del horario indicado por CORPOELEC mediante Oficio de fecha 04 de julio de 2016; y (iii) al haber interpretado el MPPEE de forma extensiva y en consecuencia errónea lo que la propia LOSSE y resoluciones aplicables definen como autogeneración, estando dicho concepto definido con claridad; (…) a todo evento, negamos la existencia de irregularidad alguna en la demanda y/o consumo eléctrico en [sus] instalaciones…”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Denuncian que la Administración a pesar de dejar constancia que su mandante “durante la inspección que le realizaron mantenía operativa y en funcionamiento una de sus unidades de autogeneración, indica en la Resolución objeto de la presente demanda y como fundamento de su decisión que A.S. 24 VALENCIA, C.A., no desconectó sus instalaciones de la red pública ni cumplió con su obligación de autogenerar eléctrica”. (Sic).

Que “el hecho de que [les] sea imposible [desconectarse] al 100% de la red pública, no implica que [estaban] incumpliendo con las obligaciones que como usuarios [tienen] en materia de energía eléctrica ya que hay legal y efectiva autogeneración cuando se suple parcialmente la energía eléctrica que demanda [sus] instalaciones…”. (Agregados de la Sala).

Finalmente, sobre la base de lo expuesto, solicitan declarar la nulidad de la Resolución impugnada.

 

III

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA REPÚBLICA

 

En fecha 10 de mayo de 2018 la abogada Irma Delgado de Pereza y el abogado Wilmer José Mendoza González, ya identificada e identificado, actuando con el carácter de representantes judiciales de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, pidieron sea declarada sin lugar la demanda de nulidad (folios 169 al 178 del expediente judicial), con base en lo siguiente:

Que “la hoy demandante, no aportó ni consignó pruebas al proceso administrativo que se inició en fecha 31-10-2016, con la correspondiente notificación del auto de apertura; siendo, que la recurrente solo manifiesta su inconformidad al indicar la presunta falta de valoración de las pruebas; pero, en ningún momento menciona cuáles medios probatorios aportó y qué hechos quería demostrar con ellos”.

Manifestaron  que “…todas las actuaciones de la Administración en el expediente administrativo signado bajo la nomenclatura DGFSE-G-CA-ES-201 6-001, contra el usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A.,  fueron realizadas conforme a las formalidades y requisitos establecidos en la ley; toda vez, que la actuación se ha soportado en el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, en fecha 26-08-2013, relacionadas con la obligación que tienen los usuarios con cargas concentradas mayores de 100 kVA de autogenerar, en concordancia con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico”.

Indicaron, “en relación al presunto ‘prejuzgamiento’; (…) que la administración fundamentó todas sus actuaciones, al igual que su decisión, en el correspondiente procedimiento administrativo, el cual se inició con la notificación del ‘Auto de Apertura’, en fecha 07-12-2016; así mismo, cabe destacar, que tanto el ‘Auto de Apertura’, como el resto de los actos que dan origen a él, son actos administrativos de trámite, lo que implica, que no son susceptibles de ser recurridos automáticamente, salvo cumplimiento de los requisitos del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es: i) que causen indefensión, ii) prejuzguen como definitivos, y iii) pongan fin al procedimientos administrativo”.

En tal sentido agregaron, “que la inspección realizada por la comisión fiscalizadora en fecha 30-09-2016, no comportan los requisitos necesarios para ser recurridos puesto que estos actos administrativos de trámite o preparatorios, no causaron indefensión, ni prejuzgaron como definitivos y mucho menos pusieron fin al procedimiento administrativo”.

Señalaron que la configuración de la mencionada Resolución “…siempre garantizó el legítimo derecho a la defensa de la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., prueba de ello, la observa[ron] en la notificación del ‘Auto de Apertura’ de fecha 07-12-2016, donde se expuso con completa claridad los motivos de hecho y fundamentos de derecho que le dieron origen; indicándole igualmente al interesado, que disponía de un lapso de 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente a su recepción, más 2 días que se le concedía por término de la distancia, a los fines de que expusiera las pruebas y alegare las razones que consideraba convenientes y necesarias en relación al procedimiento iniciado”. (Agregado de la Sala).

Arguyeron que “los argumentos expuestos por el usuario en su escrito  consignados sin medios de prueba en fecha 20-12-2016, no aportaron elementos de convicción que permitieran desvirtuar el fondo de la controversia, como lo es, el hecho cierto de que el usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., no se desconectó completamente de la red de distribución de energía eléctrica de Corpoelec, dentro del horario dispuesto, de conformidad con la Resolución N° 035, así como tampoco cubrió en ese período sus requerimientos de energía poniendo en funcionamiento las instalaciones de autogeneración tal y como lo ordena la Resolución N° 035, en concordancia con lo señalado en la Comunicación de Corpoelec FAUR-GGFAUREE-82/16, de fecha 04-07-2016; siendo que este incumplimiento quedó técnicamente demostrado en el acta de fiscalización de fecha 30-09-2016”.

Expresaron que el “…acto administrativo indica los motivos en los cuales ésta se soporta y llena los extremos exigidos en los artículos  9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Prueba fehaciente de ello, es el conocimiento y control que realiza la parte actora del orden lógico de la formación de la voluntad de la administración plasmado en su propio libelo de demanda, donde se evidencia que el administrado conoce perfectamente los motivos con base en los cuales, la administración declaró su incumplimiento e impuso la sanción determinada; todo con fundamento a las normas establecidas en la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico”.

 

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

 

En fecha 24 de mayo de 2011 la Fiscal Segunda del Ministerio Público, abogada Roxana Orihuela Gonzatti, ya identificada, consignó escrito de opinión fiscal (folios 200 al 211 del expediente judicial), en el que expresa lo siguiente:

1.- “DEL PRESUNTO PREJUZGAMIENTO EN LA INSPECCIÓN REALIZADA AL RECURRENTE, PREVIA AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO APERTURADO A LA RECURRENTE”.

Que “el hecho de que la Inspección del 30 de septiembre de 2016, la Administración deje constancia que la recurrente realizaba ciertas conductas, que luego en el procedimiento administrativo constató que constituían violaciones legales -en sentido amplio- no constituye prejuzgamiento alguno, al decir, en la precitada inspección era obligante para la Administración dejar constancia de lo que observó, y luego con fundamento en que eso que observó podía constituir infracciones, ordenó la apertura del procedimiento administrativo respectivo donde se abrió el debate en resguardo del derecho a la defensa del recurrente, que concluyó en el acto sancionatorio. Esa es la finalidad de una inspección, vale decir, constatar hechos, omisiones, y concluir, de ser el caso que éstas constituyan hechos u omisiones ilícitas, con la necesidad de aperturar un procedimiento administrativo”.

Señaló que “el Informe Final de Resultados, del 13 de febrero de 2017, ante las constataciones de las infracciones evidenciadas en la inspección, no impone la sanción de multa a la recurrente, sino que señala que la misma resulta procedente y hace un estimado de su monto, lo cual demuestra que no aplica la multa per-se, pues cuando ello ocurre, el monto a pagar se establece de manera precisa. Con lo anterior, ese Informe de Resultados llega a las resultas que puede realizar, sin excederse. Ahora bien, el hecho de que posteriormente la Resolución recurrida acoja ese Informe Final de Resultados, no significa que con ese Informe se haya prejuzgado, porque en efecto, la Administración no sancionó a la recurrente únicamente con ese Informe, sino que los autos demuestran que hubo una investigación”.

2.- “DE LOS PRESUNTOS VICIOS DE FALSO SUPUESTO, Y FALTA DE VALORACIÓN DE PRUEBAS POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN”.

Indicó que “a juicio del Ministerio Público, es la recurrente la que incurre en un falso supuesto cuando en el folio 30 de su escrito libelar, establece que: ‘...no existe regulación alguna que obligue a los usuarios a desconectarse del SEN...’ (Resaltado del recurrente). Lo anterior se encuentra descontextualizado, ya que sí existe obligación de desconexión total del sistema eléctrico nacional, cuando se está en horario de funcionamiento no autorizado, es decir, quedó claro que la recurrente, al momento de la inspección, se encontraba autogenerando, pero parcialmente y, en efecto, la recurrente reconoce durante el procedimiento administrativo que su autogeneración era parcial, cuando en realidad, debía ser total, por encontrarse autogenerando parcialmente en un horario no autorizado para funcionar, es decir, el Sambil Valencia debió cerrar sus puertas en horario no autorizado, o autogenerar su energía eléctrica en ese horario, pero no podía aprovecharse parcialmente de la red eléctrica pública nacional en horario no autorizado,   desnaturalizando   la   normativa   de   ahorro  energético,  que  -insisti[ó]-, es de interés público”. (Agregado de la Sala).

Que “si bien conceptualizando la autogeneración ésta puede tener como propósito suplir total o parcialmente los requerimientos de las instalaciones de energía eléctrica en el caso de que el usuario funcione en un horario no autorizado, esa autogeneración debe ser total, ya que la interpretación integral y no aislada, ni forzada a intereses particulares, de la normativa en materia de ahorro energético, así lo exige”.

Manifestó que “resulta fundamental señalar que al momento de la inspección al recurrente, el ciudadano Manuel Machado, Jefe de Producción del Sambil Valencia, confesó que ese Centro Comercial no poseía habilitación administrativa de las instalaciones para autogeneración, y de ello dejó constancia con su firma, en el Acta N° DGFSE-G-CA-ES-20160930-O1 (folios 11 al 16 del expediente administrativo que cursa ante esa Sala)”.

 

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la demanda de nulidad ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., contra la Resolución número 127 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, en fecha 17 de abril de 2017, mediante la cual declaró la responsabilidad administrativa de su mandante por “el supuesto incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035 sobre la capacidad de autogeneración y los horarios establecidos para ello” y le impuso una sanción de multa de Tres Mil Treinta Unidades Tributarias (U.T. 3.030). Al respecto, se observa:

1. Prejuzgamiento.

Denuncia la parte demandante  que  desde antes del inicio del procedimiento sancionatorio “en violación a las garantías y derechos constitucionales del presunción de inocencia, debido proceso y derecho a la defensa (…) el Acta y el Auto de apertura sancionaron de antemano a Sambil Valencia, sin ni siquiera haberse iniciado el procedimiento”.

Indican que “la gravedad de este vicio se hace patente porque esa misma acta [de inspección] luego se convirtió en el único elemento de convicción en que se basó la Administración para imponer la sanción. Eso es, en pocas palabras, un ejemplo clásico de prejuzgamiento: la inspección anticipa la ‘culpabilidad’ que luego es reproducida en la Resolución final, y además esta última se basta en aquella. El impacto de este prejuzgamiento se vuelve superlativo cuando además la Resolución guardó silencio respecto a las probanzas y argumentos de [su] representada, lo que además constituye un vicio autónomo”. (Agregados de la Sala).

Con vista a lo alegado, es importante señalar que los derechos a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia están previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:  

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…) 

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”.  

           

Respecto a ellos en numerosas ocasiones esta Sala ha precisado su contenido así como cuando debe entenderse que estos han sido vulnerados.

En efecto, en decisión número 0407 del 22 de abril de 2015 esta Sala expresó:

“(…) el debido proceso previsto (…) constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (…)”. 

 

Adicionalmente, resulta necesario reiterar el criterio pacífico de esta Sala, respecto a los derechos a la defensa y al debido proceso los cuales comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído u oída, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado o la administrada no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado o notificada  de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; 4) el derecho que tiene el administrado o la administrada  a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el o la particular a ser informado o informada de los recursos y medios de defensa y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de esta Sala número 1678 del 25 de noviembre de 2009).

Ahora bien, a los fines de verificar la presunta vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Sala estima necesario hacer referencia a las actas que conforman el expediente administrativo  así como a los hechos que dieron lugar a la imposición de multa a la empresa accionante, al efecto se observa lo siguiente:

- En fecha 30 de septiembre de 2016 los representantes de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. -División Uso Racional y Eficiente de la Energía- y el usuario sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., suscribieron el Acta identificada con el alfanumérico  DGFSE-G-CA-ES-20160930-01. (Folios 9 al 16 del expediente administrativo).

-El 3 de octubre de de 2016 la  Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico emitió el Informe de Fiscalización identificado con el alfanumérico DGFSE-G-CA-ES-2016-001-01, mediante el cual se recomienda  el inicio del procedimiento administrativo contra la empresa A.S. 24 Valencia, C.A., “...por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”. (Folios 4 al 7 del expediente administrativo).

-Con base en lo anterior el 31 de octubre 2016 la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, inició procedimiento administrativo mediante Auto de Apertura identificado con el alfanumérico DGFSE- PA-G-CA-ES-201 6-1031-0194, que soportó al expediente DGFSE-G-CA-ES-2016-001, contra la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., por encontrarse presuntamente incursa en el incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 40.236, en fecha 26 de agosto de 2013, incumplimiento éste sancionado en el numeral 2 del artículo 103 de la mencionada ley. (Folios 1 al 3 del expediente administrativo).

- Posteriormente el 7 de diciembre de 2016, la referida Dirección notificó a la empresa demandante de la apertura del procedimiento administrativo, así como de la posibilidad de presentar los alegatos y pruebas que considerare pertinente, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Folios 32 al 34 del expediente judicial).

-En fecha 20 de diciembre de 2016, los accionantes consignaron su escrito de defensa y sus respectivos anexos. (Folios 32 al 66 del expediente judicial).

- En fecha 12 de febrero de 2017, la referida Dirección emitió “Informe de Resultado Final del Procedimiento Administrativo” identificado con el alfanumérico DGFSE-PA-G-CA-ES-2016-1131-0194, a través del cual concluyó que la empresa demandante incumplió con las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico. (Folios 68 al 75 del expediente administrativo).

- El 17 de abril de 2017, el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica dictó la Resolución número 127 mediante la cual resolvió imponer sanción de multa a la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., en virtud de haberse constatado el incumplimiento de “la obligación de instalar capacidad de autogeneración y ponerla en funcionamiento en los horarios de desconexión de sus instalaciones a la red del operador y prestador del servicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, de fecha 26-08-2013, por tal motivo, su conducta esta circunscrita en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 103 Ley Orgánica del Sistema y Servicio eléctrico”. (Folios 70 al 77 del expediente administrativo).

- Finalmente el 1° de junio de 2017, la mencionada Resolución fue notificada a la empresa demandante. Asimismo, se le indicaron los lapsos y recursos administrativos disponibles. (Folios 80 del expediente administrativo).

De las actuaciones antes descritas se observa que efectivamente la Administración  inició y sustanció el procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., siendo que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que (i) a la demandante le fue garantizado el derecho a ser oída, pues tuvo la posibilidad de exponer los alegatos que consideró necesarios para su defensa; (ii) tuvo acceso al expediente; y (iii) en la resolución definitiva le fueron indicados los lapsos y recursos administrativos disponibles conforme a la Ley.

En tal sentido estima la Sala que no puede considerarse como prejuzgamiento el hecho de que la Administración haya efectuado una inspección de la que se levantó un Acta en la que se dejó constancia de los hechos que estaban ocurriendo con la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., y en razón de la cual se realizó un informe en fecha 3 de octubre de 2016 por la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico identificado con el alfanumérico DGFSE-G-CA-ES-2016-001-01, donde se recomendó el inicio del  procedimiento administrativo contra dicha empresa “...por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”, el cual dio inicio al procedimiento sancionatorio que declaró la responsabilidad administrativa de la empresa demandante. 

Así aprecia, la Sala de las actas procesales que a la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., se le notificó debidamente de la apertura del procedimiento administrativo, que se le brindó la oportunidad de participar en éste y de consignar los alegatos y pruebas que estimó pertinentes, sin que la Administración en ningún momento la precalificara o prejuzgara de manera anticipada por los hechos advertidos y las normas legales que supuestamente incumplió; no siendo hasta después de culminar el mismo que el Ministro declaró su responsabilidad administrativa y le impuso la sanción de multa respectiva, esto es al no haber desvirtuado los hechos que quedaron recogidos en el acta de inspección, motivo por el cual considera esta Sala que no se le vulneraron los derechos a la defensa, al debido proceso,  y a la presunción de inocencia a la accionante, sino que por el contrario la Administración actuó apegada a derecho.  Así se establece.

2. Violación al principio de congruencia, exhaustividad o globalidad del acto administrativo. Silencio de Pruebas y “motivación precaria”.

Que de la revisión del acto impugnado, se puede observar que el órgano administrativo “en ningún momento hace una valoración de los argumentos expuestos por Sambil Valencia ni mucho menos de los hechos que favorecen a [su] representada y que fueron debidamente expuestos por los funcionarios actuantes a través del acta de inspección; no estimó cuáles podrían ser procedentes o no en el procedimiento administrativo. Tampoco se manifiesta sobre los alegatos de derecho presentados que respaldaban la nulidad del auto de apertura y en consecuencia al procedimiento administrativo”. (Agregado de la Sala).

Señalan que de lo alegado por su representada en el escrito de descargos y lo observado por los funcionarios y funcionarias actuantes durante la inspección se desprende “el cabal cumplimiento (…) a sus obligaciones como usuario del sistema eléctrico, no solo a su deber de autogenerar energía eléctrica para suplir total o parcialmente la demanda en sus instalaciones, sino al uso racional y eficiente de la misma que conllevó a una disminución considerable de su consumo en comparación con el año 2009…”.

Denuncian que “la Resolución simplemente ratifica una decisión previa que trajo consigo la apertura del procedimiento administrativo en los mismos términos de ésta, no agrega ni modifica nada sustancial, simplemente ratifica, cercenando de forma directa y abierta el derecho adquirido de [su] representada a que sea valorados todos y cada uno de sus argumentos al momento de dictarse una decisión de este tipo. No existe en definitiva una verdadera motivación respaldada en hechos ciertos, ya que los mismos no fueron considerados por esa instancia”. (Agregado de la Sala).

Respecto a lo denunciado, es necesario reiterar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- al momento de dictar su decisión, en atención al principio de globalidad o exhaustividad administrativa previsto en los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.”.

 

“Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.

 

Las  disposiciones legales transcritas aluden a la obligación que tiene la Administración de resolver todas y cada una de las cuestiones que le hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo. En este orden de ideas, interesa destacar que “dicha omisión [de pronunciamiento respecto de alguna de las cuestiones planteadas] sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo dictado, cuando afecte su contenido, estando el administrador de justicia en el deber de preservar la validez de todo aquello contenido en el acto que resulte independiente; ello, por aplicación del principio de conservación de los actos administrativos, establecido en el artículo 21 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], según el cual, ‘[s]i en los supuestos del artículo precedente, el vicio afectare sólo a una parte del acto administrativo, el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendrá plena validez”. (Agregados de la Sala). (Vid. Sentencias números 2583 del 7 de diciembre de 2004, 42 del 17 de enero de 2007, 1138 del 28 de junio de 2007 y 300 del 3 de marzo de 2011).

Efectuada la anterior precisión respecto al principio de exhaustividad o globalidad de los actos administrativos, pasa este Alto Tribunal a analizar si en el presente caso la decisión impugnada dejó de considerar algún asunto planteado en el procedimiento administrativo que afecte su contenido y, por ende, acarree su anulación. (Vid. sentencia de esta Sala número 00170 del 15 de marzo de 2017).

En ese sentido, se aprecia que la parte demandante alegó que el Ministerio al emitir el acto administrativo impugnado omitió pronunciarse sobre el “cabal cumplimiento (…) a sus obligaciones como usuario del sistema eléctrico, no solo a su deber de autogenerar energía eléctrica para suplir total o parcialmente la demanda en sus instalaciones, sino al uso racional y eficiente de la misma que conllevó a una disminución considerable de su consumo en comparación con el año 2009”.

También indicaron que “la Resolución simplemente ratifica una decisión previa que trajo consigo la apertura del procedimiento administrativo en los mismos términos de ésta, no agrega ni modifica nada sustancial, simplemente ratifica, cercenando de forma directa y abierta el derecho adquirido de [su] representada a que sea valorados todos y cada uno de sus argumentos al momento de dictarse una decisión de este tipo…”.

Vistas tales denuncias, se impone la transcripción del acto impugnado para analizar, tal como se advirtió supra, si se silenciaron algunos de los alegatos esgrimidos por la sociedad mercantil demandante. El acto expresa lo siguiente:

“… la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., como bien aleg[ó] pudo haber tomado acciones para minimizar el consumo eléctrico, hechos estos que no están siendo desconocidos por [esa] instancia. No obstante, lo que sí es objeto de estudio a fin de determinar la responsabilidad por parte del usuario, es la conexión y consumo no autorizado. De éste modo, al exponer en su escrito que se encontraba conectado parcialmente al sistema eléctrico nacional, tal como se evidenció en la inspección de fecha 30 de septiembre de 2016, en la que se determinó que el punto de suministro asociado a la cuenta contrato N° 2205668, se encontraba haciendo uso de la energía eléctrica a través de la conexión a la Red de Distribución del operador y prestador del servicio en un horario no autorizado. De este modo, el hecho de haber tenido una autogeneración parcial como exp[uso] el administrado lo hace incumplir con el artículo 6 de la resolución N° 035 y con los horarios de desconexión a la Red de Distribución del operador y prestado del servicio indicados en el oficio FAUR-GGFAURE-82/16. En consecuencia, no puede tomarse ello como un falso supuesto de hecho por parte de ésta administración, que produzca la nulidad de la actuación, ya que la misma se encuentra ajustada a los supuestos legales establecidos y que deben ser sujetos de fiscalización por parte de [ese] órgano rector; todo ello en el entendido, como ya fue suficientemente explicado que la autogeneración parcial, al no ser suficiente para cubrir su requerimiento o demanda total, lo hicieron permanecer conectado a la red del operador y prestador del servicio, y por tanto incurrir en una conexión y consumo no autorizado, en contravención de la normativa legal vigente y antes mencionada”. (Agregado de la Sala).

Del anterior texto se desprende que a través del acto impugnado el entonces Ministro sí tomó en consideración el hecho de que la sociedad mercantil se sumó al ahorro energético del año 2009, indicando que si bien tal circunstancia no comportaba un hecho controvertido, su responsabilidad derivó de otra conducta, como lo fue el encontrarse conectada parcialmente a la red del sistema eléctrico nacional en un horario que no debía estarlo según lo señala la Resolución número 035, sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía; actuación que fue reconocida por la parte accionante en su escrito de descargo.

En este sentido, se observa que la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, al momento de dictar la Resolución número 127 el 17 de abril de 2017, emitió pronunciamiento tomando en cuenta todos y cada uno de los argumentos planteados y pruebas consignadas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., en consecuencia se desecha la alegada violación. Así se declara.

3. Falso supuesto de hecho y de derecho.

Que en el caso bajo examen “el falso supuesto se manifiesta (…) al: (i) no estar Sambil Valencia subsumida en supuesto alguno que suponga y/o determine su responsabilidad administrativa ante el supuesto incumplimiento de las obligaciones que como usuario tiene en materia de energía eléctrica, específicamente en cuanto a las instalaciones de autogeneración; (ii) al haber dictado el [Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica] una Resolución que pone fin al procedimiento administrativo sin haber analizado y/o valorado todos y cada uno de los argumentos y pruebas que rielan en el expediente administrativo todos; específicamente, el acta de inspección en la cual los funcionarios actuantes del MPPEE dejaron constancia de la operatividad de [su] generador eléctrico al momento de la inspección y dentro del horario indicado por CORPOELEC mediante Oficio de fecha 04 de julio de 2016; y (iii) al haber interpretado el MPPEE de forma extensiva y en consecuencia errónea lo que la propia LOSSE y resoluciones aplicables definen como autogeneración, estando dicho concepto definido con claridad; (…) a todo evento, negamos la existencia de irregularidad alguna en la demanda y/o consumo eléctrico en [sus] instalaciones…”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Denuncian que la Administración a pesar de dejar constancia que su mandante “durante la inspección que le realizaron mantenía operativa y en funcionamiento una de sus unidades de autogeneración, indica en la Resolución objeto de la presente demanda y como fundamento de su decisión que A.S. 24 VALENCIA, C.A., no desconectó sus instalaciones de la red pública ni cumplió con su obligación de autogenerar eléctrica”. (Sic).

Que “el hecho de que [les] sea imposible [desconectarse] al 100% de la red pública, no implica que [estaban] incumpliendo con las obligaciones que como usuarios [tienen] en materia de energía eléctrica ya que hay legal y efectiva autogeneración cuando se suple parcialmente la energía eléctrica que demanda [sus] instalaciones…”. (Agregados de la Sala).

Expuesto lo anterior, debe reiterarse que el vicio de falso supuesto se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada en la resolución de que se trate, o cuando se fundamenta de forma errónea en una norma que no resulta aplicable al caso o que ha sido interpretada en un sentido distinto al dispuesto por el legislador. Por tal motivo, dicho vicio afecta la causa de la decisión administrativa, lo que en principio acarrea su nulidad. (Vid. sentencia de esta Sala Nro. 880, de fecha 22 de julio de 2015).

Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso la Administración demandada incurrió en el señalado vicio, es conveniente indicar que de una lectura del acto administrativo impugnado, previamente transcrito, se advierte que el Ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica declaró: “Primero: La responsabilidad administrativa del usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., por el incumplimiento de la obligación de instalar suficiente capacidad de autogeneración para suplir la totalidad de sus requerimientos de potencia y energía eléctrica, y ponerla en funcionamiento en los horarios establecidos para la desconexión de la red eléctrica, conforme lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución N° 035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.236, de fecha 26-08-2013, bajo los términos exigidos en el Oficio N° FAUR-GGFAURE-82/16 de fecha 04-07-2016, con lo cual incumplió las obligaciones establecidas en los numerales 1 y 11 del artículo 35 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico. (...) Segundo: Imponer al usuario sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A., la multa prevista en el artículo 103 numeral 2 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico por la cantidad de 3.030,00 unidades tributarias, equivalente a Bolívares  909.000,00, multa que deberá ser pagada, dentro de los 15 días hábiles siguientes, contados a partir de su notificación, a favor del Fondo para la Energía Eléctrica mediante depósito o trasferencia. (…)”.

Al respecto, es importante destacar el contenido de los artículos 45 y 103 de la  Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, los cuales establecen lo siguiente:

 

“La autogeneración

Artículo 45. La autogeneración, entendida como la generación eléctrica destinada al consumo exclusivo de la persona natural o jurídica que la produce, opera independiente del Sistema Eléctrico Nacional y está sujeta a las limitaciones establecidas en esta Ley”. (Negrillas de la Sala).

 

“Artículo 103.- Los supuestos de hecho que a continuación se mencionan se consideran infracciones de  los usuarios y serán sancionados de la siguiente manera:

(…)
2. La conexión y consumo no autorizados a las instalaciones eléctricas del operador y prestador del servicio, con multa desde cincuenta Unidades Tributarias (50 U. T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.)”.

 

De las normas transcritas se desprende que las plantas de generación de electricidad son mecanismos que deben operar de forma “independiente” del sistema eléctrico nacional, el cual es competencia del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica. Asimismo, se prevén los límites de multa, determinados en unidades tributarias, que el referido Ministerio puede imponer a todas aquellas personas -naturales o jurídicas- que realicen consumos no autorizados por dicho Ministerio, o en otras palabras, que incumplan con el deber previsto en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035, sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, los cuales disponen lo que sigue:

“Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

 
Artículo 7. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 KVA deberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011, y colocarla en funcionamiento en los horarios establecidos en el Artículo 6”.

 

Los referidos artículos imponen el deber a cualquier interesado o interesada del sector privado que posean cargas concentradas superiores a 100 KVA de colocar en funcionamiento las instalaciones para la autogeneración eléctrica en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

Ahora bien, a juicio de la Sala, aun cuando las normas citadas no hagan alusión de manera expresa el término “desconexión” o alguno similar, lo cierto es que ello es una consecuencia lógica y natural de autogenerar un servicio, es decir, que una persona jurídica pueda producir energía eléctrica para cubrir sus propias necesidades sin que deba recurrir, en este caso, al operador público; de allí que los artículos 45 y 103 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico establezcan que dicha acción es independiente del Sistema Eléctrico Nacional, como ya se dijo, y que la conexión no autorizada sea objeto de una sanción pecuniaria.

En este sentido, es importante resaltar que lo perseguido con la medida de desconexión no es el simple ahorro por un tiempo determinado, sino que durante ese lapso no haya consumo de energía por parte de la persona jurídica autogeneradora.

Bajo estas premisas, se puede apreciar del expediente administrativo la comunicación identificada con el alfanumérico FAUR-GGFAUREE-82/16, del 4 de julio de 2016, enviada por la Corporación Eléctrica Nacional, S.A. (CORPOELEC) a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales (CAVECECO), la cual señala que “de conformidad a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Resolución 035 de fecha 26/08/2013 (…) el usuario deberá desconectarse de la red de Distribución Eléctrica a partir del 05 de julio de 2016 en el siguiente horario: De lunes a viernes de 12:00 m a 4:00 pm. En [ese] contexto, se le recuerda que deberá operar con las instalaciones de autogeneración situadas en sus instalaciones en el horario indicado”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Es importante destacar que los accionantes no desvirtuaron o desconocieron dicha comunicación; por el contrario, reconocen su contenido en el escrito de la demanda de nulidad.

Igualmente, se observa que riela a los folios 4 y 5 del expediente administrativo, Informe de Fiscalización identificado con el alfanumérico DGFSE-G-CA-ES-2016-001-01, de fecha 3 de octubre de de 2016 emitido por la  Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, mediante el cual se recomienda el inicio del  procedimiento administrativo contra la empresa A.S. 24 Valencia, C.A., “...por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicios Eléctrico”.

Cabe destacar que dicho informe fue realizado por la Comisión Fiscalizadora del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, integrada por el ciudadano José Jiménez (cédula de identidad número 9.998.673) y por el ciudadano Gustavo Delgado (cédula de identidad número 15.220.286), en su condición de Coordinador del Área de Focalización de Generación, al usuario identificado bajo la denominación comercial A.S. 24 Valencia, C.A., y en el cual dejó sentado expresamente lo siguiente:

“(…) 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA.

 

La Comisión Fiscalizadora conformada por: Personal de la Dirección General de Fiscalización del Servicio Eléctrico, personal de COPOELEC División de Uso Regional y Eficiente de la Energía Región Central: Realizó inspecciones a la infraestructura del usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., el cual tiene asociado una (01) Cuenta Contrato, identificada con los números 225668 (DAC 3.300 kVA); la infraestructura de usuario antes identificado corresponde a un Centro Comercial.

 

5.1- Inspección de fecha 30 de septiembre de 2016: Se inicio aproximadamente a la 11:55 a.m suscribiendo Acta N° DGFSE-G-CA-ES-20160930-01 (Ver anexos) en el cual se evidencio:  

 

-  El punto de suministro asociado a la Cuenta Contrato N° 2205668, cuya Demanda Asignada Contratada (DAC) es de 3.300kVa, se encontraba conectado (a las 12:38 pm) de las corrientes en los conductores de suministro de energía eléctrica (los cuales tienen asociados el equipo de medición N° 5311220) registrándose un consumo de Ir=77ª, Is=83,A eIT=82,2 A.

- En los display de control del TX 4 y TX 3 -correspondientes a los transformadores  de 4MVA y 3MVA respectivamente- pertenecientes al usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., se registro una demanda de potencia de la red de Distribución Eléctrica de Corpoelec de 640 kVa y1.69 kVA respectivamente, lo que resulta un total de 1.709 kVA.

- Cuatro (04) unidades de autogeneración; tres con capacidad de 1.100kVA y una de 600 KVA para un total de 3.900 kVA. Al momento de la inspección se constató que una (01) de las unidades se encontraba en funcionamiento generando 1.000,20 kW.

(…)

 

7.- HECHOS ANALIZADOS

7.1.- Habilitación Administrativa.

El usuario  A.S. 24 VALENCIA, C.A., posee cuatro (04) unidades de autogeneración, tres unidades con capacidad de 1.100 kVA y una de 600 kVA para un total de 3.900 kVA. Al momento de la inspección se contestó que una (01) de las unidades se encontraba en funcionamiento generando 1.000,20 KW. El usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., en su Cuenta Contrato, identificada con los números 2205668 tiene una demanda asignada contratada de 3300 kVA. Lo que representa una carga concentrada mayor a 100 KVa. (…)” (sic).

Al respecto la Resolución N° 035 establece:

‘Artículo 6. Las instalaciones de autogeneración de las instituciones del Sector Privado deberán ponerse en funcionamiento en los horarios de mayor demanda del Sistema Eléctrico Nacional, que se comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas.

 
Artículo 7. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 KVA deberán instalar capacidad  de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011, y colocarla en funcionamiento en los horarios establecidos en el Artículo 6’.

 

Asimismo, el Ejecutivo Nacional a través de la Corporación Eléctrica Nacional S.A (COPOELEC), notificó mediante Oficio N° FAUR-GGFAUREE-82/16, de fecha 04 de julio de 2016, a la Cámara Venezolana de Centros Comerciales (CAVECECO), que en función de lo establecido en la Resolución N° 035 (…) y así como la propuesta presentada (y aprobada por el Ejecutivo Nacional), que ‘(…) los usuarios que AUTOGENERAN deberán poner en funcionamiento sus instalaciones de autogeneración desconectándose de la red de Distribución Eléctrica a partir del 05 de julio de 2016 (…) en el horario comprendido de lunes a viernes: 12:00Pm. A 04:00pm.

En tal sentido, de las inspecciones realizada en fecha 30 de septiembre de 2016, se constató que el usuario  A.S. 24 VALENCIA, C.A., se encontraba demandando una potencia de 19749,64 kVA y en consecuencia con un consumo de energía de las instalaciones del operador y prestador de servicio (CORPOELEC), dejándose suscrito en el acta DGFSE-G-CA-ES-20160930-01.

La situación descrita anteriormente se encuentra regulada en la LOSSE.   

 

Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico (…)

Artículo 35.- Los usuarios tienen las siguientes obligaciones:

1. Suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en su contrato de servicio y otras disposiciones aplicables.

(…)
11. Las demás que establezca esta Ley y las normas que la desarrollen’. (…)

 

8.- CONCLUSIONES.

Durante la inspección realizada en fecha 30 de septiembre de 2016 al usuario A.S. 24 VALENCIA, C.A., se verificó que en su Punto de Suministro con Nro. de Cuenta de contrato 2205668, se encontraba haciendo uso de energía eléctrica (a las 13:38 pm) a través de las instalaciones del operador y prestador de servicio, demandado una potencia de 2012.57 kVA en el horario de desconexión indicando en el Oficio N° FAUR-GGFAUREE-82/16 de fecha 04 de julio de 2016, establecido en función de lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución N° 035.

9.- RECOMENDACIONES.

Se recomienda iniciar Procedimiento Administrativo al usuario arriba identificado, por la presunta infracción a la normativa legal conforme a la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico”.

 

Vale destacar que como anexo número 2 del Informe parcialmente transcrito, se evidencia “ACTA” de inspección A.S. 24 Valencia, C.A, donde se dejó constancia que el 30 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la fiscalización y la inspección de las instalaciones de la mocionada sociedad mercantil, la cual estuvo representada por el ciudadano “Manuel Machado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 7.127.590, quien se identificó en su carácter de Jefe de Producción de A.S. 24 VALENCIA, C.A.”. Dicha acta se encuentra firmada por el mencionado ciudadano y con el respectivo sello húmedo de esa empresa, en señal de conformidad (Vid. folios 9 al 16 del expediente administrativo).

De lo anterior se desprende que la Administración al momento de realizar la inspección a la sede de la sociedad mercantil accionada, constató que la sociedad mercantil A.S. 24 Valencia, C.A., se encontraba haciendo uso de la energía eléctrica del operador y prestador de servicio Corpoelec, en el horario restringido por la Resolución número 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía.

Cabe destacar que no fue un hecho controvertido en esta sede judicial que la hoy demandante se encontrara conectada al usuario Corpoelec fuera del horario permitido, pues en sus alegatos y argumentos lo reconoce.

Al ser así, contrariamente a lo alegado por la parte demandante en la audiencia de juicio celebrada en el presente caso, se aprecia el fundamento legal y fáctico de la autoridad administrativa accionada para dictar el acto administrativo impugnado, pues la normativa antes citada establece la obligación de las empresas como la demandante de encontrarse desconectadas del servicio eléctrico nacional mientras se encuentren en proceso de autogeneración en los horarios ya mencionados, lo que no fue cumplido por la sociedad mercantil accionante.

Siendo así, en criterio de esta Máxima Instancia no existe en el presente caso la configuración del vicio de falso supuesto, ni de hecho ni de derecho, pues la Administración valoró correctamente las circunstancias fácticas acaecidas en la realidad, a saber, el hecho de que la empresa se encontraba conectada a la red de electricidad de Corpoelec, al momento de realizarse la correspondiente inspección en sus instalaciones, incurriendo en el supuesto de hecho previstos en los artículos 6 y 7 de la Resolución número 035 sobre Medidas para el Uso Racional y Eficiente de la Energía, en los numerales 1 y 11 del artículo 35, de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico y sancionado con base en el numeral 2 del articulo103 ejusdem, que –como ya se mencionó– impone el deber de estar autogenerando su energía eléctrica en el horario que comprende entre 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas y por ende desconectado de la red pública nacional.

En virtud de las consideraciones expuestas, considera esta Máxima Instancia que en el presente caso no se configuraron los vicios de falso supuesto de hecho y derecho denunciados por la parte accionante, razón por la cual se desecha la mencionada denuncia. Así se determina.

Desechadas las denunciadas presentadas por la sociedad mercantil demandante, debe declararse sin lugar la demanda de nulidad interpuesta. Así se establece. 

 

VI

DECISIÓN

 

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil A.S. 24 VALENCIA, C.A.,  contra la Resolución número 127 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA ELÉCTRICA, en fecha 17 de abril de 2017. En consecuencia FIRME el acto impugnado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (2) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha tres (3) de octubre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01017.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD