MAGISTRADA PONENTE: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2017-0380

Mediante Oficio N° 097/2017 del 3 de marzo de 2017, recibido el 26 de abril del mismo año en esta Sala Político-Administrativa, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, remitió el expediente N° 1422-12 (de la nomenclatura de ese órgano jurisdiccional), contentivo del recurso de apelación ejercido el 15 de febrero de 2017 por el abogado Roberto Gómez (INPREABOGADO N° 5.968), actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita el 14 de marzo de 1941, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda), bajo el N° 323, Tomo I, Expediente N° 779; representación que consta de documento poder cursante a los folios 20 al 28 de las actas procesales; contra la sentencia definitiva N° 011-2017 dictada por el Juzgado remitente el 31 de enero de 2017, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado el 22 de junio de 2012 por la abogada Anapaula Rincón Echeto (INPREABOGADO N° 99.848) en su condición de representante en juicio de la prenombrada sociedad de comercio, conforme se desprende de documento poder que riela en autos a los folios 20 al 28.

Dicho medio de impugnación fue interpuesto por la mencionada compañía contra la Resolución N° 855-2012, emitida el 27 de marzo de 2012, por el Alcalde del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, notificada el 14 de mayo de 2012, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente en fecha 17 de febrero de 2010 contra la Resolución N° IMT-CJSP-00047- 2010 dictada por la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria adscrita a la Alcaldía del indicado ente político-territorial el 15 de enero de 2010, y el Acta de Reparo N° IMT-540-2008-IF del 28 de noviembre de 2008, levantada por impuestos sobre propaganda y publicidad comercial causados y no liquidados para los períodos fiscales coincidentes con los años civiles 2004, 2005, 2006 y 2007 al infringir las disposiciones contenidas en los artículos 23 y 29 de la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial de 1998 del indicado Municipio ya que la contribuyente “(…) omitió durante los períodos fiscalizados impuestos por propaganda y publicidad comercial (anuncio de fachada y chupetas) (…)”, que declaró:

“(…) tomando en consideración el derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio general de buena fe, observa que en el caso de marras está presente la circunstancia atenuante en el Código Orgánico Tributario, de no haber tenido la intención de causar un perjuicio al fisco municipal y prestar la colaboración necesaria para la determinación de la multa impuesta, ya que expresamente reconoce la infracción cometida, razón por la cual, sin perjuicio de otras circunstancias atenuantes presentes y vista la ausencia de circunstancias agravantes, a la contribuyente debe aplicársele un veinticinco por ciento (25%) como sanción del impuesto que corresponda pagar según la declaración de publicidad omitida o no presentada dentro del lapso legalmente establecido.

(…)

Expuesto lo anterior, este Superior Jerárquico conforme a las situaciones precedentemente expuestas, declara procedente la denuncia de los apoderados de la recurrente, en el sentido de desaplicar para este caso en particular las disposición contenida en el artículo 41 de la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial, por cuanto, dicha norma contraviene lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Gaceta Oficial de fecha 28-12-10 y en consecuencia aplica la norma contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario (…).

En consecuencia este Órgano Superior Declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Jerárquico y establece que la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. deberá pagar a la Hacienda Pública Municipal, la cantidad de SETECIENTOS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 700.450,00) [reexpresada actualmente en siete bolívares con cero céntimos (Bs. 7,00)].

Para mayor ilustración se emite el siguiente cuadro:

*CERVECERÍA POLAR, C.A.*
*IMPUESTO*	MULTA 25% SOBRE EL TOTAL DEL IMPUESTO DETERMINADO [artículo 111 del Código Orgánico tributario de 2001]	*TOTAL*
*Bs. 560.360,00*	*Bs. 140.090,00*	*Bs. 700.450,00*

(…)”. (Sic). (Interpolados de esta Superioridad).

Según consta en auto del 3 de marzo de 2017, el Tribunal a quo oyó la apelación en ambos efectos, ordenando remitir el expediente a esta Alzada, conforme lo describe el oficio antes identificado.

En fecha 10 de mayo de 2017, se dio cuenta en Sala; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO y se fijaron ocho (8) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 13 de junio de 2017, el abogado Valmy Díaz Ibarra (INPREABOGADO N° 91.609), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR, C.A., como se desprende de documento poder cursante a los autos en los folios 192 y 193, presentó escrito de fundamentación de la apelación. No hubo contestación a la misma.

En fecha 30 de noviembre de 2017, el abogado Rodolfo Plaz Abreu (INPREABOGADO N° 12.870), en su carácter de representante en juicio de la contribuyente, compareció ante esta Máxima Instancia “(…) con el fin de manifestar el interés procesal de [su] representada en obtener sentencia definitiva que decida el fondo del asunto controvertido (…)”. (Agregado de esta Alzada).

Realizado el estudio del expediente, esta Alzada pasa a decidir, previas las consideraciones indicadas a continuación:

ANTECEDENTES

Mediante Providencia N° IMT-0823-2008-P del 13 de octubre de 2008, la Intendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, autorizó al licenciado Geovanny Marcano, titular de la cédula de identidad N° 5.727.000, en su carácter de Auditor-Fiscal adscrito a la Gerencia de Auditoría y Fiscalización del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), “(…) para realizar la fiscalización, investigación y determinación tributaria del impuesto a la publicidad y propaganda comercial a CERVECERÍA POLAR, C.A., para los períodos 2004, 2005, 2006 y 2007 (…)”.

Por Acta de Recepción N° IMT-0823-2008-AR de fecha 4 de noviembre de 2008 “(…) se dejó constancia que la recurrente entregó la documentación solicitada en el Acta de Requerimiento supra citada (…)”.

Culminada la investigación, en fecha 28 de noviembre de 2008, el mencionado funcionario levantó el Acta de Reparo N° IMT-540-2008-IF, notificada el 1° de diciembre del mismo año, donde dejó constancia de los particulares indicados a continuación:

“(…) Para realizar la auditoría fiscal y a fin de comprobar la publicidad y propaganda comercial publicitada por el contribuyente en comento en el Municipio Maracaibo, correspondiente a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, procedió a solicitar los soportes correspondientes mediante acta de requerimiento No. IMT-0823-2008-AR de fecha 21-10-2008.

Ahora bien, como resultado del análisis y revisión efectuada por la auditoría fiscal a la documentación por la auditoría fiscal y a fin de cuantificar la publicidad y propaganda comercial realizada en el Municipio de los ejercicios investigados, se procedió a la determinación fiscal correspondiente. A los efectos se tomó como base cierta los avisos de fachada y tipo chupeta ubicados en los establecimientos y agentes de distribución (…).

La auditoría fiscal efectuada a la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en sus registros arrojó que parte de los anuncios de publicidad y propaganda comercial e identificación, correspondiente a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, no han sido declarados en su totalidad por la contribuyente ante el Municipio [Maracaibo del Estado Zulia], por lo cual existen indicios suficientes para formularle los siguientes cargos:

Que la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., infringió las disposiciones incluidas en los Art. 23° y 29° de la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial [de 1998 del indicado Municipio], ya que toda manifestación de publicidad realizada en la forma establecida en el artículo 1° [eiusdem], estará sujeta al pago del impuesto previsto en dicha Ordenanza y la misma no podrá publicarse ni efectuarse, sin que antes se haya obtenido el permiso correspondiente y que en el caso de CERVECERÍA POLAR, C.A., ha realizado sus anuncios de propaganda comercial sin haber cumplido con lo establecido en la Ordenanza vigente.

Que como consecuencia de las infracciones en las cuales incurrió CERVECERÍA POLAR, C.A., existen reparos por su publicidad anual, que se traducen en reparos de sus obligaciones tributarias, por impuestos causados y no liquidados en su totalidad por este concepto, los cuales ascienden a un monto de QUINIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTTOS SESENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 560.360,00), discriminados de la siguiente manera: año 2004 la cantidad de CIENTO DOS MIL ONCE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs.102.011,00); año 2005 la cantidad de CIENTO VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 121.422,00); año 2006 CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 158.928,00) y año 2007 CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 177.999,00).

Sanción: Según el artículo 41°, de la Ordenanza ut supra, ‘Todo aquel que efectuare publicidad sin haber pagado el impuesto correspondiente o sin haber obtenido el permiso para su instalación, será penado con multa equivalente al décuplo del valor del impuesto que correspondiere a un (1) año por cada aviso. Si el impuesto no fuere pagado, en el lapso de quince (15) días hábiles después de notificado el interesado, se procederá a quitar el anuncio estando a su cargo los gastos por tal movilización sin perjuicio de perseguir el pago de cualquier otra vía legal’ (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Sala).

La representación judicial de Cervecería Polar, C.A., el 15 de enero de 2009 presentó escrito de descargos contra el Acta de Reparo N° IMT-540-2008-IF de fecha 28 de noviembre de 2008.

Mediante la Resolución N° IMT-CJSP-00047-2010 de fecha 15 de enero de 2010, la Intendencia del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, adscrita a la Alcaldía del indicado ente político-territorial, declaró:

“(…) sin lugar el escrito de descargos presentado por la contribuyente (…) y en consecuencia:

1. Se ratifica en todas y cada una de sus partes el Acta Fiscal No. IMT-540-2008-IF de fecha 28 de Noviembre de 2008, donde se establece que la contribuyente (…) adeuda al Municipio Maracaibo la cantidad de QUINIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 560.360,00) por concepto de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial, correspondiente a los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006 y 2007. En consecuencia, se ordena la liquidación de las planillas correspondientes a cada uno de los tributos adeudados.

2. De conformidad con el artículo 41 de la Ordenanza de Publicidad y Propaganda Comercial del Municipio Maracaibo, se establece en contra de la contribuyente (…) la aplicación de la multa, la cual se establece en el décuplo del monto del tributo adeudado (…)”. (Sic).

Contra el indicado acto administrativo, el 17 de febrero de 2010, la representación de la contribuyente, ejerció el recurso jerárquico ante el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; el cual fue declarado parcialmente con lugar el 27 de marzo de 2012 mediante la Resolución N° 855-2012, emitida por la Alcaldía del indicado ente exactor, notificada el 14 de mayo de 2012, mediante la cual:

“(…) En el caso bajo análisis el fiscal actuante una vez obtenida la información de los anuncios publicitarios objeto de reparo, por intermedio de la Gerencia de Inteligencia de Ventas, Coordinación de Promoción y P.O.P. de la contribuyente (…) [realizó] la suma de todos los anuncios publicitarios aportados por la recurrente conforme al requerimiento supra citado, los cuales fueron divididos por cada negocio o agente de distribución incluyendo las sedes de la recurrente, procedimiento este que no implica la sujeción al sistema sobre base presuntiva (…) situación esta que se encuentra íntimamente relacionada con las documentales probatorias de setecientos tres (703) fotografías de anuncios colocados en los locales comerciales (…)

tomando en consideración el derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio general de buena fe, observa que en el caso de marras está presente la circunstancia atenuante en el Código Orgánico Tributario, de no haber tenido la intención de causar un perjuicio al fisco municipal y prestar la colaboración necesaria para la determinación de la multa impuesta, ya que expresamente reconoce la infracción cometida, razón por la cual, sin perjuicio de otras circunstancias atenuantes presentes y vista la ausencia de circunstancias agravantes, a la contribuyente debe aplicársele un veinticinco por ciento (25%) como sanción del impuesto que corresponda pagar según la declaración de publicidad omitida o no presentada dentro del lapso legalmente establecido.

(…).

Para mayor ilustración se realiza el siguiente cuadro:

ART. 111 DEL COT Multa entre el 25% y 200%	PORCENTAJE APLICADO (%)	MONTO DEL IMPUESTO DETERMINADO EN ESTA RESOLUCIÓN por 25%	TOTAL MULTA IMPUESTA
	25%	Bs. 560.360,00 x 25%	Bs. 140.090,00

Para mayor ilustración se emite el siguiente cuadro:

*CERVECERÍA POLAR, C.A.*
*IMPUESTO*	MULTA 25% SOBRE EL TOTAL DEL IMPUESTO DETERMINADO [artículo 111 del Código Orgánico tributario de 2001]	*TOTAL*
*Bs. 560.360,00*	*Bs. 140.090,00*	*Bs. 700.450,00*

(…)”. (Sic). (Interpolados de esta Superioridad).

El 22 de junio de 2012, la apoderada judicial de la empresa contribuyente interpuso ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, recurso contencioso tributario contra el aludido acto administrativo, en el cual planteó lo indicado a continuación:

1. “De la Determinación sobre la Base Presunta y del Supuesto y No Comprobable Error en la Redacción del Acta Fiscal”.

Denunció “(…) la infracción por parte del fiscal actuante del derecho que tiene la contribuyente a que la determinación tributaria se efectúe sobre base cierta, lo que no fue cumplido en la investigación practicada por el mismo, en vista que toda su fundamentación se hizo en base a ‘promedios’, en lugar de establecer exactamente el número de anuncios publicitarios instalados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia durante los períodos investigados (…)”.

Argumentó que “(…) tanto en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo como en la (…) que se impugna en este acto, la Intendencia Municipal Tributaria intenta realizar unas ‘aclaratorias’ nada convincentes, pretendiendo señalar que el fiscal actuante erró al señalar que había partido de ‘promedios’ cuando en realidad estaba haciendo una determinación sobre la base cierta. De igual modo el órgano superior jerárquico procede a excusar de forma escueta al fiscal alegando que, el hecho que ‘(…) haya utilizado el concepto de ‘promedios’ (…) no se puede afirmar que el procedimiento de determinación tributario se encuentre inmerso en los supuestos previstos en el artículo 132 del Código Orgánico Tributario’ (…)”.

Adujo que “(…) no solo la Administración Tributaria, sino también el órgano superior jerárquico de dicha municipalidad no tiene como demostrar la aplicación de un sistema de determinación sobre la base cierta, dado que, no se aportó ningún elemento novedoso en la Resolución impugnada (…) que llevara a la convicción de que, el proceso se llevó acorde con lo señalado por ellos mismos, [por lo] que no puede ser catalogado como un elemento de convicción una simple argumentación alegando un error en la redacción del Acta Fiscal (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Agregó que “(…) resulta absolutamente falsa la afirmación según la cual [su] representada no ha venido pagando el tributo sobre sus anuncios ubicados en el Municipio Maracaibo. En efecto, tal como se reconoce en el Acta de Reparo, [su] representada si ha venido efectuando pagos, sólo que según la fiscalización, partiendo del muy cuestionable método aplicado en este caso, existen diferencias no satisfechas por la empresa (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Indicó que “(…) a lo largo del proceso administrativo se mencionan una serie de fotografías que avalan los alegatos expuestos por la Administración Tributaria, pero debe señalar (…) que la misma no ha tenido acceso al expediente administrativo (…), sin embargo, suponiendo que efectivamente se encuentren las fotografías que allí se señalan, y las direcciones de los establecimientos, sigue resultando dudoso que a través de estos medios se pueda establecer un número exacto de anuncios que en cada lugar se encontraban, lo cual a los efectos del presente proceso y a los efectos de rebatir la determinación presuntiva, resulta de vital importancia (…)”.

Manifestó que “(…) en el presente caso no resulta procedente la determinación sobre base presunta por parte del funcionario actuante, dado que la misma resulta improcedente, pues no están dados los supuestos para acudir a este tipo de determinación, la cual sólo debe ser aplicada en supuestos verdaderamente excepcionales, cuando es absolutamente imposible efectuarla sobre la base cierta (…)”, al respecto indicó el pronunciamiento de la “(…) extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria (…) emitida en fecha 24 de enero de 1995 en caso: Banco Unión C.A. (…)”, entre otras.

Que “(…) en el caso excepcional de que concurran las circunstancias para que proceda la determinación sobre la base presuntiva (es decir, que el contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta y que a la Administración Tributaria le fuere imposible obtener, por si misma dichos elementos), la misma debe realizarse a partir de una investigación exhaustiva de los hechos, debidamente sustentada en el expediente administrativo, de tal forma que asegure que los resultados son confiables, únicos y verificables (…)”.

Precisó que la contribuyente “(…) tal como se afirma en la Resolución número 855-2012, procedió a hacer entrega de todos los recaudos solicitados por el fiscal actuante, suficientes como para llevar a cabo una determinación sobre base cierta, ausente de estimaciones, (…) con lo cual se demuestra de forma clara la presunción de los cálculos llevados en el proceso de determinación de supuestos impuestos dejados de pagar, por tanto, solicitó (…) que se declare la improcedencia de dicha determinación (…) por no cumplir con los lineamientos establecidos en el Código Orgánico Tributario [de 2001] (…)”. (Interpolado de esta Sala).

2. “Falso Supuesto de Hecho con Respecto a la Publicidad Hecha por la Recurrente para los Años 2004, 2005, 2006 y 2007”.

Señaló que “(…) la fiscalización actuante incurrió en un evidente falso supuesto de hecho, pues presume, como mínimo, la existencia de cinco (5) fachadas en cada uno de locales de los negocios y/o agentes de distribución a los que se hace referencia [en el Acta de Reparo] (…)”. (Agregado de esta Sala).

Que “(…) se evidencia el error en que incurrió el SAMAT cuando se desprende del contenido del Acta de Reparo una perfecta y clara discriminación entre ‘avisos de fachada’ y ‘avisos tipo chupeta’ por lo que no es posible señalar, como lo pretende hacer la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, que el fiscal no se refirió a cinco (5) avisos de fachada ‘en promedio’ (una vez más la base presunta) por cada negocio. La mención es muy específica y está claramente detallada en los distintos cuadros que se presentan en el Acta de Reparo, por lo que resulta incomprensible que el órgano superior insista en aclarar o explicar el proceder de la fiscalización, en virtud que establece una serie de hechos que no concuerdan con la realidad (…)”.

3. Sobre la Improcedencia de la Multa.

Precisó que “(…) mediante Resolución número 855-2012, la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia procedió a confirmar la determinación del supuesto impuesto de publicidad dejado de pagar en materia de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial para los Períodos 2004, 2005, 2006 y 2007 y procedió a imponer multa equivalente a veinticinco (25%) por ciento de la cantidad determinada lo cual se corresponde a un monto de Ciento Cuarenta Mil Noventa Bolívares sin Céntimos (Bs. 140.090,00) [reexpresada actualmente en un bolívar con cuarenta céntimos (Bs. 1,40)] (…)”. (Agregado de esta Superioridad).

Finalmente solicitó “(…) sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos [impugnados, así como] la nulidad de la multa impuesta por la municipalidad de conformidad con el articulo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser la multa una consecuencia de dicho reparo (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia definitiva N° 011-2017 del 31 de enero de 2017, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la apoderada judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., con fundamento en las consideraciones indicadas a continuación:

“(…) Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR C.A. en el Recurso Contencioso Tributario incoado, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta de la Resolución identificada con el número 855-2012 dictada en fecha 27 de marzo de 2012 y notificada a la contribuyente en fecha 14 de mayo de de 2012, así como la nulidad de la multa impuesta por la municipalidad de conformidad con el articulo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

1. De la determinación sobre la base presunta y del supuesto no comprobable error en la redacción del acta fiscal.

Manifestó que, resulta improcedente la determinación sobre la base presunta por parte del funcionario, en virtud de que no están dados los supuestos para acudir a este tipo de determinación, la cual debe ser aplicada en supuestos verdaderamente excepcionales, cuando es imposible efectuarla sobre la base cierta, como está establecido mediante sentencia de la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria emitida en fecha 24 de enero de 1995 en caso Banco Unión C.A.

Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:

En relación a esta denuncia, resulta pertinente destacar lo que sobre el referido particular establece la el Código Orgánico Tributario de 2001, en su artículo 131 y 132.

(…)

De la disposición precedentemente transcrita, se observa la facultad que tiene la Administración Tributaria para determinar los tributos y cumplir previamente los requisitos previstos en ese texto normativo sin permisología alguna. Ahora bien con respecto a la denuncia que refiere la contribuyente en cuanto a que la fundamentación de la administración se hizo en base a ‘promedios’ en lugar de establecer exactamente el número de anuncios publicitarios instalados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia durante los períodos investigados, y que de igual modo el órgano superior jerárquico procede a excusar de forma escueta al fiscal alegando que el hecho que haya utilizado el concepto de ‘promedios’ no se puede afirmar que el procedimiento de determinación tributario no se encuentre inmerso en los supuestos previstos en el artículo 132 del Código Orgánico Tributario.

Así mismo, la mencionada contribuyente hace alusión a una serie de fotografías que avalan los alegatos expuestos por la Administración Tributaria, lo cual resulta ambiguo poder establecer el número exacto de anuncios que se encontraban en cada lugar lo que resulta de vital importancia, así también, resulta falsa la afirmación según la cual la contribuyente no ha venido pagando el tributo sobre anuncios ubicados en el Municipio Maracaibo, por lo que la misma alega que procedió a hacer entrega de todos los recaudos solicitados por el fiscal actuante, suficientes como para llevar a cabo una determinación sobre base cierta.

En este orden de ideas, esta Juzgadora considera que como resultado de la determinación tributaria realizada se puede observar que de las actas que componen el expediente judicial como lo es la Resolución Nro. IMT-CJSP-00047-2010 y la Resolución Nro. 855-2012 de las mismas se desprende que efectivamente hace una aclaratoria en cuanto al hecho que el fiscal haya utilizado erradamente el concepto de ‘Promedios’ en el Acta Fiscal, cuando debió afirmar expresamente que dicha determinación se hizo sobre la base cierta, por lo que mal pudiera señalarse que el procedimiento tributario se encuentra inmerso en algunos de los supuestos previsto en el mencionado artículo 132 del Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional si bien es cierto la administración tiene la responsabilidad de determinar que todos los funcionarios actuantes intervengan acorde a derecho y así mismo agoten todos los recursos a su alcance para determinar sobre la base cierta y veraz los alegatos sobre sus afirmaciones, también es cierto que la Resolución Nro. IMT-CJSP-00047-2010 hace mención que del expediente administrativo se pueden observar un legajo de 703 anuncios en locales comerciales de clientes de Cervecería Polar C.A. y del mismo modo del Acta de Reparo Fiscal Nro. IMT-540-2008-IF contenida en el expediente se observan una serie de direcciones exactas de dichos locales, elementos que permitieron llevar a la determinación y de la cual se observa que en ese momento no fueron objeto de desconocimiento, ni tachados por la recurrente.

Aunado a ello, de acuerdo a la afirmación según la cual la contribuyente no ha venido pagando el tributo sobre anuncios ubicados en el Municipio Maracaibo, efectivamente del Acta de Reparo se puede evidenciar que efectivamente los Impuestos por Publicidad en el Municipio Maracaibo venían siendo pagados y declarados como lo afirma la contribuyente y como se deja establecido en dicha Acta, solo que existe una diferencia que no han sido declarados en su totalidad por la contribuyente, por lo que mal puede afirmar la contribuyente que la administración tributaria municipal al momento de emitir la Resolución recurrida obvió deliberadamente pronunciarse en relación a los pagos y diferencias no satisfechas por la empresa, en virtud de que el mismo punto ya había sido aclarado anteriormente.

Finalmente, cabe acotar que la contribuyente no aportó elementos de convicción necesarios que contradigan los alegatos de la Administración Tributaria, como documentos o el expediente administrativo del cual se pudiera evidenciar, que los anuncios mencionados no corresponden con la realidad, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora verificar que existe prueba en contrario que el proceso no se llevó acorde con lo señalado por la Administración Tributaria y con los lineamientos establecidos en el Código Orgánico Tributario. En razón de estas consideraciones, este Tribunal desecha el alegato de la contribuyente; y Así Se Declara.

2. Falso Supuesto de Hecho con respecto a la publicidad hecha por la recurrente para los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:

Conforme lo anterior, con relación al vicio de falso supuesto de hecho este se materializa cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión.

En relación al vicio del falso supuesto de hecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00426, de fecha 1 de abril de 2009 caso: Antonieta Mendoza de López y Leopoldo López Mendoza, señaló lo siguiente:

(…)

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00952 de fecha 14 de julio de 11, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A, ha expresado lo que debe entenderse por falso supuesto de hecho, señalando lo siguiente:

(…)

En este sentido, visto los alegatos presentados por la contribuyente, este Tribunal pasa a analizar el falso supuesto de hecho enunciado por la contribuyente, el cual sostiene que el SAMAT incurrió en un error en el contenido del Acta de Reparo al realizar la discriminación entre ‘avisos de fachada’ y ‘avisos tipo chupeta’ por lo que a su decir no es posible señalar como lo pretende hacer la Resolución que el fiscal no se refirió a cinco (5) avisos de fachada ‘en promedio’ por cada negocio, lo cual está claramente detallado en los cuadros del Acta de Reparo, por lo que resulta incomprensible que el órgano superior insista en aclarar o explicar el proceder de la fiscalización, en virtud que establece una serie de hechos que no concuerdan con la realidad.

A este respecto los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal plantean lo siguiente respecto al impuesto sobre propaganda y publicidad comercial:

(…)

Conforme lo anterior La Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad comercial, vigente desde el 11 de septiembre de 1998 establece en sus artículo 1, 2, 23, y 29 todo lo relacionado con los permisos de publicidad e impuestos y establece lo siguiente:

(…)

En este sentido se puede observar que tanto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y La Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad comercial el legislador no hace distinción entre anuncio Fachada o Chupeta solo hace referencia a todo aquello que pueda llamar la atención del consumidor con fines publicitarios, motivo por el cual está sujeto al pago de impuesto correspondiente.

Ahora bien, siguiendo con lo anterior el Código de Procedimiento Civil acoge la antigua máxima romana incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Al respecto, señala el artículo 506 Código de Procedimiento Civil:

(…)

Asimismo el artículo 12 ejusdem señala:

(…)

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia número 429, de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

(…)

En virtud de lo anterior, si bien es cierto que el Juez Contencioso Tributario, por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, también es cierto que en el presente caso, el recurrente no desvirtuó el contenido de la Resolución impugnada, la cual se presume legítima en su contenido, correspondiendo en el presente caso al recurrente la carga de la prueba de sus afirmaciones; razón por la cual esta juzgadora no puede suplir defensas.

Como corolario de lo que precede y dicho lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto el fiscal hace referencia a un número de cinco (5) avisos en promedio de fachada por cada negocio, también es cierto que de las actas procesales no se evidencian elementos probatorios tendentes a enervar el contenido de la Resolución impugnada y en virtud de la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos dictados por la Administración Tributaria, los cuales se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, al no haber promovido pruebas y demostrado el recurrente su pretensión; por lo tanto, este Tribunal declara improcedente el argumento de falso supuesto de hecho por no existir elementos de convicción que pudieran demostrar a esta juzgadora que los avisos a los que se refiere la administración tributaria en el Acta de Reparo no concuerdan con la realidad, por lo que mal podría este tribunal basarse en la simple argumentación fundamentada por la contribuyente. Por lo tanto, este Tribunal estima improcedente el alegato de la contribuyente. Así se declara.

3. Sobre la Improcedencia de la Multa.

Con relación a este alegato la contribuyente precisó que mediante Resolución Nro. 855-2012, la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia procedió a confirmar la determinación del supuesto impuesto de publicidad dejado de pagar en materia de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial para los Períodos 2004, 2005, 2006 y 2007 y procedió a imponer multa equivalente a veinticinco (25%) por ciento de la cantidad determinada lo cual se corresponde a un monto de ciento cuarenta mil noventa bolívares (Bs. 140.090,00).

Con relación al presente alegato, observa este Tribunal lo siguiente:

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia número 378, de fecha 06 de abril de 2015, caso: CORPORACIÓN INDUSTRIAL CLASS LIGHT, C.A, sostuvo:

(…)

Siguiendo lo planteado, debe este Juzgado traer a colación lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal cuyo tenor establece en el numeral 4 lo siguiente:

(…)

Del mismo modo el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece lo siguiente:

(…)

Ahora bien, se puede observar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece claramente que las multas no pueden exceder en cuantía a lo que está contemplado en el Código Orgánico Tributario; así las cosas, el mismo código establece en materia sancionatoria un término mínimo del veinticinco por ciento (25%) y un máximo del doscientos por ciento (200%) del tributo omitido para el cálculo de la multa. Por tal motivo corresponde a la autoridad competente determinar y promediar el monto a pagar según las circunstancias.

En este sentido observa este órgano que visto que de la Resolución Nro. 855-2012 se desprende que existe una modificación del Acta de Reparo Nro. IMT-540-2008-IF de fecha 28 de noviembre de 2008, por haber quedado demostrado que la contribuyente omitió pagar el impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial durante los periodos fiscalizados (2004, 2005, 2006 y 2007); y tomando en consideración que la contribuyente no tuvo intención de causar perjuicio al Fisco Municipal y prestó la colaboración necesaria para llevar a cabo la determinación tributaria, dicha Resolución resolvió imponer una multa del veinticinco por ciento (25%) sobre el total del impuesto determinado, de acuerdo a lo establecido el al artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo que equivale a la cantidad de 140.090,00 por haber la contribuyente CERVECERIA POLAR C.A. realizado sus anuncios de Propaganda Comercial sin haber cumplido con lo establecido en la Ordenanza vigente.

Así las cosas, tomando en consideración el principio de buena fe de la parte recurrente, al no haber tenido la intención de causar algún perjuicio a la administración tributaria, la misma resolvió adecuar la multa al mencionado artículo, en virtud de ello y por no haber la contribuyente presentado elementos de convicción que confirmen la veracidad de sus alegatos, este Juzgado confirma la Resolución Nro. 855-2012 dictada en fecha 27 de marzo de 2012 y notificada a la contribuyente en fecha 14 de mayo de de 2012, por haber el contribuyente omitido durante los períodos fiscalizados 2004, 2005, 2006 y 2007 declarar en su totalidad el pago de impuesto sobre propaganda y publicidad comercial.

(…)

1. Por las razones expuestas, este Juzgado Superior (…) declara: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente CERVECERÍA POLAR C.A. (…); contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el número 855-2012, dictada en fecha 27 de marzo de 2012, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia notificada en fecha 14 de mayo de 2012, en consecuencia:

2. Se CONDENA EN COSTAS a la recurrente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014, se fijan las mismas al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso (…)”. (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de julio de 2017, la representación en juicio de la contribuyente presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, exponiendo los argumentos siguientes:

1.- “(…) LA SENTENCIA APELADA SE ENCUENTRA VICIADA DE INMOTIVACIÓN (…) toda vez que el Tribunal a quo vulneró lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece de forma expresa que toda sentencia debe contener ‘los motivos de hecho y de derecho de la decisión’ en los cuales el juez fundamentó su dictamen (…) siendo que los motivos en los cuales se fundamentó (…) son vagos, generales e inocuos, a tal punto que impiden conocer el criterio jurídico que utilizó (…) para dictar su decisión (…)”. (Sic).

Indicó que “(…) en la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia no expresó con suficiencia las razones por las cuales declaraba la improcedencia de la denuncia formulada por la compañía [respecto a la determinación sobre base presunta y del supuesto no comprobable error en la redacción del acta fiscal], sino que bastó la aseveración realizada por la municipalidad, para tenerla como cierta, por estar amparada bajo la ‘presunción de legalidad’ (…)”. (Sic). (Interpolado de esta Sala).

2.- “(…) LA SENTENCIA APELADA SE ENCUENTRA VICIADA DE NULIDAD COMO CONSECUENCIA DE FALTA DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JUDICIAL PACÍFICA Y REITERADA DE ESTA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA Y LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO EN CUANTO A DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA (…) y también omitió justificar sus razones para no aplicar dicho precedente judicial, con lo cual vició de nulidad su actuación (…)”. (Sic).

3.- Indicó que el Tribunal a quo procedió a desechar la denuncia de “(…) FALSO SUPUESTO DE HECHO EN QUE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL CON RESPECTO A LA PUBLICIDAD HECHA POR LA COMPAÑÍA PARA LOS PERÍODOS 2004, 2005, 2006 Y 2007 (…)” por considerar, “(…) que en el presente caso [su] representada no desvirtuó el contenido de la Resolución impugnada, la cual se presume legítima en su contenido, correspondiéndole (…) al recurrente la carga de la prueba de sus afirmaciones (…)”. (Sic). (Corchete de esta Superioridad).

Señaló que “(…) puede esta Sala apreciar el error en el que incurre el SAMAT cuando se desprende del contenido del Acta de Reparo una perfecta y clara discriminación entre ‘avisos de fachada’ y ‘avisos tipo chupeta’, por lo que no es posible señalar, como pretende hacerse en la Resolución recurrida mediante el recurso contencioso tributario, que el fiscal no se refirió a cinco (5) avisos de fachada ‘en promedio’ (una vez más la base presunta) por cada negocio (…)”. (Sic).

Finalmente adujo que “(…) en virtud de haberse desechado las denuncias formuladas por [su] representada, el Tribunal procedió a declarar procedente las multas, lo cual resulta a todas luces errado, siendo que la sentencia recurrida está viciada de nulidad por las razones expuestas a lo largo del presente escrito. De esta forma, en virtud de que las sanciones son accesorias a la obligación principal, al ser improcedente el reparo, tal como ha quedado demostrado, las multas también devienen improcedentes (…)”. (Sic). (Agregado de esta Alzada).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación incoada por la representación de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la sentencia definitiva N° 011-2017 dictada el 31 de enero de 2017, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario incoado por la prenombrada contribuyente, por disconformidad con la Resolución N° 855-2012, emitida el 27 de marzo de 2012, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Ahora bien, vista la declaratoria contenida en la decisión apelada así como los alegatos formulados en su contra por la representación judicial de la recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, se desprende que el debate de autos se contrae a determinar si el Tribunal de la causa al dictar el fallo apelado incurrió en: i) el vicio de inmotivación al no expresar con suficiencia las razones por las cuales declaraba la improcedencia de la denuncia formulada por la compañía respecto a la determinación sobre base presunta; 2) la falta de aplicación de la “doctrina judicial pacífica y reiterada de esta Sala Político-Administrativa y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario en cuanto a la determinación presunta”; y 3) el error al declarar la procedencia de la sanción de multa impuesta. Así se determina.

Delimitada la litis, pasa esta Máxima Instancia a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

i) Del vicio de inmotivación.

Al respecto, la representación judicial de la contribuyente denunció:

Que “(…) LA SENTENCIA APELADA SE ENCUENTRA VICIADA DE INMOTIVACIÓN (…) toda vez que el Tribunal a quo vulneró lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece de forma expresa que toda sentencia debe contener ‘los motivos de hecho y de derecho de la decisión’ en los cuales el juez fundamentó su dictamen (…) no expresó con suficiencia las razones por las cuales declaraba la improcedencia de la denuncia formulada por la compañía (…)”.

Así el artículo 243 (numeral 4) del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, establece lo siguiente:

“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

(…)

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.

La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la motivación de la sentencia consiste en la exposición y análisis de las diferentes razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta, para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la decisión (ver sentencias de esta Sala Nros. 00164 y 00241 de fechas 9 de febrero de 2011 y 12 de marzo de 2013, casos: PDVSA Petróleo, S.A y Metanol de Oriente, C.A., respectivamente).

Asimismo, se ha interpretado que el vicio de inmotivación del fallo radica en la falta absoluta de fundamentos, más no cuando los mismos solo sean escasos o exiguos.

Sobre este particular, esta Máxima Instancia mediante sentencias Nros. 2273 de fechas 24 de noviembre de 2004, 00241 del 12 de marzo de 2013 y 00240 del 23 de marzo de 2017, casos: Ferro de Venezuela, C.A., Metanol de Oriente, C.A. y Corporación Telemic, C.A., respectivamente, estableció lo siguiente:

“(…) La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.

En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:

· Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión.

· Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca.

· La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum.

· La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas.

· El defecto de actividad, denominado silencio de prueba (…)”.

Así, atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que la sentencia dictada por el a quo, determinó que:

“(…) 1. De la determinación sobre la base presunta y del supuesto no comprobable error en la redacción del acta fiscal.

(…)

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional si bien es cierto la administración tiene la responsabilidad de determinar que todos los funcionarios actuantes intervengan acorde a derecho y así mismo agoten todos los recursos a su alcance para determinar sobre la base cierta y veraz los alegatos sobre sus afirmaciones, también es cierto que la Resolución Nro. IMT-CJSP-00047-2010 hace mención que del expediente administrativo se pueden observar un legajo de 703 anuncios en locales comerciales de clientes de Cervecería Polar C.A y del mismo modo del Acta de Reparo Fiscal Nro. IMT-540-2008-IF contenida en el expediente se observan una serie de direcciones exactas de dichos locales, elementos que permitieron llevar a la determinación y de la cual se observa que en ese momento no fueron objeto de desconocimiento, ni tachados por la recurrente.

Aunado a ello, de acuerdo a la afirmación según la cual la contribuyente no ha venido pagando el tributo sobre anuncios ubicados en el Municipio Maracaibo, efectivamente del Acta de Reparo se puede evidenciar que efectivamente los Impuestos por Publicidad en el Municipio Maracaibo venían siendo pagados y declarados como lo afirma la contribuyente y como se deja establecido en dicha Acta, solo que existe una diferencia que no han sido declarados en su totalidad por la contribuyente, por lo que mal puede afirmar la contribuyente que la administración tributaria municipal al momento de emitir la Resolución recurrida obvio deliberadamente pronunciarse en relación a los pagos y diferencias no satisfechas por la empresa, en virtud de que el mismo punto ya había sido aclarado anteriormente.

Finalmente, cabe acotar que la contribuyente no aporto elementos de convicción necesarios que contradigan los alegatos de la Administración Tributaria, como documentos o el expediente administrativo del cual se pudiera evidenciar, que los anuncios mencionados no corresponden con la realidad, por lo que resulta forzoso para esta juzgadora verificar que existe prueba en contrario que el proceso no se llevo acorde con lo señalado por la Administración Tributaria y con los lineamientos establecidos en el Código Orgánico Tributario. En razón de estas consideraciones, este Tribunal desecha el alegato de la contribuyente; y Así Se Declara.

2. Falso Supuesto de Hecho con respecto a la publicidad hecha por la recurrente para los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

(…)

A este respecto los artículos 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal plantean lo siguiente respecto al impuesto sobre propaganda y publicidad comercial:

(…)

Conforme lo anterior La Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad comercial, vigente desde el 11 de septiembre de 1998 establece en sus artículos 1, 2, 23, y 29 todo lo relacionado con los permisos de publicidad e impuestos y establece lo siguiente:

(…)

Al respecto, señala el artículo 506 Código de Procedimiento Civil:

(…)

Asimismo el artículo 12 ejusdem señala:

(…)

En este orden de ideas, la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló en sentencia número 429, de fecha 11 de mayo de 2004, que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando sostuvo:

(…)

Como corolario de lo que precede y dicho lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto el fiscal hace referencia a un número de cinco (5) avisos en promedios de fachada por cada negocio, también es cierto que de las actas procesales no se evidencian elementos probatorios tendentes a enervar el contenido de la Resolución impugnada y en virtud de la presunción de legalidad de la cual se encuentran investidos los actos dictados por la Administración Tributaria, los cuales se presumen fiel reflejo de la verdad y se encuentran bajo el manto de la presunción de veracidad, al no haber promovido pruebas y demostrado el recurrente su pretensión; por lo tanto, este Tribunal declara improcedente el argumento de falso supuesto de hecho por no existir elementos de convicción que pudieran demostrar a esta juzgadora que los avisos a los que se refiere la administración tributaria en el Acta de Reparo no concuerdan con la realidad, por lo que mal podría este tribunal basarse en la simple argumentación fundamentada por la contribuyente. Por lo tanto, este Tribunal estima improcedente el alegato de la contribuyente. Así se declara.

3. Sobre la Improcedencia de la Multa.

Con relación a este alegato la contribuyente precisó que mediante Resolución Nro. 855-2012, la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia procedió a confirmar la determinación del supuesto impuesto de publicidad dejado de pagar en materia de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial para los Periodos 2004, 2005, 2006 y 2007 y procedió a imponer multa equivalente a veinticinco (25) por ciento de la cantidad determinada lo cual se corresponde a un monto de ciento cuarenta mil noventa bolívares (Bs. 140.090,00).

(…)

Siguiendo lo planteado, debe este Juzgado traer a colación lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal cuyo tenor establece en el numeral 4 lo siguiente:

(…)

Del mismo modo el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece lo siguiente:

(…)

En este sentido observa este órgano que visto que de la Resolución Nro. 855-2012 se desprende que existe una modificación del Acta de Reparo Nro. IMT-540-2008-IF de fecha 28 de noviembre de 2008, por haber quedado demostrado que la contribuyente omitió pagar el impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial durante los periodos fiscalizados (2004, 2005, 2006 y 2007); y tomando en consideración que la contribuyente no tuvo intención de causar perjuicio al Fisco Municipal y presto la colaboración necesaria para llevar a cabo la determinación tributaria, dicha Resolución resolvió imponer una multa del veinticinco por ciento (25%) sobre el total del impuesto determinado, de acuerdo a lo establecido el al artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, lo que equivale a la cantidad de 140.090,00 por haber la contribuyente CERVECERIA POLAR C.A realizado sus anuncios de Propaganda Comercial sin haber cumplido con lo establecido en la Ordenanza vigente.

Así las cosas, tomando en consideración el principio de buena fe de la parte recurrente, al no haber tenido la intención de causar algún perjuicio a la administración tributaria, la misma resolvió adecuar la multa al mencionado artículo, en virtud de ello y por no haber la contribuyente presentado elementos de convicción que confirmen la veracidad de sus alegatos, este Juzgado confirma la Resolución Nro. 855-2012 dictada en fecha 27 de marzo de 2012 y notificada a la contribuyente en fecha 14 de mayo de de 2012, por haber el contribuyente omitido durante los periodos fiscalizados 2004, 2005, 2006 y 2007 declarar en su totalidad el pago de impuesto sobre propaganda y publicidad comercial.

Con relación a este alegato la contribuyente precisó que mediante Resolución Nro. 855-2012, la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia procedió a confirmar la determinación del supuesto impuesto de publicidad dejado de pagar en materia de Impuesto sobre Propaganda y Publicidad Comercial para los Periodos 2004, 2005, 2006 y 2007 y procedió a imponer multa equivalente a veinticinco (25) por ciento de la cantidad determinada lo cual se corresponde a un monto de ciento cuarenta mil noventa bolívares (Bs. 140.090,00). Por lo tanto, este Tribunal estima improcedente el alegato de la contribuyente. Así se declara (…)”. (Sic).

Ahora bien, una vez analizada la decisión apelada, observa esta Sala que en su parte narrativa están expresadas las alegaciones formuladas por la representación judicial de la contribuyente, como las pruebas presentadas por esta, y en su parte motiva al analizar lo debatido, consideró que “(…) la administración tiene la responsabilidad de determinar que todos los funcionarios actuantes intervengan acorde a derecho y así mismo agoten todos los recursos a su alcance para determinar sobre la base cierta y veraz los alegatos sobre sus afirmaciones (…) también es cierto que la Resolución Nro. IMT-CJSP-00047-2010 (…) y del (…) Acta de Reparo Fiscal Nro. IMT-540-2008-IF contenida en el expediente se observan una serie de (…) elementos que permitieron llevar a la determinación y de la cual se observa que en ese momento no fueron objeto de desconocimiento, ni tachados por la recurrente (…)”; asimismo acotó “(…) que la contribuyente no aportó elementos de convicción necesarios que contradigan los alegatos de la Administración Tributaria, como documentos o el expediente administrativo del cual se pudiera evidenciar, que los anuncios mencionados no corresponden con la realidad (…)”; fundamentando su pronunciamiento en fallos de esta Sala Político-Administrativa y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente, se aprecia que el Tribunal de instancia analizó las normas contenidas en los artículos 111, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo; 163, 202 y 203 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010; 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil; y 1, 2, 23 y 29 de la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia de 1998; de lo cual se desprende los motivos que tuvo el decisor para llegar a las conclusiones, confirmando en consecuencia la Resolución impugnada.

Por lo tanto, de la sentencia apelada no se evidencia infracción alguna del requisito procesal contemplado en el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se desprende de ella la debida motivación de hecho y de derecho, donde se pueden apreciar todos los elementos que permitieron la determinación por parte de la Administración, y la normativa legal que la sustenta, en la cual se basó el Tribunal de la causa para tomar su decisión; en consecuencia, estima esta Alzada que la recurrida no incurrió en el vicio de inmotivación denunciado por la representación de la contribuyente, por lo que se desecha el aludido vicio. Así se decide.

2) De la falta de aplicación de la doctrina judicial pacífica y reiterada.

En este punto la representación en juicio de la contribuyente adujo que “(…) LA SENTENCIA APELADA SE ENCUENTRA VICIADA DE NULIDAD COMO CONSECUENCIA DE FALTA DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JUDICIAL PACÍFICA Y REITERADA DE ESTA SALA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA Y LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO EN CUANTO A DETERMINACIÓN SOBRE BASE PRESUNTA (…) y también omitió justificar sus razones para no aplicar dicho precedente judicial, con lo cual vicio de nulidad su actuación (…)”.

Con relación al procedimiento mencionado, juzga pertinente esta Máxima Instancia destacar lo que sobre el particular establecen las normas preceptuadas en los referidos artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicables en razón del tiempo, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda”.

“Artículo 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria”.

“Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registro de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

a) Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

b) Registros de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

c) Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costos.

d) No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

5. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva, subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no lo hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria”.

Las normas transcritas, de aplicación excepcional, otorgan amplias facultades a la Administración Tributaria para proceder a la determinación de oficio sobre base presuntiva. Este procedimiento requiere de rigurosos requisitos de forma y de fondo y en especial deben concurrir las circunstancias siguientes: i) que el contribuyente no proporcione los elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta y; ii) que la Administración Tributaria no pueda obtener la información real por sus propios medios.

La estimación de oficio tiene como finalidad esencial la determinación racional de la efectiva capacidad tributaria del contribuyente, pero en todo caso el procedimiento de estimación no puede ser aplicado en forma arbitraria de manera que, por razones de seguridad jurídica, no es posible imputar a un contribuyente ingresos mayores a los declarados, basándose en la sola información suministrada por terceros y sin que la Administración compruebe esas informaciones. (Vid., sentencias Nros. 00746 y 00037 del 19 de julio de 2016 y 25 de enero de 2018, casos: C.A De Seguros Ávila y Galaxy Entertainment de Venezuela C.A.).

En orden a lo anterior, la Sala pasa a analizar los hechos planteados, a fin de verificar la concurrencia de los requisitos antes descritos en el caso de autos:

Según Acta de Requerimiento N° IMT-0823-2008-AR del 21 de octubre de 2008, notificada en la misma fecha “(…) emitida por el Auditor Fiscal GEOVANNY MARCANO, antes identificado, se le solicitó a la recurrente la información documental de los períodos fiscales comprendidos entre 01-01-2004 al 31-12-2007, entre los cuales se encuentra la relación de publicidad de sus establecimientos, y de los distintos clientes de la recurrente que posea publicidad (…)”; por Acta de Recepción N° IMT-0823-2008-AR de fecha 4 de noviembre de 2008 “(…) se dejó constancia que la recurrente entregó la documentación solicitada en el Acta de Requerimiento supra citada (…)”.

Por otro lado, se observa del Acta de Reparo N° IMT-540-2008-IF de fecha 28 de noviembre de 2008 (folio 103) y de la Resolución N° 855-2012, emitida el 27 de marzo de 2012 (folios 44 y 45), que “(…) para realizar la auditoría fiscal y a fin de comprobar la publicidad y propaganda comercial publicitada por el contribuyente en comento en el Municipio Maracaibo, correspondiente a los años 2004, 2005, 2006 y 2007, procedió a solicitar los soportes correspondientes mediante acta de requerimiento No. IMT-0823-2008-AR de fecha 21-10-2008. Ahora bien, como resultado del análisis y revisión efectuada por la auditoría fiscal a la documentación por la auditoría fiscal y a fin de cuantificar la publicidad y propaganda comercial realizada en el Municipio de los ejercicios investigados, se procedió a la determinación fiscal correspondiente. A los efectos se tomó como base cierta los avisos de fachada y tipo chupeta ubicados en los establecimientos y agentes de distribución (…)”; y que el fiscal actuante “(…) una vez obtenida la información de los anuncios publicitarios objeto de reparo, por intermedio de la Gerencia de Inteligencia de Ventas, Coordinación de Promoción y P.O.P. de la contribuyente (…) [realizó] la suma de todos los anuncios publicitarios aportados por la recurrente conforme al requerimiento supra citado, los cuales fueron divididos por cada negocio o agente de distribución incluyendo las sedes de la recurrente, procedimiento este que no implica la sujeción al sistema sobre base presuntiva (…) situación esta que se encuentra íntimamente relacionada con las documentales probatorias de setecientos tres (703) fotografías de anuncios colocados en los locales comerciales (…)”; de todo lo cual se concluye que el proceso de determinación tributaria fue realizado sobre base cierta, ya que al efectuar la misma el ente exactor apreció una serie de elementos vinculados de forma directa con el hecho imponible de la contribuyente (documentación, avisos de fachada, avisos tipo chupeta, fotografías de los anuncios).

En razón de lo anterior, advierte esta Superioridad que contrario a lo aseverado por la recurrente, ésta sí proporcionó elementos de juicio necesarios para practicar la determinación sobre base cierta y la Administración Tributaria pudo obtener la información real por sus propios medios, sin basarse en la sola información suministrada por terceros; de lo cual se desprende que la actuación fiscal efectuó la determinación de oficio sobre base cierta, luego de apreciar, como se observa del acto impugnado, que la contribuyente “(…) omitió durante los períodos fiscalizados impuestos por propaganda y publicidad comercial (anuncio de fachada y chupetas) (…)” por lo que no ha declarado en su totalidad el impuesto sobre propaganda y publicidad comercial ante el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En conclusión, evidencia esta Alzada que el Tribunal a quo al dictar el fallo apelado indicando “(…) que mal pudiera señalarse que el procedimiento tributario se encuentra inmerso en algunos de los supuestos previstos en el mencionado artículo 132 del Código Orgánico Tributario (…)” de 2001, referido a la determinación sobre base presuntiva, actuó ajustado a derecho, no resultando aplicable la “Doctrina Judicial Pacífica y Reiterada” relativa a la determinación sobre base presunta; Asimismo, se ratifica lo proferido por el Juzgado de mérito referido a la desestimación del vicio de falso supuesto de hecho en el que supuestamente incurrió la Administración Tributaria Municipal con respecto a la publicidad realizada por la contribuyente durante los períodos impositivos 2004, 2005, 2006 y 2007 por considerar que no se logró desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado con fundamento en la presunción de legalidad y veracidad del mismo. En consecuencia se desestima la denuncia formulada al respecto por la representación de la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A. Así se decide.

3) De la procedencia de las sanciones de multa impuestas.

Al respecto la sociedad de comercio recurrente indicó que el Tribunal a quo procedió a desechar la denuncia de “(…) FALSO SUPUESTO DE HECHO EN QUE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL CON RESPECTO A LA PUBLICIDAD HECHA POR LA COMPAÑÍA PARA LOS PERÍODOS 2004, 2005, 2006 Y 2007 (…)” (sic) por considerar, “(…) que en el presente caso [su] representada no desvirtuó el contenido de la Resolución impugnada, la cual se presume legítima en su contenido, correspondiéndole (…) al recurrente la carga de la prueba de sus afirmaciones (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

Adujo que “(…) en virtud de haberse desechado las denuncias formuladas por [su] representada, el Tribunal procedió a declarar procedente las multas, lo cual resulta a todas luces errado, siendo que la sentencia recurrida está viciada de nulidad por las razones expuestas a lo largo del presente escrito. De esta forma, en virtud de que las sanciones son accesorias a la obligación principal, al ser improcedente el reparo, tal como ha quedado demostrado, las multas también devienen improcedentes (…)”. (Sic). (Agregado y negritas de esta Alzada).

Ahora bien, advierte esta Superioridad que el alegato de la recurrente en su apelación estuvo circunscrito a objetar la imposición de la sanción de multa en razón que considera que el acto administrativo impugnado es nulo y como consecuencia de tal afirmación devendrían en improcedentes la referida pena pecuniaria, sin esgrimir otros fundamentos de hecho y de derecho sobre este particular.

Siendo así, estima esta Máxima Instancia que al haberse confirmado la Resolución impugnada habiendo sido desestimadas las denuncias de inmotivación y falta de aplicación de la doctrina judicial relativa a la determinación sobre base presuntiva, respecto a la obligación principal resulta en consecuencia procedente la imposición de dicha sanción de multa.

No obstante lo anterior, se observa que el acto administrativo impugnado (Resolución N° 855-2012 del 27 de marzo de 2012) emitido por impuestos sobre propaganda y publicidad comercial causados y no liquidados para los períodos fiscales coincidentes con los años 2004, 2005, 2006 y 2007 impuso sanción de multa de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, por cuanto la contribuyente “(…) omitió durante los períodos fiscalizados impuestos por propaganda y publicidad comercial (anuncio de fechada y chupetas) (…)”, como de seguidas se indica:

“(…)

ART. 111 DEL COT Multa entre el 25% y 200%	PORCENTAJE APLICADO (%)	MONTO DEL IMPUESTO DETERMINADO EN ESTA RESOLUCIÓN por 25%	TOTAL MULTA IMPUESTA
	25%	Bs. 560.360,00 x 25%	Bs. 140.090,00

[monto total de la multa reexpresado actualmente en un bolívar con cuarenta céntimos (Bs. 1,40)] (…)”. (Interpolado de esta Superioridad).

En relación a lo anterior, precisa la Sala el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, el cual establece que:

“Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

Parágrafo Primero: Cuando la ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán emitir de sanción las diferencias de tributos provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido”.

Al respecto, observa esta Alzada que el Acta de Reparo N° IMT-540-2008-IF de fecha 28 de noviembre de 2008; la Resolución N° IMT-CJSP-00047-2010 del 15 de enero de 2010; así como la Resolución N° 855-2012 del 27 de marzo de 2012 y sus anexos, se encuentran investidos de una presunción de veracidad y legalidad que le permite otorgar certeza y plena fuerza probatoria a las afirmaciones materiales y los hechos en ellas consignados, hasta prueba en contrario. (Vid., sentencia N° 00456 de 7 de mayo de 2013, caso: Administradora S&D, C.A.).

En conexión con lo anterior, observa esta Superioridad que no consta en las actas procesales prueba alguna capaz de enervar el contenido de los actos administrativos; por lo que puede apreciarse que la recurrente cuando omitió la declaración de algunos anuncios publicitarios, infringió las disposiciones contenidas en los artículos 23 y 29 de la Ordenanza sobre Propaganda y Publicidad Comercial de 1998 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; incurriendo en el supuesto contemplado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, lo cual la hace merecedora de la sanción allí prevista. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala desestima el alegato esgrimido por la recurrente al respecto y se confirma la sanción de multa impuesta. Así se declara.

Con base en las consideraciones expresadas, debe este Alto Tribunal declarar sin lugar la apelación incoada por la representante en juicio de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., por ende, confirmar la sentencia definitiva apelada N° 011-2017 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 31 de enero de 2017, incluyendo la condenatoria en costas procesales impuesta a la compañía recurrente por el Juzgado de la causa, en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, tomando en consideración que ese fue el monto fijado por el Tribunal de mérito y que el mismo no excede del límite máximo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así se establece.

Vinculado a lo señalado, esta Alzada declara sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la prenombrada contribuyente contra la Resolución N° 855-2012, emitida el 27 de marzo de 2012, por la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; acto administrativo que queda firme. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representante en juicio de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., por ende, se CONFIRMA la sentencia definitiva apelada N° 011-2017 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana el 31 de enero de 2017, incluyendo la condenatoria en costas procesales impuesta a la recurrente, en los términos expuestos en esta decisión judicial.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la prenombrada contribuyente contra la Resolución N° 855-2012, emitida el 27 de marzo de 2012, por la Alcaldía del MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; acto administrativo que queda FIRME.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada - Ponente BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha dieciocho (18) de octubre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01074.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD