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Mediante oficio Nro. CSCA-2011-007806 de fecha 24 de octubre de 2011, recibido en esta Sala el 15 de noviembre de ese año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad ejercida con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo Linares Benzo, Rafael Chavero Gazdki y Marianella Villegas Salazar (INPREABOGADO Nros. 25.731, 58.652 y 70.884, respectivamente), actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio CONSORCIO EL RECREO, C.A., inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de diciembre de 2001, bajo el Nro. 49, Tomo 618-A-Qto., contra la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 dictada el 3 de septiembre de 2007, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), (hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO), mediante la cual declaró que la referida empresa incurrió en la práctica desleal tipificada en los artículos 13, ordinal 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, en consecuencia, ordenó: i) la inmediata cesación de la práctica restrictiva de la libre competencia; ii) abstenerse de celebrar contratos de arrendamiento con los locales del Centro Comercial El Recreo, que incluyan la Cláusula Décima Segunda; iii) la supresión de los efectos de la referida cláusula y se declaró, además, su nulidad; iv) la presentación ante la Superintendencia del nuevo modelo de cláusula a ser convenida con sus locatarios; y v) la publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en la cual se informe a todos los arrendatarios del aludido Centro Comercial con quienes mantiene una relación contractual que la Cláusula Décima Segunda del convenio (celebrado entre las empresas Consorcio El Recreo, C.A. y Distribuidora Disue, C.A.) es restrictiva de la libre competencia y que ha sido declarada nula. De igual manera se impuso multa por la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil ochenta bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 475.944.080,57).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Marianella Villegas Salazar, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia Nro. 2011-1073 dictada el 14 de julio de 2011 por la referida Corte, mediante la cual declaró sin lugar la demanda interpuesta.
En fecha 22 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente a la Magistrada Trina Omaira Zurita, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
El 13 de diciembre de 2011, la representación judicial de la demandante, consignó el correspondiente escrito de fundamentación.
En fecha 18 de enero de 2012, la abogada Peglys Melissa Bolívar Rangel (INPREABOGADO Nro. 106.664), actuando con el carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito de contestación a la fundamentación.
El 19 de enero de 2012, la causa entró en estado de sentencia a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley antes mencionada.
Mediante diligencias del 16 de enero de 2013, 16 de enero de 2014 y 13 de enero de 2015, la abogada Marianella Villegas Salazar, ya identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte actora solicitó se emitiera la correspondiente decisión de fondo.
Por auto del 15 de enero de 2015, se dejó constancia que el 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año. Asimismo, se reasignó como ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.
El 10 de diciembre de 2015 la representación judicial de la demandante requirió sentencia en el presente caso.
A través del auto de fecha 14 de abril de 2016, quedó asentado que el 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.
Por decisión Nro. AMP-046 publicado el 14 de abril de 2016, esta Sala ordenó oficiar a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con el fin de que remitiera los antecedentes administrativos correspondientes a la causa Nro. AP42-N-2007-000424 (nomenclatura de dicho Tribunal), en un lapso de diez (10) días de despacho a partir de la constancia en autos de haberse verificado su notificación.
El 2 de agosto de 2016, se recibió en esta Máxima Instancia el oficio Nro. CSCA-2016-001442 del 19 de julio de ese año, proveniente de la Corte antes mencionada, anexo al cual remitió el expediente administrativo y se acordó formar pieza separada.
En fecha 22 de septiembre de 2016, se dejó constancia del vencimiento del lapso acordado en el auto Nro. 046 del 14 de abril de ese mismo año.
El día 2 de marzo de 2017, quedó establecido que el 24 de febrero de ese año, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.
Realizado el estudio del expediente, pasa la Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
En fecha 3 de septiembre de 2007, la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) dictó la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado contra la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A., en virtud de la denuncia formulada por las empresas Net Uno, C.A. y Comunicaciones Vitcom, C.A., por la realización de la práctica prohibida tipificada en “los artículos 5° y 6° (sic) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. En dicho acto administrativo se precisó lo siguiente:
En primer lugar, se explicó que la denuncia formulada en sede administrativa se basó en que en fecha 5 de septiembre de 2005, la Distribuidora Disue, C.A. solicitó a la administradora del Centro Comercial El Recreo, la asignación de tres (3) pares telefónicos en el citado local comercial y “(...) ‘FXB (ubicación del equipo de telecomunicaciones del centro Comercial El Recreo) para que NET UNO suministre los servicios de acceso a Internet y telefonía’ (...)”.
Que el día 14 de ese mismo mes y año, la Gerente de Administración y Finanzas del aludido Consorcio manifestó que el referido requerimiento fue negado, ello en virtud que el contrato de arrendamiento suscrito entre éste y el locatario establecía en su Cláusula Décima Segunda que: “(...) ‘La ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo y pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todo los cuales pagará puntualmente... El servicio telefónico es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todos [sus] clientes’ (...)”. (Agregado de la Sala).
En cuanto al análisis de fondo, la Superintendencia refirió que el mercado relevante está definido como el grupo más reducido de productos que, dentro de un área geográfica delimitada, puede ser objeto del uso de poder de mercado o de la habilidad de las firmas para influir, en búsqueda de su beneficio económico, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia. En este sentido, agregó que para aplicar este concepto se deben considerar las posibilidades de sustitución que tienen tanto los oferentes como los demandantes del mercado y mientras mayor sea la posibilidad “de sustitución, más amplia debe ser la definición de mercado relevante en los términos de los productos que incluye (...). Por consiguiente, se consideran dos dimensiones (...) el mercado producto y el mercado geográfico (...)”.
Señaló en cuanto al mercado producto, que éste busca establecer cuál es el conjunto mínimo de productos y servicios, cuya oferta debe ser controlada por un monopolista hipotético, para poder lograr un aumento de precios rentable y sostenible en el tiempo. Así, planteó que si ante “(...) un incremento de precios u otra variable de competencia, debido a la existencia de suficientes alternativas atractivas en los términos de venta prevalecientes, se genera una reducción de las ventas, suficiente para que un monopolista hipotético no encuentre favorable realizar dicho aumento, [esa] Superintendencia agregará a dicho grupo de productos, aquel que resulte ser el mejor sustituto cercano del producto ofertado por el monopolio hipotético”. (Agregado de la Sala).
Seguidamente, la Administración puntualizó en cuanto a la sustitución por el lado de la demanda (posibilidad de los consumidores de desplazar el producto determinado por otros) que, en este caso las empresa Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A. prestan servicios de telecomunicaciones y están habilitadas para el “estacionamiento” y explotación de red de telecomunicaciones, servicios de telefonía básica, difusión por suscripción, servicio de internet y transporte. Así, explicó, que las referidas empresas denunciantes “desean la captación de clientes del Centro Comercial El Recreo para la prestación de los servicios de telefonía y de acceso a internet (...)”.
Respecto a los servicios que pueden considerarse como sustitutos de la telefonía y de internet, la Superintendencia reseñó en atención a lo expuesto por una de las empresas denunciantes que: “(...) ‘La telefonía Fija: prestada por Netuno es a través de cables de cobre, al igual que la tradicional prestada por el proveedor dominante (CANTV). Sustituta para clientes fijos puede ser la telefonía fija prestada de manera inalámbrica, bien sea soportada por enlaces de microondas (TELCEL) o por teléfonos inalámbricos soportados por red celular (Telcel y CANTV/Movilnet). Sustituta para clientes residenciales puede ser la telefonía prestada por teléfonos inalámbricos soportados en la red celular (Telcel y CANTV/Movilnet). El servicio de acceso a Internet banda ancha o de conexión telefónica fija, puede ser sustituido por servicio de Internet en centros de comunicación o Internet inalámbrico. Las prestadoras de este servicio sin CANTV, Telcel (Movistar) y otras operadoras de menor tamaño’ (...)”.
Explicó que el “(...) ‘FXB (Forward Exchange Board) (...) consiste en un closet o panel de distribución donde se encuentran ubicadas todas las líneas de una edificación y la conexión de éstas con las operadoras que le brindan los servicios de telecomunicaciones a dicha edificación, cuya marca y dimensionamiento, dependerá de las necesidades de los usuarios (...). La CPA es una central privada automática, destinada a prestar servicio de voz, datos u otros, según los principios de la conmutación automática y sin necesidad de utilizar los enlaces de la red pública a la cual se encuentra conectada, permitiendo a los distintos usuarios poder establecer una comunicación entre sí, al definir una ruta de enlace. Usualmente, permite manejar altos volúmenes de tráfico interno en una edificación, de forma que los números de extensiones de los usuarios reciban y realicen llamadas sin necesidad de ser atendidos por una operadora’ (...)”.
Agregó que “las empresas que se encuentran en capacidad de conectarse a ese FXB del Centro Comercial El Recreo son aquellas que poseen la correspondiente Habilitación Administrativa emitida por CONATEL para prestar los servicios comerciales de telecomunicaciones (...)”. Adicionalmente, la Superintendencia destacó que la infraestructura para instalar un “FXB, (...) se refiere al espacio físico suficiente para ubicar los paneles de distribución, cuyas dimensiones dependerán de la cantidad de líneas existentes en la edificación, así como el espacio físico para la ubicación de las canalizaciones internas utilizadas para el emplazamiento de las líneas telefónicas’ (...)”.
Concluyó que “(...) dado que el servicio comercial de telecomunicaciones es un servicio que requiere de ciertas y determinadas especificaciones [ese] Despacho considera que no existe posibilidad de sustitución por el lado de la demanda por algún otro servicio de enlace sino que el grado de sustitución va a estar enmarcado en aquella empresa que cumpla con todas las necesidades requeridas por aquella que demande dicho medio para interconectar con todas de su misma red, ajustada a los requerimientos técnicos”. (Añadido de la Sala).
Respecto a la sustitución por el lado de la oferta, la Administración explicó que para determinar hasta qué punto existen fuentes de competencia potencial debe tomarse en consideración “aquellas empresas que no estén ofreciendo actualmente el producto o servicio relevante pero podrían en el corto plazo y a bajos costos ofertar dicho bien o un sustituto, en una cantidad suficiente y oportuna, como respuesta a un pequeño incremento en el precio, de manera tal que este vuelva a su nivel original”.
Aludió a las barreras que pueden existir para la inclusión de un nuevo oferente dentro del mercado, las cuales calificó en barreras de entrada, financieras, técnicas, legales y comerciales. Sobre ésta última, la Administración aludió a la cláusula del contrato objeto de denuncia y destacó que “las limitaciones colocadas por el Consorcio El Recreo a la entrada de otros prestatarios del servicio (...) de telecomunicaciones, es considerado por [ese] Despacho como barrera a la entrada de nuevos competidores en el Centro Comercial como parte del mercado geográfico nacional”. (Corchetes de la Sala).
Que “con respecto a la presencia de otras empresas que ofrecen el servicio de telecomunicaciones, sosteniéndose que sean estas, con la limitación que estableció el Consorcio El Recreo en la cláusula 12 del contrato de arrendamiento, se demuestra que otras empresas [puedan] prestar sus servicios e instalarse en el Centro Comercial como parte del mercado geográfico, quiere decir que de no haber existido la cláusula, el número de empresas oferentes podría ser mayor en el Centro Comercial. De allí que la limitación a la competencia que supone la operación de cláusulas de esa naturaleza es independiente del número de competidores presentes en el mercado, en todo caso el número y tamaño relativo de participantes en el mercado hace que la dinámica de competencia sea más o menos intensa, y por lo tanto la consecuencia de la que se abstengan de entrar nuevos competidores sea de mayor o menor magnitud”. (Añadido de la Sala).
Refirió que dadas las barreras a la entrada en términos legales, técnicos y comerciales “no existe sustituibilidad por el lado de la oferta que pudiera disciplinar el comportamiento individual de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones en el mercado a un corto plazo de manera eficiente”.
Que con base en las anteriores explicaciones, esa Superintendencia “concluye que el mercado servicio donde se desempeñan los actores del presente procedimiento administrativo es la ‘UTILIZACIÓN DE NODOS DE CONEXIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DIRIGIDA A LOS LOCATARIOS’ (...)”.
Con relación al mercado geográfico, el cual es la segunda dimensión necesaria para definir el mercado relevante, la Administración señaló que “(...) está constituido principalmente por las empresas que laboren en el área de prestación de servicios de telecomunicaciones, las cuales van a ser obtenidas de las empresas establecidas, previa autorización, en el Centro Comercial El Recreo”; por lo tanto el espacio geográfico debe limitarse al referido Centro Comercial. En ese sentido, concluyó que el mercado relevante está definido en este caso como “(...) UTILIZACIÓN DE NODOS DE CONEXIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DIRIGIDA A LOS LOCATARIOS EN EL ÁREA DEL CENTRO COMERCIAL EL RECREO, UBICADO EN LA AVENIDA CASANOVA CON CALLE EL RECREO, CARACAS”.
En cuanto a la presunta violación del artículo 13, ordinal 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la Superintendencia evaluó la existencia o no de la posición de dominio que pueda derivar en abuso de la misma, para lo cual destacó que “el Consorcio El Recreo es el único agente económico con la capacidad de ofrecer en arrendamiento los locales establecidos en dicho Centro Comercial, y por ende su posición de dominio está claramente demostrada, porque no existe ningún otro agente económico que pueda desarrollar la actividad de arrendamiento en el mismo Centro Comercial”. Además “es el único con la capacidad de limitar la entrada de cualquier oferente del servicio de telecomunicaciones a sus locatarios, en este caso la cláusula DÉCIMO SEGUNDA del contrato de arrendamiento suscrito entre Consorcio El Recreo y Distribuidora DISUE, C.A. (...)”.
Que “el contenido de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la denunciada de autos (Consorcio el Recreo) y uno de sus locatarios (Distribuidora Disue, C.A.) impide la entrada de Net Uno a prestarle los servicios de telecomunicaciones, configurándose de esta manera el carácter abusivo de esta conducta asumida por la denunciada”. De allí, que la Administración concluyera que se cumplen los supuestos exigidos para afirmar que hubo una conducta anticompetitiva en atención al artículo 13, ordinal 5° eiusdem.
En cuanto a la presunta violación del artículo 6 de la citada Ley, es decir, prácticas exclusionarias, señaló que deben concurrir tres condiciones, a saber: i) que el Consorcio El Recreo, C.A. esté en capacidad de afectar el mercado relevante; ii) que realice una práctica que dificulte la entrada y, por ende, el desarrollo de la actividad económica de la empresa denunciante y cualquier posible competidor; iii) que exista exclusión o la intención por parte del referido Consorcio para excluir a Net Uno, C.A.
En ese sentido, destacó que el aludido Consorcio “como agente económico y dueño del FXB, es el único que puede permitir el acceso a este y, por ende, autorizar la conexión de los proveedores de los servicio de Telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial”. Ello, aunado a lo establecido en la cláusula del contrato de arrendamiento antes mencionado, es por lo que la Superintendencia afirmó que aquél “sí es capaz de afectar el mercado relevante a través de la imposición de dicha cláusula en el contrato de arrendamiento”.
Además, destacó que el Consorcio al negar la solicitud efectuada por la Distribuidora Disue, C.A., impidió la contratación del servicio de telecomunicaciones a un proveedor debidamente habilitado y, por tanto, restringió la posibilidad de inserción de un nuevo competidor “pero más aún, constituye la capacidad de limitar la competencia vía exclusión, por la aplicación de la cláusula bajo estudio (...)”.
A lo anterior, la Administración agregó que en el expediente constaba que habían actuaciones y conductas por parte del Consorcio con la intención de impedir la entrada de la empresa Net Uno, C.A. a prestar servicios de telecomunicaciones a los locatarios del centro comercial y ello se derivaba por el hecho que “la infraestructura no es limitativa para instalar cualquier equipamiento adicional que permita prestar el servicio de telecomunicaciones a un nuevo proveedor (...)”.
Finalmente, la Superintendencia determinó que el Consorcio El Recreo, C.A. violó los artículos 13, ordinal 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que en consecuencia estableció lo siguiente.
“De conformidad con el artículo 38, ordinal 1° (...) ORDENA a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A.:
1.- El cese inmediato de la práctica restrictiva de la libre competencia tipificada en los artículos 13, ordinal 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con relación a la exclusión de la Sociedad de Comercio NET UNO, C.A. a prestar los servicios de Telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial El Recreo, a pesar de contar técnicamente con los recursos necesarios en el área de FBX.
2.- Abstenerse de celebrar contratos de arrendamiento con los locales del Centro Comercial El Recreo, que incluyan la Cláusula Décima Segunda declarada en es[a] Resolución como restrictiva de la Libre Competencia.
3.- Se ordena la supresión de los efectos de la Cláusula Décima Segunda identificada en es[a] Resolución como restrictiva de la Libre Competencia, en el contrato firmado por Distribuidora Disue y el Consorcio El Recreo. En consecuencia, en conformidad con el Artículo 57 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se declara [la] nulidad (...) absoluta la Cláusula Décima Segunda establecida en el contrato de arrendamiento entre Consorcio El Recreo, C.A. y Distribuidora Disue.
4.- El Centro Comercial El Recreo deberá presentar ante es[a] Superintendencia, previamente su aplicación en el mercado, el nuevo modelo de cláusula a ser convenida con sus locatarios.
5.- La publicación de un aviso en un diario de circulación nacional, en la cual se informe a todos los locatarios del Centro Comercial El Recreo que mantienen contratos de arrendamiento con el prenombrado Centro Comercial que es[a] Superintendencia ha detectado que la Cláusula Décima Segunda del contrato de arrendamiento (...) es restrictiva de la libre competencia y que esta cláusula es declarada nula de nulidad absoluta (...).
La presente Resolución en concordancia con el artículo 38 en su parágrafo primero de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y determinada la existencia de prácticas prohibidas por dicha ley, parte a establecer la sanción dicha acción.
(...)
En base a lo anterior es[a] Superintendencia impone multa de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (sic) (BS. 475.944.080,57) a la empresa CONSORCIO EL RECREO, C.A.”. (Sic) (Agregados de la Sala).
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 18 de octubre de 2007, los abogados Gustavo Linares Benzo, Rafael Chavero Gazdik y Marianella Villegas Salazar, antes identificados, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad contra la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 dictada el 3 de septiembre de 2007, por la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), en los siguientes términos:
Explicaron que Consorcio El Recreo, C.A. es una empresa cuyo único objeto social es la compra, venta y alquiler de bienes inmuebles y, en particular, los ubicados en el Centro Comercial El Recreo. En ese sentido, afirmaron que quien desea arrendar un local comercial busca que éste tenga el mayor número de servicios incluidos, al menor costo posible, pues ello le genera una serie de eficiencias de toda índole y le permite instalar su actividad en la forma más inmediata.
Que “precisamente por esas razones de eficiencia y por los requerimientos de los propios locatarios del centro Comercial El Recreo, el CONSORCIO EL RECREO decidió contratar una empresa encargada del outsourcing de los servicios de telecomunicaciones del Centro Comercial, a los fines de poderle garantizar a sus arrendatarios el servicio de telefonía e Internet. De allí, que se requirió los servicios de la empresa Telecomunicaciones Hi-Tech para que ésta buscara la fórmula más efectiva de cumplirle a todos los locatarios (...) de entregarle un local comercial suficientemente habilitado para desempeñar cualquier negocio”.
En cuanto a los vicios que, a su decir, adolece el acto administrativo impugnado, señalaron que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, dado que “la protección y procura de condiciones de competencia de los operadores de servicios de telecomunicaciones, así como la promoción del desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías de telecomunicaciones, en condiciones de igualdad y cohesión económica y social, corresponde al ente en materia de las telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (...) conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (...)”. Por tal motivo, adujeron que la Resolución cuestionada es nula conforme lo establece el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señalaron que en atención a la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, hay dos tipos de reclamaciones destinadas a corregir la supuesta existencia de prácticas exclusionarias en materia de telecomunicaciones, mediante la asunción de medidas destinadas a facilitar el acceso a recursos esenciales para compartir en este sector y, para ello la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) está obligada a requerir el apoyo de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En segundo lugar, esgrimieron que el acto administrativo recurrido es de imposible e ilegal ejecución, para lo cual señalaron que “la Resolución cuestionada asume -erradamente- que la empresa CANTV es la proveedora exclusiva de líneas y servicios telefónicos al centro Comercial El Recreo. Ahora bien, independientemente de que ello es completamente falso, tal como consta en el expediente administrativo, es lo cierto que CANTV pasó a ser una sociedad mercantil estatal, en virtud de la adquisición que hizo la República de la mayoría de las acciones de esa empresa, por lo que no les es aplicable la Ley de Procompetencia de acuerdo con el artículo 113 de la Constitución”.
Adujeron que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que “todo el análisis que realiza la Resolución, se refiere al mercado de las telecomunicaciones, y más concretamente a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones dirigidos a locatarios del Centro Comercial El Recreo”. Así, precisaron que su representada no se dedica a las actividades de telecomunicaciones, pues es simplemente la arrendadora de diversos locales comerciales ubicados en el referido Centro Comercial, por lo que jamás podría tener posición de dominio en el mercado de telecomunicaciones siendo que además no es una empresa habilitada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) de allí que no haya realizado actividades de esa naturaleza, no lucrándose o beneficiándose de ello y, menos aún tuvo la intención de ingresar a ese mercado.
Que para determinar una supuesta posición de dominio, la Administración debió indagar cuántos nodos de conexión para la prestación de telecomunicaciones dirigidas a los locatarios existen al menos en la ciudad de Caracas. En todo caso, para poder considerar que su mandante incurrió en dicha conducta antijurídica resultaba indispensable analizar el mercado de alquileres de locales comerciales, la demanda y la oferta en dicho ámbito, así como las posibilidades de sustitución de los distintos agentes económicos involucrados en el mercado inmobiliario. Por tal motivo, alegaron que se incurrió en falso supuesto de hecho al pretender atribuirle a la hoy actora una posición de dominio en el mercado de las telecomunicaciones y, además, cuando obvió todo tipo de análisis sobre el mercado relevante de la actividad a la que se dedica su representada.
Asimismo, señalaron que dicho vicio también se presenta cuando la Administración erró al determinar el mercado relevante, ya que si bien no tiene relación alguna con la supuesta posición dominante de su representada “es el caso que las afirmaciones referidas al Mercado relevante (...) no se ajustan a derecho ni a los principios de protección de la libre competencia”. En este sentido, afirmaron que la Superintendencia antes mencionada “(...) entiende que el único mercado donde podrían operar las empresas de telecomunicaciones es el Centro Comercial El Recreo, cuando es lo cierto que en el presente caso quien demanda el servicio de telecomunicaciones es todo un Centro Comercial, y no los locatarios individualmente”.
Añadieron que “en la realidad de un Centro Comercial con múltiples locales comerciales y de oficina, se requiere de una central telefónica encargada de multiplicar el acceso a las líneas telefónicas a través de una central que puede ser operada o por el mismo proveedor del servicio telefónico o por otra empresa especializada. Esta última opción fue la escogida en el Centro Comercial El Recreo, al momento de requerir los servicios, de allí que el verdadero consumidor del servicio es la empresa Telecomunicaciones Hi-Tec. Y es obvio que ésta tiene la posibilidad de sustituir la empresa encargada de prestar el servicio de telecomunicaciones, para lo cual simplemente tiene que considerar cuál es la mejor opción en calidad y precio”.
Que “la omisión en el análisis completo del Mercado relevante Geográfico es realmente significativa, pues resulta que una de las empresas denunciantes (NETUNO) le presta servicios de telefonía a internet a absolutamente todos los locales de oficina de la Torre Norte (donde se encuentran ubicadas las oficinas de (Citibank) y de una buena parte de la Torre Sur (...). De allí, que la Resolución impugnada incurrió en flagrante error de considerar que el mercado nacional de las telecomunicaciones se podía reducir al ámbito del Centro Comercial El Recreo, pero ni siquiera se consideró la totalidad del Centro Comercial, sino sólo de uno de sus sectores (...)”.
Negaron y rechazaron la supuesta posición dominante de su representada. Al respecto, explicaron que asumir que el referido Consorcio “(...) posee capacidad para afectar el mercado de las telecomunicaciones no tiene ningún sentido, pues mal podría un operador económico excluir del mercado a otro agente económico que no participa de aquél, ya que precisamente para que se verifique una práctica exclusionaria, resulta indispensable, que estos realicen actividades económicas, bien sea actuando como competidores o como agente económicos que participen en los distintos niveles de una cadena de producción”.
Afirmaron que “con la instalación de redes telefónicas en el centro Comercial El Recreo se logra una serie de beneficios importantes para los locatarios o arrendatarios, quienes no solo agradecen la existencia del servicio por razones de costo (...) sino también por razones de eficiencia y velocidad”.
Agregaron que se demostró en el expediente administrativo que existe la posibilidad de negociación con otros operadores distintos. Así, concretamente, señalaron que constan informes “presentados por las empresas CANTV y MOVISTAR, donde quedó evidenciado que ambas empresas prestan servicios telefónicos al Sector Comercial del Centro Comercial El Recreo. Igualmente, constan Informes de varios propietarios e inquilinos del centro Comercial El Recreo (principalmente Citibank), donde se demuestra que la empresa NETUNO también presta servicios de telecomunicaciones en el Centro Comercial”.
Adujeron que “hubo un absoluto silencio en lo que respecta al análisis de las eficiencias de las cuales se benefician tanto en Centro Comercial como los propios locatarios del mismo, y que justifican el uso de la central telefónica operada por la empresa Telecomunicaciones Hi-Tech”.
Puntualizaron que su representada no tiene ningún incentivo o beneficio para excluir, total o parcialmente del mercado a cualquier empresa de telecomunicaciones, pues para el Consorcio es irrelevante quien preste el servicio, siempre y cuando lo haga en forma efectiva. En ese sentido, destacaron que no puede considerarse una actuación dolosa el hecho de que su representada escogió “una fórmula eficiente y económica para la prestación del servicio de telecomunicaciones a sus locatarios mediante la utilización de una central telefónica”.
Alegaron igualmente el vicio de falso supuesto de derecho por la errónea interpretación del artículo 13, ordinal 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo cual afecta de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, indicaron que “(...) la mencionada disposición se refiere a la exigencia de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto del contrato principal. Es lo que se conoce en el lenguaje de la competencia como las ‘ventas atadas’. Ahora bien, es el caso que la naturaleza de los contratos que [su] representada suscribe con sus arrendatarios exige, indudablemente, la obligación de garantizar el acceso a líneas telefónicas, pues ello resulta indispensable para que los locatarios (inquilinos) puedan prestar sus respectivas actividades económicas”. (Corchete de la Sala).
Destacaron que “(...) la Resolución cuestionada omite todo tipo de consideración con respecto a los parámetros utilizados para la determinación de la multa, lo que le impide a [su] representada la posibilidad de verificar la proporcionalidad y racionalidad de la sanción impuesta, cuestión que resulta indispensable para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso”; de allí que el acto administrativo sea nulo en atención a lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Agregado de la Sala).
Finalmente, solicitaron se declare con lugar la demanda y, por ende, la nulidad de la Resolución recurrida.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia Nro. 2011-1073 de fecha 14 de julio de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a la cual correspondió el conocimiento previa distribución, declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad Consorcio El Recreo, C.A., para lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Analizó lo atinente al vicio de incompetencia invocado por la parte actora y a tales fines aludió al contenido del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto, precisó que:
“(...) el caso de autos versa sobre la determinación de prácticas restrictivas de la competencia por parte de la autoridad administrativa, en razón de las exigencias contractuales de la empresa recurrente con los inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, respecto a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones, motivo por la cual infiere e[se] Órgano Jurisdiccional que tal situación se encuentra íntimamente relacionada con las potestades que detenta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como es la verificación en la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y la determinación en la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, con las consecuentes medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley, ello conforme a lo establecido en los numerales 2º y 3º del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia supra transcrito.
Reforzando lo anterior, se aprecia en el presente caso que la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al emitir la Resolución objeto de impugnación, encuentra su fundamento en la Ley especial que rige la materia, cuerpo normativo éste que tiene por finalidad promover y proteger el ejercicio de la libre competencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir todas aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación al goce de la libertad económica, al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades.
En tal sentido, es -como ya se dijo- la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano regulador competente para conocer la denuncia planteada por Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A., de las posibles prácticas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., evidenciando por lo tanto esta Corte que el presente caso no se encuentra previsto por la consecuencia jurídica establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. (Agregado de la Sala).
En cuanto a la supuesta imposibilidad en ejecutar el acto administrativo impugnado alegada por la representación judicial del Consorcio El Recreo, C.A., destacó que la denuncia no fue incoada por la sociedad mercantil Net Uno, C.A. contra la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV), sino contra la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., que impidió que la recurrente pudiera disponer sus nodos de conexión para prestar sus servicios de telefonía e internet dentro de sus instalaciones por mantener un contrato de exclusividad con sus locatarios con una compañía de teléfonos determinada, motivo por el cual consideró que resulta indiferente si es la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la contratada para impartir los referidos servicios y si ésta es o no una empresa del Estado, pues no es la señalada empresa quien imposibilita la entrada al mercado (prestar servicios de telefonía e internet) a Net Uno, C.A., sino la actora.
Destacó que en atención a lo establecido en el artículo 13, ordinal 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia “se puede diseminar con meridiana claridad, la restricción inequívoca de cualquier sujeto que realice actividades económicas en el territorio nacional, de establecer mecanismos de sujeción que puedan perjudicar las prácticas restrictivas de la competencia, lo que en el presente caso se traduce en la conducta de sometimiento por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A. -y no de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV)-, con sus locatarios en su condición de arrendatarios de utilizar los nodos de conexión sólo con los servicios de telecomunicaciones que éste le indique, lo que evidentemente presupone que la empresa recurrente ostenta cierta condición de dominio en lo que respecta al uso de los nodos de conexión para la prestación del servicio de telecomunicaciones a ser ejecutado en el Centro Comercial El Recreo, evitando la prominencia (...) en la competitividad del mercado”.
Respecto al vicio de falso supuesto, el Tribunal de la causa precisó lo que sigue:
“En el caso de autos, no pone en duda es[a] Corte, tal y como fuera afirmado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia que el objeto social de la sociedad mercantil Consorcio el Recreo, C.A., sea la compra, enajenación y administración de bienes muebles e inmuebles, dentro del Centro Comercial El Recreo, y no el servicio de telefonía e internet, sin embargo, lo que sí llama la atención es la limitación que pone dicha sociedad mercantil sobre los nodos de conexión, elemento indispensable para operar en las instalaciones del Centro Comercial, lo que impide la sustitución por parte de los locatarios de obtener el servicio deseado con la Compañía que más le convenga.
Es esa limitación, o barrera de entrada para el uso a elección de los nodos de conexión, es la que sin duda pone en riesgo al mercado relevante, por ser la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., quien determina cuáles operadores de telecomunicaciones tendrán acceso a los nodos de conexión a los fines de prestar los servicios telefonía e internet y operar dentro de sus instalaciones, pues en su condición de arrendador, obliga conforme se desprende de los contratos de arrendamiento a los locatarios a contratar el servicio previamente elegido por ésta, impidiendo la entrada al mercado de nuevos competidores.
(...)
Ello así, es[a] Corte enfatiza que el mercado relevante se refiere al grupo de productos o servicios más reducido que dentro de un área geográfica limitada, un monopolista hipotético que puede influir en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia, independientemente de las decisiones de los otros agentes económicos que participan en el mercado, y en el caso de autos, se ve limitado por las exigencias de la recurrente, motivo por el cual es[a] Corte concuerda con la definición de mercado relevante que hiciere la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia cuando señaló que ‘no existe posibilidad de sustitución por el lado de la demanda’. Así se decide”. (Corchetes de la Sala).
Continuó explicando que en el caso de autos, la sustituibilidad de la oferta se ve indudablemente afectada, no por la inexistencia de competidoras en el mercado, sino por la barrera de entrada que impuso la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., para utilizar nodos de conexión dentro de las instalaciones del Centro Comercial -limitando los servicios de telecomunicaciones, tales como los ofertados por Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones Vitcom, C.A.- lo que va en detrimento absoluto de la rivalidad comercial que es la que en definitiva permite el ofrecimiento de varios precios para la elección de los clientes.
Argumentó que “el mercado geográfico bajo estudio fue el Centro Comercial El Recreo, del cual pudo constatarse que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo C.A., ejerce indubitablemente su posición de dominio respecto al servicio de telecomunicaciones por ejercer el control de la utilización de los nodos de conexión en el Centro Comercial, poder del cual abusa toda vez que establece mediante una cláusula inserta en los contratos de arrendamiento, una disposición que prevé que de manera impositiva a los arrendatarios que deben asumir entre otros los servicios de telecomunicaciones que le imponga la empresa recurrente (en su condición de arrendador de los locales), lo cual contraviene a todas luces lo dispuesto en el ordinal 5 del artículo 13 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia (...)”.
Que “resulta impensable, que la parte recurrente alegue que las demás compañías de teléfonos que deseen ofertar sus servicios dentro del Centro Comercial, deban buscar otros nodos de conexión -otros mercados- en cualquier otra parte del país, pues ellos no los están limitando a dispensar sus servicios en otros lugares donde pueden ingresar al mercado; asumir tal posición implicaría no sólo la posibilidad de que ‘esos otros mercados’ puedan excusarse de igual manera, sino también a la limitación inequívoca del consumidor de elegir a su preferencia, donde quiera que esté, el servicio telefónico de su preferencia, lo cual no está permitido en la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia”.
Adicionó a lo expuesto que “(...) el bien jurídico tutelado por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, con relación a la posición de dominio, este se encuentra vinculado a la protección conjunta de varios intereses que no pueden considerarse como excluyentes: el de los particulares o empresarios, el de los consumidores y un interés adicional, que no es otro que el bienestar social en el marco del orden público económico, que prohíbe el abuso en la posición de dominio de cualquier sujeto, sea natural o jurídico, en lo que en el caso concreto se traduce a la subordinación en la celebración de contratos con los locatarios, que le impone la aceptación de determinado servicios suplementarios a la naturaleza que enmarca la relación de las partes (relación arrendaticia), conducta ésta violatoria de los presupuestos enmarcado en la mencionada Ley”; concretamente lo previsto en el artículo 13, ordinal 5° eiusdem.
Puntualizó que aun cuando la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., no presta servicios de telecomunicaciones, éste sí posee posición de dominio, pues es quien decide previamente cuál nodo de conexión puede utilizarse con una determinada compañía de telecomunicaciones para operar en el complejo comercial.
Resaltó que el mercado geográfico local, que es el que se desarrolla en una tienda establecida o en modernos centros comerciales dentro de un área metropolitana, estuvo bien determinado por la parte recurrida, quien al analizar el mercado de telecomunicaciones afectado por la práctica de restricción en el uso de los nodos de conexión, tomó en cuenta las alternativas de las cuales disponían los locatarios de los centros comerciales para satisfacer su necesidad de consumo, motivo por el que esa Corte consideró que el análisis del mercado geográfico realizado en la Resolución impugnada, estuvo ajustado a derecho.
Precisó que si bien es cierto existe una necesidad de canalización de la telefonía dentro del Centro Comercial, la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., no pudo demostrar “por qué tenía que ser únicamente la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) la que podía facilitar los nodos de conexión, y en consecuencia, la razón por la cual no fueron tomados en cuenta los restantes proveedores, aunado a que ha sido conteste la recurrente en el transcurso del íter procesal, en negarle la prestación de dicho servicio por cualquier otra compañía de telecomunicaciones, tal como se desprende del contrato de arrendamiento”.
Desestimó el vicio de falso supuesto de hecho sobre la base de que “(...) la barrera de entrada comercial a nuevos agentes económicos, demandantes a su vez en el uso de los nodos de conexión para el servicio de telefonía e internet, por selección unitaria de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, inevitablemente representa una desmejora para los usuarios, quienes ven imposibilitada su capacidad de elegir la prestación del servicio que más le convenga a sus intereses, motivo por el cual e[sa] Corte concuerda con el argumento explanado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el sentido de que sí hubo consecuencias jurídicas para las denunciantes por la posición dominante de la recurrente”. (Agregado de la Sala).
Respecto al vicio del falso supuesto de derecho, expresó lo que a continuación se indica:
“(...) se desprende del régimen contractual arrendaticio pactado por la empresa recurrente y los arrendatarios de los locales, que existe una cláusula de preferencia, basado en el hecho que es la empresa quien dispone de la dotación de ciertos servicios que deben asumir y pagar los locatarios, lo que indubitablemente se traduce a la posición de dominio que ejerce la sociedad, por ser ésta la que detenta la titularidad propietaria de los distintos locales comerciales que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo.
En virtud de ello, resulta menester para es[a] Corte enfatizar que ha quedado plenamente comprobado la conducta imperativa por parte de la recurrente, en la concreción de permitir la libre competitividad de los diversos entes dedicados a la rama de telecomunicación en el Centro Comercial El Recreo, en el sentido de orientar una sana política conductora en materia de promover y proteger el ejercicio de ella, permitiendo a los arrendatarios adoptar las medidas que colectivamente consideren apropiadas en la operatividad de su actividad comercial, por cuanto la empresa recurrente dentro del ámbito de actividades como sociedad mercantil, no detenta la cualidad de desempeñarse en un área distinta a la actividad de venta, alquiler y administración de inmuebles, mas sin embargo subordina a los locatarios en su posición de dominio a utilizar determinados nodos de conexión para el servicio de telecomunicaciones, mediante la celebración de contratos suscritos bajo condiciones que no guardan relación con la naturaleza del contrato (arrendamiento), como es en el caso de autos, el servicio de telecomunicaciones, es por ello que es[a] Corte desestima la denuncia del vicio de falso supuesto de derecho formulada por la actora, por cuanto quedo plenamente comprobado la transgresión del 5° del artículo 13 de la Ley de Procompetencia”. (Corchetes de la Sala).
En cuanto a la multa impuesta por la Administración, la Corte explicó que “la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tuvo como fundamento la comprobación de la conducta restrictiva de la libre competencia en la que incurrió la accionante, práctica prohibida por los artículos 13 ordinal 5º y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (...) y es con base a tal circunstancia que procedió a aplicar la sanción de multa determinada a tenor de lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, en consecuencia mal puede alegar la accionante que el referido órgano administrativo ‘omite todo tipo de consideración con respecto a los parámetros utilizados para la determinación de la multa’ (...)”.
Con relación a la supuesta falta de proporcionalidad de la multa, la Corte destacó que “se constata que la recurrente no trajo a los autos algún documento probatorio en virtud del cual se pudiera determinar que la imposición de la misma no era proporcional a la infracción cometida, vale decir a la conducta anticompetitiva efectuada por ella, en la que simplemente se limitó a señalar de manera genérica que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia omitió los parámetros utilizados para la determinación de la multa, lo que a su dicho le impide verificar la proporcionalidad y racionalidad de la sanción impuesta, sin aportar elementos de convicción al proceso que permitieran presumir o declarar la certeza de que el referido monto fue calculado de manera errada, por tanto, en virtud que quedó demostrado que la actuación de la recurrente se subsume dentro de la conducta exclusionaria sancionada por los artículos 13 en su ordinal 5º y 6 eiusdem y una vez evidenciado que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia justificó en el acto impugnado los motivos en virtud de los cuales procedió a calcular la multa con fundamento en lo previsto en los artículos 49 y 50 eiusdem, esta Corte procede a confirmar la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., mediante Resolución Nº SPPLC/0042-2007 de fecha 3 de septiembre de 2007, concerniente a la cantidad de cuatrocientos setenta y cinco millones novecientos cuarenta y cuatro mil ochenta bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 475.944.080,57)”.
Finalmente, en virtud de tales razonamientos el referido Órgano Jurisdiccional declaró sin lugar la demanda de nulidad.
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de diciembre de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A., fundamentaron su apelación con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, alegaron que la sentencia apelada incumplió los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así, precisaron que “la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento respecto a la competencia que le otorga la LOTEL a CONATEL en el caso analizado, circunscribiendo sus análisis a la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia disponiendo que la actuación de PROCOMPETENCIA en el presente caso encuentra su fundamento en la mencionada Ley, sin referirse en algún momento a que dicha competencia quedó derogada por la LOTEL, como bien se expuso en dicha instancia”. Por tal motivo, la decisión en cuestión violó lo dispuesto en el citado artículo 243, ordinal 5° del referido Código adjetivo al haber incurrido en incongruencia negativa.
Alegaron la errónea interpretación sobre lo que el Tribunal de la causa consideró era mercado relevante. En este sentido, reiteraron lo expuesto en la primera instancia en el entendido que “para determinar una supuesta posición dominante de CONSORCIO EL RECREO, PROCOMPETENCIA debía indagar cuál es el mercado relevante en materia de alquiler de inmuebles y no en materia de servicios de telecomunicaciones, pues mal podría estar dicha empresa en una posición dominante de una actividad que no ejerce, y mal podría considerarse que se encuentra en una posición de dominio en la actividad que desempeña (enajenación de inmuebles), cuando no se analiza dicho mercado”.
Para apoyar la anterior posición, señalaron que “las empresas denunciantes están requiriendo prestar servicios de telecomunicaciones y pretenden sostener que el Centro Comercial El Recreo las está excluyendo del mercado, al impedirles el acceso a los distintos locales comerciales del Centro Comercial. Más allá de la dimensión geográfica (...) es clave entender que el producto que venden las denunciantes es el servicio de telefonía y conexión de Internet; y ello lo hacen a nivel nacional, según afirmaciones en su escrito libelar”.
Que “PROCOMPETENCIA entiende que el único mercado donde podrían operar las empresas de telecomunicaciones es el Centro Comercial El Recreo cuando es lo cierto que en el presente caso quien demanda el servicio de telecomunicaciones es todo un Centro Comercial, y no los locatarios individualmente”. Por lo tanto, “luce evidente que cuando la Resolución impugnada y la sentencia recurrida consideran que en el presente caso no existe la posibilidad de sustituibilidad por el lado de la demanda, incurren en una errónea interpretación de los hechos al desconocer la realidad económica de este tipo de actividades, pues simplemente quien opera una central telefónica puede cambiar o sustituir, sin ninguna dificulta (sic), un proveedor por otro”.
Adujeron que el “incoherente e inexplicable razonamiento utilizado para justificar la reducción del Mercado Geográfico relevante al centro Comercial El Recreo, evidencia un claro falso supuesto de hecho, pues simplemente es absurdo considerar que una empresa que presta servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional vería afectada sus precios, calidad, variedad en el servicio, innovación y otras condiciones de competencia, al verse privada de prestarle sus servicios a uno de los sectores de un único Centro Comercial”.
Agregaron que “aún admitiendo como válida la reducción del mercado relevante geográfico, en materia de telecomunicaciones, al ámbito del Centro Comercial El Recreo, aún así se realizó un análisis errado del mercado relevante geográfico, toda vez que no se valoraron [ni] consideraron el resto de los locales que conforman el Centro Comercial El Recreo, en particular las torres con locales de oficina, en las cuales existen más locales que en la propia área comercial. Un análisis del total de los locales (...) resultaba indispensable para poder determinar la existencia o no de la supuesta posición dominante que se le atribuye a [su] mandante”. (Añadidos de la Sala).
Que la omisión en el análisis del mercado geográfico relevante “(...) es realmente significativa, pues resulta que una de las empresas denunciantes (NETUNO) le presta servicios de telefonía e internet a absolutamente todos los locales de oficina de la Torre Norte (...) y de una buena parte de la Torre Sur (...). Con la posición asumida por PROCOMPETENCIA y por el a quo se podría llegar al absurdo de haber reducido el mercado relevante geográfico a tan sólo uno de los pisos de alguna torre (...). Se trata, en definitiva, de una errada apreciación y aplicación de las doctrinas económicas a los hechos concretos (...)”.
Arguyeron que la decisión apelada también erró al interpretar el artículo 13, ordinal 5° de la Ley antes comentada. Así, afirmaron que “garantizar líneas telefónicas a los inquilinos no es una ‘prestación suplementaria’, sino más bien una condición muchas veces necesaria para la existencia del contrato”. A ello añadieron que “(...) es un derecho del propietario escoger el servicio de telecomunicaciones con que desea dotar a su inmueble y en este caso el propietario el CONSORCIO EL RECREO y no los arrendatarios”.
Que cuando la cláusula del contrato de arrendamiento objetada refiere “a ‘Otros Servicios’ hace referencia a la necesidad de que los arrendatarios contraten los servicios de telefonía con la persona que indicará el Centro Comercial, no se refiere a un proveedor específico en materia de telecomunicaciones (como sería el caso de CANTV, MOVISTAR, NET UNO, etc.), sino se refiere a la necesidad de que todo lo relacionado con los temas de telecomunicaciones se maneje a través de la empresa Telecomunicaciones HI-Tech, C.A., la cual es la encargada de manejar el complejo sistema que se requiere para proveer de servicios de telecomunicaciones a todos los locales comerciales y oficinas del Centro Comercial”.
Adujeron que la sentencia apelada reiteró la violación del derecho a la defensa de su representada al confirmar una multa que no llenó los parámetros establecidos en la Ley. Concretamente afirmaron que el Tribunal de la causa “interpreta erróneamente lo alegado por CONSORCIO EL RECREO, ya que lo expuesto en el escrito de (sic) recurso no es que la multa es desproporcionada, sino que existe una total inmotivación respecto a cómo fue calculada la multa, lo que le impidió a CONSORCIO EL RECREO determinar si la misma se ajustaba a lo dispuesto en la Ley, que generaba en consecuencia una violación a su derecho a la defensa y debido proceso”.
Adicionaron que en el presente caso, la Resolución impugnada omitió todo tipo de referencia a las circunstancias contenidas en los artículos 49 y 50 eiusdem.
Solicitaron que la apelación sea declarada con lugar, se revoque la sentencia recurrida, y en consecuencia, con lugar la demanda de nulidad.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
La abogada Peglys Melissa Bolívar Rangel, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), expuso en su escrito los siguientes argumentos:
Explicó que la actuación de su representada versa sobre la determinación de prácticas restrictivas o conductas anticompetitivas llevadas por los agentes económicos, en este caso específico se trata de las exigencias contractuales de la empresa recurrente con los inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, respecto a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, en función de ello, la Superintendencia antes mencionada es el órgano rector en materia de competencia, por lo que está facultada para vigilar todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes económicos que participen en un mercado determinado, así como ser garante en el resguardo del orden público económico y el buen funcionamiento del mercado.
Indicó que “mal podría considerarse que el mercado relevante definido estableció una actividad económica distinta a la que desempeña la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO, por cuanto de su documento constitutivo se puede inferir que se dedica a la compra, enajenación y administración de bienes muebles e inmuebles, dentro del Centro Comercial El Recreo, por lo que ‘siendo la sociedad mercantil CONSORCIO EL RECREO el único agente económico que desarrolla dicha actividad dentro del referido Centro Comercial, se pudo observar y se desprende la Cláusula Décima segunda de los contratos de arrendamientos realizados por la sociedad mercantil, en donde condiciona la contratación de los servicios de telecomunicaciones, atribuyendo de manera específica a una empresa la prestación del servicio, conducta tal que encuadra perfectamente en una práctica restrictiva de la libre competencia’ (...)”.
Precisó que el Tribunal de la causa concluyó que la sustituibilidad de la oferta se ve indudablemente afectada, no por la inexistencia de competidores en el mercado, sino por la barrera de entrada que impuso la actora para utilizar nodos de conexión dentro de las instalaciones del centro Comercial El Recreo.
Afirmó que el a quo concluyó que el mercado geográfico local fue correctamente determinado por la Administración “quien el analizar el mercado de las telecomunicaciones afectado por la práctica de restricción en el uso de los nodos de conexión, tomó en cuenta las alternativas de las cuales disponían los locatarios de los centros comerciales para satisfacer su necesidad de consumo (...)”.
Que dicho órgano jurisdiccional constató que la Superintendencia recurrida subsumió la conducta de la actora en la presunta violación de los artículos 13, ordinal 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, destacaron que “dicho Órgano Jurisdiccional evidenció que no existe contradicción o relevancia a lo explanado en el acto administrativo en lo que respecta a la empresa que dispone de los nodos de conexión para el servicio de telecomunicaciones sea esta la empresa estatal CANTV o la que administra el FXB y contrata el servicio de telecomunicaciones, siendo prominente en el presente caso la conducta anticompetitiva y la condición de subordinación que ejerce la empresa a sus arrendatarios en la contratación del mencionado servicio (...)”.
Afirmó que la Superintendencia en cuestión impuso la respectiva sanción pecuniaria “(...) manteniendo la proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho y al derecho”.
Dados los razonamientos antes expuestos, solicitó que se “declare IMPROCEDENTE” la apelación interpuesta.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación interpuesta en la presente causa por la abogada Marianella Villegas Salazar, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A., contra la sentencia Nro. 2011-1073 dictada el 14 de julio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad ejercida por la referida compañía y, a tales efectos se observa lo siguiente:
En primer lugar, esta Máxima Instancia considera necesario aclarar que el acto administrativo objeto de la demanda de nulidad emanó de la entonces denominada Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), actualmente Superintendencia Antimonopolio, y que tanto dicha providencia como el fallo objeto de la presente apelación sustentaron sus respectivas motivaciones en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nro. 34.880, de fecha 13 de enero de 1992, aplicable ratione temporis, de allí que la presente decisión se refiera al contenido de dicho instrumento legal.
Precisado lo anterior, esta Máxima Instancia observa que la parte apelante fundamenta su recurso básicamente en las siguientes denuncias: i) incongruencia negativa; ii) errónea interpretación del artículo 13, ordinal 5° de la Ley antes mencionada, iii) errónea interpretación de los hechos y; iv) violación del derecho a la defensa.
i) De la incongruencia negativa
La representación judicial del Consorcio El Recreo, C.A. alegó que la decisión objeto de apelación incumplió los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así, precisó que “la sentencia recurrida omite todo pronunciamiento respecto a la competencia que le otorga la LOTEL a CONATEL en el caso analizado, circunscribiendo sus análisis a la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia disponiendo que la actuación de PROCOMPETENCIA en el presente caso encuentra su fundamento en la mencionada Ley, sin referirse en algún momento a que dicha competencia quedó derogada por la LOTEL, como bien se expuso en dicha instancia”.
Por su parte, la apoderada judicial de la República refutó dicho argumento sobre la base de que la actuación de su representada versa sobre la determinación de prácticas restrictivas o conductas anticompetitivas llevadas por los agentes económicos, en este caso específico, se trata de las exigencias contractuales de la empresa recurrente con los inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, respecto a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y, en función de ello, la Superintendencia antes mencionada es el órgano rector en materia de competencia, por lo que está facultada para vigilar todas aquellas actuaciones o conductas anticompetitivas desplegadas por los agentes económicos que participen en un mercado determinado así como ser garante en el resguardo del orden público económico y el buen funcionamiento del mercado.
Pues bien, esta Sala con el objeto de resolver el planteamiento en cuestión considera importante recordar que el artículo 243 del citado Código de Procedimiento Civil establece cada uno de los requisitos o elementos necesarios que deben cumplirse en las sentencias, entre los cuales se destaca el establecido en el ordinal quinto (5°), que prevé la obligación de todo fallo de contener: “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
Así, dicha disposición comprende aspectos de relevancia como son el thema decidendum; el principio de exhaustividad y el principio de congruencia. El thema decidendum constituye el problema judicial como tema y objeto de la sentencia; el principio de exhaustividad se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas procesales, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia, y la violación de este principio se traduce en omisión de pronunciamiento, implícito en el denominado principio de congruencia en cuyo caso el juez debe resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado, y en caso de apartarse a esta regla puede dar lugar al vicio de incongruencia. (Cfr. sentencia Nro. RC.00048 dictada el 1° de febrero de 2008, por la Sala de Casación Civil de esta Máximo Tribunal).
Precisamente, el último de los principios es el invocado como lesionado por la parte apelante, lo cual se manifiesta en el conocido vicio de incongruencia. Concretamente, dicho error se materializa cuando el Juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, ya sea porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes (incongruencia positiva), o bien por no emitir decisión sobre algunas de las solicitudes o defensas expresadas por los sujetos en el litigio (incongruencia negativa). (Vid. sentencias de esta Sala Nros. 34 y 364 de fechas 13 de enero de 2011 y 9 de abril de 2013, respectivamente).
En este sentido, para verificar si ciertamente la decisión impugnada incurre en alegado vicio de incongruencia negativa, resulta necesario aludir al escrito libelar de la parte actora, en el cual -entre otras cosas- adujo que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente dado que “la protección y procura de condiciones de competencia de los operadores de servicios de telecomunicaciones, así como la promoción del desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías de telecomunicaciones, en condiciones de igualdad y cohesión económica y social, corresponde al ente en materia de las telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (...) conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (...)”.
De igual modo, señaló que en atención a la citada Ley, hay dos tipos de reclamaciones destinadas a corregir la supuesta existencia de prácticas exclusionarias en materia de telecomunicaciones, mediante la asunción de medidas destinadas a facilitar el acceso a recursos esenciales para compartir en este sector y, para ello la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) está obligada a requerir el apoyo de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Frente a tales argumentos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión Nro. 2011-1073 dictada el 14 de julio de 2011, estableció lo siguiente:
“(...) resulta oportuno para esta Corte acotar que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es la Ley macro que tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores, y prohibir por lo tanto las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, conforme a lo establecido en su artículo 1.
En este sentido, se infiere que del artículo 29 de la mencionada normativa, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, detenta las mencionadas atribuciones:
(...omissis...)
De la trascripción de la normativa anterior, se constata que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene a su cargo el mantenimiento del orden público económico a través de la vigilancia y control de las prácticas que impidan o socaven la libre competencia, así como el logro de la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores.
En este sentido, le han sido conferidas a dicho organismo las más amplias facultades de investigación y fiscalización de la actividad realizada por los agentes económicos dentro del territorio de la República, pudiendo ‘(...) intervenir en aquellos casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de alguno de los sujetos que forman parte de éste’ (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1140 del 15 de mayo de 2003, caso: C.A. Cervecera Nacional). Especialmente, atendiendo a la magnitud del interés general tutelado por el derecho de la competencia, el cual se encuentra actualmente preceptuado en forma categórica en el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde el legislador le otorgó poderes de prevención que, en el resguardo del mercado, le permiten dictar órdenes para evitar la continuación de las prácticas prohibidas, siempre que existan elementos de juicio suficientes para ello y que la especial labor que desempeña este órgano esté apegada a los principios que, en protección de los derechos de los administrados, rigen la actividad administrativa.
En este sentido, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia tiene asignadas una diversidad de facultades de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación concatenada con el resto de órganos que integran los poderes públicos, quienes tienen como norte mantener el desarrollo de las actuaciones de los particulares dentro de la esfera de la libre y leal competencia.
(...omissis...)
(...) el caso de autos versa sobre la determinación de prácticas restrictivas de la competencia por parte de la autoridad administrativa, en razón de las exigencias contractuales de la empresa recurrente con los inquilinos que hacen vida en el Centro Comercial El Recreo, respecto a la utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones, motivo por la cual infiere e[se] Órgano Jurisdiccional que tal situación se encuentra íntimamente relacionada con las potestades que detenta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, como es la verificación en la existencia de prácticas restrictivas de la competencia y la determinación en la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, con las consecuentes medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esta Ley, ello conforme a lo establecido en los 2º y 3º del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia supra transcrito.
Reforzando lo anterior, se aprecia en el presente caso que la actuación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al emitir la Resolución objeto de impugnación, encuentra su fundamento en la Ley especial que rige la materia, cuerpo normativo éste que tiene por finalidad promover y proteger el ejercicio de la libre competencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir todas aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación al goce de la libertad económica, al cual quedan sometidas todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades.
En tal sentido, es -como ya se dijo- la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano regulador competente para conocer la denuncia planteada por Net Uno, C.A. y Veninfotel Comunicaciones, C.A., de las posibles prácticas anticompetitivas por parte de la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A., evidenciando por lo tanto esta Corte que el presente caso no se encuentra previsto por la consecuencia jurídica establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide”. (Agregado de la Sala).
Como bien puede observarse del anterior extracto, el Tribunal a quo emitió pronunciamiento en torno a la competencia de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para dictar el acto impugnado, destacando al efecto que éste órgano tiene atribuida potestades de investigación y fiscalización para la constatación de prácticas restrictivas de la libre competencia e imponer sanciones en los casos que así se requiera.
De esta manera, la mencionada Corte justificó la competencia de la Superintendencia en el hecho de que el caso de autos, se encontraba vinculado precisamente con conductas antijurídicas sancionadas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), traducido en la “utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones”, concluyendo en que la Administración demandada era el órgano regulador para conocer la denuncia planteada en sede administrativa.
Conforme al análisis efectuado por el Tribunal de la primera instancia y contrastándolo con los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, esta Sala deriva que ciertamente se efectuó un pronunciamiento expreso sobre la competencia de la Superintendencia basándose en la Ley que rige sus funciones; sin embargo, tal como lo afirma la representación judicial de la empresa apelante, no lo hubo en torno a que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) era -o no- el órgano al que realmente le correspondía el conocimiento del asunto en vía administrativa.
En este sentido, se observa que si bien no se hizo mención a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), lo cierto es que ello per se no implica la presencia del vicio de incongruencia negativa, toda vez que la sentencia fue clara y minuciosa al explicar las razones por las cuales sustentó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) sí era competente para conocer la denuncia plateada y sancionar a la hoy actora por supuestas conductas antijurídicas restrictivas de la libre competencia, lo cual resultaba suficiente para entender que ningún otro órgano u ente de la Administración Pública distinto a aquél podía asumir el conocimiento de la situación.
Y es que además, el razonamiento expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en torno a lo anterior, resulta ajustado a derecho pues el artículo 48 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2000) vigente para el momento, establecía lo que sigue:
“Artículo 48.- En los casos en que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tenga conocimiento de algún hecho que pudiera ser violatorio de disposiciones de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia o sus Reglamentos, lo informará a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aportándole todos los elementos que coadyuven al conocimiento de la situación, a los fines de que ésta ejerza las funciones que le competen. Asimismo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones podrá someter a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia las consultas que considere conveniente (...)”. (Subrayado de la Sala).
De la norma parcialmente transcrita se destaca que correspondía a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) informar a la referida Superintendencia sobre la ocurrencia de cualquier supuesto ilícito vinculado con ésta última, por lo que se entiende que ello solo podía ocurrir si la situación se enmarcaba en el ámbito de las telecomunicaciones, pues de otro modo la aludida Comisión Nacional no pudiera tener conocimiento de ello.
Es decir, lo que impera en estos casos es la especialidad de la materia pues al tratarse de situaciones que puedan estar vinculadas con la libre competencia y que se subsuman en los supuestos de conductas antijurídicas contenidos a lo largo del articulado de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es obvio que era la Superintendencia antes mencionada el órgano competente para conocer de estos asuntos.
De manera que, la Sala concluye que el Tribunal a quo razonó correctamente al precisar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) es el órgano llamado por Ley para conocer la denuncia planteada en sede administrativa, por lo tanto, la sentencia apelada no se encuentra viciada por incongruencia. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto de derecho
En esta oportunidad, la parte apelante arguyó la errada interpretación que el Tribunal a quo efectuó del artículo 13, ordinal 5° de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Así, afirmó que “garantizar líneas telefónicas a los inquilinos no es una ‘prestación suplementaria’, sino más bien una condición muchas veces necesaria para la existencia del contrato”. A ello añadió que “es un derecho del propietario escoger el servicio de telecomunicaciones con que desea dotar a su inmueble y en este caso el propietario en CONSORCIO EL RECREO y no los arrendatarios”.
De igual manera, destacaron que cuando la cláusula del contrato de arrendamiento objetada refiere “a ‘Otros Servicios’ hace referencia a la necesidad de que los arrendatarios contraen los servicios de telefonía con la persona que indicará el Centro Comercial, no se refiere a un proveedor específico en materia de telecomunicaciones (como sería el caso de CANTV, MOVISTAR, NET UNO, etc.), sino se refiere a la necesidad de que todo lo relacionado con los temas de telecomunicaciones se maneje a través de la empresa Telecomunicaciones HI-Tech, C.A., la cual es la encargada de manejar el complejo sistema que se requiere para proveer de servicios de telecomunicaciones a todos los locales comerciales y oficinas del Centro Comercial”.
Por su parte, la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) afirmó que el Tribunal de la causa constató que la Superintendencia recurrida subsumió la conducta de la actora en la presunta violación de los artículos 13, ordinal 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, destacó que “dicho Órgano Jurisdiccional evidenció que no existe contradicción o relevancia a lo explanado en el acto administrativo en lo que respecta a la empresa que dispone de los nodo de conexión para el servicio de telecomunicaciones sea esta la empresa estatal CANTV o la que administra el FXB y contrata el servicio de telecomunicaciones, siendo prominente en el presente caso la conducta anticompetitiva y la condición de subordinación que ejerce la empresa a sus arrendatarios en la contratación del mencionado servicio (...)”.
Precisado lo anterior, esta Sala advierte que el alegado vicio de errónea interpretación se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión judicial, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su fallo. (Vid. sentencia de la Sala dictada bajo el Nro. 00810 de fecha 9 de julio de 2008).
Es pues, bajo el anterior enfoque que esta Máxima Instancia debe analizar el argumento esgrimido por la parte apelante, para lo cual resulta de suma importancia aludir brevemente a los hechos más relevantes que llevaron a la Administración a dictar la Resolución impugnada.
A tales efectos vale señalar que el procedimiento iniciado ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) surgió con ocasión a la denuncia efectuada el 27 de enero de 2006, por la ciudadana Patricia Valladares Branger (titular de la cédula de identidad Nro. 6.915.621), actuando en su condición de apoderada judicial de las empresas Net Uno, C.A., y de Veninfotel Comunicaciones (VITCOM), C.A., por la presunta “práctica desarrollada por CONSORCIO EL RECREO, C.A. como contraria a la libre competencia y específicamente como exclusionaria (...)”. (Folios 1 al 12 de la pieza administrativa Nro. 1).
Cabe destacar que dicha denuncia se sustentó en el hecho de que la empresa Distribuidora Disue, C.A. (locatario) suscribió un contrato para la prestación de los servicios telefónicos y de acceso a internet con las empresas de telefonía antes mencionadas, razón por la cual requirió al Departamento de Administración del Centro Comercial El Recreo “la asignación de tres pares telefónicos entre el citado local comercial y el FXB (Ubicación del Equipo de Telecomunicaciones del Centro Comercial El Recreo)” para que la empresa Net Uno, C.A. suministrara dichos servicios. Sin embargo, -según los dichos de la demandante- en fecha 14 de septiembre de 2005, el Gerente de Administración y Finanzas de la empresa Consorcio el Recreo, C.A. comunicó al citado local comercial que el requerimiento realizado fue negado en virtud que ésta había suscrito un contrato de arrendamiento con aquél cuya cláusula Décima Segunda establecía que la arrendataria contrataría con quien le indicara la arrendadora, el servicio de telefonía, siendo que en este caso era la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV).
Así, durante el trascurso del procedimiento administrativo, la representante judicial tanto de la empresa Net Uno, C.A. como de la sociedad mercantil Veninfotel Comunicaciones (VITCOM), C.A. explicó que ambas prestan sus servicios con una oferta comercial integrada, sobre una única red y bajo una misma denominación comercial la cual es Net Uno, C.A.
Una vez efectuado el iter procedimental correspondiente, la aludida Superintendencia consideró que “el contenido de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Arrendamiento suscrito entre la denunciada de autos (Consorcio el Recreo) y uno de sus locatarios (Distribuidora Disue, C.A.) impide la entrada de Net Uno a prestarle los servicios de telecomunicaciones, configurándose de esta manera el carácter abusivo de esta conducta asumida por la denunciada”. De allí, que la Administración concluyera que se cumplen los supuestos exigidos para afirmar que hubo una conducta anticompetitiva en atención al artículo 13, ordinal 5° de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la Administración consideró que la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A. actuó de manera anticompetitiva por la inclusión de una cláusula de exclusividad en el contrato de arrendamiento suscrito entre uno de sus locatarios, y que a entender de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) resultó un barrera o impedimento para que operadores distintos al señalado por el referido Centro Comercial, pudiera prestar sus servicios de telefonía e internet, esta Sala considera necesario aludir al contenido del citado artículo 13, ordinal 5° eiusdem, que prevé lo siguiente:
“Artículo 13. Se prohíbe el abuso por
parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio,
en todo o parte del mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las
siguientes conductas:
(...)
5º La
subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no
guarden relación con el objeto de tales contratos (....)”. (Resaltado de la
Sala).
La norma parcialmente transcrita alude a una de las actividades anticompetitivas surgidas por la actuación unilateral de los agentes económicos que pueden incidir negativamente en la competencia efectiva. Concretamente, dicha disposición legal contiene una prohibición genérica en su encabezado la cual está referida al abuso de la posición de dominio, entendida esta como aquella práctica desplegada por uno o varios de los agentes económicos participantes en determinado mercado, cuyo fin lo constituya la restricción ilegítima de la libre competencia comercial. (Vid. sentencia Nro. 00651 de fecha 7 de junio de 2018 dictada por esta Sala).
Debe entenderse que este operador no es cualquiera, sino aquél que tiene un poder de mercado de tal capacidad que sea capaz influir en las condiciones establecidas dentro de un mercado relevante. La ilicitud y, por tanto, la conducta sancionable, no deriva per se por la posición de privilegio que ostente una empresa frente a otras, sino que basado en esta posición dominante cometa excesos que limiten o restrinjan la libre competencia.
Precisamente, una de estas formas restrictivas en las que pueden incurrir un agente económico es que en el marco de un contrato obligue o someta a otros a aceptar prestaciones “suplementarias” que no estén vinculadas con el objeto del mismo o a usos propios del comercio, imponiendo de manera unilateral una condición que, en un mercado con competencia efectiva, evidentemente no podría suceder.
Esta forma de actuar de algunos agentes es conocida en la doctrina como “ventas atadas”, lo que se traduce en condicionar la comercialización u oferta de un determinado bien o servicio a prestaciones que no tienen relación con el contrato y, con ello podría evitar claramente la entrada de potenciales agentes que incursionan en el mercado o simplemente elimina al que ya estuviere.
Ahora bien, la disposición legal bajo estudio prevé además un elemento determinante que debe cumplirse para que se configure la actuación ilícita comentada, y es relativo a que las prestaciones suplementarias o secundarias a las cuales deben subordinarse las empresas no guarden relación alguna con el contrato o uso del comercio que se trate. Así, por interpretación en contrario, aquellas que sí tengan vinculación con el mismo o con la actividad económica, no supone entonces alguna ilegalidad que deba ser sancionada por el ordenamiento jurídico, pues simplemente no es antijurídico.
Vale señalar que la doctrina patria afirma que la prohibición contenida en el citado artículo solo aplica cuando proveedores condicionan a través de acuerdos, la oferta a prestaciones que no son acordes con el objeto de los contratos, lo que se determina de acuerdo a los usos normales del comercio o bien la razonabilidad de las condiciones, por lo tanto -según se afirma- lo determinante para que se configure la prohibición prevista en la norma es la realización de acuerdos que condicionen a prestaciones bajo circunstancias que no son usuales en el comercio.
De este modo, resulta claro que para subsumir un determinado hecho en la norma jurídica planteada, no solo basta el análisis atinente a si un agente económico ostenta una posición de dominio, sino que, adicionado a ello, éste al contratar con otras empresas debe exigir que éstas se sometan irrestrictamente a prestaciones accesorias que -se insiste- por su naturaleza o con arreglo a los usos propios del comercio, no se relacionen con el objeto de tales contratos.
Partiendo entonces de esta explicación -que no es más que una interpretación literal de la norma- la Sala observa en el caso de autos, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A. incurrió en dicha práctica exclusionaria al establecer en el contrato de arrendamiento suscrito con la empresa Disiue, C.A., lo siguiente:
“DÉCIMA SEGUNDA: LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente. LA ARRENDADORA no se hace responsable por: a) Carencia de energía eléctrica, agua, teléfono, etc.; b) Por ruina, incendios, pérdidas, robos, atracos, etc.; en el inmueble arrendado; c) Por la negativa de las autoridades competentes a otorga la Patente de Industria y Comercio u otros permisos similares necesarios o indispensables para el funcionamiento del negocio a instalar en el inmueble, ya que el destino del mismo fue determinado por LA ARRENDATARIA; d) Tampoco será responsable LA ARRENDADORA por las pérdidas o daños que sufra LA ARRENDATARIA o las personas que ocupen el inmueble, por motivos de inundación, ya sea por lluvia, desbordamiento de quebradas, ríos, etc., o por ruptura de algún tubo conductor de aguas blancas o negras, filtración de techos, suelos o paredes, goteras, etc., producto de remodelaciones hechas por LA ARRENDATARIA en EL LOCAL, como tampoco en caso de incendio, terremoto o temblor, motín, conmoción civil o perturbaciones del orden público y cualesquiera otros hechos fortuitos y circunstancias que pudieran sobrevenir en perjuicio de LA ARRENDATARIA que no hayan sido especificados en las presente Cláusula, salvo que se deban a vicios ocultos del inmueble objeto de este contrato”.
Según determinó el Tribunal de la causa, la referida cláusula es limitante a la libre competencia al prever que “LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente” siendo que, en este caso, se discute es el servicio de telefonía e internet, dado que la prestación del mismo fue supeditada a la operadora Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV).
Cabe destacar que no es la norma contractual la que precisa cuál es el operador del servicio de telefonía e internet -como erradamente se desprende del fallo apelado-, sino que ello fue informado por el Gerente de Administración y Finanzas de la empresa Consorcio El Recreo, C.A. mediante comunicación de fecha 14 de septiembre de 2005, según el cual:
“El servicio telefónico es suministrado directamente por el Centro Comercial y las tarifas aplicadas son las tarifas de CANTV. En cuanto al servicio de Internet, el Centro Comercial está trabajando con CANTV en un proyecto centralizado que permita distribuir este servicio de forma rápida y eficiente a todos sus comerciantes” (folio 131, primera pieza del expediente administrativo).
En este sentido, esta Máxima Instancia considera que para comprobar que ciertamente la citada empresa incurrió en la referida práctica anticompetitiva, era necesario no solo determinar su posición de dominio, sino que además, debía analizarse si en el marco del contrato de arrendamiento que suscribió con el locatario, la prestación accesoria a la cual quedaba supeditada por la suscripción de dicho acuerdo tenía o no vinculación con el contrato mismo o bien en atención al uso o finalidad del comercio.
Para ello, resulta de vital importancia advertir que conforme a la Cláusula Primera del citado contrato, éste tiene por objeto el arrendamiento de “un área comercial de CUARENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y CINCO DECÍMETROS (43.45 Mts.2) aproximadamente (...). EL LOCAL está ubicado en el Centro Comercial El Recreo (...) jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital de la ciudad de Caracas. EL LOCAL será destinado sólo para la instalación de un negocio y/o fondo de comercio, cuyo objeto será única y exclusivamente la venta de traje de baño, ropa, accesorios, zapatos y demás artículos de playa de la marca Diseños Sue, girando bajo la denominación comercial de DISTRIBUIDORA DISUE (...)”.
Como puede observarse, el contrato antes mencionado es de naturaleza arrendaticia, siendo éste definido por el legislador venezolano en el artículo 1.579 del Código Civil como aquel “contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar a aquélla”. De igual manera, este tipo de contrato se regía por las normas contenidas en la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios vigente para el momento (1999).
Así, del referido marco regulatorio podemos derivar las diferentes obligaciones que el arrendador tiene con el arrendatario, destacándose entre éstas la entrega de la cosa arrendada, y la procura de que el bien esté en buen estado para su uso y goce temporal. Además, de ello vale precisar que, por máximas de experiencias, un inmueble debe contar -al menos es lo que espera el arrendatario- con los servicios básicos para su debido y óptimo funcionamiento.
Prestaciones tales como luz, agua, aseo y, por supuesto, el de telecomunicaciones, son precisamente servicios fundamentales que debieran garantizarse desde el inicio de la relación arrendaticia y, es por ello que se establece generalmente en los contratos la obligación por parte del arrendatario en pagar puntualmente los mismos a fin de evitar cortes inesperados.
Vale destacar que estos servicios a los que nos referimos con antelación no son otros que los llamados públicos domiciliarios, pues “se trata de servicios que pretenden satisfacer las necesidades más básicas de las personas. Estos servicios resultan indispensables para que la institución opere en óptimas condiciones”. (Véase sentencia Nro. 02895 de fecha 19 de diciembre de 2006 dictada por esta Sala).
Tales apreciaciones conllevan a esta Máxima Instancia a afirmar que en el marco de un contrato de arrendamiento, el arrendador debe entregar el bien objeto del mismo en buen estado, lo cual implica no solo su parte estructural, sino que, además debe contar con las instalaciones necesarias para el funcionamiento óptimo de los servicios básicos.
Bajo esta óptica, la transcrita Cláusula Décima Segunda no es más que el reflejo de estas necesidades pensadas por el arrendador sobre el inmueble y, en el caso particular se justifica aún más por el hecho de tratarse de un local comercial, el cual -se insiste en las máximas experiencias- requiere obligatoriamente del servicio de telefonía e internet (servicio de comunicación) para poder operar como comercio. Solo piénsense que a través de estos medios es que pueden efectuarse los pagos electrónicos por las ventas realizadas, por lo tanto, el desenvolvimiento y desarrollo de un local comercial está estrechamente vinculado con las telecomunicaciones, así que el impacto que tienen sobre los sectores de consumos -más aún con los avances tecnológicos experimentados en la actualidad- es de tal magnitud que si un inmueble no cuenta con las instalaciones para la prestación del servicio, sencillamente no podría operar eficientemente.
Recordemos que, en el caso de autos, la empresa Disue C.A. mantiene una relación contractual con la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A., cuyo local está destinado -según se deriva de la Cláusula Primera del contrato de arrendamiento- a la venta de productos -ropa y accesorios de playa- por lo que la prestación del servicio de telefonía es necesario para la operatividad del uso del citado comercio. Además, como se explicó en líneas anteriores, el arrendamiento del local implica prestaciones por parte del arrendatario y una de ellas es precisamente garantizar los servicios básicos.
Lógicamente lo expuesto conlleva a concluir que en este caso la naturaleza de la prestación de este servicio básico sí es concomitante tanto con el uso del comercio así como la naturaleza del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, lo cual implica que la condición establecida en la referida Cláusula Décima Segunda en modo alguno contraría la ratio del artículo 13, ordinal 5° de la Ley Para Promover y Proteger la Libre Competencia.
Y en este punto, la Sala debe enfatizar que el Tribunal de la causa concluyó un criterio contrario al anterior, toda vez que limitó su pronunciamiento solo a señalar que la empresa Consorcio El Recreo, C.A. subordina a los locatarios en su posición de dominio a utilizar nodos de conexión para el servicio de telecomunicaciones, mediante la celebración de contratos suscritos “bajo condiciones que no guardan relación con la naturaleza del contrato”; sin siquiera determinar las razones concretas por las cuales -a su entender- la prestación del servicio de telefonía e internet no eran vinculantes con la esencia de dicho contrato o el uso de comercio, presupuestos éstos necesarios junto con el análisis de la posición del dominio que ostentara el agente económico, para afirmar la existencia de un supuesto abuso de la misma.
No bastaba, por tanto, afirmar desde un principio que había un impedimento o barrera de entrada a operadores solo por la existencia de la cláusula contractual antes referida, pues era necesario el análisis y constatación de los presupuestos concurrentes que la propia Ley establece para determinar la conducta anticompetitiva que en este caso fue denunciada como exclusoria.
De manera que, esta Máxima Instancia concluye que en el presente caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo erró al interpretar referida disposición legal, sobre todo al no indagar el espíritu, propósito y razón de la misma, lo que le conllevó a subsumir la situación de hecho en el artículo 13, ordinal 5° eiusdem pero de manera equívoca; de allí que la sentencia apelada incurra en el vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.
Consecuencia de la anterior declaratoria, es que esta Sala revoque el fallo impugnado y deba pasar al análisis de la demanda de nulidad interpuesta en atención a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
Establecido lo que antecede, esta Sala observa que la parte actora denunció en su libelo que la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 dictada el 3 de septiembre de 2007 por la entonces Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en los siguientes vicios de ilegalidad, a saber: i) incompetencia manifiesta; ii) falso supuesto de derecho iii) falso supuesto de hecho; vi) imposible e ilegal ejecución y; vi) omisión de pronunciamiento sobre la proporcionalidad y racionalidad de la sanción. Tales denuncias serán analizadas a continuación:
i) De la incompetencia manifiesta
Los representantes judiciales de la parte demandante arguyeron que el acto administrativo antes identificado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente dado que “la protección y procura de condiciones de competencia de los operadores de servicios de telecomunicaciones, así como la promoción del desarrollo y la utilización de nuevos servicios, redes y tecnologías de telecomunicaciones, en condiciones de igualdad y cohesión económica y social, corresponde al ente en materia de las telecomunicaciones, esto es, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (...) conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (...)”. Por tal motivo, adujeron que la Resolución cuestionada es nula conforme lo establece el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, la Sala debe reiterar una vez más que la competencia ha sido entendida como un título formal de habilitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones.
Establecer la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Vid. sentencias de esta Sala Nos. 122, 385, 00071 de fechas 30 de enero de 2008, 30 de marzo de 2011 y 11 de febrero de 2015, respectivamente).
Así, sobre la base de lo anterior este Órgano Jurisdiccional observa que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual funge como el marco regulatorio que rige las funciones de la otrora Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), señala en su artículo 29, numeral 3 que dicho órgano tiene atribuida la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia y, en particular, la función de determinar la existencia o no de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer la sanciones prevista en el citado instrumento jurídico.
Esto implica que ante situaciones que amenacen o lesionen la libre competencia, el referido órgano regulador es quien tiene la facultad de conocer tales asuntos y corregir o sancionar las conductas que considere anticompetitivas. Recordemos que la libre competencia está referida a la actividad en la cual existen las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio.
Ahora bien, en el caso de autos, la parte actora alega que si bien se denuncian situaciones relacionadas con la libre competencia, lo cierto es que -a su entender- por estar involucrada la materia de las telecomunicaciones, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) es el ente encargado de velar por tales asuntos en atención a lo previsto en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, siendo este el instrumento jurídico aplicable.
En este sentido, la Sala observa que, ciertamente, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su artículo 2 tiene como uno de sus objetivos principales, procurar la competencia entre operadores de servicios de las telecomunicaciones y, para ello, el aludido instrumento jurídico establece todo un marco regulatorio sobre el uso de las vías generales de telecomunicaciones (elementos que permiten emplazar los medios físicos necesarios para la prestación del servicio).
Sin embargo, tal como se explicó en líneas anteriores, la propia Ley Orgánica de Telecomunicaciones prevé en su artículo 48 una remisión expresa en la cual alude que aquellos casos en los que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tenga conocimiento de algún hecho que pudiera ser violatorio de las disposiciones de la libre competencia, lo informará a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para que ésta ejerza sus funciones.
Claramente a través de dicha norma, el legislador venezolano asumió la posición que cuando existan indicios en los que se presuma se ha lesionado la libre competencia en el ámbito de las telecomunicaciones, el órgano competente para su conocimiento sea la referida Superintendencia. Aquí, por lo tanto, las relaciones de mercado son el elemento atributivo de competencia que priva en estos casos.
Precisamente, en el asunto bajo examen, la denuncia que motivó el inicio de la averiguación administrativa que culminó con la Resolución impugnada, se sustentó en supuestas prácticas exclusionarias surgidas por una relación contractual (arrendamiento de local comercial) entre un agente económico en materia inmobiliaria y su locatario, por la presunta subordinación a prestaciones accesorias que no tienen vinculación ni con el contrato ni el uso comercial. Este supuesto de hecho concreto está prescrito en el artículo 13, ordinal 5° de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por lo que el órgano regulador en materia de la libre competencia es el llamado a conocer del mismo.
Corolario de lo expuesto es que la Superintendencia para la Promoción y protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) sí tenía competencia para conocer la denuncia formulada en sede administrativa, pese a estar involucrado un operador de las telecomunicaciones; de allí que se desestime la denuncia. Así se decide.
ii) Del falso supuesto de derecho
En esta oportunidad, la representación judicial de la sociedad de comercio Consorcio El Recreo, C.A. alegó la errónea interpretación del artículo 13, ordinal 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado conforme lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, indicó que “la mencionada disposición se refiere a la exigencia de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto del contrato principal. Es lo que se conoce en el lenguaje de la competencia como las ‘ventas atadas’. Ahora bien, es el caso que la naturaleza de los contratos que [su] representada suscribe con sus arrendatarios exige, indudablemente, la obligación de garantizar el acceso a líneas telefónicas, pues ello resulta indispensable para que los locatarios (inquilinos) puedan prestar sus respectivas actividades económicas”. (Corchetes de la Sala).
Visto los términos en los que fue explanada la anterior denuncia, esta Sala debe recordar que el falso supuesto se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. En ambas situaciones, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 00374 y 00328 del 5 de mayo de 2010 y 6 de abril de 2017).
Siguiendo las características que revisten el vicio de falso supuesto de derecho, se observa que la parte actora sustentó la errada interpretación del artículo 13, ordinal 5° de la aludida Ley, lo cual como esta Sala ya lo explicó en línea anteriores, está referido a la prohibición de actuaciones tendentes al abuso de la posición de dominio de uno o varios sujetos en virtud de la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos propios del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Así, vale destacar que la referida disposición legal prevé varios elementos necesario para determinar la procedencia del abuso de la posición de dominio, y estos se traducen en el análisis de: i) que el sujeto efectivamente ostente una posición de dominio; y ii) que la prestación suplementaria a la cual se pretende subordinar, no tenga relación con el contrato ya sea por la naturaleza de aquélla o por el uso del comercio.
Es claro que para que se configure la actuación ilícita y, por tanto, sancionable, se requiere inexorablemente el estudio y la constatación de todos los presupuestos mencionados, pues de lo contrario, mal podría afirmarse que se está en un abuso de posición de dominio cuando el sujeto o agente económico a pesar de tener esa cualidad dominante, con su actuación no trastoca en modo alguno el mercado.
En este sentido, según se observa del texto del acto administrativo impugnado, la Superintendencia estableció ciertamente que la empresa Consorcio El Recreo, C.A. ostenta una posición de dominio, para lo cual verificó el llamado mercado relevante dado que éste concepto es el que define el ámbito de la actividad económica investigada en dos dimensiones: una objetiva relacionada con el mercado producto (conjunto de bienes o servicios que satisfacen las mismas necesidades de los consumidores y que, por lo tanto, compiten por los mismos clientes), y otra vinculada con el mercado geográfico (las zonas territoriales donde compiten los diferentes productos o servicios incluidos en el mercado producto).
Sobre la base de ello, la Administración concluyó que el mercado relevante estaba definido por la “Utilización de nodos de conexión para la prestación de servicios de telecomunicaciones dirigida a los locatarios en el Área del Centro Comercial El Recreo, ubicado en la Avenida Casanova con calle El Recreo, Caracas”.
Recordemos que la denuncia en sede administrativa surgió por el establecimiento de una cláusula (décima segunda) en el contrato de arrendamiento suscrito entre la citada sociedad de comercio Consorcio y la empresa Disue, C.A. en su condición de locatario, la cual prevé que “LA ARRENDATARIA contratará con quien le indique LA ARRENDADORA, pero por su propia cuenta y riesgo pagará los servicios de electricidad, gas, agua, teléfono, todos los cuales pagará puntualmente”. Esta norma, a entender de la denunciante (Net Uno, C.A.), impedía que pudiera utilizar los nodos de conexión localizados en el cuarto que contienen los equipos de telecomunicaciones (FXB) ubicado en dicho Centro Comercial, por lo tanto, no podía operar en el referido inmueble.
Pues bien, frente a este escenario, a juicio de la Sala, además de precisar la posición de dominio del agente económico como en efecto lo realizó el órgano regulador, resultaba también imprescindible analizar igualmente si la prestación suplementaria o accesoria a la cual se subordinaba al locatario, efectivamente era de tal naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, que colisionaba con el objeto del contrato de arrendamiento. Sin embargo, este estudio cognitivo en particular no fue efectuado en sede administrativa, limitándose la Superintendencia para la Promoción y Protección a la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) a señalar que:
“En este sentido, y en virtud de que las presuntas prácticas anticompetitivas denunciadas en el presente procedimiento administrativo están argumentadas en la existencia de una cláusula de exclusividad en el contrato de arrendamiento entre El Consorcio El Recreo y sus locatarios con respecto al hecho de la imposibilidad de contratar libremente con cualquier proveedor o prestador de servicios públicos que no sean los indicados por LA ARRENDADORA, de allí que se pueda inferir por efectos de este pacto que estamos en presencia de un posición dominantes de CONSORCIO EL RECREO, C.A. en detrimento de los agente económicos prestadores de servicio de telecomunicaciones, al no tener estos libres acceso al centro Comercial el recreo y poder contratar sin restricción alguna con los locatarios. En el caso que nos ocupa el contenido de la Cláusula Décima Segunda del Contrato de arrendamiento su (...) impide la entrada de Net Uno a prestarles los servicio de telecomunicaciones; configurándose de esta manera el carácter abusivo de esta conducta asumida por la denunciada”.
Ahora, esta Máxima Instancia no niega que la mencionada cláusula contractual ciertamente es de exclusividad, pero ello per se no implica violación alguna a la libre competencia, pues como ya se analizó en párrafos anteriores (y cuyos razonamientos se ratifican en esta oportunidad), la prestación a la cual se subordina el locatario está relacionada a un servicio básico (telecomunicaciones) inmanente a la relación arrendaticia y al uso del comercio para su operatividad como local dedicado a la venta de ropa y accesorios de playa.
En este punto, vale aludir que a través de una testimonial rendida por el Presidente de la empresa Western Telecom (quien presta servicio de asesoría en materia de telecomunicaciones al Centro Comercial El Recreo) explicó respecto a la restricción del acceso de un proveedor al FXB que:
“(...) las redes del centro comercial son propiedad del centro comercial, y el mantenimiento de dicha red o las reparaciones son costeadas por el condominio del centro comercial lo que se hace no es negar el acceso, lo que se hace es administrar el acceso (...) las redes de telecomunicaciones del centro comercial tiene límites y al tener estos límites, y siendo la responsabilidad del propietario del centro comercial, es muy importante velar porque las redes se mantengan en óptimo estado. Personalmente h[a] observado a través de los años, redes con libre acceso y redes con acceso restringido dentro de la cual las primeras siempre exigen inversiones de reparación por parte del propietario y las restringidas o administradas el gasto de mantenimiento es mínimo. Es muy común que cuando un proveedor de servicio da un servicio en forma directa y existe un problema en la red interna del centro comercial, que el proveedor del servicio le achaque el gasto de reparación a dicha red al centro comercial. Estos (sic) son alguna de las razones por las cuales se busca lograr la eficiencia de la red, la inversión del propietario, y se busca que los proveedores de servicio cumplan con las reglas y las normas establecidas por el centro comercial. Por otro lado, se busca el interés comunitario más que el interés particular”. (Agregado de la Sala).
En adición a lo anterior, no puede entenderse que la Cláusula Décima Segunda bajo examen generó una limitación absoluta, pues quedó demostrado a lo largo del expediente administrativo, que los diferentes locatarios (actividad netamente comercial) quienes también suscribieron contratos de arrendamiento en similares términos subordinándose a la prestación del servicio de telefonía e internet por la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfono de Venezuela (CANTV), afirmaron expresiones como la que sigue: “ha sido un servicio (...) de muy buena calidad a precios razonables de mercado y ofrece beneficios a [su] representada, como por ejemplo, llamadas gratuitas entre locales del Centro Comercial, sistema de pánico de alarma que pasa por esa vía telefónica y control de acceso de apertura y cierre de las tiendas”; (véase folios 1070, pieza Nro. 5 de los antecedentes administrativos). (Agregado de la Sala).
Tampoco puede concebirse que hubo una conducta por parte de la hoy actora que impedía a otros operadores de telecomunicaciones prestar sus servicios en el Centro Comercial El Recreo, pues tal como lo afirmó la propia representación de la empresa Net Uno, C.A. en sede administrativa -y así fue reconocido por la propia Administración en su acto- ésta tiene equipos en el “FXB del Centro Comercial El Recreo y presta en la actualidad servicio en las Torres Norte y Sur” (folio 83 del expediente judicial). Ejemplo de ello es que la sociedad de comercio CITIBANK, afirmó en el cuestionario requerido en el marco del procedimiento administrativo, que aquélla era la compañía que le ofrecía sus servicios en esta materia.
Incluso, llama la atención que tal situación -relativa a que la empresa Net Uno, C.A. operaba en el referido Centro Comercial- fue advertida por la Superintendencia en su acto, al expresar lo siguiente:
“Corre a los folios 2494 al 2512, informe de la inspección realizada al Centro Comercial El Recreo, por funcionarios de CONATEL y de e[sa] Superintendencia, en la que se pudo constatar la existencia del equipamiento instalado es es[a] área y propiedad de NET-UNO, (específicamente en el área FXB) de una (01) regleta con capacidad para un total de 100 pares telefónicos con utilización de 25, correspondientes a la prestación de servicio de telecomunicaciones a los locatarios del Centro Comercial, asimismo se verificó, instalación de equipo terminal de datos (modem) propiedad de Net Uno en el local Tienda N Foque, ubicada en el nivel C5, consistente de un cableado que proviene de la sala de FXB que se conecta al equipo de terminal de datos del cliente, el cual obtiene a través de NET UNO los servicios de telefonía e Internet, igualmente en la Tienda Ferretotal ubicada en el nivel C4, la cual cuenta con un equipo de enlace de red privada ofrecida a través de un equipo de DTU, perteneciente a NET UNO. De lo anterior p[uede] determinar que efectivamente Net Uno, tiene instalados equipos de telecomunicaciones en el FXB del Centro Comercial El Recreo y presta en la actualidad servicio a algunos clientes en el Centro Comercial El Recreo. Y así se declara”. (Agregados de la Sala).
Así pues, a diferencia de lo argüido por la Administración, esta Sala considera que el simple análisis de la naturaleza de la prestación suplementaria hubiese bastado para determinar que no concurrían los presupuestos establecidos legalmente para que se configurara un supuesto abuso de la posición de dominio por parte de la empresa Consorcio El Recreo, C.A. -conducta contraria a la libre competencia- y, por lo tanto, concluir correctamente que no hubo una supuesta conducta exclusionaria.
Es evidente entonces que el contrato de arrendamiento antes analizado no generó -se insiste- abuso de la posición de dominio, de allí que los hechos no se subsuman en el supuesto establecido en el artículo 13, ordinal 5° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.
Lo anterior bastaría para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, no obstante, esta Sala considera necesario señalar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) erró también en la determinación y análisis del mercado relevante en el presente caso, pues si bien aludió a cada uno de los elementos o dimensiones que lo conforman (entiéndase, el mercado producto y el mercado geográfico), lo cierto es que partió de una equivocada premisa al establecer que la sociedad mercantil Consorcio El Recreo, C.A. era capaz de afectar el mercado.
En efecto, la anterior apreciación deriva por el hecho que la hoy actora no es un operador dentro del campo de las telecomunicaciones, sino que su ámbito abarca la parte inmobiliaria (enajenación y alquileres de las unidades que conforman el mencionado Centro Comercial) -tal como así lo alegara en sede administrativa y judicial- cuya actividad era fácilmente comprobable de los respectivos documentos constitutivos aportados a los autos.
Esta particularidad resulta transcendente, ya que la empresa actora no podría competir con operadores del ramo de las telecomunicaciones por no formar parte de éste y, menos aún, en el referido Centro Comercial, cuando su condición precisamente es ser propietario del referido inmueble, por lo que amparado en esa cualidad podía disponer sobre la contratación de los servicios básicos que considerara pertinente, siendo que en este caso lo efectuó a través de una empresa que fungió como intermediario ( Hi-Tech, C.A.).
De esta manera, la Sala considera contrario a lo expresado en la Resolución impugnada, que no había posibilidad jurídica alguna en determinar un mercado relevante conforme a las condiciones planteadas en la denuncia que fuera formulada en sede administrativa contra la sociedad de comercio Consocio El Recreo, C.A., siendo entonces que la situación fáctica aquí determinada en ningún modo lesionó la libre competencia.
Por lo tanto, esta Máxima Instancia concluye que no hubo una actuación antijurídica destinada a impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de una empresa o servicio ni la materialización de prácticas exclusionarias, por lo que no se configuró tampoco el supuesto de hecho previsto en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, incurriendo la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la demandante. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, lógico es concluir que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de derecho y de hecho. Así se decide.
Corolario de lo anterior, es que esta Sala declare con lugar la demanda de nulidad, en consecuencia, anule el acto administrativo impugnado. Así se establece.
VII
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:
1. CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Marianella Villegas Salazar, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio CONSORCIO EL RECREO, C.A., contra la sentencia Nro. 2011-1073 dictada el 14 de julio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la referida empresa, contra la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 dictada el 3 de septiembre de 2007 emanada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), (hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO), a través de la cual declaró que la referida empresa incurrió en la práctica desleal tipificada en el artículo 17, ordinales 5° y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
2.- REVOCA la sentencia Nro. 2011-1073 dictada el 14 de julio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
3.- CON LUGAR la mencionada demanda de nulidad, en consecuencia, se ANULA la Resolución Nro. SPPLC/0042-2007 dictada el 3 de septiembre de 2007 por la mencionada Superintendencia.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
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La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01083. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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