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MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
EXP. NÚM. 2018-0539
AA40-X-2018-000066
El Juzgado de Sustanciación mediante oficio número 000727 de fecha 18 de septiembre de 2018, remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cuaderno separado abierto con ocasión a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por el abogado Elías Antonio Castro Guerra, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 193.949, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROOX ALEX MENA SÁNCHEZ, cédula de identidad número 14.161.069, Capitán del Ejercito Bolivariano, contra la Resolución número 52-201-0070 de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el PRESIDENTE DE LA JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DEL COMPONENTE EJÉRCITO BOLIVARIANO, contentiva de la “notificación de no ascenso al grado inmediatamente superior”.
El 2 de octubre de 2018 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar peticionada.
Realizado el estudio de las actas procesales, pasa la Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:
I
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El acto administrativo contenido en la Resolución número 52-201-0070 de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Componente Ejército Bolivariano es del siguiente tenor:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (…), el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 32 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, todo lo concerniente a su proceso de evaluación para los ascensos correspondientes a Julio 2017, extraídas de las Actas de Orden de Mérito, suscritas por los miembros de las Juntas de Apreciación y el Alto Mando que conforman la Junta de Revisión, respectivamente, siendo su recomendación la siguiente:
La Junta Revisora luego de haber estudiado cualitativa y cuantitativamente el historial personal y el Acta de Orden de Mérito presentada por la Junta de Apreciación, acordó NO RECOMENDARLO para ascenso al grado de MAYOR (COMANDO) por no poseer los méritos suficientes exigidos en el artículo 123 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 1 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, al considerar que la naturaleza de las faltas cometidas afectan las condiciones morales y profesionales para ejercer al grado inmediato superior, registra diez (10) días de arresto severo en el grado.
(…)”. (Sic).
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Por escrito presentado en fecha 10 de julio de 2018, la representación judicial del ciudadano Roox Alex Mena Sánchez, Capitán del Ejercito Bolivariano, antes identificados, interpuso demanda de nulidad con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución número 52-201-0070 de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Componente Ejército Bolivariano, contentiva de la “notificación de no ascenso al grado inmediatamente superior”.
Fundamentó la acción en los siguientes términos:
Que la Junta Permanente de Evaluación del Componente Ejército “determinó que [su mandante] no deb[ía] ser ascendido al grado inmediato superior, por no poseer méritos suficientes para ascender. En este aspecto es importante resaltar que el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana no establece que se pueda diferir un ascenso por falta de méritos”. (Agregados de la Sala).
Denuncia “que la administración aplica de forma errónea la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, como fundamento legal para no ascender al recurrente”, toda vez que el referido artículo 123 “solo hace mención a la definición de ascenso y explica que el mismo es obtenido por medio de un proceso. En ningún momento se refiere a las causales que puedan deferir (sic) un ascenso, considerando que el mismo artículo en su parte in fine establece que la evaluación integral será establecida en el reglamento respectivo”.
Manifiesta que el artículo 7 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, “es el instrumento para evaluar las exigencias de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estos indicadores se encuentran plasmados en las calificaciones de servicio, las cuales se realizan semestralmente, tal cual como lo establece el artículo 3 del instrumento legal correspondiente (…)”, de manera que es “bajo estos dos preceptos legales (…) que se puede medir el rendimiento del oficial, incluso su autoridad moral”.
Que el artículo 27 del aludido Reglamento “establece una serie de indicadores con los cuales, será evaluado el oficial tentativo de ascenso, para poder obtener una nota final, sobre todos los indicadores evaluados. Solo con la aplicación de este instrumento se puede determinar si existen o no existen méritos suficientes para que un oficial ascienda al grado inmediato superior. Por lo tanto la notificación incurre en un falso supuesto de hecho al manifestar que el Capitán Mena, no cumple con las condiciones morales exigidas para optar al Grado de Mayor”.
Señala que “considerando que el capitán Mena no tiene cargado en el expediente mecanizado, las calificaciones correspondientes al semestre Junio-Diciembre 2014, el promedio será calculado según las calificaciones que estén cargadas al expediente mecanizado, por eso es que el promedio es calculado en base a 9 calificaciones. Basado en lo antes expuesto la administración realizó una apreciación errónea de los hechos, ya que no se puede demostrar que el recurrente no tiene condiciones morales para obtener el ascenso”.
Indica que “en el caso de marras, para el mes de julio del año 2017, la Junta Permanente de Evaluación tenía pleno conocimiento de que el Capitán Roox Mena, tenía un promedio de conducta de 99.92 puntos, por lo tanto cumplía con las exigencias de la Ley…”.
Que “la administración manifestó que el recurrente no tenía mérito para ascender al grado inmediatamente superior, motivado al hecho de poseer en su récord de conducta una sanción disciplinaria de 10 días de arresto severo”.
Señala que según lo establecido en el artículo 22 del Reglamento del Sistema de Evaluación Integral para el Personal Militar Profesional de la Fuerza Armada Nacional, una calificación de “90 a 100 puntos” es interpretada como excelente y visto que “el oficial in comento obtuvo en conducta promedio de 99,9142 [durante nueve semestres], es fácil determinar que su conducta es considerada en el rango de la excelencia”. (Agregado de la Sala).
Sobre la base de los argumentos expuestos solicita se declare con lugar la demanda de nulidad, se anule el acto administrativo impugnado y se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa “el ascenso al grado de MAYOR al CAPITÁN ROOX ALEX MENA SÁNCHEZ, con antigüedad de Julio del año 2017”.
Asimismo, pide “le sean reconocidos y canceladas las diferencias salariales así como todos los beneficios económicos dejados de percibir”.
Finalmente, requiere medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado en los siguientes términos:
“Se solicita medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto impugnado, debido al hecho que el artículo 128 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, establece que el militar que haya cumplido el tiempo mínimo en el grado, podrá permanecer por un tiempo máximo de dos años más en el grado. En tal sentido, si el recurrente no ascendiere al grado de Mayor, en el año 2018, le aplicarán lo establecido en el artículo ut supra. (…) En este punto, se puede evidenciar la presencia del periculum in mora, considerando el hecho de que mientras dure el proceso judicial de impugnación del acto administrativo, el recurrente podrá ser pasado a la reserva activa sin derecho a goce de pensión, por el hecho de que en el proceso de ascenso julio 2018, le fue diferido el ascenso por segunda vez (…). Es por ello que tal situación originaría un daño irreparable al Capitán Roox Mena…”.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala verificar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por la representación judicial del ciudadano Roox Alex Mena Sánchez, Capitán del Ejercito Bolivariano, antes identificados, contra la Resolución número 52-201-0070 de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Componente Ejército Bolivariano, contentiva de la “notificación de no ascenso al grado inmediatamente superior”. A tal efecto, se observa:
En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad.
De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid., entre otras, Sentencias de la Sala números 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).
Al efecto, es preciso aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
De la norma transcrita, se desprende que el juez o la jueza contencioso administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al o la solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Así, la medida debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.
Ahora bien, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00898 del 25 de julio de 2013).
Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del juez o la jueza debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados o las interesadas en función de la existencia del derecho que reclama o invoca. (Vid. Sentencia de esta Sala número 995 del 20 de octubre de 2010).
En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el o la demandante acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador o de la sentenciadora surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa número 00230 del 2 de marzo de 2016).
Precisado lo anterior, pasa la Sala a verificar si en el caso bajo examen dichos requisitos se encuentran cumplidos, a cuyo fin se observa que la parte solicitante fundamenta el periculum in mora “considerando el hecho de que mientras dure el proceso judicial de impugnación del acto administrativo, el recurrente podrá ser pasado a la reserva activa sin derecho a goce de pensión, por el hecho de que en el proceso de ascenso julio 2018, le fue diferido el ascenso por segunda vez (…). Es por ello que tal situación originaría un daño irreparable al Capitán Roox Mena”.
De la anterior transcripción y del estudio de las actas procesales observa la Sala que más allá de sus afirmaciones, la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.
Es por ello que resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación”. (Vid. Sentencias de esta Sala números 01398 y 00825 del 31 de mayo de 2006 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).
En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia genérica e imprecisa del presunto grave daño irreparable que se produciría con la espera de la decisión definitiva, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata. (Vid. Sentencias de esta Sala números 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).
Por los motivos expuestos, cabe concluir que la parte demandante no acreditó la existencia del periculum in mora, en razón de lo cual, esta Sala declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, sin entrar a emitir pronunciamiento respecto del fumus boni iuris, dada la necesaria concurrencia de tales requisitos para otorgar la protección requerida por la parte actora. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad ejercida por el apoderado judicial del ciudadano ROOX ALEX MENA SÁNCHEZ, contra la Resolución número 52-201-0070 de fecha 8 de marzo de 2018, dictada por el PRESIDENTE DE LA JUNTA PERMANENTE DE EVALUACIÓN DEL COMPONENTE EJÉRCITO BOLIVARIANO.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
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La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL |
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El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
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La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
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El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA |
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La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
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En fecha veinticinco (25) de octubre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01102. |
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La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD |
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