Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nº 2014-0440

Adjunto al Oficio N° 11.656 de fecha 20 de febrero de 2014, recibido el 12 de marzo de ese mismo año, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido el 22 de enero de 2014, por la abogada Lennys A. Rodríguez L. (INPREABOGADO N° 110.133), actuando como apoderada judicial de la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., inscrita, según consta en autos, en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 17 de noviembre de 1987, bajo el N° 8, Tomo 52-A; representación que se constata del instrumento poder que riela a los folios 127 y 128 de la pieza N° 1 del expediente judicial, contra la sentencia definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado remitente, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 14 de agosto de 2007, por la sociedad de comercio previamente identificada, contra los actos administrativos contenidos en: i) la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758 de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado; ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del mencionado Servicio, en la que se determinaron diferencias en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003, se impusieron sanciones de multa e intereses moratorios, por el monto total de doscientos cincuenta y dos millones quinientos treinta y tres mil doscientos sesenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 252.533.269,00), reexpresado en dos bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2,53), y iii) el “Acta de Reparo” N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la aludida Gerencia, en la que dejó constancia de los resultados de las fiscalización realizada.

El 11 de febrero de 2014, el prenombrado Juzgado Superior oyó libremente la apelación interpuesta contra la sentencia identificada previamente.

Por auto de fecha 13 de marzo de 2014, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 8 de abril de 2014, los apoderados judiciales de la contribuyente, ya identificados, presentaron escrito de fundamentación de su apelación.

Posteriormente, en fecha 22 de abril de 2014, el abogado Carlos Coronel (INPREABOGADO N° 29.322), actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República representación del Fisco Nacional, tal como se desprende de instrumento poder que riela a los folios  981 al 988 de la pieza N° 3 el expediente judicial, consignó la contestación a los fundamentos de la apelación.

El 29 de abril de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación de la apelación, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.

Por diligencia del 1° de diciembre de 2015, la representación judicial de la República solicitó se dicte la decisión definitiva en la presente causa.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta, designados y juramentos por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

Mediante diligencia del 15 de junio de 2016, la representación judicial del Fisco Nacional requirió se emita la decisión de fondo.

Por auto del 16 de junio de 2016, se dejó plasmado en el expediente que el 23 de diciembre de 2015 se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en esa última fecha.

En fechas 6 de octubre de 2016, 28 de junio de 2017, 18 de julio de 2018 y 28 de mayo de 2019, la representación judicial de la República solicitó se dicte el fallo definitivo.

El 29 de mayo de 2019, se dejó constancia que en sesión de Sala Plena del 30 de enero de del mismo año, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

El 28 de mayo de 2019 la representación fiscal requirió se dicte decisión respecto del mérito de esta causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

 

I

ANTECEDENTES

 

De lo expuesto por la contribuyente en su recurso contencioso tributario y, en general, de los autos se desprende:

Mediante Providencia Administrativa N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el día 19 del mismo mes y año, y Providencia Administrativa Complementaria N° RCA-DF-SIV2-2003-9178 de fecha 25 de Noviembre de 2003, notificada el 20 de enero del año 2004 a la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., autorizó a funcionario adscrito a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a realizar la investigación fiscal al referido sujeto pasivo.

Así en primer lugar, el 17 de octubre de 2003, la indicada División, dictó con ocasión de la práctica de un procedimiento de verificación, la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, en la que ordenó la clausura del establecimiento de la mencionada contribuyente por cinco (5) días continuos, vista la “No emisión de facturas, comprobantes o documentos equivalentes”.

En segundo lugar, a través de “Acta de Reparo” N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dejó constancia de los resultados del procedimiento de fiscalización realizado a la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A., en materia de Impuesto al Valor Agregado respecto de los períodos comprendidos desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto de 2003, en el que constató lo siguiente:

1) “Débitos fiscales no declarados, ni registrados por concepto de facturas no impresas”, por el monto total de treinta y seis millones ciento cuarenta mil cincuenta y siete bolívares con setenta y seis céntimos   (Bs. 36.140.057,76), reexpresado en treinta y seis céntimos de bolívar  (Bs. 0,36). 

2) “Otros débitos no declarados ni registrados por concepto de salidas de mercancías”, por la cantidad total de cuarenta y un millones novecientos sesenta y cuatro mil ciento noventa y cuatro bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 41.964.194,85), reexpresada en cuarenta y dos céntimos de bolívar (Bs. 0,42).

3) Asimismo, rechazó excedentes de créditos fiscales del período anterior, por la suma de cinco millones noventa mil ochocientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 5.090.885,85), reexpresada en cinco céntimos de bolívar (Bs. 0,05).

En virtud de lo anterior, la fiscalización determinó una presunta diferencia de Impuesto al Valor Agregado a pagar por la cantidad de ochenta y un millones setecientos setenta y un mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs. 81.771.358,80), reexpresado en ochenta y dos céntimos de bolívar (Bs. 0,82). Igualmente, verificó los incumplimientos de los siguientes deberes formales: i) no emitir facturas u otros documentos obligatorios; y ii) llevar los libros de ventas y de compras cumpliendo con los requisitos reglamentarios.

Posteriormente, el 26 de abril de 2004, la contribuyente presentó escrito de descargos contra la referida Acta Fiscal.

Mediante Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195, de fecha 15 de abril de 2005, dictada en forma conjunta por el Jefe de la División de Sumario Administrativo y la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se confirmó el “Acta de Reparo” antes identificada, por lo que se determinó para los  períodos fiscales investigados, las obligaciones tributarias siguientes: i) diferencia de Impuesto al Valor Agregado, por el monto de ochenta y un millones setecientos setenta y un mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 81.771.358,79), reexpresado en ochenta y dos céntimos de bolívar (Bs. 0,82); ii) multas por contravención y por incumplimiento de sus deberes formales, por el monto de ciento veintisiete millones setecientos mil setenta y tres bolívares con veintiún céntimos  (Bs. 127.700.073,21), reexpresada en un bolívar con veintiocho céntimos  (Bs. 1,28) y iii) intereses moratorios por cuarenta y tres millones sesenta y un mil ochocientos treinta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 43.061.837,00), reexpresado en cuarenta y tres céntimos de bolívar (Bs. 0,43); siendo el monto total de las obligaciones exigidas a cargo de la contribuyente la cantidad de doscientos cincuenta y dos millones quinientos treinta y tres mil doscientos sesenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 252.533.269,00), reexpresada en dos bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 2,53).

El 24 de mayo de 2005, la representación judicial de la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra el referido acto administrativo.

Por Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a rectificar los errores de cálculo en los que se incurrió la Gerencia Regional mencionada en la anterior Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, respecto a la sumatoria total del monto determinado por multa, la cual alcanzó la cantidad de ciento ochenta y cinco millones cuatrocientos quince mil trescientos noventa y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 185.415.399,00), reexpresada en un bolívar con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1,85).  Asimismo, declaró sin lugar el referido recurso jerárquico y confirmó el acto recurrido.

Contra el acto administrativo que decidió el recurso jerárquico, el 14 de agosto de 2007, el sujeto pasivo ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos. Al respecto, alegó lo siguiente:

1)                 Violación al debido proceso, al “derecho de legalidad (sic) y de presunción de inocencia”.

2)                 “Violación del principio de legalidad, derecho de defensa, principio de intimación, principio de imputación, principio de amplitud de la prueba, y los principios de legitimidad de la prueba, de inmediación y de control”.

3)                 “De las pruebas ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional”.

4)                 “De la incorrecta aplicación del procedimiento de verificación”.

5)                 “De la violación al derecho a la libertad económica”.

6)                 “Inmotivación de los actos administrativos de contenido tributario notificados”.

7)                 “Falso supuesto” i) al incluir la Administración Tributaria dentro de la base imponible el traspaso de mercancía realizada por la contribuyente a otras empresas del grupo económico; ii) por modificar el monto de la multa determinada en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo y iii) al incurrir en error en torno a la forma de determinación de la sanción aplicable.

8)                 “Improcedencia de los actos recurridos por contrariar expresamente el principio de realidad económica del hecho jurídico”.

9)                 Violación del principio de la capacidad contributiva y no confiscatoriedad.

10)             “Nulidad absoluta de los actos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”.

11)             “Solicitud de suspensión total de los actos recurridos”.

 

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

 

El Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento del asunto previa distribución, dictó la sentencia definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, en la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Fascinación Margarita, C.A., fundamentándose en lo siguiente:

Preliminarmente, estableció que la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “(…) es objeto del recurso contencioso tributario interpuesto, razón por la cual el Tribunal considera que, al resolver sobre las alegaciones planteadas por la contribuyente al impugnar la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, estará resolviendo sobre los demás actos impugnados con el presente recurso contencioso tributario. Así se declara”.

Por otra parte, advirtió sobre los alegatos referentes a la violación de derechos y principios constitucionales (de legalidad, debido proceso y a la defensa, presunción de inocencia y libertad económica),“(…) planteada por la contribuyente en su escrito recursivo es igual a la que planteó en la oportunidad de ejercer el recurso jerárquico y la misma fue amplia y adecuadamente respondida por la Administración Tributaria al emitir la decisión contenida en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, por una parte; por la otra, encuentra el Tribunal que dicha decisión está apegada a la legalidad; en consecuencia, este Tribunal compartiendo, en todo su contenido, lo decidido por la Administración Tributaria en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, respecto al hecho de no haber incurrido en violación de alguno de los derechos y principios constitucionales denunciados por la representación judicial de la contribuyente; considera improcedentes estas alegaciones. Así se declara”.

En lo referente al vicio de inmotivación, dispuso el Juzgador a quo lo siguiente:“En el presente caso la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) en apreciación de este órgano Jurisdiccional, no adolece de vicio de Inmotivación ya que en su contenido se expresa el motivo de dicho acto, así como la normativa en la cual se fundamenta y que, una vez notificado, la recurrente ha podido tener cabal conocimiento de los hechos y del derecho que lo justifican como pretensiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y; sobre todo, que el mismo le ha permitido ejercer la defensa que ha considerado procedente. Así se declara”.

Igualmente, indicó que “(…) contrariamente a lo aseverado por la contribuyente, la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, sí señala el motivo por el cual cambia el monto de las multas impuestas de la cantidad de Bs. 127.700.073,21 a Bs. 185.415.399,00. (…) el Tribunal considera que la inmotivación del acto recurrido en la forma pretendida por la contribuyente, es improcedente. Así se declara”.

En lo atinente al vicio de falso supuesto, que “(…) vista la relación directa que tiene esta alegación con el fondo de la controversia, el Tribunal se permite trasladar el análisis de esta aligación (sic) para el momento en el cual emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, con la seguridad de hacerlo también pronunciándose sobre el falso supuesto alegado. Así se declara”.

Sobre el reparo por débitos fiscales no declarados ni registrados por concepto de facturas no impresas, el Tribunal de instancia dispuso que “(…) ciertamente al folio 482, de la Segunda Pieza del Asunto AP-41-U-2007-000404 (Expediente Judicial), aparece incorporado una copia certificada del Contrato de Depósito (…); sin embargo, ante el hecho imputado y visto el alegato expuesto por la representación judicial de la contribuyente, el Tribunal aprecia que en los términos en los cuales aparece redactado el artículo 3 (sic) numeral 1 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, según el cual constituye hecho imponible la venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles, realizado por los contribuyentes de este impuesto; (…), requiere de una actividad probatoria por parte de la contribuyente tendente a demostrar que el registro de mercancía encontrada por la actuación fiscal, en el disco duro de la contribuyente, como vendida sin facturas impresas, se corresponden con los depósitos efectuados a la empresa Cohen de Venezuela, C.A.”.

Igualmente, estableció que “(…) quedando en evidencia que la contribuyente emite un reporte de (sic) ‘ventas totales’, en el cual incluye y discrimina las ventas con facturas impresas y las ventas con facturas no impresas; y otro reporte, en el cual solamente figuran las facturas impresas, siendo los débitos fiscales provenientes del último reporte señalado, el que declara la contribuyente a los fines de impuesto al valor agregado; mientras que los Débitos fiscales provenientes de las ventas con facturas no impresas, no son declarados; el Tribunal estima que la contribuyente no realizó una actividad probatoria adecuada y capaz de demostrar que la ventas realizadas con facturas no impresas se corresponden con mercancías (bienes muebles) entregados en calidad de depósito a la empresa Cohen de Venezuela, C.A., tal como lo plantea”. (Sic).

Como consecuencia de lo anterior, la decisión de instancia, “(…) acogiendo la presunción de veracidad, legitimidad y legalidad de la cual gozan los actos administrativos, considera que la cantidad de Bs. 36.140.057,76 del reparo ‘Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por conceptos de Facturas no impresas’, incluido en el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en materia de impuesto al valor agregado, en los períodos de imposición enero 2002 a agosto 2003; confirmada dicha cantidad y reparo en las Resoluciones N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), luce apegada a la legalidad. Así se declara”.

Sobre el reparo por otros débitos fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancía, destacó que “(…) la contribuyente expone que en las actas fiscales levantadas en cada compañía receptora de los supuestos traslados de bienes muebles no consta ‘… la entrada o recibo de la mercancía, la recepción o recibo de la factura o el pago del precio, lo cual demuestra que no se realizó la supuesta venta’, el Tribunal encuentra que hay un hecho no desvirtuado por la contribuyente durante el procedimiento administrativo seguido por la Administración Tributaria, el cual culminó con la decisión recaída en el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, el cual es el traspaso de mercancía por parte de la contribuyente Fascinación Margarita, C.A. a las empresas: Fascinación Matrices (sic), C.A., Fascinación Sambil, C.A., Fascinación CCCT-2, Fascinación Plaza Las Américas, Fascinación La Feria, C.A., Talabartero León Lancry, Fascinación Gradillas, C.A., Talabartería y Reparación Karem”.

Al respecto, expuso lo siguiente: “En el anexo 2 del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2001, aparecen relacionados los siguientes datos: fecha en la cual se hace el traspaso, código de la tienda que traspasa la mercancía, número de código de la tienda que recibe, número del documento con el cual se hace el traspaso y el monto (valor) de la mercancía traspasada. Ahora bien, todos estos hechos localizados, detectados, encontrados y relacionados por la actuación fiscal y plasmados en el acto administrativo correspondiente, gozan de una presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, hasta prueba en contrario, por tanto, para poder ser desvirtuados requieren de una actividad probatoria por parte de la contribuyente idónea y adecuada para llevar al juez el convencimiento que estos hechos no son ciertos. No encuentra el Tribunal la realización de esa actividad probatoria por parte de la contribuyente”.

Por otra parte, dispuso en cuanto al “(…) segundo planteamiento consistente en que, en las actas fiscales levantadas a la empresa a las que presuntamente la contribuyente le traspasó mercancía, no se indica ni relaciona la mercancía que, a su vez, la contribuyente recibió como traspaso de esas empresas, el Tribunal advierte que tal señalamiento puede implicar, de ser cierto el planteamiento de la contribuyente, que la actuación fiscal omitió imputarles créditos fiscales provenientes de esas compras, lo cual revisará el Tribunal en la oportunidad de hacer el análisis del reparo por excedente de créditos que le fueron rechazados a la contribuyente”.

En tal sentido, indicó el fallo judicial del a quo que “(…) correspondía a la contribuyente haber desplegado una actividad probatoria adecuada y suficientemente capaz de llevar a la convicción del Tribunal que los bienes muebles señalados como traspasados, por la actuación fiscal no constituyeron ventas realizadas por la contribuyente en los términos de lo dispuesto en los mencionados artículos”.

Sobre los excedentes de créditos fiscales no aceptados, destacó el Juzgador de instancia que “(…) al ejercer la contribuyente el recurso contencioso tributario, en contra de la confirmación de este reparo, el Tribunal constata que la contribuyente no hace ninguna alegación en contra de la confirmación de este reparo, razón por la cual el Tribunal supone -Presumptio Hominis- que está de acuerdo con su confirmación. Así se declara”.

Asimismo, agregó “(…) que la alegación de la contribuyente sobre la omisión de créditos fiscales provenientes de los traspasos de mercancía que le fueron efectuados por empresas del mismo grupo económico, en el contexto de representar probables compras por parte de la contribuyente, luce improcedente. Así se declara”.

Estableció el Tribunal que “(…) como consecuencia de los reparos formulados y confirmados, a la contribuyente se le determina un impuesto de valor agregado para los períodos de imposición enero 2000 a agosto 2003, por la cantidad de Bs. 81.771.358,00. Vista la declaratoria de procedencia de los reparos, por parte de este Tribunal, también encuentra procedente el impuesto determinado, por la cantidad de Bs. 81.771.358,80. Así se declara”. (Sic).

Por otra parte, advirtió el Juez a quo lo siguiente: “Antes de emitir pronunciamiento sobre las multas impuestas, el Tribunal se permite la siguiente observación relacionada con la alegación de inmotivación planteada por la contribuyente, en cuanto a que en los actos recurridos no se le explica el motivo por cual el monto de las multas, inicialmente notificadas por un monto de Bs. 127.700.073,00, posteriormente, al ser decidido y notificado el recurso jerárquico, este monto se convierte o transforma, sin ningún (sic) explicación en la cantidad de Bs. 185.185.415.399 (sic)”.

Al respecto, estableció que “(…) contrariamente a lo señalado por la contribuyente en la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, (…) se hace la corrección del error de sumatoria del total de los montos de las multas impuestas. Por la razón expuesta, el Tribunal considera improcedente la inmotivación planteada por la contribuyente con respecto al cambio del monto total de las multas de Bs. a Bs. (sic). Así se declara”.

En lo referente a la multa por contravención, dispuso que “(…) en el recurso contencioso tributario ejercido en contra de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, la contribuyente no presenta ninguna alegación expresa contra esta multa; en consecuencia, el Tribunal encontrándola apegada a la legalidad, la considera provente (sic). Así se declara”.

No obstante lo anterior, el Tribunal discrepó del proceder de la Administración Tributaria pues ignoró “(…) lo que al respecto ha señalado la Sala Político Administrativa, en la Sentencia The Walt Disney Company de Venezuela, C.A. en cuanto al momento del pago a que hace referencia el parágrafo segundo del mencionado artículo 94, sentado que ese momento de pago se corresponde con aquel en el cual la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario por parte del contribuyente. Este momento coincide, según aprecia el Tribunal, con la fecha en la cual la Administración Tributaria notifica a la contribuyente, en este caso, del Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004, hecho ocurrido en la misma fecha. Por tanto, considera el Tribunal que el valor de la unidad tributaria a ser utilizada para el momento de pago, en los términos del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario [2001], es el de Bs. 24.700,00, en lugar de Bs. 29.400,00. Así se declara”. (Agregado de la Sala).

En lo atinente a las multas por no emitir facturas, señaló que “(…) vista la forma y manera como son impuestas esta multas en lo que respecta al valor de la unidad tributaria, el Tribunal, igual que lo hizo ut supra, hace uso del ejercicio del control jurisdiccional sobre el acto administrativo con el cual se imponen estas multas por considerar que el valor de la unidad tributaria para el momento del pago, en los términos previstos en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario [2001], se corresponde con el momento en el cual la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la comisión de la infracción, por parte de la contribuyente. En este caso, ese momento es el 25 de febrero de 2004, cuando la Administración Tributaria notificó el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004; en consecuencia, el valor de la unidad tributaria es el de Bs. 24.700,00. Así se declara”. (Agregado de la Sala).

Igualmente, indicó que “(…) estas multas deben ser impuestas teniendo en cuenta lo dispuesto en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, pues tratándose de multas iguales, debe imponerse una cualquiera de ellas por la cantidad de doscientas (200) unidades tributarias, mientras que las demás deben ser impuestas de por mitad, es decir, cien (100) unidades tributarias. Así se declara”.

Sobre la sanción por no cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 32, 34 y 35 del Código de Comercio, por cuanto no registra la totalidad de las operaciones y los Libros de Ventas y de Compras no cumplen con los requisitos reglamentarios, dispuso el Tribunal de instancia que la contribuyente “(…) en su escrito recursivo, no presenta ninguna alegación para impugnar esta multa, razón por la cual el tribunal supone -Presumptio Hominis- que la acepta en la forma en que se le ha sido impuesta; en consecuencia, el Tribunal encontrándola apegada a la legalidad considera procedente. Así se declara”.

No obstante lo anterior, observó el Juzgador de instancia que los ilícitos tributarios imputados “(…) aparecen sancionados con multa en unidades tributarias, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario [2001], el valor de la unidad tributaria para el momento del pago debe ser el que tenía la unidad tributaria para el momento en el cual la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la comisión del ilícito por parte de la contribuyente. Ese momento es el 25 de febrero de 2004, cuando es notificada el Acta de Reparo RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004. Para esa fecha el valor de la unidad tributaria era de Bs. 24.700,00”. (Agregado de la Sala).

Igualmente, señaló que “(…) vista la existencia de concurrencia de infracciones, esta multa debe ser impuesta de por mitad, es decir, doce y media unidades tributarias (12,50 U.T.). Así se declara”.

Sobre los intereses moratorios, destacó que no aprecia que “(…) la representación judicial de la contribuyente, en el escrito recursivo presentado, haya hecho alegación expresa o específica en contra de los intereses moratorios determinados por la cantidad de Bs. 43.061.837,00; en consecuencia, supone -Presumptio Hominis- que está conforme con su determinación. Así se declara”.

Por último, respecto al “hecho notorio”, consideró que “(…) la recurrente no está relevada de probar que efectivamente durante esos días no realizó actividad comercial y que por tanto, no tuvo ingresos, toda vez que el hecho relevado de prueba ciertamente es la ocurrencia de un ‘Paro Nacional’ en el período aludido, más no que efectivamente la recurrente hubiera participado de éste y no hubiera realizado actividad en ese período, habida cuenta que el mismo no afectó en un 100% a los desagregados económicos de la sociedad y ciertamente, siempre fue una actividad potestativa de aquellos que fueron llamados a incorporarse, todo lo cual también son hechos notorios comunicacionales. Esta circunstancia no fue demostrada por la contribuyente y; contrariamente, la Administración Tributaria comprobó a través del procedimiento de fiscalización, que durante el período cuando habría ocurrido el aludido hecho notorio y comunicacional, la recurrente sí realizó ventas y sí tuvo actividad comercial; por lo que atendiendo a la presunción de legitimidad y veracidad que gozan los hechos constatados por los funcionarios actuantes, debe desechar el argumento planteado. Así se declara”.

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, declaró:

“(…) SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto (…).

En consecuencia se declara:

Primero: Válida y de plenos efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al reparo en materia de impuesto al valor agregado, formulado y confirmado a los períodos de imposición enero 2002 a agosto de 2003, bajo los conceptos de ‘Débitos Fiscales no declarados, ni registrados por concepto de Facturas no impresas (…); Otros Débitos Fiscales no declarados ni registrados por concepto de salida de mercancías (…); y Excedentes de créditos fiscales no aceptados (…)’.

Segundo: Válida y de plenos efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta al impuesto al valor agregado, determinado (…), en los períodos de imposición enero 2002 a agosto de 2003.

Tercero: Válida y de plenos efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la multa impuesta por contravención.

Se ordena hacer la conversión de esta multa en unidad tributaria para el momento del pago, en los términos dispuestos en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario [2001], utilizando el valor de Bs. 24.700,00 por unidad tributaria.

Cuarto: Válida y de pleno efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la procedencia de la multa impuesta por incumplimiento del deber formal de emitir facturas.

Se ordena imponer esta multa de la siguiente manera:

Doscientas (200) unidades tributarias para uno cualquier de los períodos de imposición y cien (100) unidades tributarias para los demás períodos de imposición.

Se ordena aplicar el valor de Bs. 24.700,00 por unidad tributaria.

Quinto: Válida y de plenos efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la procedencia de la multa impuesta por no registrar la totalidad de las operaciones y por llevar los Libros de Ventas y de Compras del Impuesto al Valor Agregado sin cumplir con los requisitos reglamentarios.

Se ordena imponer esta multa aplicando el valor de Bs. 24.700,00 por unidad tributaria.

Sexto: Válida y de plenos efectos la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que respecta a la procedencia de los intereses moratorios determinados (…)”. (Agregado de la Sala).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

La representación judicial de la contribuyente denunció la violación del derecho al debido proceso, “el derecho de legalidad (sic) y el de presunción de inocencia”, ya que “(…) del expediente administrativo se observa que desde el inicio de la investigación por parte del sujeto activo existen violaciones insubsanables del procedimiento, dado que éste se inició a través de un acta constancia de fecha 19 de septiembre de 2003, donde según el acta de reparo, el sujeto activo deja constancia de que las (…) funcionarias del SENIAT iniciaron el procedimiento de fiscalización sin tener previamente el acta inicial de fiscalización habiendo procedido a efectuar compras por separado de mercancías a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., sin que recibieran facturas por las referidas compras, según consta en el acta fiscal calificando en la misma que la contribuyente no siempre emite facturas”.

Asimismo, destacó que “(…) se desprende de las actas contentivas de los reparos y que dieron inicio a los sumarios administrativos, el SENIAT ya había prejuzgado a nuestra representada al señalar categóricamente que no siempre emitía facturas, violando así lo dispuesto en el artículo 49 (numeral 2) de la CRBV, (sic) quedando afectado con ello los Actos Impugnados de una insanable nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto por el artículo 25 de la misma CRBV, (sic) en concordancia con lo establecido por el artículo 240 (numeral 1) del Código Orgánico Tributario [2001]”. (Agregado de la Sala).

Igualmente, alegó que “(…) el claro prejuzgamiento contenido en las actas de reparo y la ausencia de elementos probatorios que impliquen a nuestra representada evidencian el grave vicio ocurrido en el procedimiento administrativo, el cual ha tenido y tiene absoluta incidencia sobre la conformidad a derecho de los actos impugnados, viciándolos de nulidad absoluta (…) el presente procedimiento administrativo (…)”.

Por otra parte, expuso que “(…) si bien es cierto que la Administración Tributaria está facultada para realizar procedimientos de fiscalización, también es cierto que se requiere de una providencia administrativa para practicar dicha fiscalización, lo cual no sucedió en el caso in comento; pues no consta en autos que dicha providencia se haya emitido antes de efectuar las compras, momento en el cual se inició la fiscalización, (…)”.

Bajo otro orden de ideas, adujo lo siguiente: “(…) Es de suma importancia entender y comprender de que cada compañía constituye un ente jurídico diferente y cada una tiene su propia personalidad jurídica, ya que se pretende imputar a [su] representada hechos ocurridos en la COMPAÑÍA Cohen de Venezuela, C.A.”.(Agregado de la Sala).

En tal sentido, señaló luego de citar doctrina en materia de personalidad jurídica que la misma“(…) le atribuye la condición de sujeto de derecho perfectamente individualizado no sólo ante otras sociedades mercantiles, sino también ante la persona de cada uno de sus accionistas. Es decir, que la sociedad mercantil INVERSIONES CASTRO INTERNACIONAL, C.A., es un ente jurídico diferente a la sociedad mercantil que representamos”.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues “(…) pretende la Administración Tributaria dar un alcance de cuentas a su favor en virtud de pretender gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías (…) efectuados por [su] representada a la depositaria para su almacenamiento”. (Agregado de esta Alzada).

En tal sentido, expuso que “(…) se pretende gravar operaciones que no son susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ventas que den origen a un ingreso; y al no constituir un ingreso para la contribuyente, mal podría ésta cancelar un impuesto por cantidades que no han dado origen a operaciones que ocasionen incremento de su patrimonio, porque no significan una venta como pretende erradamente hacer ver la funcionaria actuante” (Sic).

Agregó que “(…) para el supuesto negado de que la mercancía enviada al depósito califique como venta, era necesario que en las actas fiscales se demostraran la emisión de la factura, la recepción del bien, y el pago del precio, lo cual no ocurrió, ya que no se realizó la operación que pretende gravar”.

Por otra parte, señaló que “(…) considerarse tales traspasos como ventas, entonces, por argumento en contrario, los traspasos recibidos por nuestra representada de otras compañías deberían ser considerados como compras y, por ende, ser consideradas a los efectos de la determinación del impuesto a pagar”.

Argumentó que el “(…) valor de la mercancía disponible para la venta, representa un claro indicio que el SENIAT incurrió en un falso supuesto al determinar erradamente, que [su] representada vendió una cantidad considerablemente superior al inventario de mercancía inicial más las compras efectuadas; es decir, que según el SENIAT, [su] representada vendió más de lo que tenía disponible para ello”. (Agregados de la Sala).

Alegó que de conformidad con el documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Tercera del entonces Municipio Libertador en fecha 9 de marzo de 1999, bajo el N° 5, Tomo 17, existe un contrato de depósito de mercancías entre la contribuyente y la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., por lo que del “(…) contenido del mencionado contrato, el cual hace plena prueba, queda demostrado que los envíos de mercancías que [su] representada efectuó hacia los almacenes de COHEN DE VENEZUELA, C.A., no constituyen ventas ni acto alguno traslativo de la propiedad. Por el contrario, son únicamente guarda de cosas con la obligación de restituirlas. Por lo tanto no se pudo haber generado impuesto alguno”. (Agregado de la Sala).

Bajo otro orden de ideas, denunció que las “pruebas” fueron ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional, ya que “(…) dichos equipos fueron incautados sin estar presentes los representantes legales de la contribuyente; aún si estos hubiesen estado presentes, sólo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos que se estaban incautando, a lo sumo de la cantidad de archivos que en ellos se encontraron, pero nunca del contenido de los mismos; y por tanto, no tenemos la certeza de que esa información se encontraba allí contenida o si esos datos fueron aportados de la manera errada en que fue conducido el proceso, donde no se llevaron a cabo todas las garantías necesarias para el contribuyente, no consta realmente que la información supuestamente allí contenida sea exacta y fidedigna; ya que si a nuestra representada no se le respetó su derecho a la presunción de inocencia, ni el debido proceso, y esa supuesta información no obtenida con las garantías suficientes, en consecuencia no tiene valor alguno pues el medio empleado no fue lícito. No pudo controlar la prueba”.

Denunció la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, pues “(…) en el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria se infringió de manera grosera y flagrante el derecho al debido proceso, en virtud, de que en el presente caso, la Resolución Sancionatoria emitida por la Administración Tributaria fue elaborada como resultado de un procedimiento de verificación inmediata. El funcionario que condujo los actos que dieron lugar a la Resolución Sancionatoria se fundamentó en el supuesto que realizó una solicitud de recaudos mediante el Acta de Requerimiento descrita en la narrativa de los hechos y no obtuvo la documentación correspondiente en su debido momento, por lo que procedió a emitir sin más la Resolución Sancionatoria, ordenando entre otras cosas la orden de cierre del establecimiento comercial de nuestra representada”.

Denunció la violación al derecho a la libertad económica, pues “(…) al habérsele impedido a [su] representada el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de 48 horas, en abierta violación a los principios y garantías constitucionales que han quedado precedentemente desarrollados, también se le violó su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia”. (Añadido de esta Alzada).

Asimismo, estableció que “(…) el hecho de haber mantenido la Administración Tributaria en su poder los bienes incautados a la contribuyente por tantos meses, a pesar de estar ello expresamente prohibido por lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Tributario [2001], en concordancia con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, paralizaron el libre desenvolvimiento de la actividad económica de [su] representada pues la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias”.(Agregados de la Sala).

Señaló la improcedencia de los actos recurridos por contrariar expresamente el principio de realidad económica del hecho jurídico, ya que no puede “(…) en consecuencia pretender la fiscalización gravar a [su] representada por el hecho de traspasar mercancía a la depositaria y a los talleres de reparación, debido a que la operación de venta de bienes no se realizó”. (Añadido de la Sala).

Igualmente, expuso que no “(…) se concibe entonces de acuerdo a los argumentos antes señalados, el que a [su] representada le sean gravados los mismos, por el hecho de haber realizados dichos traspasos, los cuales no generaron ingresos por no ser ventas”. (Agregado de la Sala).

Adujo, la violación al principio de capacidad contributiva, ya que “(…) tenemos que la fiscal actuante no consideró el inventario inicial, mas las compras efectuadas durante el ejercicio, a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aún en el supuesto de que [su] representada hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente”. (Añadido de esta Alzada).

En ese sentido, indicó que al “(…) determinar los ingresos por ventas de bienes que no estén amparados y soportados con las respectivas compras, se estaría afectando la capacidad contributiva de [su] representada debido a que se estarían determinando rentas gravables inexistentes”. (Agregado de la Sala).

Destacó la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído, ya que el Fisco Nacional “(…) dejó de pronunciarse sobre importantes elementos probatorios y alegatos de [su] representada. En efecto, tanto la Resolución Culminatoria del Sumario como la que decidió el Recurso Jerárquico mantienen idénticos vicios”. (Agregado de la Sala).

Asimismo, señaló que a su mandante se le “(…) lesionó el derecho a la defensa, pues sólo pudo alegar [su] representada en ese procedimiento en apariencia, pero en realidad no importó la defensa de la contribuyente, ya que el ente exactor omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspecto fundamentales planteados, de allí que solicitamos expresamente la nulidad de los actos recurridos por violar normas de orden constitucional, tal y como será probado en la etapa procesal correspondiente”. (Añadido de la Sala).

 

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

La representante judicial del Fisco Nacional presentó escrito de contestación a la apelación ejercida por la contribuyente, en el cual adujo lo siguiente:

Respecto a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, indicó que “(…) no solo la Administración Tributaria actuó apegada a la normativa legal vigente que rige la materia sino que el recurrente agotó toda vía administrativa, contencioso tributaria en primera instancia y para mayor muestra, esta representación de la República no cree pertinente que el recurrente afirma el irrespeto a sus derechos constitucionales, lo que perfecciona la presunción de inocencia dentro del proceso”.

Asimismo, señaló que “(…) el Tribunal a quo cumplió cabalmente con la norma y dictó el fallo respetando el principio de igualdad procesal, el cual rige y establece taxativamente la igualdad de trato en cuanto a derecho y obligaciones en la tramitación del caso que nos ocupa, por lo que esta representación de la República ratifica en todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el Tribunal a quo, verificándose que la sociedad mercantil FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., efectivamente cometió infracciones como contribuyente, en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado”.

Igualmente, expuso que “(…) esta acusación formulada por los representantes judiciales de la recurrente, (…) no versa sobre un vicio, omisión, quebrantamiento, menoscabo o error cometido por la sentencia apelada, sino que la recurrente persiste en esta alzada en seguir refutando las actuaciones de la Administración Tributaria, reflejadas en los actos administrativos impugnados, con los mismos argumentos esgrimidos en sede administrativa como en primera instancia de la sede judicial”.

Asimismo, expresó que “(…) el actuar de la Administración Tributaria fue estrictamente apegado a derecho, respetando el principio al debido proceso y el principio de la legalidad cuando la investigación fiscal estuvo contenida bajo dos tipos de procedimientos a saber: el procedimiento de verificación estipulado en los artículos 172 al 176 del Código Orgánico Tributario [2001] y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 ejusdem”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Igualmente, manifestó que “(…) es evidente que la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., fue notificada de los procedimientos iniciados por la Administración Tributaria, a los fines de que tuviese conocimiento sobre los recaudos y los medios de pruebas que debía y podía incorporar a los procedimientos, concluyendo esta Representación Fiscal que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital a través de la actuación fiscal, procedió apegada a derecho; razón por la cual el alegato esgrimido por la mencionada contribuyente referente a que desde el inicio de la investigación existen violaciones insubsanables del debido proceso, se estima en un todo improcedente, (…)”.

Expuso, que “(…) consta en el expediente copia simple de la Providencia Administrativa signada con el N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el 19 de septiembre de 2003, en las personas de la ciudadana Cristina Rodríguez (…)”.

Sobre la Providencia Administrativa, N° RCA-DF-SIV2-2003-007234, de fecha 18 de septiembre de 2003, destacó que “(…) no debe considerarse como un acto administrativo firme, sino simplemente como un acto administrativo de mero trámite, visto que no produjo efectos individuales, en todo caso es un acto administrativo preparatorio del procedimiento de fiscalización en materia de impuesto al valor agregado, así como sobre la facturación y/o registro de las operaciones diarias de ventas y/o prestación de servicio. Cabe señalar, que en este acto es la apertura de un procedimiento donde el destinatario podrá invocar y hacer valer por todo medio de prueba autorizado por la ley. En consecuencia no existen contrariamente a la opinión de los apoderados de la Contribuyente, violación al derecho al debido proceso ni a la legalidad, por cuanto fue en las normas previstas en el Código Orgánico Tributario [2001] en las que se basó la Administración Tributaria para llevar a cabo los procedimientos levantados a la contribuyente”. (Agregado de la Sala).

Respecto al vicio de falso supuesto, expresó que “(...) en el caso sub-judice, la sentencia recurrida en nada viola el vicio de falso supuesto (…). En consecuencia, y visto el pretendido vicio de falso supuesto descrito anteriormente, esta Representación de la República concluye que el contribuyente confirma el criterio del a quo al desestimar este vicio a la sentencia objeto de impugnación”.

Por otra parte, añadió que “(…) los apoderados judiciales de la contribuyente ponen en tela de juicio el manejo de las pruebas obtenidas y manejadas por la Administración Tributaria, pero tal y como claramente aparece explanado en el expediente motivo de análisis, mal pudiera la recurrente negar que el objeto de éstas, fue la de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos retenidos a la recurrente y procediera a realizar un evaluación de la información allí contenida, según el procedimiento iniciado, mediante Providencia Administrativa N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 02 de octubre de 2003, en donde el apoderado de la contribuyente ciudadano Flavio Chávez, (…) estuvo presente en el momento en que la Administración Tributaria realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los discos duros objeto de retención, con la finalidad de practicar posteriormente la evaluación técnica correspondiente. De igual forma, el apoderado de la contribuyente verificó tanto el proceso de recuperación de información que se efectuó, con el objeto de obtener datos que se hubiesen borrado previamente de los mencionados discos, quedando por tanto dicha copia en manos de la Administración Tributaria, como la colocación de los nuevos precintos de seguridad en los equipos incautados”.

Con fundamento en ello, consideró que “(…) en todo momento se le garantizó a la contribuyente el derecho a asistir a la verificación del vaciado de información contenida en los discos duros, para que pudiera así realizar las objeciones a que hubiere lugar, es decir, ejerciera el control sobre esa prueba”.

Asimismo, manifestó que “(…) de la información contenida en los discos duros objeto de incautación, se practicó por funcionarios adscritos a la Gerencia General de Informática del SENIAT, expertos en la materia y del cual se dejó constancia en ‘Informe de Análisis de Sistemas Fase 3’, en el cual se detalla técnicamente el desarrollo y funcionamiento del sistema de facturación utilizado por la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., en consecuencia, esta Representación Fiscal desestima el argumento de la recurrente y así solicito sea Declarado por este Tribunal”.

Finalmente, indicó que en “(…)  el supuesto negado que sea declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido, pedimos se exima a la República del pago de las costas procesales, no sólo por haber tenido suficientes y racionales motivos para litigar, sino también en aplicación del criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 1238, de fecha 30 de septiembre de 2009 (caso Julián Isaías Rodríguez)”.

 

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto de la apelación interpuesta por la representación judicial de la contribuyente, contra la sentencia definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Fascinación Margarita, C.A.

Preliminarmente, debe este Máximo Tribunal indicar que el Juzgado Superior dictó sentencia definitiva sobre el fondo del asunto, sin embargo, no emitió decisión alguna sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos realizada por la contribuyente conjuntamente con el recurso contencioso tributario. En tal sentido, visto que la presente causa se encuentra  en fase de apelación de la sentencia definitiva, no corresponde a esta Alzada realizar pronunciamiento alguno sobre la medida  antes señalada, en virtud de ser accesoria a la pretensión principal de nulidad. Así se declara.

No obstante, debe este Máximo Tribunal realizar algunas consideraciones sobre el escrito de fundamentación presentado por la representación judicial de la contribuyente.

En el contencioso administrativo la apelación se encuentra regulada en el Capítulo II (Procedimiento de Segunda Instancia), Título IV, artículos 87 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, interesando a los fines de la presente decisión el artículo 92 eiusdem, conforme al cual:

 

“Fundamentación de la apelación y contestación

Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.”. (Destacado de la Sala).

La norma antes transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en la alzada, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación y le otorga a la otra parte el derecho de dar contestación a la apelación, ordenando el legislador la apertura de un lapso de cinco días de despacho, el cual interpreta la Sala opera Ope legis.

El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permitirá definir la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio.

La falta de fundamentación por parte del apelante dentro del lapso establecido legalmente, trae como consecuencia jurídica el desistimiento tácito de la misma, lo cual encuentra explicación en el hecho de que al no haber consignado el apelante dicho escrito, el tribunal de alzada no puede entrar a conocer y a decidir el mismo, ya que el hacerlo, implicaría suplir la carga procesal correspondiente a la parte, esto último en atención a las formalidades propias del recurso de apelación interpuesto.

Por otra parte, también ha sostenido esta Alzada que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado. (Vid. sentencia N° 00080 dictada por esta Alzada en fecha 27 de enero de 2010, caso: Supermetanol, C.A.).

Igualmente, esta Sala Político-Administrativa ha establecido que la defectuosa o incorrecta apelación, implica que el escrito contentivo de su fundamentación carezca de sustancia, esto es, que no se señalen concretamente los vicios, de orden fáctico o jurídico, en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre. Asimismo, es conteste la jurisprudencia en considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, en aquellos casos en que la parte recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia, sin aportar -como se indicara precedentemente- su apreciación sobre los posibles vicios que inciden sobre el fallo impugnado así como su desacuerdo. (Vid. fallos Nos. 00966, 00886, 01841 y 00080, de fechas 2 de mayo de 2000, 25 de junio de 2002, 16 de diciembre de 2009 y 27 de enero de 2010, casos: Construcciones ARX, C.A., Mecánica Venezolana, C.A. ‘MECAVENCA’, Nacional de Seguros Consolidados, C.A. y Supermetanol, C.A., respectivamente).

Aplicando tales razonamientos al caso de autos y en fuerza de las consideraciones que anteceden, esta Sala observa que si bien la representación judicial de la contribuyente presentó dentro del lapso legalmente establecido, un escrito que denominó de “fundamentación de la apelación” del cual se observan algunas desvinculaciones frente al contenido del fallo apelado (ya que expuso argumentos respecto al acto administrativo impugnado más no denunció ningún vicio frente a la sentencia recurrida) que pudieran calificarlo como defectuosa o hubiere incurrido en vicios procesales, las mismas no se presentan en tal medida como para no permitir a esta Alzada el conocimiento de la apelación a que se contrae el presente caso, pues de ella se desprende la disconformidad de la recurrente con el contenido de la decisión definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; (Vid. fallo N° 00080, de fecha 27 de enero de 2010, caso: Supermetanol, C.A.), en razón a todo lo anterior es por lo que esta Alzada a objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y conforme al principio pro actione, pasa a conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.

Declarado lo anterior, y vistos los términos en que fue dictado el fallo recurrido, los alegatos expuestos por la sociedad mercantil de autos en su escrito de fundamentación y los argumentos presentados por el Fisco Nacional en la contestación a la apelación, se observa que las cuestiones a dilucidar se circunscriben a: i) violación al debido proceso, al“derecho de legalidad y de presunción de inocencia”; ii) el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho; iii) la valoración de las pruebas ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional; iv) la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por la incorrecta aplicación del procedimiento de “verificación”; v) la violación del derecho a la libertad económica; vi) la vulneración del principio de realidad económica del hecho jurídico; vii) la violación del principio de capacidad contributiva; y viii) el quebrantamiento del principio de exhaustividad.

Delimitada así la litis, pasa este Máximo Tribunal a decidir y al efecto observa:

i) Violación al debido proceso, al “derecho de legalidad (sic) y el de presunción de inocencia”.

Estableció el Tribunal a quo respecto a la violación al debido proceso, al “derecho de legalidad (sic) y el de presunción de inocencia” que el alegato planteado por la sociedad mercantil recurrente en el recurso contencioso tributario es igual al argüido en el recurso jerárquico, el cual fue amplia y adecuadamente respondido por la Administración Tributaria en la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006-1758 de fecha 31 de julio de 2006. Asimismo, consideró que dicho acto se encuentra apegado a la legalidad, por lo que declaró la improcedencia de dicha denuncia.

La representación judicial de la contribuyente al momento de fundamentar su apelación, reiteró la denuncia de la violación del derecho al debido proceso, “(…) el derecho de legalidad (sic) y el de presunción de inocencia”, pues del expediente administrativo se constata que desde el inicio de la investigación existen infracciones insubsanables del procedimiento de fiscalización, en atención a que éste, según el acta de reparo, se inició mediante unas compras por separado de mercancías efectuadas por unas funcionarias de la Administración Tributaria -que no recibieron facturas por las referidas compras- sin tener previamente el acta inicial de fiscalización, asimismo, se calificó en la indicada acta de reparo que el sujeto pasivo no siempre emite facturas.

Por su parte, indicó la representación judicial del Fisco Nacional que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no solo actuó apegado a la normativa legal vigente que rige la materia sino que además la recurrente agotó la vía administrativa y contenciosa tributaria en primera instancia.

Sobre el punto en discusión, esta Sala considera oportuno aclarar respecto a lo denunciado por la representación judicial del sujeto pasivo que lo alegado se circunscribe a la violación del debido proceso, que abarca entre otros a la presunción de inocencia. Así se declara.

Determinado lo anterior, es necesario observar lo establecido en los artículos 172, 176 y 178 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis los cuales disponen lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 172: La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

(…)”.

“Artículo 176: Las resoluciones que se dicten conforme al procedimiento previsto en esta Sección no limita ni condiciona el ejercicio de las facultades de fiscalización y determinación atribuidas a la Administración Tributaria”.

Artículo 178: Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación”.

De las normas anteriormente citadas, se observa que el Código Orgánico Tributario de 2001, estableció entre otros procedimientos administrativos: (i) el de verificación y (ii) el de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, como manifestación del principio de la legalidad, a los fines de legitimar la actuación de la Administración Tributaria y asimismo brindarle a los contribuyentes la posibilidad de que puedan ejercer en forma correcta sus derechos contra los actos administrativos de contenido tributario que le desfavorezcan. En este sentido, se observa que dichos procedimientos comenzarán con una Providencia Administrativa de investigación, que deberá ser notificada a los sujetos pasivos.

En el caso del procedimiento de verificación, la Administración Tributaria deberá constatar al emitir la Resolución correspondiente, el correcto cálculo realizado por la contribuyente con base a las declaraciones presentadas o los incumplimientos de los deberes formales, acto administrativo contra el cual el sujeto pasivo podrá ejercer los recursos administrativos o judiciales correspondientes.

Por otra parte, en lo que respecta al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, se destaca que el mismo se inicia mediante la notificación de la providencia administrativa de investigación fiscal respectiva, dejándose constancias de las resultas obtenidas en un acta fiscal o “reparo” -acto de trámite- el cual contendrá todas las irregularidades que presenten los investigados.

Notificada dicha acta fiscal, los sujetos pasivos podrán presentar un escrito de descargos que será resuelto en el acto administrativo (Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo), en el que se determinarán en forma efectiva los incumplimientos en los cuales incurrieren los contribuyentes. Contra el mencionado acto, los interesados podrán interponer bien el recurso jerárquico o bien el recurso contencioso tributario.

Ello así, a los fines de constatar la denuncia señalada por la sociedad mercantil recurrente, es necesario transcribir parte del Acta de Reparo N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109 de fecha 25 de febrero de 2004, en la cual se destaca lo siguiente:

“En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de 2004, (…), constituida la ciudadana LOURDES BETHSABÉ MORO RIBES, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.106.349, funcionaria adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (…) debidamente autorizada según Providencia Administrativa N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18 de septiembre de 2003, notificada el día 19 de Septiembre del año 2003 y Providencia Administrativa Complementaria N° RCA-DF-SIV2-2003-9178 de fecha 25 de Noviembre de 2003, notificada el 20 de Enero del año 2004, constituida en el domicilio de la Contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA C.A., domiciliada en la Calle Sur, Esquina Salvador de León a Coliseo, Edificio Cadeta, Local 14, Caracas, (…) procede a notificar y dejar constancia de la actuación fiscal practicada de conformidad con los artículos 121, 127, 129, 130, 131 y 178 al 183 del Código Orgánico Tributario publicado (…) 17-10-2001, (…) en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos desde Enero de 2002 hasta agosto de 2003 (ambos inclusive) y presente el ciudadano Ronald Colman, titular de la Cédula de Identidad N° 6.897.351, en su carácter de apoderado de la contribuyente según consta en Poder Autenticado en la Notaría Sexta del Distrito Libertador según Planilla N° 151272 de fecha 11-10-2003 se levanta la presente Acta de Reparo de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario.

PUNTO PREVIO

En fecha 19-09-2003, las ciudadanas NORA PAREJO y LOURDES B. MORO R, titulares de las cédulas de identidad N° 6.184.774 y 6.106.349, respectivamente, efectuaron compras de mercancías por separado a la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., en ambos casos no se recibieron facturas por parte de esta, ya que no fueron emitidas, comprobando así que la contribuyente no siempre emite las facturas que se generan al realizar sus ventas. Por tal razón se constató el incumplimiento del artículo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, hecho que representa indicio de omisión de ingreso por ventas, en sus declaraciones y ejerciendo las facultades de fiscalización establecidas en los artículos 127, 128 y 190 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la notificación de la Providencia Administrativa N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18/09/2003, del Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-01 y Acta de Requerimiento N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-01, todas de fecha 19-09-2003, que  corren insertas en los folios Nros. 1, 3 y 15 del expediente administrativo”. (Sic).

(…)

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

1.   No emitir Facturas u Otros Documentos Obligatorios:

(…)

El incumplimiento aquí determinado constituye un hecho tipificado como ilícito formal en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Al respecto, luego de constatados los extremos señalados en dicha norma esta Gerencia Regional impuso a la contribuyente la sanción de CLAUSURA por cinco (5) días continuos, mediante Resolución de Imposición de Sanción N° rca-df-siv2-2003-007234-02 de fecha 17/10/2003, la cual cursa inserta en los Folios Nos. 19 al 45 del expediente administrativo de esta fiscalización, sin perjuicio de la sanción pecuniaria equivalente a multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento dejado de emitir, hasta un máximo de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada período o ejercicio fiscal si fuere el caso.

2.   Llevar los libros de Ventas y de Compras sin Cumplir los Requisitos Reglamentarios.

Cumpliendo con el procedimiento de verificación, la actuación fiscal solicitó mediante Actas de Requerimiento Nos. RCA-DF-2003-SIV2-007234-01, RCA-DF-2003-SIV2-007234-03 y RCA-DF-2003-SIV2-007234-06 de fechas 19/09/2003, 02/10/2003 y 16/10/2003 respectivamente, las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, los Libros de Ventas y Libros de Compras, para los períodos investigados; ante lo cual la contribuyente suministró dicha información, tal como se dejó constar en Actas de Recepción Nos. RCA-DF-SIV2-2003-007234-02 y RCA-DF-2003-SIV2-007234-07 de fechas 19/09/2003 y 20/01/2004, respectivamente”. (Destacado de la Sala). (Sic).

Ello así, de la referida “Acta de Reparo” se destaca que en el caso de autos, la actuación de la Administración Tributaria se inició con la notificación en fecha 19 de septiembre del año 2003, de la Providencia Administrativa N° RCA-DF-SIV2-2003-007234 de fecha 18 de septiembre de 2003 y de la Providencia Administrativa Complementaria N° RCA-DF-SIV2-2003-9178 de fecha 25 de noviembre de 2003, notificada el 20 de enero del año 2004.

Cabe indicar que la Administración Tributaria procedió a levantar el Acta Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-01 de fecha 19 de septiembre de 2003 y emitir las Actas de Requerimiento Nros. RCA-DF-SIV2-2003-007234-01, RCA-DF-2003-SIV2-007234-03 y RCA-DF-2003-SIV2-007234-06 de fechas 19 de septiembre, 2 y 16 de octubre de 2003, respectivamente, en las que se le solicitó a la contribuyente las “declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, los Libros de Ventas y Libros de Compras para los períodos investigados”, y que fueron suministrados por la contribuyente, tal como se hizo constar en las Actas de Recepción Nros. RCA-DF-SIV2-2003-007234-02 y RCA-DF-2003-SIV2-007234-07 de fechas 19 de septiembre de 2003 y 20 de enero de 2004, respectivamente, para posteriormente, el 17 de octubre de 2003, imponer mediante Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 17 de octubre de 2003, sanción de clausura del establecimiento por cinco (5) días continuos.

Luego, en fecha 25 de febrero de 2004, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) levantó el “Acta de Reparo” N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109, en la cual se dejó constancia de las presuntas irregularidades en la que incurrió la contribuyente y contra ese acto, el sujeto pasivo presentó escrito de descargos en fecha 26 de abril de 2004, a los fines de que la Administración Tributaria constatara la veracidad de los presuntos incumplimientos.

Así, presentados los descargos por la contribuyente, la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la referida Gerencia Regional, dictaron en forma conjunta la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, en la cual se determinó en forma definitiva las diferencias de Impuesto al Valor Agregado, las sanciones de multas y los intereses moratorios. Luego, la sociedad de comercio, interpuso el 24 de mayo de 2005, recurso jerárquico, que fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006 (folios 236 al 291 de la pieza principal del expediente judicial) y el 14 de agosto de 2007, presentó recurso contencioso tributario. (Folio 1 al 106 de la indicada pieza).

En razón a lo anterior, debe concluirse que, contrario a lo argüido por la representación judicial del sujeto pasivo de autos, éste fue notificado del inicio de la investigación por parte del Fisco Nacional, cuyas resultas fueron plasmadas en el Acta de Reparo, en la cual se le indicó las presuntas irregularidades en las que incurrió; de igual modo, se observa de los elementos cursante en el expediente judicial que la contribuyente participó en forma activa en el esclarecimiento de los hechos, con la presentación del escrito de descargos y de las pruebas que estimó pertinentes, constatando la Administración Tributaria en forma definitiva con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, las diferencias de Impuesto al Valor Agregado, las sanciones de multas y los intereses moratorios. (Vid., sentencia N° 00470 del 9 de mayo de 2012, caso: Fascinación Plaza Las Américas, C.A.).

Por tales razones, esta Sala considera que no se produjo en el caso bajo estudio violación alguna del derecho al debido proceso ni a la presunción de inocencia, ya que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ajustó su proceder a la normativa que regula el procedimiento de fiscalización establecida en el Código Orgánico Tributario de 2001; en consecuencia, este Máximo Tribunal declara la improcedencia del analizado alegato y confirma el pronunciamiento del Tribunal a quo en este aspecto. Así se establece.

ii) Falso supuesto de hecho y de derecho.

Estableció el Tribunal a quo, sobre el reparo por débitos fiscales no declarados ni registrados por concepto de facturas no impresas, el Juzgado de instancia expuso que ante la falta de una labor probatoria por parte de la contribuyente a los fines de demostrar que las ventas realizadas con facturas no impresas se corresponden con mercancías entregadas en calidad de depósito a la empresa Cohen de Venezuela, C.A., y con fundamento en la presunción de veracidad, legitimidad y legalidad de la que gozan los actos administrativos, confirmó el reparo por dicho concepto, al considerarlo apegado a la legalidad.

En lo atinente al reparo por “otros débitos fiscales no declarados ni registrados por concepto de Traspaso de mercancía”, destacó que el sujeto pasivo no desvirtuó los hechos constatados durante el procedimiento administrativo seguido por la Administración Tributaria, y al gozar los actos administrativos en los cuales se encuentran contenidos de la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad, hasta prueba en contrario, dichos traspasos encuadran dentro del supuesto de hecho establecido en la Ley de Impuesto al Valor Agregado de los años 2000 y 2002.

Sobre los excedentes de créditos fiscales no aceptados, destacó el Juzgador de instancia que la contribuyente no hizo ninguna alegación en contra de este reparo, motivo por el cual fue confirmado.

Asimismo, agregó con fundamento en la anterior declaratoria que el argumento de la recurrente de considerar como compras los traspasos de mercancía que le fueron efectuados por empresas del mismo grupo económico, luce improcedente.

Ahora bien, denunció la representación judicial de la sociedad mercantil de autos, que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues pretende gravar o considerar como ingresos gravables los traspasos de mercancías efectuados a la depositaria para su almacenamiento, cuando dichas operaciones no son susceptibles de ser gravadas, puesto que no constituyen ventas, ni existió traspaso de propiedad, sino el envío de bienes para su guarda, cuido y/o almacenamiento con la obligación de restituirlo cuando así lo dispusiere la sociedad mercantil recurrente, a cambio de una remuneración a favor de la depositaria. Ello, en apego al contrato de depósito.

Por otra parte, señaló que se incurre en falso supuesto al no tomar en cuenta los traspasos recibidos de otras compañías relacionadas, los cuales deben ser considerados como compras.

Estableció que de conformidad con el documento autenticado en la Notaría Pública Trigésima Tercera del entonces Municipio Libertador en fecha 9 de marzo de 1999, bajo el N° 5, Tomo 17, existe un contrato de depósito de mercancías entre la contribuyente y la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., en el cual “(…), queda demostrado que los envíos de mercancías que nuestra representada efectuó hacia los almacenes de COHEN DE VENEZUELA, C.A., no constituyen ventas ni acto alguno traslativo de la propiedad. Por el contrario, son únicamente guarda de cosas con la obligación de restituirlas. Por lo tanto no se pudo haber generado impuesto alguno”.

Por su parte, el Fisco Nacional, expuso que en la presente causa el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) no incurrió en el referido vicio.

En atención a los planteamientos antes expuestos, este Tribunal observa de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, que la Administración Tributaria estimó, luego de admitidas y sustanciadas las pruebas aportadas por la contribuyente, que “(…) no trae a colación nuevos elementos que lo ya planteado en el escrito de descargos, así como tampoco consta la consignación de documento alguno que permita a esta Administración valorarlos a objeto de comprobar sus alegatos, pues todo ello fue presentado a la fiscalización en el lapso de la investigación fiscal tal como en el expediente administrativo, siendo estas evaluadas en su oportunidad. En segundo lugar, las pruebas documentales promovidas por la contribuyente tanto el resumen de mercancías disponibles para el ejercicio 01-01-2002 al 31-12-2002 y 01-01-2003 al 31-12-2003 como los Balances de Comprobación, tampoco logran desvirtuar las apreciaciones hechas por la actuación fiscal en el Acta de Reparo, toda vez que los reparos formulados versan en que las cuentas registradas y declaradas según la contabilidad de la contribuyente no se corresponden con cada reporte de ventas, denominado X016, consolidado de movimientos de transacciones realizadas e intercambio de información entre FASCINACIÓN MARGARITA C.A y COHEN DE VENEZUELA, C.A., determinándose diferencias significativas entre las ventas declaradas por la Contribuyente y las registradas en su sistema de facturación, tal como se muestra en los anexos del Acta que cursa en el expediente administrativo”.

Ello así, esta Sala constata que en el caso de autos mal puede considerar la contribuyente que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al valorar “el envío de bienes muebles hacia los almacenes” y los “traspasos de mercancías” dentro del supuesto de venta, ya que desde el punto de vista legal actuó ajustada a derecho al incluir dichas operaciones como un retiro o desincorporación de bienes, -presunción de venta- tal como lo dispone en el artículo 4 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de los años 1999 y 2002, respectivamente, aplicable ratione temporis al caso de autos, los cuales se encuentran sujetos a gravabilidad con dicho tributo, pues si bien la contribuyente celebró un contrato de depósito de mercancías con la sociedad mercantil Cohen de Venezuela, C.A., autenticado en la Notaria Pública Trigésima Tercera del entonces Municipio Libertador en fecha 9 de marzo de 1999, bajo el N° 5, Tomo 17, el mismo no es suficiente para desvirtuar las objeciones constatadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pues el sujeto pasivo no demostró la devolución de las mercancías presuntamente consignadas en depósito a manera de evidenciar el cumplimiento del referido contrato.  

Asimismo, tampoco incurre el referido Servicio Nacional, en el señalado vicio, al no tomar en cuenta las “entradas de mercancías”, pues dicha operación no se encuentra establecida dentro de ninguno de los supuestos de hecho establecidos en la Ley, para ser considerado como compra y en consecuencia, pueda ser tomado en cuenta a los fines de la determinación del tributo a pagar.

Con fundamento en lo previamente establecido, este Máximo Tribunal desestima la denuncia de falso supuesto aducido por la representación judicial de la contribuyente, por lo que se confirma el fallo apelado en este aspecto. Así se declara.

iii) De las pruebas ilegalmente obtenidas por el Fisco Nacional.

La representación judicial del sujeto pasivo argumentó que la pruebas obtenidas por el Fisco Nacional, lo fueron en forma ilegal ya que los “equipos” fueron incautados sin estar presentes los representantes legales y aún estando éstos presentes sólo estarían en conocimiento de la cantidad de equipos que se estaban incautando y a lo sumo de la cantidad de archivos que en ellos se encontraron, pero no del contenido de los mismos, por lo que no existe certeza de que esa información se encontraba allí contenida o que fuere exacta y fidedigna, pues en su criterio, en el proceso no se llevaron a cabo todas las garantías necesarias para la contribuyente, pues, no se le respetó su derecho a la presunción de inocencia, ni el debido proceso, por lo que la información no fue obtenida con las garantías suficientes, en consecuencia no tiene valor alguno pues el medio empleado no fue lícito, ya que no se pudo controlar la prueba.

Al respecto, señaló la representante judicial del Fisco Nacional, que el sujeto pasivo pone en tela de juicio el manejo de las pruebas obtenidas y manejadas por la Administración Tributaria, sin embargo, se observa del expediente administrativo que el objeto de éstas, fue la de obtener copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro de los equipos retenidos a la recurrente y proceder a realizar un evaluación de la información allí contenida, en donde el apoderado de la contribuyente ciudadano Flavio Chávez, estuvo presente en el momento en que el Fisco Nacional realizó una copia fiel y exacta de la información contenida en los disco duros. De igual forma, dicho apoderado verificó tanto el proceso de recuperación de información que se efectuó, con el objeto de obtener datos que se hubiesen borrado previamente de los mencionados discos, quedando por tanto dicha copia en manos de la Administración Tributaria, como la colocación de los nuevos precintos de seguridad en los equipos incautados, por lo que en todo momento se le garantizó a la recurrente el derecho a asistir, para que pudiera así realizar las objeciones a que hubiere lugar, es decir, ejerciera el control sobre esa prueba.

Para decidir sobre tal denuncia, esta Alzada constata del estudio y análisis del expediente administrativo instruido con motivo de la actuación fiscal realizada a la contribuyente, y visto los hechos determinados preliminarmente, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en ejercicio de la facultad  contenida en el artículo 127 numeral 7, del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, procedió a la retención e incautación de bienes relacionados con la investigación y efectuó la designación de la depositaria de los mismos, tal como se desprende de Actas de Incautación Nros. RCA-DF-SIV2-2003-7234 y RCA-DF-SIV2-2003-7234-01; Acta de Retención Preventiva N° RCA-DF-SIV2-2003-7234 y Acta de Designación Depositaria N° RCA/DF/SIV2/2003 todas de fecha 19 de septiembre de 2003.

Posteriormente, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante Boletas de Citación Nros. RCA-DF-SIV2-2003-007234, RCA-DF-SIV2-2003-007234-01 y RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, la primera de fecha 24 y las dos restantes del 30 de septiembre de 2003, notificó al representante legal de la sociedad de comercio a los fines de su comparecencia a objeto de realizar el back up o respaldo de los equipos incautados.

Luego, a través del Acta N° RCA-DF-SIV2-2003-7234 de fecha 2 de octubre de 2003, se dejó constancia de los hechos encontrados por la fiscal actuante y el apoderado judicial de la empresa recurrente, señaló lo siguiente: “(…) nos damos por notificados de los hechos narrados por la Administración Tributaria y nos reservamos el derecho de ejercer la defensa y los derechos de nuestra representada durante las siguientes etapas del presente procedimiento”.

A su vez, mediante Acta de Constancia N° RCA-DF-SIV2-2003-7234-02 de fecha 2 de octubre de 2003, y en presencia del apoderado judicial de la contribuyente, ciudadano Flavio Chávez, el Fisco Nacional, dejó constancia de los siguientes hechos:

“1 El representante legal de la contribuyente compareció a cita según Boleta de Citación (…).

2     Se procedió a retirar de los equipos detallados en el Acta de Incautación N° RCA-DF-SIV2-2003-7234, los precintos colocados al momento de la incautación.

3     En la unidad de diskette de 3 ½ pulgadas del equipo incautado, se consiguió un diskette contentivo de archivos ejecutables del sistema operativo, el cual será posteriormente evaluado.

4     Se conectó y encendió el equipo, el cual tiene las siguientes características (….).

5     Se realizó copia fiel y exacta de la información contenida en el disco duro del contribuyente, utilizando la herramienta (programas) para la réplica de información de disco denominada ‘Ghost’ del proveedor ‘Symantec’, con la finalidad de realizar posteriormente la evaluación técnica de los datos copiados.

6     Se realizó una prueba para demostrar que el contenido del disco duro, del contribuyente era igual a la copia realizada, resultando conforme pudiéndose constatar la existencia de dos (02) directorios ocultos denominados ‘VT1’ y MOV2’.

7     Se precintaron nuevamente los equipos.

(…)”.

De lo precedente, constata esta Alzada que la Administración Tributaria no obtuvo en forma ilegal las pruebas incautadas, pues se ciñó a la facultad que le establecen los artículos 127 numeral 7 y 128 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis. Asimismo, se observó que durante la instrucción de la misma y a lo largo de todo el procedimiento le fueron respetados los derechos a la defensa y al debido proceso al sujeto pasivo; pudiendo éste controlar dichas pruebas, ya que fue notificada de los hechos constatados y presenció a través de su apoderado judicial el back up o respaldo de la información contenida en los equipos incautados, teniendo acceso para revisar las actas y presentar las defensas y pruebas que consideraba pertinentes a los fines de desvirtuar las imputaciones de la Administración, por lo que al no comprobarse lo aseverado por la parte accionante, debe esta Máxima Instancia desestimar la denuncia expuesta por la contribuyente. Así se decide.

 

iv) De la violación del derecho al debido proceso y a la defensa por la incorrecta aplicación del procedimiento de “verificación”.

Denunció la sociedad de comercio recurrente la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, pues “(…) en el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria se infringió de manera grosera y flagrante el derecho al debido proceso, en virtud, de que en el presente caso, la Resolución Sancionatoria emitida por la Administración Tributaria fue elaborada como resultado de un procedimiento de verificación inmediata. El funcionario que condujo los actos que dieron lugar a la Resolución Sancionatoria se fundamentó en el supuesto que realizó una solicitud de recaudos mediante el Acta de Requerimiento descrita en la narrativa de los hechos y no obtuvo la documentación correspondiente en su debido momento, por lo que procedió a emitir sin más la Resolución Sancionatoria, ordenando entre otras cosas la orden de cierre del establecimiento comercial de nuestra representada”.

Vista la denuncia de la empresa recurrente, corresponde a la Sala determinar si la Administración Tributaria al seguir el procedimiento de verificación previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, pues no se le permitió presentar alegatos y argumentos.

A tal efecto, dispone el artículo 172 eiusdem lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica”.

Sobre tal norma esta Alzada, mediante sentencia N° 01867 del 21 de noviembre de 2007, caso: Súper Panadería La Linda C.A., ratificada en la sentencia N° 01264 del 9 de diciembre de 2010, caso: Soluciones del Futuro S.A., estableció lo siguiente:

“(…) el acto sancionatorio dictado con ocasión de la revisión de los libros especiales de compras y ventas, donde se constate que los asientos contables no cumplen con los requisitos de forma establecidos legalmente, y por vía de consecuencia el incumplimiento de deberes formales, hace que la fiscalización deba limitarse sólo a una verificación, pues por una parte esta función de verificar no implica una determinación de la existencia y cuantía de obligación tributaria alguna; y por la otra, porque la contribuyente se encuentra enterada de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión y sobre la cual versa la decisión de la Administración Tributaria.

Así, la intención del legislador al establecer la función de verificación fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora.

En este sentido, al establecerse su factibilidad en los artículos 172 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario y sobre los cuales se apoyó la Administración Tributaria para aplicar las sanciones a la empresa Super Panadería la Linda, C.A., mal pudo alegar la recurrente la vulneración del principio del derecho a la defensa y al debido proceso, pues la justificación a la posición que antecede radica en que la contribuyente se encuentra enterada de todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión y que por consiguiente hacen innecesario el levantamiento de un acta inicial de fiscalización que amerite correlativamente el ejercicio de un escrito de descargo.

En este contexto, al quedar evidenciado la inexistencia de vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, deviene igualmente la desestimación de los alegatos referidos al vicio de ‘incongruencia negativa, falso supuesto y motivación contradictoria’, pues los mismos tuvieron su fundamento en que la Administración Tributaria ‘…no aperturó (sic) el procedimiento contradictorio y la sustanciación del expediente, no practicó los actos de notificación procesal; y no permitió el acceso al administrado mediante la audiencia de sus alegatos…’, que tal y como se sostuvo precedentemente, el órgano fiscal no estaba en la obligación de efectuarlo, en razón de que su actuación obedeció a un procedimiento de verificación sobre los libros de la propia contribuyente, la cual estaba en conocimiento de dicha actuación”.

Con fundamento en lo anterior, observa esta Alzada que el Fisco Nacional al seguir el procedimiento de verificación establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001 e imponer la sanción de clausura de establecimiento por cinco (5) días continuos mediante la emisión y notificación de la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 17 de octubre de 2003, no vulneró el derecho al debido proceso ni a la defensa de la recurrente, pues en este aspecto se constata en primer lugar, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no estaba obligado por Ley a abrir el lapso para la presentación de un escrito de descargos; en segundo lugar, el acto administrativo sancionatorio estableció la recurribilidad del mismo, con la interposición del recurso jerárquico y recurso contencioso tributario y en tercer lugar, no se desprende que la contribuyente haya impugnado la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 17 de octubre de 2003, dentro del término legalmente establecido, por lo que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al seguir el procedimiento en comentario, razones que justifican en criterio de esta Sala la declaratoria la improcedencia de la referida denuncia formulada por la representación judicial de la contribuyente. Así se declara.

v) Violación al derecho a la libertad económica.

Denunció la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente la violación al derecho a la libertad económica, al haberse impedido el ejercicio de sus actividades económicas por un lapso de  “cuarenta y ocho (48)” horas, como consecuencia de la medida de cierre de establecimiento impuesta mediante la Resolución de Imposición de Sanción N° RCA-DF-SIV2-2003-007234-02, de fecha 17 de octubre de 2003.

Asimismo, estableció que la Administración Tributaria “por el hecho de haber mantenido en su poder los bienes incautados a la contribuyente por tantos meses”, en contravención a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, paralizaron el libre desenvolvimiento de la actividad económica de su representada, pues no tuvo la posibilidad de operar por falta absoluta de los “equipos necesarios” para la realización de sus actividades.

En cuanto al derecho a la libertad económica, se encuentra contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto resulta del tenor siguiente:

“Artículo 112.- Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.

La norma supra transcrita consagra las más amplias facultades conferidas por el Constituyente a todos los habitantes de la República, para dedicarse a las actividades económicas de su preferencia. No obstante, el citado precepto admite además, no sólo la posibilidad del Estado de plantear directrices en la materia, sino también de limitar el alcance de dicha libertad en beneficio del interés general. (Vid., sentencias Nos. 00884 y 05444, de fechas 22 de julio de 2004 y 4 de agosto de 2005, casos: Mapriquim, C.A. y Intercasa, C.A., respectivamente).

Ahora bien, circunscribiendo lo anterior, con la denuncia realizada por la sociedad mercantil recurrente, observa este Máximo Tribunal de Justicia en primer lugar, que el cierre temporal del establecimiento es una sanción establecida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis la cual implica una limitación temporal de índole legal al ejercicio a la libertad económica tendiente a la protección del interés social, por incurrir en ilícitos tributarios.

En segundo lugar, la sociedad mercantil de autos aduce que “la dejaron sin la posibilidad de operar por falta absoluta de los equipos electrónicos que permiten la realización de sus actividades diarias”, en tal sentido, aprecia esta Alzada que no se desprende de autos elementos probatorios de los cuales se evidencie que la Administración Tributaria haya incautado todos los equipos electrónicos o de una cantidad considerable que produjera tal afectación, más cuando la Administración Tributaria actuó dentro de su ámbito de facultades legalmente establecidas, por lo que al no constatarse tal proceder en autos, debe desestimarse la denuncia planteada por la contribuyente. Así se declara.

vi) De la infracción al principio de realidad económica del hecho jurídico.

Los apoderados judiciales de la recurrente sostienen la improcedencia de los actos recurridos por contrariar expresamente el principio de realidad económica del hecho jurídico, ya que la fiscalización pretende gravar los traspasos de mercancías a la depositaria y talleres de reparación, -los cuales no generaron ingresos- al considerar dichos hechos como operaciones de ventas. 

Ahora bien, tal como se indicó previamente en el punto referente al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, esta Alzada reitera que corresponde a la contribuyente desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados, con la consignación en autos de elementos probatorios que permitan determinar que los “traspasos de mercancía” a los que hace alusión, no constituyen una desincorporación de los inventarios y, por lo tanto, no resultaban gravables para los períodos investigados.

Ello así y visto que la empresa Fascinación Margarita, C.A., no presentó elementos probatorios que permitan a esta Sala verificar lo antes señalado, debe desecharse la denuncia invocada relativa a que los actos administrativos impugnados quebrantan el principio de realidad económica del hecho jurídico. (Vid., sentencia N° 00470 del 9 de mayo de 2012, caso: Fascinación Plaza Las Américas, C.A.). Así se declara.

vii) De la violación al principio de la capacidad contributiva.

Denuncia el sujeto pasivo la violación al principio de capacidad contributiva, ya que la Administración Tributaria no consideró el inventario inicial, mas las compras efectuadas durante el ejercicio, a fin de determinar la mercancía que puede ser objeto de venta; vale decir, aún en el supuesto de que su representada hubiese vendido todo su inventario, nunca podría significar los montos que pretende la fiscalización, porque mal podría vender más de la mercancía existente.

En tal sentido, dispone el artículo 4 de la Ley que estable el Impuesto al Valor Agregado de los años 2000 y 2002, publicadas en las Gacetas Oficiales de la República bolivariana de Venezuela Nros. 37.002 del 28 de julio de 2000 y 5.601 Extraordinario del 30 de agosto de 2002, aplicables a los ejercicios investigados, lo que a continuación se transcribe:

“Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entenderá por:

(…)

3. Retiro o desincorporación de bienes muebles: la salida de bienes muebles del inventario de productos destinados a la venta, efectuada por los contribuyentes ordinarios con destino al uso o consumo propio, de los socios, de los directores o del personal de la empresa o a cualquier otra finalidad distinta, tales como rifas, sorteos o distribución gratuita con fines promocionales y, en general, por cualquier causa distinta de su disposición normal por medio de la venta o entrega a terceros a título oneroso. Se consideran retirados o desincorporados y, por lo tanto, gravables, los bienes que falten en los inventarios y cuya salida no pueda ser justificada por el contribuyente, a juicio de la Administración Tributaria. No constituirá hecho imponible el retiro de bienes muebles, cuando éstos sean destinados a ser utilizados o consumidos en el objeto, giro o actividad del negocio, a ser trasladados al activo fijo del mismo o a ser incorporados a la construcción o reparación de un inmueble destinado al objeto, giro o actividad de la empresa”.

Al respecto, esta Alzada, luego de realizar un minucioso examen a los actos recurridos, aprecia que la Administración Tributaria procedió a determinar el monto de la obligación tributaria  sobre base cierta, con base en todos los elementos probatorios de autos, de manera que surgía para la recurrente la carga de probar que efectivamente “el envío de bienes muebles hacia los almacenes” y los “traspasos de mercancías” a los que hace alusión, no constituyen una falta en los inventarios, es decir, debía comprobar que la salida de efectos que efectuó la contribuyente no se correspondía con un retiro o desincorporación de mercancía.

Ello así, al no presentar elementos probatorios para desvirtuar las conclusiones de los actos administrativos impugnados, mal puede considerar la recurrente que hubo una violación a su principio de capacidad contributiva, pues evidentemente al catalogarse como un retiro o desincorporación la falta injustificada de bienes en los inventarios, a tenor de lo dispuesto en los artículos 4 de las Leyes de Impuesto al Valor Agregado de los años 2000 y 2002, aplicables ratione temporis al caso de autos, resultan gravables con el referido tributo.

Así, al haber realizado la Administración Tributaria la determinación a la contribuyente, en los términos expuestos precedentemente siguiendo el procedimiento de fiscalización, no resulta vulnerado el mencionado principio, razón por la que debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

viii) De la violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído.

Los apoderados judiciales del sujeto pasivo alegaron la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos por violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído, ya que la Administración Tributaria dejó de pronunciarse sobre elementos probatorios y alegatos, tanto en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo como en la Resolución que decidió el recurso jerárquico.

En tal sentido, señalaron que se lesionó el derecho a la defensa, ya que se omitió cualquier tipo de pronunciamiento sobre los aspectos fundamentales planteados, por lo que solicitaron la nulidad de los actos recurridos.

Sobre dicho particular, esta Máxima Instancia observa que la representación judicial de la contribuyente efectuó su denuncia en forma genérica, pues no señaló cuáles fueron los aspectos fundamentales omitidos por la Administración Tributaria, más cuando en la presente causa se observa tanto de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, como de la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico, que el Fisco Nacional emitió su decisión tomando en cuenta los argumentos, defensas y pruebas presentados por el sujeto pasivo, en su escrito de descargo y en el recurso jerárquico, por lo que no se aprecia en el caso de autos que el Servició Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incurriera en la “violación del principio de exhaustividad de las decisiones administrativas como expresión del derecho a ser oído”. En virtud de lo anterior, debe esta Alzada desechar el argumento que al respecto invocó la recurrente. (Vid. sentencia N° 00470 del 9 de mayo de 2012, caso: Fascinación Plaza Las Américas, C.A.). Así se declara.

De la consulta obligatoria.

Resuelta la apelación, advierte este Alto Tribunal que el a quo cuando declaró sin lugar el recurso contencioso tributario, señaló: a) la aplicabilidad para el cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria, del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A., por lo que la unidad tributaria a ser aplicada es la vigente al momento en el cual la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario y b) y la procedencia de la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Tales pronunciamientos no fueron objeto de apelación por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), razón por la cual, en principio, quedarían firmes; sin embargo, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto N° 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008 (hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016), correspondería revisar la mencionada decisión en consulta, por resultar desfavorable a los intereses de la República.

Así circunscribiendo el análisis en consulta a los aspectos de orden público, constitucional y de interés general señalados por esta Sala Político-Administrativa en sus sentencias Nros. 00812 y 00813, ambas de fecha 22 de junio de 2011, casos: C.A. Radio Caracas Televisión -RCTV- y Corporación Archivos Móviles Archimóvil, C.A., respectivamente); concatenados con la reconsideración del criterio consistente en los requisitos o condiciones exigidas para conocer en consulta obligatoria de las sentencias contrarias a las pretensiones del Estado, realizada en el fallo N° 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero C.A., donde se decidió la improcedencia del establecimiento de límites a la cuantía para someter a consulta las decisiones judiciales desfavorables a la República, vistos “los intereses patrimoniales del Estado debatidos en los juicios contencioso-tributarios, que denotan un relevante interés público y utilidad social, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”; ratificada en la decisión N° 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera, considera esta Máxima Instancia menester el análisis de tal pronunciamiento, sobre el cual quedará circunscrita la presente consulta.

Asimismo es importante referir lo indicado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 01071 del 10 de agosto de 2015, caso: María Del Rosario Hernández Torrealba, en la cual indicó lo que a continuación se transcribe:

“(…) la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.

De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).

Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.

Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general.

(…)”.

En tal sentido, advierte esta Máxima Instancia que a través de su fallo N° 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero C.A. reconsideró “…su posición mantenida desde la sentencia N° 00566 del 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven, S.A., respecto de los requisitos o condiciones exigidos para conocer en consulta obligatoria de las sentencias contrarias a las pretensiones del Estado, por lo cual consideró “…que no es procedente establecer límites a la cuantía para someter a consulta las decisiones judiciales desfavorables a la República”, ello en virtud de “…los intereses patrimoniales del Estado debatidos en los juicios contencioso-tributarios, que denotan un relevante interés público y utilidad social, por estar íntimamente relacionados con la recaudación de tributos y la obligación de los particulares de contribuir con las cargas públicas para la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, tal como lo instituye la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

En sintonía con los criterios arriba indicados, toda consulta debe acoger los siguientes supuestos de procedencia: (i) que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable y (ii) que resulten contrarias a las pretensiones de la República.

Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público, violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o pondera incorrectamente el interés general. (Vid., decisión de la Sala Constitucional Núm. 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo el caso bajo análisis a las exigencias señaladas en los referidos criterios jurisprudenciales, esta Superioridad constata lo siguiente:

a) se trata de la sentencia definitiva N° 0076/2013 dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas;

b) dicho fallo resultó contrario a las pretensiones de la República.; y,

c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa N° 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” de la República (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional N° 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del Estado, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta.. Así se declara. (Agregado de esta Alzada).

Determinada la procedencia del aludido privilegio procesal, este Alto Tribunal pasa al análisis de los pronunciamientos del Tribunal de instancia que resultaron desfavorables a los intereses del Fisco Nacional relacionados con: a) la aplicabilidad para el cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria, del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A., por lo que la unidad tributaria a ser aplicada es la vigente al momento en el cual la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario; y b) y la procedencia de la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, y visto que tales declaratorias son desfavorables a los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala declara procedente el examen en consulta de la aludida decisión. Así se declara.

A tal efecto, este Máximo Tribunal observa:

a)                 De la aplicabilidad para el cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria, del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A.

A través de la sentencia definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial el Área Metropolitana de Caracas declaró con base a lo establecido en la decisión N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A., que la unidad tributaria a ser aplicada para el cálculo de la multa, es la “vigente al momento en que la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario”.

Así, a los efectos decisorios, esta Sala considera necesario transcribir lo dispuesto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…)

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago”.

En atención a que el caso de autos se circunscribe a determinar cuál es la unidad tributaria aplicable para el cálculo de la multa, debe esta Alzada  atender a lo establecido en la sentencia N° 00815 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Tamayo & Cía, S.A., publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.468  del 5 de agosto de 2014, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

“(…).

Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público”.

En atención al señalado criterio, el cual resulta aplicable a la causa de autos, tomando en cuenta que deberá ser adoptado en los casos de incumplimientos verificados bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, de los cuales conozca la Sala con posterioridad a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, hecho verificado el 5 de agosto de 2014 y visto que a la contribuyente le fueron impuestas sanciones de multas, a los efectos de su cálculo debe tomarse en cuenta el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que será objeto de pago la multa, y no la de la oportunidad en la cual la Administración Fiscal tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario, pues tal como lo ha afirmado la Sala, dicha operación “no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario”. Así se decide.

Con fundamento en lo anterior, se revoca el pronunciamiento realizado por el a quo en este sentido. Así se declara.

b)     De la concurrencia de infracciones.

El Tribunal a quo señaló respecto a las sanciones de multas impuestas a la contribuyente por los ilícitos formales que las mismas deben ser impuestas tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis.

Así, dispone la norma en comentario, lo siguiente:

“Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.”

La norma citada establece la institución de la concurrencia o concurso de delitos, entendida como la comisión de dos o más hechos punibles de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.

Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplicará tomando la más grave, a la cual se le adicionara el término medio de las otras penas correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas.

Asimismo, cuando haya de aplicarse una diversidad de penas que no sean acumulables, es decir, pecuniarias, restrictiva de libertad y/o clausura, por ejemplo, la norma establece un método de “acumulación material”, el cual simplemente constituye la aplicación conjunta o agregación de todas las penas que corresponda imponer a un mismo sujeto.

Por último, la disposición transcrita señala como regla general que la concurrencia se utilizará “aún cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en el mismo procedimiento.

Hechas las precisiones anteriores corresponde verificar si en el caso de autos, en el que se determina a la contribuyente sanciones de multa por contravención y por incumplimiento de deberes formales por cada uno de los períodos fiscales en los que ocurrió la conducta antijurídica, debe aplicarse las reglas de la concurrencia. A tal efecto, la Sala observa:

En sentencia de esta Alzada N° 00948 del 13 de agosto de 2008 (caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.), se consideró que sólo podía acudirse a los principios y disposiciones del Derecho Penal con carácter supletorio ante el vacío de la ley tributaria, por tanto, las reglas del delito continuado no resultaban aplicables a casos como el que hoy se analiza, dada la existencia en el Código Orgánico Tributario de 2001, de normas adjetivas tributarias específicas que castigan la trasgresión de deberes formales.

Al respecto, también es pertinente destacar lo sentado en los pronunciamientos de este Máximo Tribunal de Justicia Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, en los cuales se expresó: “la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo”.

Examinadas las actas procesales que conforman el expediente administrativo de la contribuyente de autos, se observa que en la Resolución de Sumario Administrativo signada con las letras y números RCA/DSA/2005-000195 del 15 de abril de 2005 (folios 228 y 229 de la pieza N° 1 del expediente judicial), la Administración Tributaria estableció que las “SANCIONES A CONCURRIR” se concretaban a las que se expresan en el cuadro siguiente:

“PERÍODOS	ART. 111 del C.O.T. de 2001 (Bs.) (Contravención)	SANCIÓN ART. 101 Primer  Aparte del  C.O.T. de 2001	ART. 102 del C.O.T. de 2.001 (Bs.)
Ene-02	10.817.247,18	5.880.000,00	735.000,00
Feb-02	3.874.393,94	5.880.000,00
Mar-02	6.310.176,13	5.880.000,00
Abr-02	2.393.417,17	5.880.000,00
May-02	8.818.179,52	5.880.000,00
Jun-02	5.964.713,24	5.880.000,00
Jul-02	9.127.100,45	5.880.000,00
Ago-02	6.435.426,84	5.880.000,00
Sep-02	6.019.501,45	5.880.000,00
Oct-02	4.018.825,07	5.880.000,00
Nov-02	7.075.904,35	5.880.000,00
Dic-02	7.208.400,88	5.880.000,00
Ene-03	4.162.517,90	5.880.000,00
Feb-03	2.496.727,36	5.880.000,00
Mar-03	6.501.423,65	5.880.000,00
Abr-03	5.790.467,23	5.880.000,00
May-03	8.190.467,93	5.880.000,00
Jun-03	8.947.501,52	5.880.000,00
Jul-03	6.626.040,89	5.880.000,00
Ago-03	5.469.466,44	5.880.000,00”
[Totales	Bs. 126.247.899,14	Bs. 11.760.000,0	Bs. 735.000,00]”.

(Agregados de esta Sala).

Luego concluyó que aplicando la concurrencia de infracciones las multas quedaban de la manera siguiente:

“CONCURRENCIA

PERÍODOS	ART. 111 del C.O.T. de 2001 (Bs.) (Multa por contravención)	SANCIÓN ART. 101 primer aparte del C.O.T de 2001	ART. 102 del  C.O.T. de  .2.001 (Bs.)
Ene-02	10.817.247,18	2.940.000,00	367.500,00
Feb-02	1.937.196,97	2.940.000,00	0,00
Mar-02	3.155.088,07	2.940.000,00	0,00
Abr-02	1.196.708,59	2.940.000,00	0,00
May-02	4.409.089,76	2.940.000,00	0,00
Jun-02	2.982.356,62	2.940.000,00	0,00
Jul-02	4.563.550,23	2.940.000,00	0,00
Ago-02	3.217.713,42	2.940.000,00	0,00
100Sep-02	3.009.750,73	2.940.000,00	0,00
Oct-02	2.009.412,54	2.940.000,00	0,00
Nov-02	3.537.952,18	2.940.000,00	0,00
Dic-02	3.604.200,44	2.940.000,00	0,00
Ene-03	2.081.258,95	2.940.000,00	0,00
Feb-03	1.248.363,68	2.940.000,00	0,00
Mar-03	3.250.711,83	2.940.000,00	0,00
Abr-03	2.895.233,62	2.940.000,00	0,00
May-03	4.095.233,97	2.940.000,00	0,00
Jun-03	4.473.750,76	2.940.000,00	0,00
Jul-03	3.313.020,45	2.940.000,00	0,00
Ago-03	2.734.733,22	2.940.000,00	0,00
[Sub-totales Bs. Hoy Bs.	68.532.573,21 0,68	58.800.000,00   0,59	367.500,00 0,01]
TOTAL [Hoy Bs.			127.700.073,21” 1,28]

(Interpolados de esta Alzada). (Sic).

Sin embargo, destaca esta Máxima Instancia que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la Resolución       N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758 de fecha 31 de julio de 2006 (folios 252 y 253) procedió “a rectificar los errores de cálculo en que incurrió la Gerencia Regional en el acto administrativo recurrido (vale decir, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del mencionado Servicio), en lo que respecta al monto “TOTAL” determinado; quedando dicha rectificación en los términos que se indican a continuación:     

“(...)

Donde dice:

 CONCURRENCIA

 

Período	Multa Art. 111 del C.O.T. de 2001 en Bs. (Multa por contravención)	Multa Art. 101 (1er Aparte del  C.O.T. de 2001)	Multa Art. 102 (2do Aparte del C.O.T. de 2001)
Enero 2002	10.817.247,18	2.940.000,00	367.500,00
Febrero 2002	3.874.393,94	2.940.000,00
Marzo 2002	6.310.176,13	2.940.000,00
Abril 2002	2.393.471,17	2.940.000,00
Mayo 2002	8.818.179,52	2.940.000,00
Junio 2002	5.964.713,24	2.940.000,00
Julio 2002	9.127.100,45	2.940.000,00
Agosto 2002	6.435.426,84	2.940.000,00
Septiembre 2002	6.019.501,45	2.940.000,00
Octubre 2002	4.018.825,07	2.940.000,00
Noviembre 2002	7.075.904,35	2.940.000,00
Diciembre 2002	7.208.400,88	2.940.000,00
Enero 2003	4.162.517,90	2.940.000,00
Febrero 2003	2.496.727,36	2.940.000,00
Marzo 2003	6.501.423,65	2.940.000,00
Abril 2003	5.790.467,23	2.940.000,00
Mayo 2003	8.190.467,93	2.940.000,00
Junio 2003	8.947.501,52	2.940.000,00
Julio 2003	6.626.040,89	2.940.000,00
Agosto 2003	5.469.466,44	2.940.000,00
TOTAL			127.700.073,21

 

Debe leerse:

CONCURRENCIA

 

Período	Multa Art. 111 del C.O.T. de 2001 en Bs. (Multa por contravención)	Multa Art. 101 (1er Aparte del  C.O.T. de 2001)	Multa Art. 102 (2do Aparte del C.O.T. de 2001)
Enero 2002	10.817.247,18	2.940.000,00	367.500,00
Febrero 2002	3.874.393,94	2.940.000,00
Marzo 2002	6.310.176,13	2.940.000,00
Abril 2002	2.393.471,17	2.940.000,00
Mayo 2002	8.818.179,52	2.940.000,00
Junio 2002	5.964.713,24	2.940.000,00
Julio 2002	9.127.100,45	2.940.000,00
Agosto 2002	6.435.426,84	2.940.000,00
Septiembre 2002	6.019.501,45	2.940.000,00
Octubre 2002	4.018.825,07	2.940.000,00
Noviembre 2002	7.075.904,35	2.940.000,00
Diciembre 2002	7.208.400,88	2.940.000,00
Enero 2003	4.162.517,90	2.940.000,00
Febrero 2003	2.496.727,36	2.940.000,00
Marzo 2003	6.501.423,65	2.940.000,00
Abril 2003	5.790.467,23	2.940.000,00
Mayo 2003	8.190.467,93	2.940.000,00
Junio 2003	8.947.501,52	2.940.000,00
Julio 2003	6.626.040,89	2.940.000,00
Agosto 2003	5.469.466,44	2.940.000,00
Totales	126.247.899,15	58.800.000,00	367.500,00

 

De igual forma donde dice:

PERÍODO IMPOSITIVO ENERO 2002

MULTA POR BOLIVARES CIENTO VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS MIL SETENTA Y TRES EXACTOS (Bs. 127.700.073,00).

Debe leerse:

MULTA POR BOLÍVARES CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 185.415.399,00)”.

Precisado lo anterior, advierte esta Sala que el órgano fiscal en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005, si bien cometió un error al indicar el monto “TOTAL” de las sanciones impuestas de conformidad con el artículo 102 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, aplicó correctamente la concurrencia de infracciones a las tres (3) sanciones impuestas, atendiendo a la disposición contenida en el artículo 81 eiusdem (vid. folio 229 de la Resolución indicada).

No obstante, esta Alzada constata en el cuadro que antecede que la Administración Tributaria cuando pasó a rectificar el error en el monto “TOTAL” de las sanciones pecuniarias impuestas a la contribuyente, no efectuó la concurrencia en lo que respecto a las multas por contravención (artículo 111 del citado Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo) no obstante que ello -como se constata en líneas anteriores- ya había sido realizado en la Resolución del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195 de fecha 15 de abril de 2005 conjuntamente con la concurrencia de las multas derivadas de los incumplimientos formales previstos en el artículo 101 eiusdem atribuidos a la contribuyente.

Por su parte, el Tribunal a quo, respecto a las sanciones de multas impuestas a la contribuyente por los ilícitos formales consideró que las mismas debían ser impuestas tomando en cuenta lo dispuesto en la señalada norma, aplicable ratione temporis, sin embargo, no aplicó la referida regla a las multas por contravención.

Advertido lo anterior,  estima  esta Alzada, que tanto el Fisco Nacional, como el Juzgador de Instancia, no aplicaron adecuadamente las reglas de concurrencia de infracciones previstas en el referido artículo 81, pues debieron concurrir tanto las sanciones de multa por ilícitos materiales como por ilícitos formales. En consecuencia, esta Máxima Instancia, revoca el pronunciamiento emitido por el fallo consultado sobre tal cuestión y, por ende, anula el cálculo de las sanciones impuestas al sujeto pasivo. Así se decide.

De allí que el órgano exactor deberá aplicar la concurrencia de infracciones en la forma que se indica en el siguiente cuadro:

Período	Multa Art. 111 COT en Bs.	Multa Art. 101 (1er Aparte COT)	Multa Art. 102 (2do Aparte COT)
Enero 2002	10.817.247,18 Sanción más grave	2.940.000,00	367.500,00
Febrero 2002	1.937.196,97	2.940.000,00
Marzo 2002	3.155.088,06	2.940.000,00
Abril 2002	1.196.735,58	2.940.000,00
Mayo 2002	4.409.089,76	2.940.000,00
Junio 2002	2.982.356,62	2.940.000,00
Julio 2002	4.563.550,22	2.940.000,00
Agosto 2002	3.217.713,42	2.940.000,00
Septiembre 2002	3.009.750,72	2.940.000,00
Octubre 2002	2.009.412,53	2.940.000,00
Noviembre 2002	3.537.952,17	2.940.000,00
Diciembre 2002	3.604.200,44	2.940.000,00
Enero 2003	2.081.258,95	2.940.000,00
Febrero 2003	1.248.363,68	2.940.000,00
Marzo 2003	3.250.711,82	2.940.000,00
Abril 2003	2.895.233,61	2.940.000,00
Mayo 2003	4.095.233,96	2.940.000,00
Junio 2003	4.473.750,76	2.940.000,00
Julio 2003	3.313.020,44	2.940.000,00
Agosto 2003	2.734.733,22	2.940.000,00
Sub-Totales Hoy	68.532.600,00 (Bs. 0,68)	58.800.000,00 (Bs. 0,59)	367.500,00 (Bs. 0,01)
TOTAL Hoy			127.700.100,00 (Bs. 1,28)

 

Sobre la base de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala declara sin lugar la apelación incoada por la representante judicial de la sociedad mercantil de autos, contra la sentencia N° 0076/2013, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 25 de octubre de 2013. En consecuencia, se confirma el fallo apelado en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.

Asimismo, conociendo en consulta del referido fallo, se revocan las declaratoria del a quo respecto: a) la aplicabilidad para el cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria, del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A., referido a que la unidad tributaria a ser empleada es la vigente “para el momento en el cual la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario” y b) a los términos en que fue planteada la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, es decir, sólo respecto a los ilícitos formales cuando debió incluir también las multas por contravención. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos, por la sociedad de comercio Fascinación Margarita, C.A., por lo que quedan firmes los actos administrativos siguientes: i) la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la que se declaró sin lugar el recurso jerárquico; ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195, de fecha 15 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del mencionado Servicio; y iii) el “Acta de Reparo” N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), salvo en lo atinente a la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 efectuada sólo respecto a los ilícitos formales -cuando debió incluir también las multas por contravención-, aspecto que se ANULA.

Se ordena al Fisco Nacional emitir Planillas de Liquidación en atención a los términos expresados en la presente decisión. Así se declara.

Se condena en costas al referido sujeto pasivo, en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así finalmente se decide.

 

VI

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la contribuyente FASCINACIÓN MARGARITA, C.A., contra la sentencia definitiva N° 0076/2013 de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se CONFIRMA el referido fallo en los términos expuestos en la presente decisión.

2) Que PROCEDE LA CONSULTA de la mencionada decisión, por lo que se REVOCAN de la sentencia dictada por el Tribunal a quo las declaratorias de: a) la aplicabilidad para el cálculo de las multas impuestas por la Administración Tributaria, del criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company de Venezuela, C.A., según el cual la unidad tributaria a ser empleada es la vigente al momento en el que la Administración tuvo conocimiento de la comisión del ilícito tributario y; b) la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, respecto a los ilícitos formales.

3) SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil antes señalada, contra los actos administrativos contenidos en: i) la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2006/1758, de fecha 31 de julio de 2006, dictada por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); ii) la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° RCA/DSA/2005-000195, de fecha 15 de abril de 2005, suscrita conjuntamente por la Gerente Regional y la Jefa de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del mencionado Servicio; y iii) el “Acta de Reparo” N° RCA-DF-SIV2-2004-9178-000109, de fecha 25 de febrero de 2004, emanada de la División de Fiscalización de la aludida Gerencia Regional, los cuales quedan FIRMES¸ salvo lo que respecta al cálculo de las sanciones de multas, la cual se ANULA.

Se ORDENA a la Administración Tributaria, emitir Planillas de Liquidación Sustitutivas en atención a lo dispuesto en la presente decisión.

Se Condena en Costas al referido sujeto pasivo, en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1) día del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha dos (2) de octubre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00561, la cual no está firmada por la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD