MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

EXP. NÚM. 2011-0548

 

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 9180 del 4 de mayo de 2011, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 16 de ese mismo mes y año, remitió el expediente signado con letras y números AP41-U-2009-000630 (nomenclatura de ese juzgado), correspondiente al recurso de apelación ejercido en fecha 25 de febrero de 2011 por la abogada Adriana Vigilanza García, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 23.901, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO PEDRO MARÍA FREITES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, representación que se evidencia del instrumento poder autenticado ante la Oficina de Registro Público con Funciones Notariales del aludido Municipio el 23 de diciembre de 2009, anotado bajo el número 41, tomo 49, de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina (folios 112 al 114 de la primera pieza de las actas procesales); contra la sentencia definitiva número 091/2010 dictada por el juzgado remitente en fecha 23 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos el 2 de noviembre de 2009, por el abogado Jesús Alberto Fariñas, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 54.002, procediendo como representante en juicio de la sociedad de comercio PDVSA PETRÓLEO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el número 26, tomo 127-A; representación que consta en el documento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 3 de mayo de 2006, inserto bajo el número 40, tomo 26 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial (folios 11 al 13 de la primera pieza del expediente judicial).

El referido medio de impugnación fue incoado contra la Resolución signada con letras y números DA-002-RJ-2009 del 10 de septiembre de 2009, notificada el 29 de ese mismo mes y año, suscrita por el Alcalde del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la mencionada sociedad mercantil contra la Resolución identificada con letras y números DHM-005-RCS-2009 de fecha   3 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del referido ente local, que ratificó la obligación de pagar a cargo de la accionante las cantidades y conceptos que se indican a continuación: i) diez millones setecientos veintinueve mil trescientos veintisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.729.327,76), hoy ciento siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 107,30), por impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, retenido a empresas contratistas y no enterado, correspondiente a los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, de conformidad con lo previsto en los artículos 141, numeral segundo, 144, numeral primero, y 145 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites” de 2007, aplicable en razón del tiempo; ii) dieciocho millones ochocientos cuarenta y siete mil trescientos cincuenta y dos bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.847.352,92), hoy ciento ochenta y ocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 188,47),  por sanción de multa impuesta con base en el artículo 163 eiusdem; y iii) novecientos setenta y siete mil cuatrocientos cuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 977.404,15), equivalentes a nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9,77), por intereses moratorios liquidados a tenor de lo estatuido en el artículo 94  ibídem; así como las Planillas de Liquidación signadas con el alfanumérico DHMPL-034-2009, DHMPL-035-2009 y DHMPL-036-2009, emitidas el 3 de junio de 2009, por los montos y conceptos ya señalados.

Por auto de fecha 4 de mayo de 2011, el tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación de la representación judicial del Fisco Municipal y remitió el expediente a esta Alzada.

El 18 de mayo de 2011 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz fue designada Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de junio de 2011, esta Máxima Instancia ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el día en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto del 18 de mayo de ese mismo año, inclusive, toda vez que la representación en juicio del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui no presentó el escrito contentivo de los fundamentos de su apelación.

Efectuado dicho cómputo se dejó constancia de haber transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes a los días 19, 24, 25, 26, 31 de mayo, y 01, 02, 07, 08, 09 de junio de 2011.

En fecha 29 de diciembre de 2014, se incorporaron a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel y Bárbara Gabriela César Siero, designado y designadas, así como juramentado y juramentadas por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

El 23 de diciembre de 2015, se incorporaron a esta SalaPolítico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, designado y designada, así como juramentado y juramentada por la Asamblea Nacional en esa misma fecha.

Por auto del 6 de marzo de 2018, se dejó constancia que el 24 de febrero de 2017 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal. Asimismo, se reasignó la ponencia al Magistrado Marco Antonio Medina Salas.

Mediante sentencia número 00912 del 2 de agosto de 2018, dictada por esta Alzada en el presente caso, se declaró: “(…) 1.- NO PROCEDE LA DECLARATORIA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO de la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO PEDRO MARÍA FREITES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia definitiva número 091/2010 del 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 2.- Se ANULA el auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la oportunidad en que se dio cuenta del ingreso del expediente, exclusive, hasta el día en que venció el lapso establecido en el auto del 18 de mayo del mismo año, inclusive, ‘(…) por cuanto no se ha fundamentado la apelación (…)’. 3.- Se REPONE la causa al estado de dar inicio al lapso de fundamentación de la apelación previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contado a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de esta sentencia, para lo cual se fijarán cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia más un lapso de diez (10) días de despacho, a objeto de que la representación en juicio del referido ente local, consigne los fundamentos de su apelación y, de ser el caso, continúe el procedimiento de Ley (…)”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

Por auto del 6 de febrero de 2019, se dejó constancia que el 30 de enero de ese mismo año, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado Marco Antonio Medina Salas; la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

En fecha 7 de febrero de 2019, en cumplimiento a lo ordenado en la indicada sentencia número 00912 dictada por esta Sala el 2 de agosto de 2018, se fijaron cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia, más un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Posteriormente, el 19 de marzo de 2019, esta Máxima Instancia ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el día en que se fijó el lapso de fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día en que venció el mismo, establecido en el auto del 7 de febrero de ese mismo año, inclusive, toda vez que la representación en juicio del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui no presentó el escrito contentivo de los fundamentos de su apelación.

Efectuado dicho cómputo se dejó constancia de haber transcurrido “(…) cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a los días: 8, 9, 10 y 11 de febrero, y diez (10) días de despacho a saber: 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 de febrero, 6 y 7 de marzo de 2019 (…)”.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

 

Mediante la Resolución distinguida con letras y números DHM-RA-033-2009 del 22 de abril de 2009, notificada en fecha 19 de mayo de ese mismo año, la Directora de Hacienda Pública de la Alcaldía del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui autorizó a la ciudadana Mildred Coa Herrera, con cédula de identidad número 9.813.729, funcionaria adscrita a esa Dirección, para practicar el procedimiento de verificación, de conformidad con los artículos 172, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario de 2001 y 95, numeral 14, de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites” de 2007, aplicables en razón del tiempo, en los documentos, comprobantes y cualquier otro instrumento de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., a fin de verificar el cumplimiento de los deberes como agente de retención en dicho ente local, durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, febrero, marzo y abril de 2009.

En fecha 4 de junio de 2009, la Administración Tributaria Municipal notificó a la empresa accionante, en su carácter de agente de retención, de la Resolución identificada con letras y números DHM-005-RCS-2009 del 30 de mayo de 2009, en la cual la Dirección de Hacienda Pública del mencionado ente local, determinó a cargo de la recurrente, la obligación de pagar las cantidades que se indican a continuación: i) diez millones setecientos veintinueve mil trescientos veintisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.729.327,76), hoy ciento siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 107,29), por impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, retenido a empresas contratistas y no enterado, correspondiente a los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, de conformidad con lo previsto en los artículos 141, numeral segundo; 144, numeral primero, y 145 de la “Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites” de 2007, aplicable en razón del tiempo; ii) dieciocho millones ochocientos cuarenta y siete mil trescientos cincuenta y dos bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.847.352,92), hoy ciento ochenta y ocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 188,47), por sanción de multa impuesta con base en el artículo 163 eiusdem; y iii) novecientos setenta y siete mil cuatrocientos cuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 977.404,15), equivalentes a nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9,77), por intereses moratorios liquidados con base en el artículo 94 ibídem; así como las Planillas de Liquidación signadas con el alfanumérico DHMPL-034-2009, DHMPL-035-2009 y DHMPL-036-2009, emitidas el 3 de junio de 2009, por los montos y conceptos ya señalados.

El 10 de julio de 2009 la abogada Jovita Cedeño Luna, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 63.575, actuando con el carácter de apoderada de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., según consta de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera de El Tigre, Estado Anzoátegui, en fecha 25 de abril de 2006, inserto bajo el número 48, tomo 28 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial; ejerció el recurso jerárquico ante la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Pedro María Freites del mencionado Estado contra los actos administrativos arriba descritos.

Mediante comunicación sin número de fecha 29 de julio de 2009, recibida el 6 de agosto de ese mismo año, la Alcaldesa del aludido Municipio, requirió al Presidente de Petróleos de Venezuela, S.A., así como al Vicepresidente de Exploración y Producción de dicha empresa, que “(…) ordene a las instancias correspondientes dentro de Petróleos de Venezuela hagan la entrega al municipio Pedro María Freites de los recursos que [les] corresponden por haber sido retenidos por PDVSA GAS y PDVSA PETRÓLEO por mandato de la ordenanza municipal (…)”. (Subrayado y resaltado propios de la fuente; agregado de esta Sala).

El 10 de septiembre de 2009 el Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, dictó la Resolución signada con letras y números DA-002-RJ-2009, notificada el 29 de ese mismo mes y año, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la empresa accionante y ratificó la obligación de pagar las cantidades y conceptos que se indican a continuación:

En esa misma fecha (10 de septiembre de 2009) la Administración Tributaria Municipal emitió las Planillas de Liquidación identificadas con letra y números DHMPL-064-2009, DHMPL-065-2009 y DHMPL-066-2009, por los montos y conceptos antes indicados.

El 2 de noviembre de 2009 el abogado Jesús Alberto Fariñas, supra identificado, actuando como representante judicial de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos supra señalados, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con base en los fundamentos de hecho y de derecho que de seguidas se explanan:

1) Requirió sean suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo.

2) Denunció la nulidad de los prenombrados actos administrativos, por considerar que la Administración Tributaria Municipal incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al imponer sanciones de multa por contravención y por incumplimiento de deberes formales, en su término medio, sin tomar en consideración la existencia de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal tributaria, específicamente, las previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 eiusdem, relativas a “La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos”, y “Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley”.

Al respecto, señaló que el ente local exactor debió apreciar aún de oficio estas circunstancias atenuantes y que, al no hacerlo, cometió un error de hecho y un error de derecho; configurándose de esta manera los vicios mencionados, los cuales afectan a las Resoluciones impugnadas, circunstancia que conlleva a la nulidad de las mismas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 240 del referido Texto Orgánico de 2001, en concordancia con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agregó que en ningún momento su representada asumió una conducta contraria para el esclarecimiento de los hechos y que siempre estuvo dispuesta a colaborar con la Administración Tributaria Municipal en la realización de sus tareas de verificación y fiscalización, a fin de obtener la verdad.

Manifiestó que su mandante no obstaculizó el cumplimiento de las investigaciones que haya podido realizar el ente tributario, ni se negó a permitir inspecciones y visitas domiciliarias por parte de los funcionarios autorizados y de las funcionarias autorizadas; de hecho, no se evidencia de los actos objetados que su comportamiento haya constituido una conducta infractora para la comprobación de los hechos.

Insistió que no existe pronunciamiento alguno por parte de la Administración Tributaria Municipal, con relación a la procedencia de las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal tributaria que operen a favor o en contra de la recurrente, obviando de esta manera la aplicación del artículo 37 del Código Penal y los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, pues la Administración Tributaria Municipal aplicó la sanción en su término medio, cuando lo correcto era que redujera la multa hasta su límite inferior.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos impugnados, así como la nulidad de los mismos.

Posteriormente, el 5 de noviembre de 2009, la Directora de Hacienda Pública del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, emitió el acto administrativo signado con letras y números DHM-IDP-009-2009, notificado en esa misma fecha, a través del cual ordenó la intimación al pago de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., por las cantidades de diez millones setecientos veintinueve mil trescientos veintisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.729.327,76), hoy ciento siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 107,29); dieciocho millones ochocientos cuarenta y siete mil trescientos cincuenta y dos bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 18.847.352,92), reexpresados en ciento ochenta y ocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 188,47); y novecientos setenta y siete mil cuatrocientos cuatro bolívares con quince céntimos (Bs. 977.404,15), equivalentes a nueve bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9,77), por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar retenido a empresas contratistas y no enterado, sanción de multa e intereses moratorios, respectivamente, que ascienden al monto total de treinta millones quinientos cincuenta y cuatro mil ochenta y cuatro bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 30.554.084,83), hoy trescientos cinco bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 305,54).

 

II

DE LA SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia definitiva número 091/2010 del 23 de noviembre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos impugnados en fecha 2 de noviembre de 2009 por la representación judicial de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A.,  conforme se indica a continuación:

“(…) Examinados los argumentos de las partes, quien aquí decide aprecia de los mismos, que el thema decidendum en el presente caso, está dirigido a determinar si la Alcaldía del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al imponer sanciones a la recurrente, PDVSA PETRÓLEO, S.A., sin tomar en consideración la existencia de circunstancias atenuantes.

Sobre el asunto objeto del debate procesal, debe este Tribunal de conformidad con el Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, hacer las siguientes precisiones:

El Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la inmunidad tributaria de los entes políticoterritoriales, la cual es extensible sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, concepto en el cual entra PDVSA PETRÓLEO, S.A., por tratarse de una empresa con único accionista, como lo es la República Bolivariana de Venezuela.

A esta evidente conclusión sobre la inmunidad, arribó la Sala Constitucional cuando se pronunció sobre la interpretación del Artículo 180 constitucional, mediante sentencia 1892 del 18 de octubre de 2007, cuando señaló:

(…)

Lo señalado anteriormente se justifica por cuanto llama la atención a este Juzgador, que a la persona jurídica estatal recurrente en el presente juicio, se le esté obligando a cumplir con obligaciones tributarias que colocan a la empresa petrolera como sujeto pasivo, al designarla agente de la Administración Tributaria Municipal.

En efecto, cuando el Código Orgánico Tributario define a los responsables, los califica como ‘…sujetos pasivos que, sin tener el carácter de contribuyente, deben por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a los contribuyentes’.

De la norma (Artículo 25 del Código Orgánico Tributario), parcialmente transcrita, se evidencia la inclusión del responsable dentro de la relación jurídico tributaria, con el carácter solidario, en caso de incumplir las obligaciones de hacer y además el de ser sancionables en caso de algún incumplimiento. 

También la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, señala: 

(…)

Luego el Artículo 144 de la misma Ordenanza señala: 

(…)

Más adelante la Ordenanza señala: 

‘Artículo 145.- (…)’ 

Ahora bien, las obligaciones tributarias son de dar, para el caso en que se genere una cuota tributaria a favor del sujeto activo, así como de hacer, la cual comprende las múltiples obligaciones generadas para los contribuyentes y los responsables que tiene por finalidad la materialización de los pagos a favor del Fisco. En ambos casos, surge una obligación tributaria y por supuesto una relación jurídicotributaria que de incumplirse coloca –al menos en el presente caso- a una empresa con inmunidad tributaria responsable de intereses moratorios y de sanciones de origen tributario, además de la potencial posibilidad de colocarla como obligada solidaria de impuestos.

Las disposiciones legales antes transcritas respaldan lo anteriormente señalado, así el Código Orgánico Tributario en su Artículo 1 contiene: 

(…)

Además señala en su Artículo 13: 

(…)

Ahora bien, la inmunidad tributaria comprende la imposibilidad de someter a normas tributarias municipales (Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), a cualquier ente político territorial y a las empresas creadas por ellos, por lo que no puede surgir ninguna relación jurídicotributaria entre la recurrente y los municipios, incluyendo aquellas disposiciones que pretendan designarlos como agentes de retención de impuestos. 

(…)

Incluso cuando el Código Orgánico Tributario, toca lo referente a los elementos integradores del tributo, en su Artículo 3, señala que corresponde a la ley ‘…indicar los sujetos pasivos…’, no quedando duda que la condición de agente de retención deviene de la norma tributaria, en este caso una norma tributaria municipal y que al Municipio recurrido le estaba vedado designar como responsable tributaria a una empresa del Estado que goza de la inmunidad. 

En otras palabras, la inmunidad que se ha previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cubre no sólo la imposibilidad de que se graven las empresas del Estado venezolano con impuestos municipales, sino que se extiende a cualquier otra obligación tributaria municipal, como la de realizar en nombre de otros contribuyentes las obligaciones que corresponden a terceros obligados. 

Este Tribunal reconoce incluso que esta práctica es habitual en los Municipios petroleros, pero va en contra de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 180, no sólo por lo expresado, sino que además esto implica un gasto adicional para la administración de los hidrocarburos, que a la postre lo hace más oneroso, puesto que la industria petrolera, en este caso PDVSA PETRÓLEO, S.A., se está convirtiendo en un agente del fisco municipal, lo cual es una carga que no debe soportar.

(…)

Esto es, además de ser contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de la inmunidad, significa que la designación como agente del fisco municipal, incrementa los costos de la industria petrolera, en razón de lo pagado por contratación de personal calificado para el manejo de las retenciones de los impuestos debidos por terceros al municipio y el mantenimiento de dependencias específicas para una carga municipal a cargo del patrimonio de PDVSA PETRÓLEO, S.A., sin mencionar la probabilidad de la aplicación de sanciones y el pago de intereses moratorios, así como de los impuestos debidos por terceros en caso de que no haga la retención correspondiente, las cuales son obligaciones que asumiría la industria petrolera por orden del legislador local a favor de los municipios.

En consecuencia, el Tribunal concluye que la designación como agente de retención y en consecuencia, el cobro por multa e intereses moratorios que pretende el Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, colide con el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que desaplica para el presente asunto, el Artículo 142 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal número 63 Extraordinario de octubre de 2007, por cuanto conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la recurrente no puede designarse agente de retención. 

Como consecuencia de la desaplicación, se anulan las cantidades de NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 977.404,15), por concepto de intereses moratorios y DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 18.847.352,92), por concepto de multa de conformidad con el Artículo 163 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, por cuanto la recurrente PDVSA PETRÓLEO, S.A., en base a la inmunidad, no pudo ser designada agente de retención. 

No obstante, lo anterior, como quiera que no consta que PDVSA PETRÓLEO, S.A., haya hecho entrega al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, de las cantidad de DIEZ MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.729.327,76), objeto de retención, se ordena su entrega inmediata, por cuanto se trata de fondos públicos municipales que no le pertenecen a la recurrente. 

Por otra parte, es inoficioso según lo expresado anteriormente, pronunciarse sobre la denuncia de falso supuesto invocada. Se declara. 

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., contra la Resolución DA-002-RJ-2009 del 10 de septiembre de 2009, dictada por la Alcaldesa del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui.

Se ANULA PARCIALMENTE el acto impugnado por las razones anteriormente expuestas. 

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo. 

(…)”. (Sic).

 

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, contra la sentencia definitiva número 091/2010 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A.

No obstante, esta Superioridad estima necesario verificar si en el presente caso ha operado el desistimiento tácito contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en razón que al folio 146 de la segunda pieza de las actas procesales, cursa el cómputo efectuado por la Secretaría de esta Máxima Instancia en fecha 19 de marzo de 2019, donde se dejó constancia del incumplimiento de la representación municipal de presentar el correspondiente escrito de fundamentación de la apelación.

Sobre dicho particular, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de la Sala).

La norma citada establece la carga procesal para la parte apelante de presentar, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a esa falta de fundamentación, el desistimiento tácito de la apelación.

En este sentido, resulta imperativo destacar que en la causa bajo examen -según cómputo de la Secretaría de esta Alzada de fecha 19 de marzo de 2019- venció el lapso del cual disponía la Administración Tributaria Municipal para cumplir con la obligación de consignar el escrito en el que fundamentase su apelación, toda vez que desde la fecha en que se dio cuenta del ingreso del expediente exclusive, hasta aquella en que venció el lapso dispuesto en el auto del 18 de mayo del mismo año inclusive, transcurrieron “(…) cuatro (4) días continuos en razón del término de la distancia correspondientes a los días: 8, 9, 10 y 11 de febrero, y diez (10) días de despacho a saber: 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 de febrero, 6 y 7 de marzo de 2019 (…)”, por cuya razón, al no haberse consignado en el lapso legal el mencionado escrito en el que se expresaran los motivos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial rebatido por el referido medio de impugnación, esta Máxima Instancia no podría -en principio- entrar a conocer y decidir del mismo, ya que hacerlo, supliría la carga procesal que corresponde al ente recurrido.

Tal circunstancia obedece a las formalidades propias del recurso de apelación ante este Alto Juzgado, para cuyo ejercicio se requiere a quien lo interpone, cumplir -en el tiempo legal establecido- con exponer por escrito las razones de hecho y derecho en las cuales fundamente su inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, a tenor de lo estatuido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. [Vid., fallos de esta Sala Político-Administrativa números 00191, 00776 y 01244, de fechas 26 de febrero de 2013, 26 de julio de 2016 y 16 de noviembre de 2017, casos: M.G. Inversiones Keopei, C.A.; Colegio Universitario Fermín Toro, C.A.; y Petroquímica de Venezuela, S.A. (Pequiven), respectivamente].

Por esta razón, estima esta Superioridad que al no haber consignado la representación en juicio del Municipio Pedro María Frietes del Estado Anzoátegui, el aludido escrito en el cual expresara los fundamentos para solicitar la revocatoria del fallo del tribunal de instancia, no puede esta Sala entrar a conocer y decidir la apelación incoada sin que ello implique suplir la carga procesal correspondiente a la parte apelante. Así se decide.

En armonía con lo indicado, cabe destacar que de la revisión de la documentación inserta en autos tampoco se evidencia que la apoderada fiscal, haya fundamentado su recurso al momento de apelar del fallo definitivo de instancia, en acatamiento a lo establecido en la decisión de la Sala Constitucional número 1350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo Las Américas, C.A. e Inversiones 431.799, C.A., por cuanto de la diligencia consignada el 25 de febrero de 2011 (folio 90 de la segunda pieza de las actas procesales), la abogada Adriana Vigilanza García, actuando en su carácter de apoderada judicial del mencionado ente local, señaló que: “(…) En nombre del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui  [se daba] por notificada de la decisión N° 091/2010 de ese Tribunal, de fecha 23-11-2010 y APEL[Ó] de esa decisión. Es todo (…)”, lo cual a juicio de este Máximo Tribunal no puede considerarse como la expresión de los fundamentos del recurso en comentario, no pudiendo esta Alzada sustituir la carga procesal que debía cumplir la parte apelante como fue señalado con anterioridad. (Interpolados de esta Superioridad). Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos anteriores, y no habiendo constatado este Alto Tribunal la violación de normas de orden público, debe declarar el desistimiento tácito de la apelación interpuesta por la representante judicial del referido ente tributario local contra la sentencia definitiva número 091/2010 de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se dispone.

Decidido lo que precede, correspondería a esta Máxima Instancia, en atención a lo preceptuado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la firmeza del fallo apelado. Sin embargo, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la decisión de instancia contiene aspectos que resultaron desfavorables a la empresa del Estado PDVSA Petróleo, S.A., así como al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, los cuales gozan de las prerrogativas y privilegios procesales que la Ley le confiere a la República, conforme a los criterios fijados por la Sala Constitucional, en el fallo número 281 del 26 de febrero de 2007, caso: PDVSA Petróleo, S.A., que estableció “(…) la doctrina vinculante (…) sobre la aplicación de los privilegios de la República Bolivariana de Venezuela extensibles a PDVSA Petróleos S.A. (…)”; y en la sentencia número 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 del 29 de noviembre del mismo año, en la cual se dejó sentado que a “(…) los estados y municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República] (…)”; por cuya razón, a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, esta Sala Político-Administrativa, actuando como cúspide de la jurisdicción contencioso tributaria, debe conocer en consulta sobre la sentencia de mérito dictada por el juez de la causa, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la precitada compañía (agregado de esta Superioridad). Así se decide.

Asimismo, es necesario destacar que aún cuando la parte accionante solicitó con el recurso contencioso tributario la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, el sentenciador de mérito no emitió pronunciamiento sobre ese particular; en razón de lo cual no procede en esta oportunidad realizar consideración alguna con relación a dicha medida cautelar por ser accesoria a la acción principal de nulidad, cuya decisión de mérito corresponde ahora decidir en consulta a esta Alzada. Así se declara.

De la Consulta.

Advierte este Alto Juzgado que el tribunal de instancia, en la sentencia recurrida, declaró que: i) “(…) la designación como agente de retención y en consecuencia, el cobro por multa e intereses moratorios que pretende el [referido ente local] colide con el Artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que desaplica para el presente asunto, el Artículo 142 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal número 63 Extraordinario de octubre de  2007 (…)”; ii) “(…) como consecuencia de la desaplicación, se anulan las cantidades de (…) por concepto de intereses moratorios y (…) por     concepto de multa (…) por cuanto la recurrente PDVSA PETRÓLEO, S.A., en base a la inmunidad, no pudo ser designada agente de retención (…)”; y     iii) “(…)  como quiera que no consta que PDVSA PETRÓLEO, S.A. haya hecho entrega al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, de las cantidades (…) objeto de retención, se ordena su entrega inmediata, por cuanto se trata de fondos públicos municipales que no le pertenecen a la recurrente”; pronunciamientos, los dos primeros, que resultan desfavorables a la Administración Tributaria Municipal, y el último, resulta contrario a los intereses de la empresa recurrente. (Sic). (Mayúsculas propias de la cita y corchetes de esta Sala).

En atención a lo anterior, visto que la representación fiscal no presentó fundamentación alguna tendiente a impugnar los señalados pronunciamientos proferidos por el juzgado de la causa que le resultaron desfavorables, circunstancia que a su vez originó el desistimiento tácito declarado previamente; y al observarse que la sociedad mercantil recurrente tampoco ejerció el recurso de apelación contra la parte del fallo de instancia, que le fue adversa; por consiguiente, al resultar la precitada decisión contraria a la “pretensión, excepción o defensa de la República”, pasa esta Superioridad a conocer en consulta sobre la misma conforme al artículo 84 del Decreto número 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016.

Con base en ello, debe destacarse que sobre la procedencia de dicha figura, esta Sala Político-Administrativa ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras, en las sentencias números 00566, 00812, 00911 y 00812, de fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, y 22 de junio de 2011, casos: Agencias Generales Conaven, S.A.; Banesco Banco Universal, C.A.; Importadora Mundo del 2000, C.A.; y C.A. Radio Caracas Televisión (RCTV), respectivamente, así como también la Sala Constitucional en el fallo número 2.157 del 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé de Venezuela, C.A.

Relacionado con lo expuesto, vale destacar que el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, los Estados o los Municipios, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en las leyes aplicables y que, por causas inherentes a los y a las titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes o, como en el presente asunto, aún habiéndolos intentado no se formuló objeción alguna acerca de ciertos puntos desfavorables del veredicto. Tampoco se encuentra condicionado a una cuantía mínima, conforme se dejó sentado en la decisión de esta Alzada número 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificada en el fallo número 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera; por lo que los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: i) que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable; y ii) que resulten contrarias a la “pretensión, excepción o defensa de la República”.

Así, al aplicar las exigencias señaladas previamente al caso bajo análisis, este Supremo Tribunal constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia que resuelve el mérito del asunto controvertido; y b) lo decidido en el fallo objeto de consulta resultó contrario tanto a los intereses del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, como a los de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A.

Por tal motivo, esta Superioridad concluye que procede la consulta sobre los aspectos desfavorables a la defensa del prenombrado ente político-territorial y de la referida empresa del Estado, a cuyo efecto la Sala revisará si el fallo de instancia se apartó del orden público; violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional; quebrantó formas sustanciales en el proceso o las demás prerrogativas procesales, o dio una incorrecta ponderación del interés general; supuestos en los cuales declarará la nulidad de la sentencia de mérito. (Vid., decisión de la Sala Constitucional número 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba y la sentencia de la    Sala Político-Administrativa número 01101 del 8 de octubre de 2015, caso: Schering Plough, C.A.). Así se decide.

Resuelto lo precedente, advierte este Alto Tribunal que la consulta bajo estudio se contrae a verificar la juridicidad de los pronunciamientos del juzgado a quo respecto a: i) el reconocimiento a favor de PDVSA Petróleo, S.A. de la inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria municipal, conforme a lo previsto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ii) la procedencia o no de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 142 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal número 63 Extraordinario de octubre de 2007; iii) la nulidad del acto administrativo impugnado, respecto a la sanción de multa impuesta y a los intereses moratorios liquidados por el ente local, conforme a los artículos 145 y 94 eiusdem; y iv) la orden de entrega inmediata por parte de la sociedad mercantil accionante, al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, del impuesto retenido y no enterado “por cuanto se trata de fondos públicos municipales que no le pertenecen a la recurrente (…)”.

Precisado lo anterior, pasa esta Superioridad a decidir y, en tal sentido, aprecia lo siguiente:

Al analizar el mérito presente asunto, se constata que el acto administrativo objeto de impugnación estableció como deudora, en su condición de agente de retención, a la nombrada empresa del Estado; sin embargo, esta Sala como cúspide de la Jurisdicción Contencioso Tributaria, al ser garante de la continuidad y unificación de los criterios en la materia debatida, considera necesario analizar previamente esta situación, y determinar efectivamente al sujeto pasivo responsable de las obligaciones tributarias exigidas en el presente caso. [Vid., sentencias de esta Sala números 01661, 01263 y 00270, del 18 de noviembre de 2009, 18 de octubre de 2011 y 29 de mayo de 2019, casos: Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico; Universidad de Carabobo y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), respectivamente]. Al efecto, se observa:

A la luz de lo precedentemente expuesto y a los fines de resolver la presente controversia; por ende, verificar la procedencia o no de la exigencia a la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., por parte del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, del enteramiento del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar, además del pago de una sanción pecuniaria e intereses moratorios; preliminarmente debe precisar esta Superioridad cuál es el instrumento normativo aplicable en el presente caso.

En tal sentido, esta Sala aprecia que para la fecha de emisión y notificación de la Resolución recurrida, se encontraba vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, que establece en su artículo 1° que “Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial (...)”.

Así, el referido Texto Orgánico, aplicable ratione temporis, establece en los artículos 27 y 28 del Código Orgánico Tributario de 2001, que el o la responsable de la obligación tributaria puede presentarse de dos (2) formas, a saber: i) directa, en calidad de agente de retención o percepción y ii) solidaria.

Las normas en referencia disponen lo siguiente:

“Artículo 27.- Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.

El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.

PARÁGRAFO PRIMERO: Se considerarán como no efectuados los egresos y gastos objeto de retención, cuando el pagador de los mismos no haya retenido y enterado el impuesto correspondiente conforme a los plazos que establezca la ley o su reglamento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente dicho egreso o gasto.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada, serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

“Artículo 28.- Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administre, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces de los incapaces y de herencias yacentes.

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras y los liquidadores de las quiebras; los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones; los interventores de sociedades  y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás que conforme a las leyes así sean calificados.

PARÁGRAFO PRIMERO: La responsabilidad establecida en este artículo sólo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo respecto de los actos que hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación, o del poder de administración o disposición, aún cuando haya cesado la representación o se haya extinguido el poder de administración o disposición”. (Resaltado de la Sala).

 Concretamente en lo que respecta al responsable directo, el transcrito artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece que lo serán las personas designadas por la Ley o por la Administración previa autorización legal, que en razón de sus actividades públicas o privadas intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Asimismo dispone el Parágrafo Segundo de la citada norma, que las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada serán responsables de los tributos dejados de retener, percibir o enterar, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

Ahora bien, con base en lo que precede, se observa que en el caso objeto de estudio fueron formuladas objeciones fiscales en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, retenido y no enterado, para los períodos impositivos de los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, por lo que este Alto Tribunal, debe verificar si las Ordenanzas que regulan el tributo en referencia, por ser las leyes que rigen en el ámbito político-territorial del ente tributario, contienen alguna norma que establezca la responsabilidad -directa o solidaria- del o de la agente de retención del tributo; destacándose que sólo en caso de no mediar una regulación local expresa en la materia debatida es que serían aplicables las disposiciones generales preceptuadas en el citado Código Orgánico Tributario, las cuales regirán con carácter supletorio de acuerdo a lo anteriormente indicado. (Vid., sentencias de esta Sala número 00857 y 00264, del 1° de agosto de 2017 y 7 de marzo de 2018, casos: Somury Diseños en Piel, C.A. y BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, respectivamente).

Siendo ello así, advierte esta Máxima Instancia que para los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, se encontraba vigente la “Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar, del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui” de 2007, que dispone en sus artículos 144 y 145, lo siguiente:

“Artículo 144.- Los agentes de retención previstos en este Título son:

1. Una vez efectuada la retención, son responsables ante el Fisco Municipal del importe retenido o percibido.

2. De no realizar la retención o percepción a que están obligados según esta Ordenanza, responderán solidariamente con el contribuyente ante el Fisco Municipal.

3. En el caso de retenciones efectuadas, que no se ajusten a lo previsto en esta Ordenanza serán responsables ante el contribuyente”.

“Artículo 145.- Las entidades de carácter público, que revistan forma pública o privada, serán responsables de los impuestos regulados por esta Ordenanza que dejen de retener o enterar al Fisco Municipal, sin perjuicio de la responsabilidad penal o administrativa, que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención y de enterar al Fisco Municipal las mencionadas retenciones”. (Resaltado de esta Sala).

En consecuencia, este Supremo Tribunal estima que la normativa aplicable para analizar el presente caso, es la  contenida en la mencionada Ordenanza del año 2007, por encontrarse vigente para los períodos impositivos objetados, por lo que esta Máxima Instancia advierte la existencia de una regulación especial en esa materia en jurisdicción del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui. Así se declara.

Ahora bien, es importante advertir que la disposición contenida en el artículo 145 de la “Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar” de 2007 del mencionado ente local, se encuentra redactada en los mismos términos del Parágrafo Segundo del artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001; motivo por el cual, esta Sala considera aplicable al caso bajo estudio, los criterios sostenidos por esta Superioridad, en torno a la última de las referidas normas. Así se establece.

  Siendo así, surge necesario indicar que para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), en la normativa tributaria se ha establecido -como se observa de las disposiciones transcritas supra- una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. Así, se establece la figura de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente, la cual, si bien en primer término no posee naturaleza sancionatoria, produce indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto.

Por lo tanto, cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, existe la obligación de que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

1.- Que la retención sea efectuada íntegramente.

2.- Que el monto retenido sea enterado al órgano exactor.

3.- Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “(...) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, Estadal o Municipal, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes. (Vid., sentencia número 00137 del 29 de enero de 2009, caso: Oxidaciones Orgánicas C.A.).

Así, es necesario destacar que esta Alzada ha analizado la normativa que incluyó como responsables solidarios o solidarias, a los administradores o a las administradoras de personas jurídicas y, además, estableció expresamente que la responsabilidad de los actos que hubiesen ejecutado durante la vigencia del poder de administración subsistía aún cuando hubiese cesado la representación, tal y como se se ha establecido mediante la sentencia número 00555 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Universidad Nacional Experimental del Táchira, criterio reiterado en los fallos números 00800 y 00801 de fecha 22 de junio de 2011, casos: Instituto Municipal de Crédito Popular y Universidad de Carabobo, respectivamente, en las cuales se plasmó lo que de seguidas se transcribe:

“(…) De conformidad con las normas transcritas, el responsable solidario ‘lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados’. (Vid sentencia N° 01162 del 31 de agosto de 2004, caso: Cementos Caribe, reiterada entre otras, en las decisiones Nros. 00991 y 01661, de fechas 18 de septiembre de 2008 y 18 de noviembre de 2009, casos: SUPPLY SVIM, C.A. y Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, respectivamente).

(…)

De las normas anteriormente indicadas, se desprende que el deber de retención no sólo es aplicable a las personas jurídicas de derecho privado, sino que la Ley también establece que los entes de carácter público se encuentran compelidos a cumplir con tal obligación. En tal sentido, es importante destacar que el responsable directo en estos casos será el funcionario de mayor jerarquía ordenador de pagos, el cual, a su vez, se constituirá en responsable solidario, en la medida que deje de retener los impuestos correspondientes.

Al respecto, esta Sala mediante sentencia N° 01416 de fecha 7 de octubre de 2009, caso: William Daniel Dávila Barrios, interpretó lo siguiente:

‘(…) la Administración Tributaria fundamentó las sanciones impuestas al ciudadano Williams Daniel DÁVILA BARRIOS en el Parágrafo Tercero del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.023 del 18 de diciembre de 1995, así como en los Decretos de Retenciones del Impuesto sobre la Renta Nros. 507, 1.344 y 1.808, publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela bajo los Nros. 4.836, 5.075 y 36.203, de fechas 30 de diciembre de 1994, 27 de junio de 1996 y 12 de mayo de 1997, respectivamente, por incumplimiento de deberes formales en su condición de agente de retención de la Gobernación del Estado Mérida. En las referidas disposiciones normativas se estableció lo siguiente:

(…omissis…)

(…) se desprende que el ciudadano Williams Daniel DÁVILA BARRIOS, actuando como Gobernador del Estado Mérida, representaba el funcionario de mayor jerarquía, y por tanto tenía la facultad de ordenar los pagos que debía sufragar dicho órgano a cargo de sus respectivos presupuestos, lo que lo convierte en responsable frente al Fisco Nacional de los impuestos dejados de retener o enterar que se deriven de dichos pagos, salvo que esa potestad la haya delegado en otro funcionario de inferior rango, a través de un acto expreso de delegación de atribuciones, el cual consiste en que ‘…un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades (…) tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio...’ (Vid. Sentencia N° 00928 del 30 de marzo de 2005, caso: COOPERATIVA COLANTA LIMITADA (VZLA)’.“(…)

Ello así, es necesario determinar en el caso de autos, quién es el funcionario de mayor categoría ordenador de los pagos a nivel universitario, tomando en cuenta lo establecido en los artículos 2, 3, 9, 12, 14, 16, 28, 36 numerales 8 y 13, y 37 de la Ley de Universidades, publicada en Gaceta Oficial N° 1.429 Extraordinario de fecha 8 de septiembre de 1970, los cuales señalan lo siguiente:

(…)

De las normas anteriormente indicadas se observa que las Universidades constituyen entidades de carácter público que gozan de autonomía en los términos establecidos en la Constitución y en las Leyes. Asimismo, poseen un órgano ejecutivo denominado Rectorado, bajo la responsabilidad de un Rector, quien es la máxima autoridad encargada del gobierno y administración del ente a su cargo.

Igualmente, entre las atribuciones que ostenta el Rector, se encuentra la referida a la autorización ‘(…) de recaudación de los ingresos y de los pagos que deba hacer la Universidad (…)’, teniendo la posibilidad, previa venia del Consejo Universitario en pleno, de delegar total o parcialmente dicha facultad al funcionario correspondiente. Por ende, el Rector como ordenador de compromisos y pagos, debe velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas en tal carácter por el ordenamiento jurídico.

A los fines del presente análisis, es importante destacar que de la normativa antes referida contenida en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995 y en los Reglamentos Parciales dictados en materia de Retenciones, se establece que en aquellos casos en los cuales el agente de retención sea un ente público, el responsable principal de la obligación de llevar a cabo la retención y enteramiento oportuno del impuesto estará representado por el funcionario de mayor jerarquía ordenador de pagos, que en el caso de autos, al tratarse de una Universidad será el Rector, salvo que el referido funcionario, bajo la debida habilitación jurídica, haya delegado dicha función conforme lo dispone la Ley.

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se constata que en el acto impugnado, la Administración Tributaria Nacional sancionó a la Universidad Nacional Experimental del Táchira por incumplir con el deber de enterar las cantidades retenidas por concepto de impuesto sobre la renta, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1996 y 1997, en los términos y plazos establecidos en la Ley.

Frente a tal situación, debe indicarse que al gozar las Universidades Nacionales ‘(…) en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que al Fisco Nacional acuerda la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional [aplicable al caso en razón del tiempo] (…)’, conforme al artículo 15 de la Ley de Universidades anteriormente mencionada, las multas impuestas y los intereses moratorios liquidados a cargo de la Universidad Nacional Experimental del Táchira mediante la Resolución de Imposición de Sanciones N° GRTI/RLA/DJT/2007/116 del 31 de mayo de 2007, emitida por la División Jurídica Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del SENIAT, contradicen el régimen de prerrogativas antes expuesto, razón por la cual debe confirmarse la nulidad declarada por el tribunal a quo de los referidos conceptos, quedando a salvo las responsabilidades del funcionario habilitado como agente de retención que corresponda, tal como ha establecido esta Sala en supuestos similares en materia municipal (vid sentencias Nros. 00957 y 01661 de fechas 1° de julio y 18 de noviembre de 2009, casos: Municipio Chacao del Estado Miranda y Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico), en los siguientes términos:

‘(…) Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se constata que (…) la Administración Tributaria Nacional sancionó al Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico, por incumplir con el deber de enterar las cantidades retenidas por concepto de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1997, en los términos y plazos establecidos en la Ley’.

Frente a tales circunstancias, resulta necesario traer a colación la sentencia dictada por esta Sala N° 00957 de fecha 1° de julio de 2009 (caso: Municipio Chacao del Estado Miranda), en la que se señaló lo siguiente:

(…)

En atención a lo expuesto, partiendo del hecho de que el régimen de prerrogativas en el Derecho Público requiere indefectiblemente de ley expresa que le sirva de sustento y que como consecuencia de la remisión del citado artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable ratione temporis, debe atenderse a los privilegios establecidos en favor del Fisco Nacional en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional (Gaceta Oficial N° 1.660 Extraordinario de fecha 21 de junio de 1974), en criterio de la Sala la multa impuesta al Municipio Chacao del Estado Miranda mediante la Resolución N° 77 emanada del Ministro de Educación y Deportes cuyo contenido confirma las Resoluciones Nros. 002-03 y 002-04, dictadas por el Instituto del Patrimonio Cultural, contradicen el régimen de prerrogativas antes expuesto, razón esta por la cual debe anularse la referida sanción de multa impuesta al Municipio Chacao del Estado Miranda, quedando a salvo las responsabilidades establecidas en el mencionado acto impugnado’. (Destacado de la Sala).

(…)

Ello así, y visto que en las Resoluciones y planillas impugnadas la Administración Tributaria determinó la responsabilidad del referido Municipio, por considerar que incumplió con la obligación legal de enterar las retenciones en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal 1997, esta Sala concluye que los señalados actos administrativos no se encuentran ajustados a derecho, por lo que están viciados de nulidad absoluta. Así se declara.

Asimismo, al observarse que, de acuerdo a lo determinado por la Administración Tributaria, en la presente situación existiría un incumplimiento de la obligación de enterar cantidades retenidas por pagos efectuados en concepto de impuesto sobre la renta, y que, conforme a lo establecido en este fallo, el sujeto pasivo responsable sería el ordenador de pagos, específicamente en este caso, el entonces Alcalde en funciones del Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico para el ejercicio fiscal coincidente con el año civil 1997, se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que frente a aquél inicie el procedimiento administrativo establecido ex lege, para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Así se establece. (SPA/TSJ, N° 01661 del 18/11/2009, caso: Municipio Francisco de Miranda del Estado Guárico. Resaltado del fallo transcrito)’.

(…)”. (Resaltados propios de la fuente).

Del criterio jurisprudencial precedentemente señalado se desprende que a la luz del Código Orgánico Tributario de 2001, el legislador y la legisladora establecieron de manera categórica que las entidades de carácter público que revistan forma pública o privada serán responsables de los tributos dejados de retener y enterar en la respectiva Oficina Receptora de Fondos Públicos. (Vid., sentencia número 00959 del 6 de octubre de 2010, caso: CORPOVARGAS).

Asimismo, el mencionado Código concedió a dichas instituciones la facultad de ejercer las acciones tendentes para determinar la responsabilidad civil, penal o administrativa que recaiga sobre la persona natural encargada de efectuar la retención, percepción o enteramiento respectivo.

Al ser así, es necesario determinar en el caso de autos quién es el funcionario de mayor categoría ordenador de los pagos en la sociedad de comercio contribuyente, tomando en cuenta lo establecido en las Cláusulas 11, 12, 20 y 25 de los Estatutos Sociales de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., protocolizados en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 21 de marzo de 2007, bajo el número 57, tomo 49-A sgdo., que a continuación se transcriben:

“Cláusula 11: La Junta Directiva es el órgano ejecutivo de la Sociedad, con las más amplias atribuciones de administración y disposición, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en este documento”.

“Cláusula 12: La Junta Directiva estará integrada por el Presidente y Dos (2) Directores y sus correspondientes Suplentes, designados con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

(…)”.

“Cláusula 20: Los miembros de la Junta Directiva serán personal y solidariamente responsables en los términos establecidos respecto a los administradores en el Código de Comercio.

(…)”.

“Cláusula 25: El Presidente tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

4) Estructurar y designar los Comités que se consideren necesarios para la coordinación de las actividades operativas, administrativas, de apoyo y gestión entre otras que resulte necesarias, así como el establecimiento del esquema de coordinación de los mismos;

(…)

6) Dictar los reglamentos de la organización interna y delegar el ejercicio de una o varias de sus atribuciones en uno o más miembros de la Junta Directiva, consejos, comités, consejeros, divisiones, unidades, u organismos similares, pudiendo estos delegatarios subdelegar una o varias de las atribuciones que les hubiere delegado”. (Resaltado de la Sala).

Del conjunto de normas anteriormente indicadas, se observa que la dirección y gestión diaria de los negocios de la aludida sociedad, se encuentra atribuida a la Junta Directiva de la empresa contribuyente, teniendo el Presidente o la Presidenta a su cargo, la coordinación de la administración del mencionado organismo, con el deber de velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico.

En atención a los argumentos antes expuestos, esta Sala reitera el criterio jurisprudencial vigente en virtud que la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A. como entidad pública no puede ser compelida por la Administración Tributaria Municipal al pago de los conceptos pretendidos en el caso de autos; no obstante, dicha responsabilidad subsistirá en el órgano ejecutivo de mayor jerarquía ordenador de pagos, que en el caso de autos es el Presidente de la mencionada empresa que estaba en ejercicio del cargo para los períodos investigados, o al funcionario o a la funcionaria, a quien bajo la debida habilitación jurídica, se haya delegado dicha función conforme lo disponen los estatutos sociales de la referida sociedad de comercio.

Ello así, y visto que en los actos administrativos impugnados el Fisco Municipal determinó una obligación tributaria a cargo de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., por considerar que incumplió con el deber legal de enterar en el plazo oportuno las retenciones en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar retenidos a empresas contratistas y no enterados para los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, esta Alzada concluye que los señalados actos administrativos no se encuentran ajustados a derecho, por lo que están viciados de nulidad absoluta. Así se declara.

En consecuencia, al no ser la empresa recurrente la responsable por el incumplimiento de la obligación tributaria en comentario, resulta innecesario analizar la figura de la inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria municipal, por lo que el a quo erró al pronunciarse al respecto; por consiguiente, se revocan en los términos expuestos en esta decisión, los pronunciamientos del tribunal de instancia contenidos en la sentencia definitiva número 091/2010 del 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referidos a: i) el reconocimiento a favor de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A. de la inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria municipal, conforme a lo previsto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ii) la procedencia de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 142 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal número 63 Extraordinario de octubre de 2007; y iii) la nulidad del acto administrativo impugnado, fundamentada en la figura de la inmunidad tributaria, respecto a la sanción de multa impuesta y a los intereses moratorios liquidados por el ente local, conforme a los artículos 145 y 94 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, esta Máxima Instancia aprecia que cursa en autos a los folios 34 al 80 de la primera pieza del expediente judicial, los reportes emitidos por la sociedad mercantil PDVSA Petróleo, S.A., de las “RETENCIONES DE IMPUESTOS MUNICIPALES POR MUNICIPIOS DESDE EL 01.11.2008 HASTA EL 30.11.2008 [y] DESDE EL 01.03.2009 HASTA EL 31.03.2009”  (agregado de esta Sala), de los cuales se observa que se efectuó la retención a contratistas, por impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole  similar, los montos de: i) cuatro millones cincuenta y nueve mil doce bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 4.059.012,58), hoy cuarenta bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 40,59), para el mes de noviembre de 2008; y ii) seis millones seiscientos setenta mil trescientos quince bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 6.670.315,18), actualmente sesenta y seis bolívares con setenta céntimos (Bs. 66,70), correspondiente al mes de noviembre de 2009; siendo un hecho no controvertido por las partes, que tales cantidades no fueron enteradas al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui.

Visto lo anterior, y a la luz de la concepción de la justicia material, la cual constituye un valor, un principio y un fin del Estado, a tenor de lo dispuesto en los artículos  2, 3, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que efectivamente se efectuó la retención del precitado impuesto; esta Sala no encuentra motivos para que el Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui no reciba el importe dinerario retenido a los y a las contribuyentes en el presente caso; debiendo en consecuencia, el funcionario que actualmente ejerza las funciones de ordenador de pagos en la sociedad de comercio PDVSA Petróleo, S.A., enterar al mencionado ente local, la cantidad de diez millones setecientos veintinueve mil trescientos veintisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.729.327,76), hoy ciento siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 107,29), por impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, retenido a empresas contratistas, correspondiente a los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009; por consiguiente, se confirma el pronunciamiento de instancia sobre este particular, en los términos expuestos. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones realizadas, esta Superioridad declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente, contra la Resolución signada con letras y números DA-002-RJ-2009 del 10 de septiembre de 2009, notificada el 29 de ese mismo mes y año, emanada de la Alcaldía del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada empresa y, por consiguiente, confirmó la determinación tributaria contenida en la Resolución identificada con letras y números DHM-005-RCS-2009 de fecha 3 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del referido ente local; actos administrativos que se anulan. Así se decide.

Asimismo, al evidenciarse que de acuerdo a lo determinado por el ente tributario, en la presente situación existiría un incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas por pagos efectuados en concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, y que, conforme a lo establecido en este fallo, el sujeto pasivo responsable sería el ordenador o la ordenadora de pagos, específicamente en este caso, el entonces Presidente de PDVSA Petróleos, S.A., para los  períodos impositivos de los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, ó a quien, bajo la debida habilitación jurídica, haya delegado dicha función conforme la normativa legal vigente; por tanto, se ordena a la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, que frente a aquél o aquella, inicie el procedimiento administrativo establecido ex lege, para exigir las obligaciones tributarias por concepto de sanción de multa e intereses moratorios, arriba descritas, garantizando el ejercicio pleno de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Así se establece.

Finalmente, correspondería condenar en costas procesales al Municipio Pedro María Freitas del Estado Anzoategui, a tenor de lo estatuido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014; sin embargo, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República, cuando resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, según lo contemplado en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2016, y en armonía con el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia número 735 de fecha 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 del 29 de noviembre de 2017, en la cual se dejó sentado “… que las empresas que posean capital participativo del Estado así como los municipios, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales [de la República]…”. (Agregado y resaltado de esta Alzada). Así se dispone.

 

IV

DECISIÓN

 

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- DESISTIDA TÁCITAMENTE la apelación ejercida por la representación judicial del MUNICIPIO PEDRO MARÍA FREITES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia definitiva número 091/2010 del 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2.- Que PROCEDE LA CONSULTA de la referida decisión de mérito. Conociendo en consulta:

2.1.- Se REVOCAN en los términos expuestos en esta decisión, los pronunciamientos del tribunal de instancia contenidos en la sentencia definitiva número 091/2010 del 23 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referidos a: i) el reconocimiento a favor de la sociedad de comercio PDVSA Petróleo, S.A. de la inmunidad fiscal frente a la potestad tributaria municipal, conforme a lo previsto en el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;
ii) la procedencia de la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 142 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, publicada en Gaceta Municipal número 63 Extraordinario de octubre de 2007; y iii) la nulidad del acto administrativo impugnado, fundamentada en la figura de la inmunidad tributaria, respecto a la sanción de multa impuesta y a los intereses moratorios liquidados por el ente local, conforme a los artículos 145 y 94 eiusdem.

2.2.- Se CONFIRMA la orden de enteramiento al Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, del impuesto retenido y no enterado “por cuanto se trata de fondos públicos municipales que no le pertenecen a la recurrente (…)”, en los términos expuestos en este fallo.

  3.- CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., contra la Resolución signada con letras y números DA-002-RJ-2009 del 10 de septiembre de 2009, notificada el 29 de ese mismo mes y año, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PEDRO MARÍA FREITES DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la mencionada empresa y, por consiguiente, confirmó la determinación tributaria contenida en la Resolución identificada con letras y números DHM-005-RCS-2009 de fecha 3 de junio de 2009, dictada por la Dirección de Hacienda Pública Municipal del referido ente local; actos administrativos que se ANULAN.

4.- Se ORDENA al funcionario o a la funcionaria que actualmente ejerza las funciones de ordenador de pagos en la sociedad de comercio PDVSA Petróleo, S.A., enterar al señalado ente local, la cantidad de diez millones setecientos veintinueve mil trescientos veintisiete bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 10.729.327,76), hoy ciento siete bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 107,29), por impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, retenido a empresas contratistas, correspondiente a los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009.

5.- Se ORDENA a la Dirección de Hacienda Pública del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui, iniciar el procedimiento administrativo para exigir las obligaciones tributarias determinadas en la Resolución identificada con letras y números DHM-005-RCS-2009 de fecha 3 de junio de 2009, antes decsrita; teniendo como responsable al entonces Presidente de PDVSA Petróleos, S.A., para los períodos impositivos de los meses de noviembre de 2008 y marzo de 2009, ó a quien, bajo la debida habilitación jurídica, haya delegado dicha función conforme la normativa legal vigente, en atención a los términos expuestos en este fallo.

NO PROCEDE la condenatoria en COSTAS PROCESALES al Fisco Municipal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Pedro María Freites del Estado Anzoátegui. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.

 

La Presidenta, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente - Ponente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veinticuatro (24) de octubre del año dos mil diecinueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00656.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD