Magistrada Ponente: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

Exp. Nro. 2018-0214

 

Mediante Oficio Nro. 468/2017 de fecha 4 de diciembre de 2017, recibido en esta Sala el 21 de febrero de 2018, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado bajo el Nro. AP41-U-2009-000268 de su nomenclatura, contentivo de la apelación ejercida en fecha 27 de noviembre de 2017, por la abogada Elvira Dupouy (INPREABOGADO Nro. 21.057), actuando en su carácter de apoderada judicial tal como se desprende de instrumento poder que cursa a los folios 253 al 261 de la primera pieza del expediente judicial, contra la sentencia definitiva Nro. 2254 del 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado remitente, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto en fecha 6 de mayo de 2009, por el abogado Carlos Vecchio D., (INPREABOGADO Nro. 47.982), en representación de la sociedad mercantil OPERADORA CERRO NEGRO S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda (actualmente Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda) el 27 de octubre de 1997, bajo el Nro. 25, Tomo 161 A Qto., representación que se evidencia de poder que riela bajo los folios 28 y 29 de la primera pieza de la presente causa.

El aludido medio de impugnación judicial fue interpuesto contra la Resolución Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 (acto administrativo impugnado), del 21 de octubre de 2008, notificada en fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 12 de diciembre de 2007, por la prenombrada sociedad de comercio contra la “Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido” Nro. GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 del 7 de noviembre de 2007, notificada en esa misma fecha, mediante la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del nombrado órgano recaudador, confirmó el Acta de Reparo Nro. GRTICE-RC-DFMH-028/2007-33 de fecha 29 de agosto de 2007, notificada en esa misma fecha, mediante la cual impuso a cargo de la contribuyente Reparo en materia de impuesto sobre la renta, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, por concepto de “disminución ilegítima de ingresos tributarios” al no registrar el ingreso por “cargos indirectos”, por las siguientes cantidades: i) Doscientos Noventa y Nueve Millones Quinientos Ocho Mil Trescientos Setenta Un bolívares con Doce Céntimos (Bs. 299.508.371,12), hoy Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por concepto de sanción de multa de conformidad con los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y ii) Setecientos Sesenta y Tres Millones Cuatrocientos Noventa Mil Quinientos Dieciséis Bolívares (Bs. 763.490.516,00), reexpresados actualmente en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), por concepto de intereses moratorios a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem.

Por auto del 4 de diciembre de 2017, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta y ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa.

El 28 de febrero de 2018, se dio cuenta en Sala, se fijó el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se designó Ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se otorgó un lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación incoada.

Por medio de diligencia del 20 de marzo de 2018, la abogada Elvira Dupouy, antes identificada, y el abogado Manuel Murga (INPREABOGADO Nro. 178.503), ambos actuando en su condición de apoderados judiciales de la contribuyente según poder cursante a los folios 253 al 255 de las actas procesales, presentaron escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha (20 de marzo de 2018), la primera de los nombrados profesionales del derecho expuso: “(…) consta de autos que en fecha 18 de mayo de 2010 la abogada sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República para la fecha, consignó copia certificada del expediente administrativo, constante de una (1) pieza contentiva de cincuenta (50) folios. Ahora bien, se evidencia igualmente de autos, que dicho expediente contiene sólo las actuaciones relativas al procedimiento con motivo del recurso jerárquico interpuesto por [su] representada, por lo que el mismo está incompleto. En virtud de que las actuaciones relativas a la fiscalización de la cual fue objeto Operadora Cerro Negro, S.A. para el ejercicio fiscal 2005, son fundamentales para la resolución de la presente controversia,  siendo  ellas  las  que  dieron   lugar   al   Acta   de   Reparo   N° GRTICE-RC-DIMH-028/2007/33 de fecha 29 de agosto de 2007 y a la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido N° GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 del 7 de noviembre de 2007 que origina la presente causa, solicit[a] respetuosamente se oficie a la Administración Tributaria requiriendo el envío del expediente administrativo completo ya que en el mismo constan los fundamentos de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)”. (Interpolados de la Sala).

En fecha 5 de abril de 2018, el abogado Miguel Saldivia (INPREABOGADO Nro. 33.483), en su carácter de representante judicial del Fisco Nacional, tal como se evidencia del instrumento poder cursante en los folios 327 y 328 de la primera pieza del expediente judicial, presentó escrito de contestación a la apelación.

Seguidamente, en fecha 12 de abril de 2018, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la fundamentación y contestación de la apelación, según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la causa entró en estado de sentencia.

A través de Auto para Mejor Proveer Nro. 093 del 2 de agosto de 2018, esta Máxima Instancia requirió al Gerente General de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la remisión del expediente administrativo debidamente certificado y foliado, otorgándole a tal efecto un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones.

El 30 de octubre de 2018, compareció el ciudadano José Delgadillo, Alguacil de esta Alzada y consignó oficio Nro. 2986 del 7 de agosto de 2018, dirigido a la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al prenombrado órgano fiscal, a los fines de dejar constancia de la notificación del Auto para Mejor Proveer precedentemente señalado.

Mediante diligencia en fecha 31 de octubre de 2018, el abogado Manuel Murga, ya identificado, actuando en representación de la parte actora se dio por notificado del oficio Nro. 2987 del 7 de agosto de 2018, en virtud del referido Auto para Mejor Proveer.

El 4 de diciembre de 2018, se dejó constancia de las notificaciones dirigidas a la Procuraduría General de República y la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en razón del precitado Auto para Mejor Proveer precedentemente señalado.

En fecha 14 de febrero de 2019, se constató el vencimiento del lapso establecido en el Auto para Mejor Proveer Nro. AMP-093 del 2 de agosto de 2018, sin que lo requerido fuese consignado.

Seguidamente, en fechas 26 de junio de 2019 y 8 de octubre de  2020,  el abogado Manuel Murga, antes identificado, actuando en representación de la parte actora, solicitó se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

En sesión de Sala Plena del 5 de febrero de 2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta; el  Magistrado Marco Antonio Medina Salas y la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Alzada pasa a decidir, conforme a las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

En fecha 29 de agosto de 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificó a la contribuyente Operadora Cerro Negro, S.A., del contenido del Acta de Reparo signada con el alfanumérico GRTICE-RC-DFMH-028/2007-33, del 29 de agosto de 2007, notificada en esa misma fecha, levantada en materia de impuesto sobre la renta para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, en la cual se determinó una diferencia de impuesto a pagar por la cantidad de dos mil seiscientos setenta y cuatro millones ciento  ochenta y un mil ochocientos ochenta  y  cinco  bolívares  (Bs. 2.674.181.885,00), equivalente en  la  actualidad a un céntimo de bolívar  (Bs. 0,01).

El 19 de septiembre de 2007, la ciudadana Ivonne Schwarz C., titular de la cédula de identidad Nro. 10.546.266, actuando en su condición de apoderada de la empresa recurrente presentó ante la Administración Tributaria escrito mediante el cual se allanó parcialmente la objeción fiscal, por la “Omisión de Ingresos por concepto de cargos indirectos derivados del Convenio de Asociación” formulada con ocasión del procedimiento de fiscalización contenido en el Acta de Reparo supra identificada.

En esa misma fecha (19 de septiembre de 2007) la contribuyente, conforme a lo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, presentó la Declaración Sustitutiva de Rentas Nro. 1100009429575 ante la agencia del Banco Industrial de Venezuela, y pagó la diferencia de impuesto por la cantidad de Siete Mil Novecientos Ocho Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7.908.476.132,90), reexpresados en Un Centimo de Bolívar (Bs. 0,01), generada en virtud del reparo aceptado parcialmente por la “Omisión de Ingresos por concepto de cargos indirectos derivados del Convenio de Asociación”.

Seguidamente, el prenombrado órgano exactor dictó la “Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido” distinguida con el alfanumérico GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339, de fecha 7 de noviembre de 2007, estableciéndose a cargo de la contribuyente sanción de multa, en razón de la “disminución ilegítima de ingresos tributarios” al no registrar el ingreso por “cargos indirectos”, por las siguientes cantidades: i) doscientos noventa y nueve millones quinientos ocho mil trescientos setenta  un  bolívares  con  doce  céntimos  (Bs. 299.508.371,12), hoy un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por concepto de sanción de multa de conformidad con los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, y ii) setecientos sesenta y tres millones cuatrocientos noventa mil quinientos dieciséis bolívares (Bs. 763.490.516,00), reexpresadas actualmente en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), por concepto de intereses moratorios a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 eiusdem.

Por consiguiente, en fecha 12 de diciembre de 2007, los abogados Mónica Aparicio, Carlos Vecchio y Abelardo Noguera (INPREABOGADO Nros. 107.567, 47.982 y 66.629), en su carácter de representantes judiciales de la recurrente ejercieron ante el prenombrado órgano exactor recurso jerárquico contra la “Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido” identificada con el alfanumérico GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 dictada el 7 de noviembre de 2007.

Mediante la Resolución Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 (acto administrativo impugnado), de fecha 21 de octubre de 2008, notificada el 30 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del aludido Órgano Fiscal, declaró sin lugar el recurso jerárquico contra el Acto Administrativo in comento, con fundamento en lo siguiente:

“(…) las compañías anónimas y sus asimiladas, están obligadas a presentar declaración jurada anual de sus enriquecimientos o pérdidas, cualquiera sea el monto de los mismos; debiendo en todo caso determinar sus enriquecimientos, calcular los impuestos correspondientes y proceder a su pago (…)

De lo anterior, se colige que (…) su declaración jurada de rentas primigenia de conformidad con las normas de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento, que la obligan a determinar y pagar el tributo sobre la totalidad de sus enriquecimientos netos y disponibles para el año gravable, incurriendo en consecuencia en el ilícito material tipificado y sancionado en el artículo 111 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario [de 2001,] vigente. Así se decide.

Esta Alzada Administrativa debe señalar que la sanción tipificada en el artículo 111 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario de 2001, [aplicable ratione temporis] establecida por el legislador patrio en un monto fijo, equivalente al 10% del tributo omitido, no es susceptible de graduación conforme a las llamadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, todo ello por aplicación del artículo 79 [eiusdem] en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, dado que la misma no se encuentra establecida entre dos límites. Así se declara.

(…)

Así las cosas, cuando analizamos el procedimiento de liquidación de la sanción tipificada en el artículo 111 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario [de 2001] vigente, relativa a los ilícitos materiales, en concordancia con la disposición contenida en el Parágrafo Segundo del artículo 94 eiusdem, se puede observar que aplicar el porcentaje correspondiente a la infracción cometida, el resultado obtenido es exactamente el porcentaje aplicado, sin exceder lo previsto en la norma, incluso el valor en unidades tributarias determinado para el momento de la comisión de la infracción es el equivalente al porcentaje aplicado. Ahora bien, cuando se realiza la conversión al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, pudiera pensarse que hay una desproporción que excede lo previsto en la norma; pero no es así, lo que sucede es que a medida que transcurre el tiempo desde que el contribuyente o responsable debió pagar la sanción, hasta la fecha efectiva de pago, ha habido un impacto inflacionario, que debe ser corregido a través de la aplicación de la unidad tributaria.

(…)

En tal sentido, no podemos pensar que la sanción excede el ámbito de reserva legal por el efecto de la corrección monetaria aplicable, ni que vulnera los principios consagrados en los artículos 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es un mecanismo de actualización de valor monetario previsto en el Código Orgánico Tributario, [de 2001, aplicable en razón del tiempo] para ir a la par con el valor real del dinero. Así se declara.

(…)

Así las cosas, y dado el carácter eminentemente resarcitorio de los intereses moratorios consagrados en el citado artículo 66 del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente en razón del tiempo] ante la demora del contribuyente o responsable en cumplir con sus obligaciones pecuniarias para el Tesoro Nacional (…) resulta forzoso para esta Alzada Administrativa confirmar los intereses exigidos por la Administración Tributaria Regional en el cuerpo del acto administrativo objeto del presente Recurso Jerárquico, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. F. 763.490,52. Así se declara. (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

Por  disconformidad  con  la  prenombrada  decisión  administrativa,   en fecha 6 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, S.A., interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual expuso lo siguiente:

Previamente, expresó que su representada tiene como actividad principal desarrollar las operaciones y actividades relacionadas con el Proyecto de Cerro Negro, detalladas en el Convenio de Asociación suscrito entre Lagoven Cerro Negro (ahora PDVSA Cerro Negro), Mobil Producción e Industrialización de Venezuela INC (Mobil Cerro Negro, LTD.), y Veba Oil Venezuela Orinoco (ahora Veba Oil Cerro Negro), de fecha 28 de octubre de 1997.

En tal sentido, el Convenio de Asociación indica que las participantes (empresas antes identificadas) pueden nombrar un ejecutor del proyecto y para ello, deben usar como modelo el contrato de operación conforme al cual, el operador actuará por nombre y cuenta de los participantes.

Asimismo, señaló que la figura del operador fue prevista en el relativo convenio en virtud de las condiciones aprobadas por el Congreso Nacional (hoy Asamblea Nacional), tal como se indica en su publicación efectuada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.224 del 10 de junio de 1997, evidenciándose -a su decir- que el operador responde a una estructura organizativa aprobada por el Órgano Legislativo a los efectos de llevar a cabo de la mejor manera, la explotación de los crudos de la faja, pero en ningún momento es una empresa prestadora de manera regular de servicios a terceros.

En atención al convenio citado, destacó que su mandante actuó por nombre y cuenta de los participantes y no en nombre propio, conforme a la cláusula 2.1 del aludido convenio de operaciones, por lo que todos los efectos jurídicos recaen en los participantes y en ningún momento en la recurrente, reflejando el convenio de operación que la empresa fiscalizada es una especie de gestor de todos los negocios de los participantes en el proyecto y actúa por cuenta de ellos.

Con respecto a los supuestos vicios del acto administrativo impugnado enunciaron los siguientes alegatos:

i)          Falso supuesto de hecho.

En primer lugar, arguyó la existencia de un falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria calificó “(…) erróneamente los hechos que motivaron su actuación, ya que [su] mandante no renunció a su derecho a la defensa cuando se allanó parcialmente y con reservas al reparo sino que por el contrario, ejerce el derecho a la defensa cuando conjuntamente con la declaración sustitutiva presentó su Escrito de Allanamiento (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

En tal sentido, destacó que “(…) no niega la existencia de la ‘deuda tributaria’ sino de la procedencia de la multa y de los intereses moratorios en virtud de que el Fisco Nacional no se vio afectado por la ‘falta de pago’, pues tal como lo exponemos en el Escrito de Allanamiento y en el Recurso Jerárquico, este (sic) pago fue realizado por [Mobil Cerro Negro, LTD.,] con motivo de un error en el que incurrieron ambas contribuyentes, [y] sin que el error empobreciera al Fisco Nacional (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Por consiguiente, su representada “(…) nunca renunció a su derecho a la defensa cuando pagó parcialmente el reparo, sino que con ello demostró la buena fe con la que act[uó] y su intención de actuar ajustada a derecho (…)”. (Añadido de esta Máxima Instancia).

ii)             “(…) vicio de falso supuesto cuando desestima el error de hecho excusable como eximente de la responsabilidad por ilícitos tributarios (…)”.

Igualmente, alegó que la Administración Tributaria incurrió en el aludido vicio al desestimar el error de hecho excusable como eximente de la responsabilidad por ilícitos tributarios, ya que, la sociedad de comercio Mobil Cerro Negro, LTD., “(…) facturó equivocadamente los cargos indirectos que debía facturar [Operadora Cerro Negro, S.A.] y de la fiscalización que realizó el SENIAT, se evidencia que [Mobil Cerro Negro, LTD.,] pagó el impuesto correspondiente. Por ello, [su] mandante considera que había quedado evidenciado el error en que incurrieron las partes cuando facturaron equivocadamente los cargos indirectos (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

En el mismo orden de ideas, señaló que “(…) el error de hecho también se puede evidenciar del texto del Acta de Reparo. Esto es así, porque la constitución de [la empresa actora] tiene como origen la suscripción de un Contrato de Asociación de fecha 28 de septiembre de 1997, por parte de Lagoven, S.A., (que luego pasa a ser PDVSA Cerro Negro, S.A.), Mobil Corporación y Veba Oil & Gas (en lo sucesivo denominados en conjunto ‘Participantes’). De acuerdo a lo establecido en el Contrato de Asociación, el día 20 de noviembre de 1997, el proyecto sería operado por una empresa del grupo Exxonmobil, y por tal motivo se constituye la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, C.A., quien se encargará de dirigir, coordinar y supervisar las actividades relacionadas con el Proyecto Cerro Negro bajo la supervisión de los inversionistas de dicho proyecto (…)”. (Agregado de este Alto Juzgado).

Ante lo antes expuesto, arguyó que su mandante “(…) actúa como agente para y por cuenta de los Participantes, razón por la cual no tiene operaciones comerciales y/o industriales propias; por lo que, recibe el financiamiento directo de los Participantes para poder sufragar los gastos correspondientes a las operaciones que realiza en nombre de los Participantes. Una parte de esos ingresos de [la contribuyente] es definido en el contrato de asociación y de operación como ‘Cargos Indirectos’, y ha debido ser contabilizado así por [la recurrente] (…)”. (Añadidos de esta Sala).

Sobre este particular sostuvo que su representada “(…) incurrió de buena fe en un error de hecho que no afectó al Fisco Nacional, porque Mobil Cerro Negro, LTD declaró y pagó los impuestos correspondientes por concepto de cargos indirectos derivados del Convenio de Asociación y el Convenio de Operación  (…)”.

iii)      Falso supuesto de hecho por la disminución ilegítima de ingresos tributarios.

Por otra parte, indicó que los artículos 111 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, se refieren a la sanción de multa correspondiente a los contribuyentes que causen disminución ilegítima de los ingresos tributarios, por cuanto, “(…) no ocurre una disminución ilegítima de los ingresos tributarios. Esto es así, porque el tributo omitido fue pagado por error por una de las Participantes (…)”.

Aseguró que no procede la multa del diez por ciento (10%) del supuesto tributo omitido, a pesar de que “(…) no computara un ingreso y en consecuencia no pagará el tributo correspondiente, esta situación no causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios (…)”.

iv)      Improcedencia de los intereses moratorios.

En vista de los alegatos antes expuestos arguyó la improcedencia de los intereses moratorios determinados a cargo de la contribuyente, toda vez que sería un ajuste económico injustificado, pues se aplicó una norma equivocada.

v)        Solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

Aunado a los alegatos expuestos en el recurso contencioso tributario, requirió al Tribunal a quo la suspensión de los efectos de la Resolución     Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 (acto administrativo impugnado), del 21 de octubre de 2008, notificada en fecha 30 de marzo de 2009, dictada por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo.

Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en consecuencia, sea anulado el acto administrativo impugnado.

II

DECISIÓN APELADA

 

Mediante la sentencia definitiva Nro. 2254 del 25 de septiembre de 2017, Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, S.A., en los términos siguientes:

 “(…)

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil OPERADORA CERRO NEGRO, S.A., en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) del falso supuesto en que incurre la administración tributaria cuando afirma que el pago parcial que realizó [Operadora Cerro Negro, S.A.] es una renuncia expresa al derecho a la defensa, ii) del falso supuesto que incurre la administración tributaria cuando desestima el error de hecho excusable como eximente de la responsabilidad por ilícitos tributarios, iii) del falso supuesto en que incurre la administración tributaria al afirmar que la multa procede independientemente de la inexistencia de disminución ilegitima de los ingresos del fisco nacional, y iv) del falso supuesto en que incurre la administración tributaria cuando afirma que si procede el cobro de intereses moratorios en el presente caso.

Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

DEL FALSO SUPUESTO EN QUE INCURRE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CUANDO AFIRMA QUE EL PAGO PARCIAL QUE REALIZO OCN ES UNA RENUNCIA EXPRESA AL DERECHO A LA DEFENSA.

(…Omissis…)

En primer lugar, se discute que la Administración Tributaria incurre en el vicio de falso supuesto al haber calificado erróneamente los hechos que motivaron su actuación, ya que su mandante no renuncio a su derecho a la defensa cuando se allano parcialmente y con reservas al reparo sino que por el contrario, ejerce el derecho a la defensa cuando conjuntamente con la declaración sustitutiva presento su Escrito de Allanamiento, considera esta juzgadora que el procedimiento utilizado para la práctica sobre la aceptación del pago utilizada por la Administración Tributaria no pretende violación a la defensa, no creo indefensión a la contribuyente, en consecuencia se desestima dicho alegato formulado por la recurrente. Así se declara.

DEL FALSO SUPUESTO QUE INCURRE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA CUANDO DESESTIMA EL ERROR DE HECHO EXCUSABLE COMO EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD POR ILICITOS TRIBUTARIOS.

(…Omissis…)

La recurrente fundamenta su pretensión, alegando la improcedencia de las sanciones por error de hecho excusable eximentes de responsabilidad y la improcedencia de las sanciones impuestas, circunstancias que este Tribunal pasa a analizar:

Así las cosas, manifiesta el error de hecho y de derecho excusable en virtud de que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al constatar unos hechos que en verdad ocurrieron, verificándose el incumplimiento de un deber formal.

(…Omissis…)

De lo anterior se infiere que la recurrente está reconociendo de sus propios ilícitos ‘(…) se evidencia que MCN facturo equivocadamente los cargos indirectos que debía facturar [Operadora Cerro Negro, S.A.] y de la fiscalización que realizo el SENIAT, se evidencia que [Mobil Cerro Negro LTD] pago el impuesto correspondiente. Por ello, [su] mandante considera que había quedado evidenciado el error en que incurrieron las partes cuando facturaron equivocadamente los cargos indirectos e insistimos sin que este error empobreciera al Fisco Nacional. Esto es, que [Operadora Cerro Negro, S.A.] incurrió en un error de hecho excusable que es una circunstancia que exime de la responsabilidad de ilícitos tributarios...’

Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso no existe error de hecho, ya que la recurrente tuvo noción del acontecimiento, ni tampoco error de derecho, por cuanto la misma tenía conocimiento sobre la aplicación de las normas legales, y sobre la obligación de cumplir con los deberes formales que estipula la Ley. Además, para ello se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

(…Omissis…)

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe ni error de hecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente lo esgrimido por la recurrente; lo que justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

DEL FALSO SUPUESTO EN QUE INCURRE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA AL AFIRMAR QUE LA MULTA PROCEDE INDEPENDIENTEMENTE DE LA INEXISTENCIA DE DISMINUCION ILEGITIMA DE LOS INGRESOS DEL FISCO NACIONAL.

La contribuyente alega que [Operadora Cerro Negro, S.A.] afirma que no procede la multa del 10% del supuesto tributo omitido porque a pesar que [Operadora Cerro Negro, S.A.] no computara un ingreso y en consecuencia no pagara el tributo correspondiente, esta situación no causo una disminución ilegitima de los ingresos tributarios. Y, cuando el SENIAT reitera la imposición de la multa afirmando en la Resolución Impugnada que la sanción tipificada en el artículo 111 es aplicable en virtud de que [Operadora Cerro Negro, S.A.] no elaboro su declaración jurada de rentas de conformidad con la Ley de Impuesto sobre la Renta, se hace evidente que incurre en una equivocada interpretación y aplicación de norma, además señalo que la Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital pretende aplicar en abierta contravención a los principios constitucionales de irretroactividad y legalidad de las Leyes, y así lo confirma la Gerencia General de Servicios Jurídicos, la disposición contenida en la parte in fine del parágrafo segundo del artículo 94 del COT, lo cual determina, en el caso concreto, un incremento absolutamente contrario a derecho, de la sanción pecuniaria impuesta a su mandante, pues al aplicarse al valor vigente de la unidad tributaria para el momento del pago, por lo tanto la Administración Tributaria señala que, ‘(…) la empresa recurrente no elaboro su declaración jurada de rentas primigenia de conformidad con las normas de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento, que obligan a determinar y pagar el tributo sobre la totalidad de sus enriquecimientos netos y disponibles para el año gravable, incurriendo en consecuencia en el ilícito material tipificado y sancionado en el articulo 111 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario vigente’.

(…Omissis…)

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el artículo 111 (Parágrafo Segundo) del Código Orgánico Tributario vigente, relativa a los Ilícitos Materiales, en concordancia con la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 94 eiusdem, se puede Observar que al aplicar el porcentaje correspondiente a la infracción cometida, el resultado obtenido es exactamente el porcentaje aplicado, sin exceder lo previsto en la norma, incluso el valor en unidades tributarias determinado para el momento del pago, pudiera pensarse que hay una desproporción que excede lo previsto en la norma; pero no es así, lo que sucede es que a medida que transcurre el tiempo desde que el contribuyente o responsable debió pagar la sanción, hasta la fecha efectiva del pago, ha habido un impacto inflacionario, que debe ser corregido a través de la aplicación de la unidad tributaria 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de legalidad, como contrariamente asienta la recurrente, en consecuencia se desestiman los alegatos al respecto y se confirma la unidad tributaria aplicada al caso de autos. Así se decide.

DEL FALSO SUPUESTO EN QUE INCURRE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA CUANDO AFIRMA QUE SI PROCEDE EL COBRO DE INTERESES MORATORIOS EN EL PRESENTE CASO.

Por último, rechaza la contribuyente la procedencia de los intereses moratorios liquidados, por cuanto a su decir, los mismos no resultan aplicables ‘(…) no estando firme el reparo por el supuesto impuesto dejado de pagar, mal puede entonces pretender la Administración Tributaria el pago de intereses moratorios sobre cantidades de dinero que no se encuentran liquidas y no son exigibles...’.

(…Omissis…)

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria surgida durante los períodos en que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento del lapso establecido para declarar y enterar el impuesto objeto de retención. Por lo tanto, procede la determinación de los referidos intereses. Así se declara (…)”. (Sic). (Subrayado y negrillas de la cita). (Añadidos de esta Alzada).

 

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, el Tribunal de mérito declaró lo siguiente:

“(…)

V

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente OPERADORA CERRO NEGRO, S.A., contra la Resolución Nº GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declaro Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por la mencionada contribuyente en fecha 12 de diciembre de 2007, y en consecuencia se confirmo el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Parcial del Reparo y Pago del Tributo Omitido Nº GRTICE-RC-DFMH-028/2007-35-4339 de fecha 07 de Noviembre de 2007, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT y sus correlativas Planillas de Liquidación, signadas bajo los siguientes números:

 

Emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT.

(…)”. (Sic). (Negrillas y subrayado de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de marzo 2018, los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, previamente identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio Operadora Cerro Negro, S.A., al fundamentar ante esta Alzada la apelación interpuesta contra el fallo antes transcrito, señalaron lo siguiente:

En primer lugar, alegaron que la Jueza de instancia incurrió en un “falso supuesto de derecho” al confirmar “(…) la multa e intereses moratorios derivados del allanamiento parcial (…)”.

Al respecto, expresaron que “(…) el Tribunal a quo ratificó en la sentencia apelada, el criterio errado sostenido por la Administración Tributaria de acuerdo con el cual, [la empresa Operadora Cerro Negro, S.A.] renunció expresamente a su derecho de hacer uso de medios de defensa, en el momento en que aceptó parcialmente el reparo formulado a través de la figura del allanamiento (…) razón por la cual (basado en ese errado criterio), se concluyó que el procedimiento utilizado por la Administración Tributaria estaba ajustado a derecho y no causó indefensión a [su] representada (…)”. (Interpolados de este Alto Tribunal).

En tal sentido, señalaron que la Sentenciadora de mérito no tomó en consideración “(…) la posibilidad que existe de que al allanarse un contribuyente, evidenciando su buena fe e intención de cumplir con el ordenamiento jurídico, la Administración Tributaria incurra en alguna ilegalidad o error respecto de la procedencia de la sanción impuesta (multa) o de los accesorios de la obligación tributaria aceptada y pagada (intereses moratorios), tal como ocurre en el caso concreto (…)”.

De este modo, destacaron que su “(…) representada no ha negado la existencia de la ‘deuda tributaria’ respecto de la cual se allanó parcialmente, sino la procedencia de la multa y de los intereses moratorios, en virtud de que el Tesoro Nacional no se vio afectado por la ‘falta de pago’ en la que ocurrió      [la contribuyente] (…) dicho pago fue realizado por la empresa MOBIL CERRO NEGRO, LTD (en su condición de empresa Participante del Proyecto Cerro Negro y mandante de [la parte actora]), por un error en el que incurrieron ambos contribuyentes, dada la complejidad de las operaciones, (…) sin que este error empobreciera al Tesoro Nacional (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

Por consiguiente, afirmaron los apoderados judiciales de la contribuyente que la sanción de multa aplicada por concepto de disminución ilegítima de ingresos tributarios es improcedente, pues si bien es cierto que la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, S.A., no registró el ingreso por “cargos indirectos”, el mismo fue declarado y pagado por la empresa Mobil Cerro Negro LTD., por lo que, -a su criterio- incurrió en un error de hecho y derecho excusable que le exime de la responsabilidad penal tributaria.

Asimismo, cuestionaron el fallo apelado por incurrir en un “falso supuesto” al confirmar la sanción de multa “(…) aún cuando no hubo disminución ilegitima de los ingresos del Tesoro Nacional (…)”.

Por tal razón, sostuvieron que “(…) es un requisito indispensable para la aplicación de la multa, que exista una acción u omisión que cause una ‘disminución ilegítima de los ingresos tributarios’ (…)”, de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis.

En efecto, indicaron que “(…) el Impuesto sobre la Renta que según la Administración Tributaria fue omitido por [la recurrente] fue pagado oportunamente por su mandante MOBIL CERRO NEGRO LTD, en su condición de empresa Participante del Proyecto Cerro Negro, es decir, por una de las empresas relacionadas y mandante de [Operadora Cerro Negro, S.A.,] la cual registró y declaró los ingresos como propios, y en consecuencia, pagó el respectivo Impuesto sobre la Renta, hecho éste que no fue ni ha sido negado por la Administración Tributaria, por lo que reiteramos que se       trata de un hecho reconocido que no requiere ser probado (…)”. (Sic). (Agregados de esta Máxima Instancia).

Sobre este particular, concluyeron que “(…) a pesar que [la sociedad anónima actora] no registró el ingreso por ‘Cargos Indirectos’, lo cierto es que dicho ingreso si fue registrado y declarado por su mandante la empresa MOBIL CERRO NEGRO LTD, quien determinó y pago el respectivo Impuesto sobre la Renta derivado de dicho ingreso, situación en virtud de la cual no se causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios al Tesoro Nacional ni daño alguno al mismo (…)”. (Añadido de esta Sala).

Por otra parte, alegaron que el pronunciamiento del Tribunal de       instancia adolece del vicio de “falso supuesto de derecho” en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, al confirmar “(…) los intereses moratorios que nunca se causaron (…)”, ya que “(…) únicamente se producirán en aquellos casos en los cuales no haya habido pago o se haya pagado con retraso la obligación tributaria (…)”, por lo tanto, “(…) dicho daño nunca ocurrió en el caso concreto, ya que el Impuesto sobre (sic) la Renta fue oportunamente declarado y pagado por MOBIL CERRO NEGRO LTD, en su condición de empresa Participante del Proyecto Cerro Negro y mandante (…)” de la prenombrada contribuyente.

En este sentido, manifestaron que “(…) el deber que reconoce el artículo 186 del Código Orgánico Tributario [de 2001, vigente ratione temporis] en cabeza de la Administración Tributaria, debe ser analizado en concordancia con lo previsto en el artículo 66 del mismo Código, el cual condiciona el nacimiento de los intereses moratorios a la existencia de un daño ocasionado al Tesoro Nacional, con motivo de la mora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias (…)”. (Interpolado de esta Alzada).

Con base en las consideraciones expuestas, los apoderados judiciales de la prenombrada recurrente, solicitaron que sea declarada con lugar la apelación, y se estime con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 5 de abril de 2018, el abogado Miguel Saldivia, antes identificado, en su carácter de representante judicial del Fisco Nacional, dio contestación a la apelación interpuesta por los representantes judiciales de la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, S.A., en los términos siguientes:

Como punto previo, la representación fiscal señaló que “(…) aun cuando los apoderados judiciales de la Contribuyente en el escrito de fundamentación presentado, dividen sus defensas en tres puntos, las mismas giran alrededor de un solo alegato principal que se repite una y otra vez para tratar de desvirtuar la sanción y los intereses moratorios (…) por lo que, a los fines de la economía y celeridad procesales, esta representación procede a dar una sola respuesta que engloba a los tres (…)”. (Sic).

Con respecto a la figura del allanamiento destacó que “(…) en materia tributaria se encuentra prevista en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario [de 2001,] aplicable ratione temporis. Por su parte, el artículo 186 eiusdem, pauta el procedimiento a seguir en el caso que exista la anuencia del Contribuyente (ya sea ésta total o parcial) respecto de los reparos efectuados por la Administración Tributaria (…)”. (Corchetes de esta Superioridad).

A tal efecto, “(…) existe el reconocimiento expreso por parte de la Contribuyente de que debe una cantidad (en este caso impuesto omitido) a favor del sujeto activo de la relación jurídico tributaria por lo que presenta una declaración sustitutiva y paga la suma determinada, o una porción de ésta (…)”.

Con relación a la eximente de responsabilidad penal invocada por la contribuyente, expresó que no aportó “(…) medio de prueba alguno que evidenciara el error invocado, para así determinar que el mismo era efectivamente excusable (…)”.

Con base en lo anteriormente expuesto, el apoderado judicial del Fisco Nacional solicitó a esta Alzada que  en  el  supuesto  negado  de  que  declare  con lugar la apelación, se exima del pago de las costas procesales a su representada, por haber tenido suficientes motivos racionales para litigar y en aplicación del criterio fijado por la  Sala  Constitucional  en  la  sentencia  Nro. 1238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez, reiterado por la Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 00113 de  fecha  3 de febrero de 2010, caso: CITIBANK, C.A., entre otras.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse acerca de la apelación formulada por la representación en juicio de la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro S.A., contra  la  sentencia  definitiva  Nro. 2254 del 25 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 del 21 de octubre de 2008, notificada en fecha 30 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Vistos los términos de la decisión judicial apelada y examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la recurrente y las defensas esgrimidas por el Fisco Nacional, esta Sala observa que la controversia se circunscribe a determinar: i) Falso supuesto de derecho “en que incurre la sentencia apelada con relación a la multa e intereses moratorios derivados del allanamiento parcial”; ii) la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, por incurrir la contribuyente en error de hecho y de derecho excusable; y iii) la procedencia de la multa y los intereses moratorios a cargo de la recurrente.

Ahora bien, previamente esta Sala debe advertir que a través de Auto para Mejor Proveer Nro. AMP-093 del 2 de agosto de 2018, le fue solicitado al Gerente General de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la remisión del expediente administrativo debidamente certificado y foliado, otorgándole a tal efecto un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la última de las notificaciones practicadas.

Sin embargo, el 14 de febrero de 2019, esta Sala dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el auto supra descrito, sin que el Fisco Nacional haya consignado lo solicitado.

Al respecto, este Máximo Tribunal ha sostenido que la falta de consignación del expediente administrativo por parte de la Administración Tributaria, tanto en sede contencioso-administrativa como contencioso-tributaria, no conlleva una presunción favorable a la pretensión del recurrente (en los recursos de nulidad), por lo que, la falta de expediente administrativo no releva la carga de sustentar las respectivas afirmaciones de hecho [Vid., sentencia de esta Sala Nro. 01257 del 12 de julio de 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A., posteriormente ratificada en los fallos Nros. 00480 y 00076 del 22 de abril de 2009 y 20 de enero de 2011, casos: Tecniauto, C.A., y Cemex Venezuela, S.A.C.A (antes Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A.), respectivamente].

En razón de lo antes expuesto, esta Superioridad decidirá de acuerdo a los elementos que cursan en las actas procesales y el ordenamiento jurídico aplicable al caso de autos (Vid., sentencias de este Alto Tribunal Nros. 01032 y 00870, de fechas 22 de septiembre de 2015 y 1 de agosto de 2017, casos: Del Sur Banco Universal, C.A., y Consorcio Credicard, C.A., respectivamente). Así se establece.

Delimitada como ha quedado la litis, pasa esta Alzada a decidir y, al efecto, observa:

i) Falso supuesto de derecho “en que incurre la sentencia apelada con relación a la multa e intereses moratorios derivados del allanamiento parcial”.

Conforme a este punto, la representación judicial de la contribuyente, alegó que la Jueza de instancia incurrió en una errada interpretación de la ley al confirmar “(…) la multa e intereses moratorios derivados del allanamiento parcial (…)”, por cuanto, “(…) el Tribunal a quo ratificó en la sentencia apelada, el criterio errado sostenido por la Administración Tributaria de acuerdo con el cual, [la sociedad mercantil] renunció expresamente a su derecho de hacer uso de medios de defensa, en el momento en que aceptó parcialmente el reparo formulado a través de la figura del allanamiento (…) razón por la cual (basado en ese errado criterio), se concluyó que el procedimiento utilizado por la Administración Tributaria estaba ajustado a derecho y no causó indefensión a [su] representada (…)”. (Interpolados de este Alto Tribunal).

Asimismo, sostuvo “(…) la posibilidad que existe de que al allanarse un contribuyente, evidenciando su buena fe e intención de cumplir con el ordenamiento jurídico, la Administración Tributaria incurra en alguna ilegalidad o error respecto de la procedencia de la sanción impuesta (multa) o de los accesorios de la obligación tributaria aceptada y pagada (intereses moratorios), tal como ocurre en el caso concreto (…)”.

Con respecto al denunciado vicio de falso supuesto de derecho esta Máxima Instancia se ha pronunciado en numerosas ocasiones para señalar que éste se configura cuando el Juzgador fundamenta su actuación en una norma que no es aplicable al caso concreto que se examine, o cuando le da un sentido que aquella no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del fallo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar en cada caso si el dictamen guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la declaratoria en él contenida. (Vid., sentencias de esta Sala Nros. 00039, 00618, 00278 y 00615 de fechas 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012 y 3 de junio de 2015, casos: Alfredo Blanca González, Shell de Venezuela S.A., Automóviles el Marqués III, C.A. y Alerta Vigilancia Privada, S.A., respectivamente).

Visto lo anterior, debe esta Superioridad transcribir el artículo 185 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, cuyo tenor es el siguiente:

“(…)

Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada (…)”.

En atención a la norma supra transcrita se evidencia la obligatoriedad para la Administración Tributaria al momento de emitir el “Acta de Reparo” de emplazar al sujeto pasivo para que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, presente la declaración omitida o modifique la declaración presentada y pague la diferencia de tributo determinada.

Bajo este orden de ideas, el artículo 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente ratione temporis, establece los efectos de la aceptación parcial del reparo, con respecto a la multa por contravención establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 111 eiusdem sobre la parte aceptada y pagada, que establecen lo siguiente:

“Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido”.

(…Omissis…)

“Artículo 186: Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento.

En los casos en que el contribuyente o responsable se acoja parcialmente al reparo formulado por la Administración Tributaria, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código, sólo se aplicará a la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada, abriéndose el Sumario al que se refiere el artículo 188, sobre la parte no aceptada.

Parágrafo Único: Las cantidades liquidadas por concepto de intereses moratorios se calcularán sin perjuicio de las diferencias que resulten al efectuarse el pago del tributo o cantidad a cuenta de tributos omitidos”. (Destacados de la Sala).

Las normas antes transcritas establecen que presentada la declaración omitida o rectificada la que fue presentada, y pagado el impuesto omitido dentro del lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del Acta de Reparo, la Administración Tributaria mediante Resolución procederá a: i) calcular los intereses moratorios, ii) imponer la sanción de multa del diez por ciento (10%) del tributo omitido, iii) así como las demás sanciones de multa de ser el caso, por ejemplo, las correspondientes a ilícitos formales, con lo cual pondrá fin al procedimiento determinativo. (Vid., fallo de esta Sala Nro. 01008 del 6 de octubre del 2016, caso: Operadora Cerro Negro, S.A).

A tal efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza del allanamiento total o parcial de los reparos formulados por la Administración Tributaria, a través del fallo Nro. 00374 de fecha 5 de abril de 2016, caso: Distribuidora Nelipe, S.R.L., ratificado por la sentencia Nro. 00300 del 15 de marzo de 2018, caso: Mialer Inversiones, C.A., que estableció lo siguiente:

“(…)

Por otra parte, puede suceder que el contribuyente o responsable de la obligación tributaria no se allane a la determinación contenida en el acta de reparo, o lo haga en forma parcial, casos en los cuales se abrirá el sumario administrativo: aún ante la falta de presentación del escrito de descargos respectivo; sin embargo, en el supuesto de aceptación o allanamiento parcial, el sumario se abrirá sobre la parte no aceptada.

Asimismo, la legislación permite -en ambos casos- que se pueda presentar el escrito de descargos, exponiendo lo que considere pertinente, y culminando el procedimiento con la emisión de la resolución culminatoria del sumario administrativo.

Ahora bien, sobre lo que debe entenderse por aceptación o allanamiento al reparo, este Máximo Tribunal estableció mediante sentencia N° 00374 del 5 de abril de 2016, caso: Distribuidora Nelipe, S.R.L., lo siguiente:

 

‘A la luz de tales razonamientos, esta Máxima Instancia estima pertinente realizar algunas disertaciones sobre la figura de la ‘aceptación’ en el marco del Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la obligación tributaria. Al respecto, es necesario destacar las disposiciones contenidas en los artículos 185 y 186 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, cuyo tenor es el siguiente:

(…)

De las normas aludidas se desprende que ante la aceptación total del reparo fiscal por parte del sujeto pasivo, éste debe: i) presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y ii) pagar la diferencia de impuesto determinada. De ello dejará constancia la Administración Tributaria mediante Resolución con la cual culminará el procedimiento de fiscalización, en la que su vez liquidará los intereses moratorios y aplicará la sanción preceptuada en el artículo 111, Parágrafo Segundo del referido Código, así como las demás sanciones a que hubiere lugar’ (…)”.

En tal sentido, esta Alzada advierte que en fecha 29 de agosto de 2007, la sociedad de comercio Operadora Cerro Negro, S.A., fue notificada del contenido del Acta de Reparo Nro. GRTICE-RC-DFMH-028/2007-33 de fecha 29 de agosto de 2007, dictada por la Administración Tributaria, mediante la cual dejó constancia de las objeciones fiscales al no declarar el ingreso por: i) “cargos indirectos”, por la cantidad de Doscientos Noventa y Nueve Millones Quinientos Ocho Mil Trescientos Setenta Un bolívares con Doce Céntimos (Bs. 299.508.371,12), reexpresados en Un Céntimo de Bolívar (Bs. 0,01), y ii) “Omisión de Ingresos por concepto de cargos indirectos derivados del Convenio de Asociación”, por la cantidad de Siete Mil Novecientos Ocho Millones Cuatrocientos Setenta y Seis Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 7.908.476.132,90), hoy en Un Centimo de Bolívar (Bs. 0,01),

Seguidamente, el 19 de septiembre de 2007 la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente presentó ante la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “escrito de allanamiento parcial” mediante el cual aceptó la objeción fiscal denominada como “Omisión de ingresos por concepto de cargos indirectos derivados del convenio de asociación” y rechazó el ingreso por “cargos indirectos”, por cuanto, “(…) dicho ingreso si fue registrado y declarado por su mandante la empresa MOBIL CERRO NEGRO LTD (…)”.

En concordancia con lo antes expuesto, es necesario destacar que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente se observa que no cursan elementos probatorios suficientes para respaldar la afirmación del sujeto pasivo relativa al hecho de que la sociedad mercantil Mobil Cerro Negro LTD., fue quien registró y declaró como propios los ingresos objetados y pagó el impuesto. Del mismo modo, no constan en autos pruebas de donde se desprenda que la Administración Tributaria haya reconocido la situación presentada con relación a los ingresos por concepto de “cargos indirectos”, en consecuencia esta Alzada concuerda con la imposición de sanción de multa a la sociedad mercantil recurrente, por consiguiente, resulta improcedente el vicio de falso supuesto de derecho incoado por la representación judicial de la contribuyente, por lo que se confirma en este punto el fallo recurrido. Así se decide.

ii) La procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, por incurrir en error de hecho y de derecho excusable.

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil accionante invocaron la circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, consistente en el error de hecho y derecho excusable, prevista en el artículo 85, numeral 4  eiusdem, ya que, no registró el ingreso por concepto de “cargos indirectos”, no obstante, “(…) dicho ingreso si fue registrado y declarado por su mandante la empresa MOBIL CERRO NEGRO LTD, quien determinó y pagó el respectivo Impuesto sobre la Renta derivado de dicho ingreso, situación en virtud de la cual no se causó una disminución ilegítima de los ingresos tributarios al Tesoro Nacional ni daño alguno al mismo (…)”. (Sic).

Al respecto, esta Sala estima necesario transcribir el contenido del mencionado artículo 85, numeral 4, del referido Código, que dispone lo siguiente:

“Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

 1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios”. (Destacado de esta Superioridad).

Sobre la aludida disposición normativa, este Alto Tribunal reiteradamente ha considerado que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la Ley, o en errores de su apreciación que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la Ley Tributaria. (Vid., sentencias números 00297, 00794 y 00692 de fechas 15 de febrero de 2007, 28 de julio de 2010 y 7 de julio de 2016, casos: Bayer de Venezuela S.A., C.A. Editora El Nacional y Consolidadores de Carga Priserca, C.A., respectivamente).

De lo expuesto por la representación judicial de la sociedad de comercio Operadora Cerro Negro, S.A., esta Superioridad advierte que la prenombrada contribuyente incurrió en la conducta contenida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, al omitir declarar los ingresos percibidos por concepto de “cargos indirectos”, a pesar de encontrarse en conocimiento del ordenamiento jurídico tributario aplicable, asimismo, se evidencia que dichos alegatos no desvirtúan el hecho generador de la responsabilidad penal tributaria derivada de la “disminución ilegítima de los ingresos tributarios” por lo tanto, es improcedente la referida eximente y se confirma el pronunciamiento de la Jueza de instancia sobre este particular. Así se declara.

iii) La procedencia de los intereses moratorios a cargo de la recurrente.

La representación judicial de la parte actora, expresó que “(…) los intereses moratorios, únicamente se producirán en aquellos casos en los cuales no haya habido pago o se haya pagado con retraso la obligación tributaria (…)”, por lo que, “(…) dicho daño nunca ocurrió en el caso concreto, ya que el Impuesto sobre la Renta fue oportunamente declarado y pagado por MOBIL CERRO NEGRO LTD, en su condición de empresa Participante del Proyecto Cerro Negro y mandante (…)” de la prenombrada contribuyente.

Con objeto de verificar la procedencia de los intereses moratorios determinados a cargo de la contribuyente, esta Sala Político-Administrativa aprecia que en el caso bajo estudio los intereses moratorios determinados por el ente exactor, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a un punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes”.

De la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo que éstos se causan automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en la Ley, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de su pago. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00230 del 1° de marzo de 2018, caso: Radio Caracas Televisión RCTV, C.A.).

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera. Así pues, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido el pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, posición que fue sostenida por el Tribunal a quo. (Vid., fallo de este Alto Tribunal Nro. 00652 de fecha 7 de junio de 2018, caso: Corporación Angel’s Internacional, C.A.).

En ese orden de ideas, constata esta Sala que el pronunciamiento del Tribunal de instancia estuvo ajustado a derecho en virtud del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, en armonía con los artículos 111 y 186 eiusdem, al determinar la procedencia de los intereses moratorios derivados de la falta de declaración de los “cargos indirectos” concernientes a la declaración del impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal comprendido desde el 1° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005, asimismo, tal como fue expresado en el presente fallo  sobre la presente causa la contribuyente ocasionó una “disminución ilegítima de los ingresos tributarios”, en consecuencia, son procedentes los intereses moratorios a cargo de la prenombrada sociedad mercantil, se desestima el alegato relativo a este punto y se confirma el fallo apelado. Así se establece.

En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, debe esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva Nro. 2254 del 25 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirma. Así se decide.

En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Operadora Cerro Negro, S.A., contra la Resolución      Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 del 21 de octubre de 2008, notificada el 30 de marzo de 2009, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual queda firme. Así se declara.

En atención a la declaratoria anterior, se condena en costas procesales a la prenombrada sociedad mercantil recurrente, por un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, en virtud de haber sido totalmente vencida en el referido recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020.  Así se establece.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución in comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil OPERADORA CERRO NEGRO, S.A., contra la sentencia definitiva Nro. 2254 del 25 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la cual se CONFIRMA.

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la prenombrada sociedad de comercio, contra la Resolución Nro. GGSJ-GR-DRAAT-2008-70-865 de fecha 21 de octubre de 2008, notificada en fecha 30 de marzo de 2009, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), la cual queda FIRME.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la prenombrada contribuyente, por un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Procurador General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil veintiuno (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.

 

La Presidenta –Ponente, MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		La Vicepresidenta, BARBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, INOCENCIO ANTONIO FIGUEROA ARIZALETA
		El Magistrado, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil veintiuno, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00280.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA