Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. N° 2009-0569

Mediante Oficio N° 7.878 de fecha 2 de julio de 2009, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con el Nro. AP41-U-2005-000837 (nomenclatura del aludido Tribunal) contentivo de las apelaciones ejercidas el 3 de noviembre de 2008, por la abogada Rebeca Catan Barut (INPREABOGADO Nro. 23.221), actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., antes denominada La Margarita Entidad de Ahorro y Préstamo, anteriormente domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo Mariño del estado Bolivariano Nueva Esparta, actualmente domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida por Acta inscrita en el Registro Público del Municipio Autónomo Mariño del estado Nueva Esparta el 28 de noviembre de 1966, bajo el número 73, folios 126 al 129, Protocolo Primero, Tomo Segundo, transformada en Banco Universal por fusión del patrimonio a Banco Canarias de Venezuela, C.A., conforme autorización de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por Resolución N° 215-02 de fecha 13 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.569 del día 13 de noviembre de 2002, según se evidencia de asamblea extraordinaria celebrada el 31 de marzo de 2004, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (hoy Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda), bajo el número 87, Tomo 892-A, el 06 de abril de 2004; representación que consta en documento poder inserto al folio 106 al 110 de la pieza N° 1 del expediente; y la abogada Rebeca Ferraguti (INPREABOGADO N° 46.916), actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República, en representación del FISCO NACIONAL (según se evidencia en documento poder cursante en los folios 920 y 921 del expediente judicial), contra la sentencia definitiva N° 028/2008 dictada por el Juzgado remitente el 29 de febrero de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, el 29 de septiembre de 2005, por los abogados Sulirma Vallenilla de Navarro y Rebeca Catán Barut (INPREABOGADO Nros. 23.462 y 23.221, respectivamente), actuando como representantes judiciales de la referida contribuyente, según se evidencia del documento poder antes descrito.

Dicho medio de impugnación fue interpuesto contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588 de fecha 9 de agosto de 2005 (notificada en fecha 11 de agosto de 2005), emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, contra la Resolución (Sumario Administrativo) N° GCE-SA-R-2004-006, de fecha 30 de enero de 2004 (debidamente notificada el 4 de marzo de 2004) emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, que confirmó parcialmente el contenido del acta fiscal N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 de fecha 07 de febrero de 2003, levantada por la fiscalización practicada a la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, en la que se realizaron objeciones fiscales a la referida contribuyente por los siguientes montos y conceptos:

“(…)

1.- En su condición de Agente de Retención:

Ejercicio Fiscal	Sanción Articulo C.O.T. 1994	Sanción Articulo 99 C.O.T. 1994	Sanción Articulo 101 C.O.T. 1994	Concurrencia  Articulo 74 C.O.T. 1994
01/7/1998 Al 30/6/1999	17.813.159,07	26.256.555,99	3.141.781,11	36.734.025,18
[Actualización monetaria]			[Bs. 0,01]

 

Ejercicio Fiscal	Responsabilidad Solidaria Agente de retención-Impuesto Artículo 28 C.O.T. 1994 (Bs.)	Intereses Moratorios Articulo 59 C.O.T. 1994 (Bs.)
01/7/1998 Al 30/6/1999	28.053.504,00	1.037.902,00
[Actualización monetaria]		[Bs. 0,01]

2.- En su condición de contribuyente del Impuesto Sobre la Renta:

Ejercicio Fiscal	Multa Articulo 108 C.O.T. 1994
01/7/1998 Al 30/06/1999	Bs. 199.800,00 (27 U.T. X Bs. 7.400,00)

 (…)”. (Folios 173 y 174 del cuaderno separado del expediente judicial) (Agregados de esta Máxima Instancia).

Según se evidencia en auto de fecha 15 de abril de 2009, el Tribunal a quo oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas por el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente y la representación de la República, remitiendo el expediente a esta Sala Político-Administrativa, adjunto al precitado oficio.

El 8 de julio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

Posteriormente, el 9 de julio de 2009, las abogadas Elizabeth Barrios Chávez y Belén León Celaya (INPREABOGADO Nros. 70.623 y 14.127, respectivamente), actuando como sustitutas de la Procuraduría General de la República, en representación del FISCO NACIONAL (según se evidencia en documento poder cursante en los folios 990 al 993 de la pieza N° 3 del expediente judicial), presentaron escrito de fundamentación de la apelación, así como consignó expediente administrativo.

En fecha 4 de agosto de 2009, la representación de la República, consignaron escrito solicitando se apertura una articulación probatoria, a los fines que la representación de la contribuyente, demuestre la facultad para desistir del recurso.

Luego, en fecha 6 de agosto de 2009, la abogada Sulirma Vallenilla de Navarro, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., según se evidencia en documento poder cursante en los folios 106 al 110 de la pieza N° 1 del expediente judicial, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

Posteriormente, en fecha 22 de septiembre de 2009, la abogada Sulirma Vallenilla de Navarro, antes identificada, presentó escrito de contestación a la formalización de la apelación presentada por la representante del Fisco Nacional.

Seguidamente, el 29 de septiembre de 2009, la abogada antes identificada, actuando en representación de la contribuyente, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14 de octubre de 2009, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas presentadas por la representación judicial de la contribuyente.

El 12 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación con vista de la diligencia que antecede, declaró concluida la sustanciación del expediente, y acordó su remisión a esta Sala.

Mediante auto del 15 de octubre de 1991, se dio cuenta en Sala, y se fijó el quinto (5°) día de despacho a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.), para el acto de informes.

Igualmente, a través de auto de 28 de enero de 2010, se difirió el acto de informes para el día jueves 11 de noviembre de 2010, a las nueve y media de la mañana (09:30 a.m.).

El 2 de marzo de 2010, las abogadas Elizabeth Barrios Chávez y Belén León Celaya antes identificadas, actuando como sustitutas de la Procuraduría General de la República, en representación del Fisco Nacional, mediante escrito consignó: 1) Gaceta Oficial N° 39.316 de fecha 27 de noviembre de 2009, que contiene la Resolución N° 627.09 de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, que ordenó la liquidación del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A.,                  2) Gaceta Oficial N° 39.317 de 30 de noviembre de 2009, dictada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que resolvió designar los miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., y 3) Gaceta Oficial N° 39.320 de 3 de diciembre de 2009, que contiene la providencia N° 030 de fecha 18 de noviembre de 2009, dictada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, relativa a las normas para la liquidación de Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo, otras Instituciones Financieras y Empresas Relacionadas No Financieras, a los fines que surtan sus efectos legales.

Mediante auto del 20 de julio de 2010, se dejó constancia que la causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de julio de 2010, los ciudadanos Luis Eloy Zarate, Lucinda Xiomara Dávila de la Torre y Miriam Cedeño de Carrion, identificados con las cédulas V- 6.289.355, V- 4.252.184 y V- 4.271.569, respectivamente, en sus caracteres de miembros de la Junta Coordinadora del Proceso de Liquidación, del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., designados por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), solicitaron copias certificadas del expediente.

Posteriormente, el 21 de septiembre de 2017, la abogada Yolanda De Aguilar (INPREABOGADO Nros. 26.590), actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), según se evidencia en documento poder cursante en los folios 1332 al 1340 de la pieza N° 3 del expediente judicial, solicitó se dicte la respectiva sentencia.

El 26 de septiembre de 2017, se dejó constancia que el 24 de febrero de 2017, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal, quedando la Sala integrada de la siguiente manera: Presidente, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; Vicepresidente, Magistrado, Marco Antonio Medina Salas, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero, la Magistrada Eulalia Coromoto Guerrero Rivero, y el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta. Se reasigna la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Mediante diligencias de fechas 2 de julio de 2019, 22 de enero y 20 de octubre de 2020, la abogada Yolanda De Aguilar, antes identificada, en representación a la contribuyente solicitó se profiera la sentencia en la causa.

Posteriormente, el 13 de octubre de 2021, el abogado Rober Augusto García Pulido (INPREABOGADO Nros. 129.945), actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), según se evidencia en documento poder cursante en los folios 9 al 14 de la pieza N° 4 del expediente judicial, solicitó se dicte la respectiva sentencia.

En sesión de Sala Plena del 28 de abril de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reeligió la Junta Directiva de esta Máximo Tribunal, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero; y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, se ratifica la Ponencia a la Magistrada BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO.

Revisadas las actas que integran el expediente, esta Alzada pasa a decidir, conforme a las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

 

Mediante la Providencia Administrativa signada con el alfanumérico GRTICE-RC-DF-0176/2002 de fecha 16 de abril de 2002, sustituida a través de la Resolución Administrativa N° GRTICE-RC-DF-0276/2002 de fecha 4 de junio de 2002 (notificada en fecha 12 de junio de 2002), mediante las cuales se autorizaron a los funcionarios María Luisa Romero Quiroga, Betty Clemente Miranda y Rubén Antonio Ramírez Vásquez, identificados con las cédulas V.- 6.038.704 V- 7.918.614 y V- 6.436.994, respectivamente, adscritas y adscrito al Área de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para realizar fiscalización sobre la contribuyente Banco Canarias de Venezuela C.A., en su condición de contribuyente y agente de retención del impuesto sobre la renta en los ejercicios impositivos 01 de julio de 1998 al 30 de junio de 1999.

El 7 de febrero de 2003, el órgano exactor levantó el “Acta de Reparo” distinguida con las siglas y números GRTICE-RC-DF-0176/2002-31, siendo notificada a la recurrente en esa misma fecha. En la cual, constató que “(…) la fiscalización de los libros legales, declaraciones de rentas estimada y definitiva, planillas de declaración y pago de impuesto retenidos, comprobantes que soportan los registros contables y las cifras mostradas en las declaraciones y cualquier otro documento relacionado con las operaciones realizadas, de cuya revisión fiscal se desprende lo siguiente: la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas para el ejercicio 01-07-1998 al 30-06-1999 presentó una utilidad fiscal antes de ajuste por inflación de Bs. 5.393.362.531,44, la cual se modifica a un enriquecimiento neto gravable de Bs. 8.303.373.336,02 producto de los reparos señalados en la presente Acta, ante lo cual, origina un Impuesto del ejercicio de Bs. 2.816.856.934,25, que al restarles los impuestos a los Activos Empresariales Bs. 257.143.953,63, resulta un impuesto a pagar de Bs. 2.559.712.980,62 (…)”, todos los montos expresados en un céntimo de bolívar (Bs. 0,01), quebrantado lo establecido en los artículos parágrafo octavo del articulo 27 y 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, vigente en razón del tiempo, en consecuencia, conforme lo establece el artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 1994, ratione temporis, la omisión constituye el incumplimiento a los deberes formales, sancionados de acuerdo con el artículo 108 eiudem.

En fecha 8 de abril de 2003, la contribuyente interpuso escrito de descargos contra de la referida “Acta de Reparo”.

En fecha 30 de enero de 2004, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital (SENIAT) dictó la Resolución (Sumario Administrativo) signada con las letras y números GCE-SA-R-2004-006 (debidamente notificada el 4 de marzo de 2004), en la cual se confirmó parcialmente el contenido de la referida Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 de fecha 7 de febrero de 2003.

Contra la mencionada la Resolución (Sumario Administrativo), la empresa de autos, en fecha 6 de abril de 2004, ejerció el recurso jerárquico, el cual fue decidido parcialmente con lugar mediante la “Resolución” signada con el Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588 de fecha 5 de agosto de 2005 (notificada en fecha 11 de agosto de 2005), emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia, determinó a cargo de la contribuyente:

“(…) 1.- Se desestima por improcedencia el alegato de la contribuyente atinente a la prescripción de la sanción que le fuese impuesta en su condición de Agente de Retención del Impuesto Sobre la Renta con base en el contenido del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, sustentando dicho alegato en el contenido del numeral 2 del artículo 77 eiusdem. En consecuencia se ratifica la sanción impuesta a la contribuyente con base en la norma antes indicada.

2.- Se desecha el vicio de inmotivación aducido por la contribuyente con relación a la objeción fiscal que le fuese formulada en su condición de agente de retención del impuesto sobre la renta, por no haber efectuado retenciones sobre pagos realizados a personas jurídicas por concepto de depósitos en cuenta corriente (Bs. 744.765,88), gastos de intereses por depósitos de ahorro (Bs. 2.783.073,58), gastos de intereses por depósitos a plazo fijo  (Bs. 21.478.404,36); objeción fiscal que aquí se confirma. En este mismo orden de ideas, se confirma el impuesto determinado (Bs. 25.006.243,61), en su condición de responsable solidario por los impuestos dejados de retener.

3.- Se desestima por impertinente el argumento de la Contribuyente referente a la improcedencia de la objeción fiscal que le fuese formulada en su condición de agente de retención por haber retenido impuesto para el mes de agosto de 1998, por la cantidad total de Bs. 1.047.260,37, sobre pagos o abonos en cuenta por concepto de gastos de captaciones del público pagadas a personas jurídicas, y no haberlos enterado en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales.

4.- Se confirma la inadmisibilidad de la deducibilidad de gastos por la cantidad de Bs.131.009.516, 71, dado que la contribuyente entero fuera del plazo reglamentario el impuesto retenido sobre dichas erogaciones.

5.- Se confirma la inadmisibilidad de la deducibilidad de gastos por la cantidad total de Bs. 500.124.876,29, dado que la contribuyente no retuvo el impuesto que gravaba las erogaciones respectivas consistentes en pago de intereses por depósitos en cuenta corriente, intereses por depósitos de ahorros e intereses pagados a plazo fijo a personas jurídicas.

6.- Se desecha el alegato de la contribuyente referente a que el rechazo de la deducibilidad de gastos con base en el contenido de los artículos 27 y 78 (parágrafo sexto) de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable al caso de autos, constituye una sanción.

7.- Se confirma la objeción fiscal denominada ‘Gastos para bienes de uso’, por la suma de Bs. 11.965.153,47, dado que la contribuyente no aportó medios de pruebas que sustenten sus dichos, y desvirtúen la presunción de veracidad y legalidad que amparan al acto administrativo impugnado.

8.- Se confirman las objeciones fiscales agrupadas bajo la denominación de ‘Gastos sin comprobación Suficiente-Gastos para Bienes de Uso-Otros Gastos-Gastos sin facturas-Comisión por Tarjeta de Crédito-Oficina principal y sucursales-Gastos a nombre de Terceros-Gastos Soportados en facturas sin número de registro de información fiscal- Inadmisibilidad de los gastos de intereses por captaciones del público por falta de comprobación’, dado que la contribuyente no cumplió con la carga de la prueba de sus alegatos.

9.- Se revoca el reparo denominado ‘Gastos sin comprobación-Gastos de Electricidad, agua y gas’, el cual asciende a la cantidad de Bs. 96.037.77, 58, todo ello según lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión administrativa.

10.- Se revoca el reparo denominado ‘Rebajas de Impuesto-Cesión de crédito’ el cual asciende a la suma de Bs. 47.000.000,00, todo ello según lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión administrativa.

11.- Se revoca la objeción fiscal denominada ‘Ajuste por Inflación-Depreciaciones Fiscales improcedentes’, el cual asciende a la cantidad de Bs. 738.434.379,36, todo ello según lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión administrativa.

12.- Se confirma el reparo denominado ‘ajuste por inflación-variación del patrimonio’, todo ello según lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión administrativa.

13.- Se confirma el reparo denominado ‘Perdidas de años anteriores ajustadas a la unidad tributaria vigente’, por la suma de  Bs. 4.758.296.400,98, todo ello según lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión administrativa.

14.- Se modifica la cuantía de la multa interpuesta a la contribuyente con base en el contenido del artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 1994, al ser procedente la atenuante de la responsabilidad penal tributaria alegada con fundamento en el contenido del numeral 4 del segundo aparte del artículo 85 eiusdem, quedando la misma fijada en la cantidad de veintisiete unidades tributarias (27 U.T.), equivalente a la suma de Bs. 199.800,00, efectuando dicho calculo a razón de Bs. 7.400,00, por cada unidad tributaria.

15.-Se revoca la multa por contravención impuesta a la contribuyente con fundamento en el contenido del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual asciende a la cantidad de  Bs. 1.693.541.456,80, al ser procedente como ya se indico en el cuerpo de la presente decisión administrativa la eximente de responsabilidad penal tribunal consagrada en el artículo 89 (numeral 3°) de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en concordancia con el artículo 79 (literal ‘e’) del Código Orgánico Tributario de 1994.

16.- Con base a las objeciones fiscales revocadas y confirmadas en el cuerpo de la presente decisión administrativa, se procedió a determinar la diferencia de impuesto a cargo de la contribuyente para el ejercicio fiscal investigado, alcanzando la misma a la cantidad de Bs. 1.075.891.096,00.

18.- Se anulan la Planilla de liquidación N° 11-10-01-2-33-000009, de fecha 30 de enero de 2004, por la suma total de Bs. 3.306.496.368,00, por concepto de impuesto a pagar y multa por contravención, y se ordena  a la Gerencia Regional de Tributos internos de contribuyentes especiales de la Región Capital, emitir nueva planilla de liquidación por concepto de diferencia de impuesto por la cantidad de Bs. 1.075.891.096,00, para el ejercicio fiscal 01/07/1998 al 30/06/1999.

19.- Se confirman las multas impuestas a la contribuyente por el incumplimiento de sus deberes relativos al pago del tributo, sustentadas en el contenido de los artículos 99 y 101 del código Orgánico Tributario de 1994, y en consecuencia se confirma la planilla de liquidación N° 11-10-01-2-33-000008, de fecha 30 de enero de 2004, por la suma total de Bs. 63.825.431,00, por concepto de impuesto a pagar en calidad de responsable solidario de los impuestos dejados de retener, multas por incumplimiento de deberes relativos al pago del tributo e intereses moratorios, para el ejercicio fiscal 01/07/1998 al 30/06/1999.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Gerencia notifica a la contribuyente BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL, C.A., que en caso de inconformidad con la presente Resolución podrá ejercer el recurso contencioso administrativo tributario previsto en el Código Orgánico Tributario. (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Alzada).

Por disconformidad con el contenido de la “Resolución” signada con el alfanumérico Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588, de fecha 9 de agosto de 2005, la representación judicial de la contribuyente el 27 de septiembre de 2005, interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos, y previa distribución correspondió conocer al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en las razones de hecho y derecho que a continuación se expresan:

En primer lugar, la recurrente alega la improcedencia de las sanciones impuestas en su condición de agente de retención; al respecto señala, que en el mes de agosto de 1998, presentó declaración para enterar retenciones efectuadas a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país, por la cantidad de “… un millón cuarenta y siete mil doscientos sesenta bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 1.047.260,37)…”, la cual, según la recurrente, no fue enterada, puesto que dicha cantidad la había enterado en el mes de julio de 1998, es decir, anticipó su obligación, ya que enteró la cantidad de “… un millón quinientos veinticinco mil doscientos noventa y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 1.525.292,52)…”, que incluía la cantidad de “… un millón doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos treinta y seis bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.248.836, 98)…”.

Señaló que la Administración Tributaria pretende que pague dos veces el monto de la retención, cuando -en opinión de la recurrente- ya lo había realizado al enterar retenciones en exceso a la que le correspondía en el mes anterior, ya que por error a su favor, por haber enterado retenciones a personas naturales, procedió a restituir las retenciones efectuadas indebidamente.

Indicó que si bien es cierto que la Resolución recurrida fundamenta la objeción en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario año 1994, aplicable en razón del tiempo (al respecto, señala el contenido de dicho artículo), en el presente caso, la recurrente enteró retenciones que por error había realizado y que había reintegrado a quienes se les realizó, por lo que al haber enterado erráticamente cantidades no retenidas en el mes de julio -para la recurrente-, es obvio que hubo un pago indebido que tenía derecho a corregir en el mes inmediato siguiente, como lo realizó.

Continúa señalando, que la Administración Tributaria ha debido establecer un reintegro a su favor de manera inmediata, pues de lo contrario, el Estado estaría enriqueciéndose en forma ilícita al pretender exigirle que entere las retenciones del mes de agosto de 1998, habiendo enterado cantidades excedentarias el mes anterior, que no le han sido reintegradas y que la misma Administración reconoce.

Que en vista de que la retención que enteró supera el monto que ha debido enterar, solicita se declare un reintegro por la diferencia entre el monto que enteró y el que debió enterar. Asimismo, solicita se declare improcedente la presente objeción por considerar que no está ajustada a derecho.

En segundo lugar, la recurrente aduce que el rechazo, por parte de la Administración Tributaria, de la deducibilidad fiscal de gastos efectivamente causados y pagados, constituye una flagrante violación del Principio de la Capacidad Contributiva, y que así fue ratificado por el Código Orgánico Tributario año 1994, ratione temporis, y por la Ley de Impuesto sobre la Renta año 1995.

Que la resolución impugnada, confirma el rechazo de la deducibilidad de gastos efectivamente causados y pagados por la recurrente, por no haber practicado la retención de la cantidad de “… quinientos millones ciento veinticuatro mil ochocientos setenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 500.124.876,29)…”, y por haber enterado las retenciones extemporáneamente por la cantidad de “… ciento treinta y un millones nueve mil quinientos dieciséis bolívares con setenta y un céntimos                                    (Bs. 131.009.516,71)…”.

Seguidamente, la recurrente expresa en su escrito que el rechazo de la deducibilidad fiscal de los gastos por falta de retención y enteramiento extemporáneo, es improcedente, no porque se trate de una sanción no prevista en el Código Orgánico Tributario año 1994, aplicable ratione temporis sino porque el requisito de admisibilidad previsto en el parágrafo sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, equivalente al artículo 78 de la Ley vigente para el ejercicio reparado, en criterio de la recurrente, transgrede el Principio Constitucional de la Capacidad Contributiva y por tanto, considera que debe desaplicarse de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La recurrente también expresa, que la actuación de la Administración de declarar inadmisibles gastos efectivamente realizados por la misma, carece de fundamento fáctico y legal, toda vez que, a su juicio, no está ajustado a los hechos ciertos ni está fundamentada en la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que el rechazo efectuado por la Administración con base a la determinación de oficio sobre base cierta de los montos de las partidas de ingresos, costos, deducciones, rebajas e impuesto a pagar, según la recurrente, se inició con un procedimiento administrativo que se abrió de acuerdo a las normas adjetivas vigentes para el momento de la fiscalización (06 de mayo de 2002), y no con base a las normas adjetivas vigentes para el momento en que nació la obligación tributaria, y que por lo tanto, la disposición contenida en el parágrafo primero del artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para el momento, al ser de carácter adjetiva o procesal, su aplicación debe ser inmediata para el ejercicio fiscalizado, independientemente de que la obligación tributaria correspondiente al ejercicio fiscalizado, haya nacido antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para el momento.

Asimismo, la recurrente señala que además de que la efectiva realización de los gastos ilegítimamente rechazados no fue objetada por la actuación fiscal, la improcedencia del reparo viene dada porque la norma que debió aplicarse para presumir inadmisibles los gastos efectuados por la recurrente para el ejercicio fiscal investigado, debió ser la contenida en el parágrafo primero del artículo 27 del Código Orgánico Tributario 1994, vigente en razón del tiempo, y no la contenida en el derogado parágrafo sexto del artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999; de manera que -según la recurrente- el rechazo de la deducción sería procedente sólo si la contribuyente no hubiera logrado probar la realización efectiva de dichos gastos, lo que, a su parecer, no ocurrió en el caso de autos, ya que se desprende de la propia Acta de Fiscalización y los subsecuentes actos administrativos, que los gastos fueron efectivamente realizados.

Que en virtud de lo anterior, solicita se declaren con lugar los argumentos expuestos y por ende, la improcedencia de la pretensión de la Administración Tributaria de rechazar la deducibilidad de las erogaciones realizadas, por no haber practicado las retenciones de impuesto y por haberlas enterado extemporáneamente y así solicita sea declarado.

Como tercer aspecto, la recurrente invoca la improcedencia del rechazo de los gastos por falta de comprobación, gastos sin comprobación satisfactoria, gasto por comisión por tarjeta de crédito, gasto por oficina principal y sucursal, gasto por facturas a nombre de terceros e improcedencia del rechazo de la deducción de gastos por ausencia del número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), en la factura que los soportan; con relación a este punto, la recurrente señala que la Administración Tributaria confirma el contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, la cual reconoció sólo parte de las pruebas presentadas, y en consecuencia, revocó parcialmente el reparo en estos rubros.

Que en lo que respecta al rechazo del gasto por la falta de comprobación, falta de elementos formales en las facturas que los soportan u otras causales alegadas por la fiscalización y luego confirmadas por la Administración Tributaria, considera relevante resaltar que sí posee los comprobantes que respaldan dichas erogaciones, tanto en facturas como en otros medios de pruebas que -en su opinión- sí fueron verificados por la Administración Tributaria, ya que fueron puestos a disposición de la fiscalización y que así se evidencia del expediente. Además, explicó que el hecho de que la Administración Tributaria considere que las mismas no son pruebas suficientes o idóneas, no significa que haya incumplido con su obligación, y así solicitó sea declarado.

Sobre este particular, la recurrente sostiene que la jurisprudencia ha admitido otros medios de prueba distintos a la presentación de las facturas originales cuando el contribuyente pueda demostrar por otros medios probatorios que el egreso es real, lo cual, llevado al caso de autos -según señala-, podría verificarse a través de las fotocopias de dichas facturas, copias de los cheques emitidos que se encuentran en vouchers, estados de cuentas bancarias, conciliaciones bancarias, notas de débito y crédito, contratos o soportes contables, entre otros.

Que al no permitírsele libertad probatoria, se incurriría en violación del Principio del Derecho a la Defensa, y que al no darle a las pruebas presentadas su correcto valor, se estaría violando el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, lo que a su vez traería como consecuencia, la violación del Principio de Capacidad Contributiva y el de No Confiscatoriedad, por cuanto, en opinión de la recurrente, al rechazar la Administración Tributaria la deducibilidad fiscal de los gastos efectivamente causados y pagados, se estaría mermando su patrimonio al gravarlo más allá de lo que le permite su capacidad económica.

Con relación a la libertad probatoria, la recurrente transcribe parcialmente diversos fallos de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, de lo cual concluyó, que los contribuyentes pueden hacer valer documentos privados idóneos distintos de las facturas originales para probar la veracidad de los gastos en que ha incurrido, y por ende, su deducibilidad; y así solicitó sea considerado.

Finalmente, con relación a este punto, la recurrente considera que, por existir los elementos necesarios para confirmar que dichos gastos tienen soportes y elementos probatorios, lo cual demostrará posteriormente, es contrario derecho que se pretendan desconocer tales erogaciones, por no darles el justo valor probatorio a las documentales promovidas en la fase administrativa, y que en consecuencia, pretenda la Administración incrementar la base imponible sujeta a gravamen, violando los principios constitucionales ya mencionados; y así solicitó sea declarado.

Seguidamente, la recurrente realiza en su escrito un análisis detallado de las erogaciones rechazadas por la Administración Tributaria, en los siguientes términos:

En cuanto a los “Gastos para Bienes de Uso”, la recurrente considera que el reparo por la cantidad de “… once millones novecientos sesenta y cinco mil ciento cincuenta y tres bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 11.965.153,47)…”, debió ser anulado totalmente y no parcialmente, ya que -a su juicio- existen pruebas suficientes consignadas en el expediente administrativo, que desvirtúan tal objeción en forma total.

Con relación al rubro “Otros Gastos”, la recurrente copia parcialmente lo señalado al respecto por el Acta Fiscal GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 y por la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo aquí impugnada, y expresa al respecto, que en la totalización del monto de las facturas o comprobantes suministrados, los cuales -según señala-, fueron previamente cotejados con sus originales por la Administración Tributaria, se determina un monto inferior a los comprobantes que la recurrente llevó a los autos.

Que en efecto, en el anexo marcado “A” el cual forma parte integrante del escrito de descargos, se totalizaron comprobantes por la cantidad de “… cuatrocientos cuarenta y un millones trescientos treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 441.339.445,01)…”, y que sin embargo, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo la Administración Tributaria los totalizó por la cantidad de “… trescientos cuarenta y cinco millones ciento veintiún mil ochocientos sesenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 345.121.868,72)…”, es decir, que no incluyó la cantidad de “… noventa y seis millones doscientos diecisiete mil quinientos setenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 96.217.576,29)…”.

Que al respecto, la Administración Tributaria señala que la recurrente llevó a los autos comprobantes hasta por la cantidad de “… trescientos cuarenta y cinco millones ciento veintiún mil ochocientos sesenta y ocho bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 345.121.868,72)…”, de los cuales fue rechazada la cantidad de “… veintitrés millones quinientos ochenta y ocho mil doscientos trece bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 23.588.213,79)…”, por constituir gastos sin retención de impuesto.

Que asimismo, la Administración Tributaria rechazó la cantidad de “…once millones ciento doce mil veinticinco bolívares exactos (Bs. 11.112.025,00)…”, por considerarlos gastos sin retención y sin Registro de Información Fiscal (R.I.F.), pero que nada señala en cuanto a la diferencia de “… noventa y seis millones doscientos diecisiete mil quinientos setenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 96.217.576,29)…”, que no fue incluida en la totalización de los comprobantes que fueron presentados por la recurrente en su escrito de descargos, y que constan en el anexo “A”.

Que por lo anterior, considera que se ha hecho caso omiso a las pruebas documentales aportadas y a los comprobantes por la suma de “… noventa y seis millones doscientos diecisiete mil quinientos setenta y seis bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 96.217.576,29)…”, lo cual, a su parecer, contraviene lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario 1994, vigente ratione temporis.

La recurrente también alegó, que al omitirse la valoración de las pruebas se ha violado el Derecho a la Defensa, así como el Debido Proceso tipificado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en tal sentido, al haber promovido documentales que no fueron valoradas por la Administración Tributaria, incurrió en un vicio que invalida la Resolución recurrida.

En otro orden, la recurrente expone que la Administración Tributaria pretende traer nuevos elementos al caso de autos diferentes a los consignados en el Acta Fiscal, lo cual -en criterio de la recurrente-, es contrario al Principio de Igualdad entre las partes y además es violatorio del derecho a la defensa.

Con respecto a lo anterior, la recurrente señala que la Administración Tributaria pretende rechazar determinados gastos bajo el argumento de que los mismos no contienen el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) o no se les practicó la correspondiente retención de impuesto, cuando -en su opinión- tal objeción no fue consignada en el Acta Fiscal respectiva, lo que da lugar a la improcedencia de la misma.

En vista de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, la recurrente solicita la revocatoria total del presente reparo; y así pide sea declarado.

Con respecto a la objeción referida a la “Comisión por Tarjeta de Crédito”, la recurrente copia un fragmento de lo dicho al respecto por el Acta Fiscal y las Resoluciones recurridas, y expresa, que se observa de las mismas, que la Administración Tributaria procede a confirmar un reparo bajo el sólo criterio de confirmarlo, ya que -según la recurrente-, aportó pruebas suficientes y eficientes de los pagos realizados al Consorcio Credicard, así como el contrato suscrito con el mismo.

Que consideró que la actuación de la Administración Tributaria viola el Principio de Proporcionalidad y asimismo alega, que lo que debe privar en el hacer revisor de la Administración Tributaria no es el formalismo sino la búsqueda de la verdad de los hechos, cual es en el presente caso -a su juicio- que incurrió en una erogación perfectamente deducible y que ello se evidencia tanto del contrato suscrito con el Consorcio Credicard como de las facturas emanadas del mismo. Al efecto, describe detalladamente cada una de dichas facturas, las cuales, según señala, reposan en el expediente administrativo y que fueron consignadas con el escrito de pruebas.

Además expresa, que se observa de las pruebas promovidas que la suma de los montos de las facturas supera con creces el gasto contabilizado por la recurrente y el monto facturado por el Consorcio Credicard; de manera que, en su criterio, el reparo por la cantidad de “… sesenta y dos millones quinientos treinta y cuatro mil doscientos diez bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 62.534.210,86)…”, rechazado por la fiscalización por falta de comprobación, resulta improcedente, y que por el contrario, el gasto supera a lo determinado por la recurrente, en la cantidad de “… diecisiete millones setecientos veintiún mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 17.721.647,50)…”, la cual solicitó sea reconocida y tomada en cuenta para la determinación de su enriquecimiento neto.

Con respecto al rubro “Oficina Principal y Sucursales”, la recurrente igualmente transcribe un segmento del texto del Acta Fiscal y de las Resoluciones impugnadas, y al respecto aduce, que el rechazo del gasto formulado por el órgano fiscalizador por no existir soportes que den fe de la realización de los “Gastos por Oficinas Principales y Sucursales”, resulta absolutamente improcedente, ya que, a su juicio, los mismos se encuentran debidamente respaldados.

Que a los fines de probar su aseveración, promovió como pruebas documentales los soportes contables, orden de transferencia de dinero para el mantenimiento de la Agencia ubicada en Santa Cruz de Tenerife, constancia de operaciones de cambio de divisas y para el mantenimiento de dicha sucursal, extracto de la subcuenta contable, a través de la cual, se evidencian los envíos de dichas remesas por cada uno de los meses objetados por la fiscalización, los balances de comprobación de la Agencia de Tenerife con el detalle de los gastos en que incurrió para su sostenimiento y los balances de la Agencia de Tenerife donde se evidencia que la remesa fue recibida conforme.

Que no obstante, la Administración Tributaria desechó las pruebas bajo un argumento que, en su opinión, resulta improcedente, violentando de esta forma las normas que inspiran todo procedimiento legal, y que de esta manera, dictó una decisión sin valorar las pruebas que le fueron llevadas a los autos, lesionando así la garantía que tiene la sociedad de que sus asuntos sean ventilados con ponderación y conforme a lo alegado y probado en autos.

Que en este sentido, hace valer el mérito favorable de las documentales que consignó y que reposan en el expediente administrativo, ya que con su análisis y valoración, el presente reparo queda desvirtuado; y así pide sea declarado.

En cuanto al rubro “Gastos sin Facturas”, la recurrente manifiesta que en la totalización de los montos de las facturas o comprobantes suministrados, la Administración Tributaria determinó una cantidad inferior a los comprobantes presentados por la misma.

Que en efecto, en el anexo marcado “B” que forma parte del escrito de descargos, se totalizaron comprobantes por la cantidad de “… doscientos veintiún millones cuatrocientos dieciséis mil cuatrocientos veintisiete bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 221.416.427,18)…”, y que sin embargo, en la totalización que se efectúa en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, sólo alcanza la cantidad de “… ciento noventa y un millones ciento diecinueve mil ochocientos setenta y un bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 191.119.871,54)…”, de lo que observa, que la cantidad de “…treinta millones doscientos noventa y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 30.296.455,64)…", no fue incluida dentro de dicha suma.

Que la Administración Tributaria, señala que la recurrente llevó a los autos comprobantes por la cantidad de “… ciento noventa y un millones ciento diecinueve mil novecientos setenta y un bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 191.119.971,54)…”, de los cuales fue rechazada la cantidad de “… un millón ciento veintiocho mil novecientos cincuenta bolívares exactos (Bs. 1.128.950,00)…”, por considerar que existían gastos sin retención de impuesto. Que asimismo, rechaza la cantidad de “… quinientos cuarenta y dos mil setecientos setenta y cuatro bolívares exactos (Bs. 542.774,00)…”, por considerar que la factura no reúne los requisitos reglamentarios, ya que no indica el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.), pero que no efectúa ninguna referencia en cuanto a la diferencia de “… treinta millones doscientos noventa y seis mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 30.296.455,64)…”, antes mencionada.

Con relación al rechazo de la cantidad de “… un millón ciento veintiocho mil novecientos cincuenta bolívares exactos (Bs. 1.128.950,00)…”, la recurrente aduce que la Administración Tributaria ha traído nuevos elementos a los autos que no se encontraban consignados en el Acta Fiscal que dio inicio al presente procedimiento y en tal sentido, con fundamento en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 22 de noviembre de 1962, solicita la nulidad de la presente objeción.

En cuanto al rubro “Gastos sin soportes originales”, la recurrente observa que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo no hace mención alguna a la objeción formulada por la cantidad de “… dieciocho millones cuatrocientos ochenta y cinco mil setecientos setenta y tres bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 18.485.773,26)…”, ni en su parte motiva ni en el dispositivo de la misma, y a tal efecto, entiende que la Administración Tributaria anuló dicho rubro reparado; y así pide se declare.

Con respecto a la sección “gastos de intereses por captaciones del público”, la recurrente expresa que ciertamente la Administración Tributaria rechazó el gasto por tal concepto, a lo que aduce, que tal dicho es falso de toda falsedad, ya que el considerar que una institución financiera en todo un período fiscal no ha hecho ninguna captación del público, le resulta imposible, por lo que solicita que tal objeción sea declarada improcedente.

En cuanto a los “Gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.)”, la Resolución recurrida basa la confirmación de la actuación fiscal en lo señalado por el Artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y además, confirma esta parte del reparo sosteniendo que admitir tal gasto impide el control fiscal; al respecto, la recurrente expone que tal aseveración de la Administración Tributaria, la hace inferir que entonces desconoce que existen otros medios de prueba y que en ese caso puede aplicar sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario del 1994, aplicable en razón del tiempo, a quienes emitieron las facturas, pero no desconocer el legítimo derecho a deducir esas erogaciones, pues se encuentra plenamente comprobada su efectiva causación y realización, ya que la falta de cumplimiento de un requisito no puede considerarse como un hecho que hace perder el derecho a deducir el gasto, por cuanto el mismo sólo podría calificarse como incumplimiento de un deber formal por parte del emisor de la factura, es decir, que el hecho de un tercero, que no ha impedido la acción fiscalizadora, ni hace presumir que la factura es falsa o no fidedigna, ni causó una disminución ilegítima de ingresos fiscales, no puede ser imputable a la contribuyente beneficiaria del crédito fiscal que se rechaza, siendo en el presente caso, que la Administración Tributaria fundamenta el rechazo del gasto contenido en las facturas emitidas por los proveedores de la recurrente, porque en las mismas se omitió el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.).

Por otra parte, la recurrente destaca que el rechazo de un gasto aplicando el Artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, infringe el Principio de la Capacidad Contributiva, al incrementarse el monto del impuesto a pagar, en razón del rechazo de una deducción por no contener la factura el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) del proveedor.

Que en virtud de que la fiscalización y luego la Administración Tributaria, tuvieron a la vista las facturas objetadas así como los comprobantes de sus pagos, solicita que admitan la deducibilidad fiscal a los efectos de la determinación del enriquecimiento neto de la recurrente para el ejercicio fiscal reparado; y así esperan sea declarado.

Que lo anteriormente expuesto, evidencia la improcedencia de los reparos formulados a la recurrente, por lo que solicita que los mismos sean anulados.

Como cuarto aspecto, con relación al traslado de la pérdida fiscal de años anteriores, la recurrente señala que la Administración Tributaria rechaza el traslado con base a la expresión en Unidad Tributaria, es decir, el traslado al ejercicio siguiente ajustada por inflación; en este sentido, transcribe una porción del contenido del Acta Fiscal que dio origen a la Resolución recurrida, con relación a este aspecto.

Así las cosas, la recurrente expresa que la pretensión de la Administración Tributaria es improcedente, al rechazar la actualización de los valores de sus pérdidas de ejercicios anteriores como producto de la utilización de la magnitud aritmética que dispuso el legislador a los efectos de evitar la distorsión que provoca el fenómeno inflacionario dentro del sistema tributario nacional, así espera sea declarado.

Luego de lo anterior, la recurrente aduce que queda demostrado el por qué no puede rechazarse la actualización de los valores de sus pérdidas fiscales en virtud de la utilización de la Unidad Tributaria, a los efectos de su sustracción frente a enriquecimientos de los ejercicios sucesivos, los cuales se encuentran expresados en valores reales para su determinación se depuran el efecto inflacionario a través del sistema de Ajuste por Inflación Fiscal, ya que de lo contrario, se estaría soslayando la incorporación de la Unidad Tributaria, lo cual, en su opinión, conculca los principios de igualdad y capacidad contributiva previstos en nuestra Carta Magna; y así espera sea declarado.

En este sentido, la recurrente expresa que disiente del criterio de la Administración Tributaria mediante el cual, no permite que el traspaso de pérdidas de ejercicios anteriores sea actualizado, a través de la Unidad Tributaria, ajustados por inflación. Al respecto, transcribe el contexto del Artículo 56 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable para el momento.

Asimismo, señala que el Reglamento de la Ley que rige la materia, a los fines de compensar las pérdidas con los enriquecimientos gravables, no limita la posibilidad de aplicar el mecanismo de magnitud aritmética de la Unidad Tributaria a los efectos de la determinación de los resultados gravables.

Finalmente, con relación a este punto, la recurrente alega que el rechazo, por parte de la Administración Tributaria, del traslado de las pérdidas a los fines de ser compensada con los enriquecimientos gravables del Impuesto sobre la Renta, es improcedente, y que, a su juicio, tal criterio debe ser reconducido al consagrado en los artículos 4 y 229 del Código Orgánico Tributario, y así permitirle el aprovechamiento de sus pérdidas fiscales ajustada al valor de conversión de la Unidad Tributaria en el ejercicio correspondiente; y así solicitó sea declarado.

En quinto lugar, la recurrente arguye la prescripción de la sanción por impuestos retenidos y enterados fuera del plazo; al respecto señala, que la Administración Tributaria pretende liquidar multas desde junio de 1998 hasta mayo de 1999, por concepto de retenciones de Impuesto sobre la Renta, correspondientes a los períodos de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1999; las cuales se encuentran prescritas. A tal efecto, copia el contenido de los artículos 1.952 del Código Civil, 51 y 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para el momento.

Con relación al mencionado Artículo 77, la recurrente alega que, con respecto a las multas impuestas, debe aplicarse el lapso de prescripción de dos (2) años allí establecido, empezando a computarse a partir del 01 de enero del año siguiente a aquel en el cual se produjo la última infracción, vale decir, en el caso que ocupa, en el mes de mayo de 1999, iniciándose el lapso de prescripción el 01 de enero del año 2000; por lo que, las obligaciones tributarias liquidadas por concepto de multa, prescribieron, y en consecuencia, no pueden ser exigidas por el Fisco Nacional; y así solicitó sea declarado.

Seguidamente, la recurrente aduce la concurrencia de infracciones, y señala, que la multa que se le impone por contravención es improcedente, así como las sanciones aplicadas en su carácter de agente de retención, y que en consecuencia, resulta inaplicable el Artículo 74 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento, por cuanto, no existe supuesto de hecho ni de derecho que pueda subsumirse en lo dispuesto por dicha norma, ya que las mismas se encuentran extinguidas por haber transcurrido el lapso de prescripción; y así pidió sea declarado.

Por último, la recurrente invoca el ajuste por inflación por variación del patrimonio, y a tal efecto, transcribe lo establecido en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable en razón del tiempo. Con relación a este aspecto, expone que si bien es cierto que, en el caso de autos, decretó un dividendo, el mismo no fue entregado a los accionistas sino que fue destinado para el aumento de su capital, lo cual, a su juicio, no genera una disminución de patrimonio sino una reclasificación en el patrimonio, es decir, que con el decreto de dividendos no se afectan cuentas de activo y pasivo, sino que es una reclasificación de la cuenta de patrimonio de superávit a la cuenta de patrimonio de capital, por lo que el patrimonio queda igual.

En virtud de lo anterior, la recurrente promovió prueba de experticia, a lo que arguye, que la Administración Tributaria no la apreció, incurriendo en la violación del derecho a la defensa por omisión de la valoración de dicha prueba, así como de las pruebas documentales consignadas.

Que de la evacuación de la experticia contable y de las documentales que reposan en el expediente administrativo, se evidencia que el aumento de capital se efectuó con cargo a la cuenta de utilidades no distribuidas, por la cantidad de “…setecientos millones exactos (Bs. 700.000.000,00)…”, según consta del Acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas del Banco Canarias de Venezuela, C.A.

Que el único fin para tal decreto, fue el de aumentar el capital y que tanto el reparto de dividendos como el aumento de capital, ocurrieron de manera simultánea, y que por lo tanto, si la intención de los fiscales es demostrar el aumento o disminución del patrimonio, en su opinión, debieron ajustar por inflación tanto el decreto de dividendo como el aumento de capital, desde la misma fecha en que ocurrieron ambos actos.

Que de los resultados de la experticia contable, se evidencia que sí hubo un incremento en el patrimonio durante el ejercicio fiscalizado, aumento éste que no fue considerado por la misma al momento de determinar su ajuste por inflación sobre los aumentos y disminuciones del patrimonio, razón por la cual, solicita que, conforme a las resultas de la experticia practicada, se efectúe tal ajuste, todo ello de conformidad con la normativa que rige la materia.

Que por lo tanto, le es evidente que el reparo resulta improcedente, ya que si se toman en cuenta los aumentos y disminuciones del patrimonio conforme a la Ley, éste aumento incrementaría el gasto por concepto de ajuste por inflación, y que por vía de consecuencia, aumentaría la pérdida fiscal declarada por la recurrente erróneamente.

Que en vista de todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, solicita se declare improcedente el reparo formulado y se considere la pérdida fiscal conforme lo determinaron los expertos en el informe pericial, así solicitan sea declarado.

II

DECISIÓN APELADA

El Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de febrero de 2008, dictó sentencia definitiva N° 028/2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar, por la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., fundamentándose en lo siguiente:

“(…)                                            II

PUNTO PREVIO

La presente controversia se circunscribe a dilucidar: i) la procedencia de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes como agente de retención, ii) deducibilidad de los gastos por falta de retención, iii) deducibilidad de gastos realizados en diferentes rubros, y rechazados en base a falta de comprobación satisfactoria, ausencia del Registro de Información Fiscal (R.I.F) en las facturas que soportan el gasto, e inmotivación de rebajas efectuadas al monto deducible hasta por los montos indicados en la motivación del fallo, iv) traslado de pérdida fiscal de años anteriores, v) prescripción de sanciones por impuestos retenidos y enterados fuera del plazo, vi) procedencia del ajuste realizado por variación del patrimonio y vii) concurrencia de infracciones.

i) Sobre las sanciones impuestas por incumplimiento de sus deberes como agente de retención, tienen su fundamento en que la recurrente habría omitido enterar la cantidad de Bs. 1.047.260,37, correspondiente al mes de agosto de 1998. Sin embargo, la recurrente aduce que en el mes inmediatamente anterior había enterado por error y en exceso la cantidad de Bs. 1.525.292,52, que incluía el monto antes señalado.

Como punto de inicio es imperativo determinar quién tiene atribuido el carácter de responsable en los casos de retención de impuesto, debiendo observarse lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario derogado, el cual dispone:

(…)

Por tanto, comparte este Tribunal el criterio de la Administración en cuanto a que los montos retenidos no podrían ser compensados como indebidamente se hizo, toda vez que no se cumplen los elementos constitutivos de tal figura de extinción de obligaciones tributarias, como lo es la existencia de un crédito fiscal líquido y exigible que pertenezca a quien pretenda servirse de este mecanismo; toda vez que no consta elemento probatorio alguno en autos que demuestre la subrogación por parte del recurrente de los derechos de los contribuyentes a los cuales se les practicó la indebida retención, luego, mal podría hacerse titular de tal derecho el agente de retención cuya obligación se circunscribe a retener el impuesto de terceros en los términos que establece la propia ley, puesto que ese dinero es del contribuyente ajeno a la relación sujeto activo y sujeto pasivo responsable.

(…)

Así pues, debe tenerse claro que en materia de retenciones, quien efectivamente contribuye es aquel sujeto pasivo a quien se le haya sustraído de su patrimonio el porcentaje correspondiente, y la actividad del agente de retención como responsable de efectuar el detraimiento pecuniario, únicamente se circunscribe a efectuar la retención en nombre y cuenta ajena, y pagarla a la Administración Tributaria tempestivamente, tan es así, que en la oportunidad de la declaración, ese tercero debe acreditar los montos que le han sido retenidos y efectuar la disminución correspondiente por aquellos montos retenidos que se suponen enterados.

Por consiguiente, debe confirmarse el reparo efectuado por este concepto, confirmarse las sanciones fundamentadas en este supuesto, y desestimarse las defensas opuestas por el recurrente por ser improcedentes. Así se declara.

ii) El segundo punto controvertido es la deducibilidad fiscal de los gastos efectivamente causados y pagados por no haber practicado retenciones a la cantidad de Bs. 500.124.876,29, y haberlas efectuado extemporáneamente por la cantidad de                                  Bs. 131.009.516,71.

En cuanto a la deducibilidad de los gastos por falta de retención, este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad en otras decisiones, señalando que, aun cuando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 0440, de fecha 11 mayo de 2004, ha dicho:

(…)

Este Tribunal se aparta del criterio transcrito por considerarlo como violatorio de la capacidad contributiva, puesto que, el Artículo que sirve de base legal para el rechazo basado en el no reconocimiento de la deducibilidad del gasto a los contribuyentes que hubieren enterado tardíamente o que no hayan realizado la retención, fue derogado por la Ley de Impuesto sobre la Renta actual, lo cual constituye una interpretación auténtica, que vino a reafirmarse bajo la redacción del Parágrafo Primero del Artículo 27 del Código Orgánico Tributario que establece lo que a continuación se transcribe:

(…)

De la interpretación autentica anteriormente recogida en las normas tanto del Impuesto sobre la Renta como en el Código Orgánico Tributario de 2001, se puede apreciar que el legislador pretende que no se siga aplicando el criterio generado por la sentencia del caso La Cocina, criterio del cual este Tribunal se aparta radicalmente por ser violatorio del Artículo 316 Constitucional.

Para que se reconozca el gasto por la falta de retención, es razonable que se exija la demostración del egreso, lo cual implica un mínimo de actividad probatoria, y es aquí cuando toma importancia el expediente administrativo, debido a que en él se puede apreciar que la Administración Tributaria reconoció la existencia del pago, es decir de la existencia del gasto, y el rechazo efectuado únicamente tiene como fundamento, incumplimiento en los deberes del agente de retención, cuestión donde se centra el punto controvertido.

Quien aquí decide considera que el rechazo del gasto efectivamente comprobado, pero rechazado por no haberse efectuado la retención, es una violación a la capacidad contributiva, visto que el mismo al no poder ser imputado a la renta y cumplir con los demás requisitos formales de admisibilidad como lo son, la normalidad, necesidad, ligados a la producción de la renta y que se haya efectivamente realizado en el período fiscal al cual pretende imputársele, hace que se configure una situación jurídica impropia que causa, en definitiva, un gravamen para el contribuyente, toda vez que no se toma en cuenta su verdadera capacidad contributiva, al restringírsele depurar su renta de los gastos que efectivamente se hayan realizado y que la Ley permita deducirlos.

 (…)

Siendo así las cosas, en virtud que uno de los aspectos del punto debatido versa sobre el rechazo de los gastos por no haber retenido, este Tribunal deja por sentando que si los gastos son necesarios y normales, realizados en ese ejercicio fiscal e imputables a esa renta, y no hay prueba en contrario que conste en las actas del expediente, pues el razonamiento para el rechazo, ab initio, se circunscribió a señalar que la deducibilidad no es procedente por falta de retención; hace que, con fundamento en el criterio de este Tribunal antes explanado, deba revocarse el acto impugnado en este punto sobre la base de tales consideraciones y, en definitiva, por resultar el criterio de la Administración en cuanto a este particular, absolutamente violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y ser irracional dentro del esquema constitucional tributario por lo tanto se desaplica el Artículo 78, en su Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

Ahora bien, debe destacarse que el criterio precedente no es óbice para que la situación antes señalada – una vez constatada - haga procedente la aplicación de la sanción establecida para este tipo de incumplimientos tributarios, y en efecto, la Administración se encuentra perfectamente facultada para imponer la sanción correspondiente, lo cual no es extensible a la deducibilidad del gasto. Así se declara.

iii) Respecto de la improcedencia de los gastos por falta de comprobación, se observa que, la recurrente consignó al expediente una serie de recaudos que – a su juicio – desvirtúan la motivación de los rechazos efectuados bajo diversas motivaciones, y por su parte, la Administración sostiene que durante la fiscalización la recurrente no cumplió con su carga probatoria de demostrar la procedencia de la deducción solicitada.

Señala la recurrente, que en el anexo ‘A’ del escrito de descargos presentado en sede administrativa, se totalizaron comprobantes por la cantidad de Bs. 441.339.445,01, sin embargo la Administración Tributaria solo totalizó en la Resolución Culminatoria de Sumario la cantidad de Bs. 345.121.868,72; disminuyendo sin motivación alguna la cantidad de Bs. 96.217.576,29.

A su vez, de los Bs. 345.121.868,72 respecto de los cuales la Administración si totalizó comprobantes, se rechazaron Bs. 23.588.213,79, por constituir gastos sin retención de impuesto. Vale destacar que, sobre este aspecto ya este Tribunal se ha pronunciado en los términos contenidos en el punto (ii) de este fallo, y ratifica, por tanto, su criterio al particular, puesto que el fundamento del rechazo resulta idéntico. Así se declara.

Ahora bien, plantea la recurrente una serie de alegaciones contra los rechazos puntualmente efectuados por la Administración; respecto de lo cual este Tribunal hará un análisis debidamente particularizado según el rubro y motivación del reparo, en los términos que de seguidas se explican:

- Deducibilidad de las cantidades de Bs. 96.217.576,29 y Bs. 30.296.455,64, presuntamente disminuida en forma inmotivada

La recurrente denuncia que no se hizo mención alguna a la cantidad de Bs. 96.217.576,29 relacionada con sus respectivos soportes en el anexo ‘A’ del escrito de descargos, y la cantidad de Bs. 30.296.455,64 relacionada con sus respectivos soportes en el anexo ‘B’ del referido escrito, invalorándose las pruebas documentales aportadas, y violándose así el Artículo 191 del Código Orgánico Tributario, así como también el Artículo 49 de la Constitución.

En el caso bajo estudio, este Tribunal luego de un estudio minucioso a las actuaciones insertas al expediente de esta causa, observa que, de un lado, la recurrente alega una disminución ilegítima de los montos sobre los cuales solicitó deducción referidos a la cantidad exacta de Bs. 96.217.576,29 y Bs. 30.296.455,64; y del otro, tampoco la Administración señaló en el Acta de Reparo, en la Resolución Culminatoria, o en el presente juicio, las razones que le llevaron a disminuir del monto total deducible a la cantidad de Bs. 96.217.576,29 en un caso, y a la cantidad de Bs. 30.296.455,64 en el otro, lo que permite concluir al suscrito en la inexistencia de razones para tales rechazos fiscales, máxime cuando la recurrente aportó en sede administrativa los justificantes de los gastos sobre los cuales solicitó deducción a los efectos del Impuesto sobre la Renta, siendo presumible que tales gastos son efectivamente normales y necesarios para la producción de la renta y cumplen con los requisitos ley correspondientes, tal como los declaró la recurrente.

En efecto, en autos consta la aportación por parte de la recurrente de facturas que demuestran los gastos efectuados. Aunado a lo anterior, dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opuso, por lo que se impone valorarlas de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, más y cuando forman parte del expediente administrativo, apreciación a la que llega este Tribunal en virtud de la mención de los anexos en el acto impugnado y por las pruebas aportadas.

Establecidos los anteriores razonamientos, mal podría merecer tal valoración el Acta de Reparo levantada en el presente caso, o el acto decisorio que confirma su contenido, cuando se observa una disminución de los montos solicitados en deducción sin un análisis profundo del mismo. Si tales montos efectivamente no están debidamente soportados según el examen que haya hecho la Administración, considera este Juzgador que al menos debió señalarse que ese fue el fundamento para tal disminución. Por tanto, debe declararse que los montos de Bs. 96.217.576,29 y Bs. 30.296.455,64, son deducibles, por cuanto parcialmente en lo que respecta a este punto debe declararse que el acto recurrido resulta afectado del vicio de falso supuesto. Se declara.

Asimismo, se presume que los gastos que generaron esos egresos cumplen con los requisitos formales de admisibilidad como lo son, la normalidad, necesidad, ligados a la producción de la renta y que se haya efectivamente realizado en el período fiscal al cual pretende imputársele, toda vez que no se hace mención alguna de otro fundamento para efectuar el reparo fiscal. Así se declara.

Disertar respecto de este particular en forma contraria, sería presumir culpable al contribuyente, hoy recurrente, de la comisión de un ilícito tributario antes de hacerse la debida comprobación, lo cual es inconstitucional; tanto como sería ilegal admitir reparos fiscales que reflejen disminuciones de montos deducibles, sin que al menos exista mención de la justificación fáctica o jurídica correspondiente que permita la defensa del administrado y un cabal control de la legalidad de la actuación administrativa. Así se declara.

En cuanto a la validez de otros instrumentos diferentes a la ‘factura’ para demostrar la existencia del gasto, del débito o del crédito fiscal, según el tipo impositivo de que se trate, aprecia este Tribunal que si bien la factura fiscal constituye un elemento de capital importancia en la demostración y comprobación de los movimientos económicos de un contribuyente, de la cual pueden advertirse en principio, los créditos fiscales generados en un determinado período fiscal, la misma no representa un elemento constitutivo del crédito fiscal, toda vez que lo determinante para que nazca en un determinado contribuyente el derecho a deducir créditos fiscales, es que se haya materializado la operación económica que dio origen a los mismos, vale decir, que el contribuyente hubiere sido incidido por el tributo.

(…)

Con fundamento en el análisis precedente, este Tribunal exhorta a la Administración Tributaria, a cumplir con el mandato constitucional establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, garantizar a los afectados por la actuación de la Administración, presentar alegatos y pruebas antes de dictar el acto administrativo que afecte la esfera jurídica de estos particulares, y que dichas pruebas y alegatos sean valorados por la Administración en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento. Así de decide.

Por otra parte este Tribunal debe excluir de este punto el reparo por Gastos para Bienes de Uso, puesto que no existe actividad probatoria al respecto, debiendo confirmar el reparo por este concepto, esto es por la cantidad de Bs. 11.965.153,47). Se declara.

- Deducibilidad de los gastos soportados en facturas que no indican el R.I.F.

Con respecto a este punto y con fundamento en que las facturas que soportan tales egresos no contienen el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F) del emisor; este Tribunal considera pertinente destacar que ciertamente el Artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, que sólo cuando los comprobantes contengan la mención del Registro de Información Fiscal (R.I.F), se aceptarán como prueba del desembolso, la citada norma está inmersa en el Título VII referente al ‘…la Fiscalización y Reglas de Control Fiscal’, por lo que se deduce que esta norma está íntimamente ligada a las facultades de la Administración Tributaria sobre el control de los impuestos.

(…)

En este sentido, el propio legislador en el texto de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció, a efectos de la comprobación de los gastos incurridos en la producción del enriquecimiento, la indicación del número del Registro de Información Fiscal (R.I.F) en las facturas; siendo ello así, este Tribunal considera que al faltar dicho requisito se le obstaculiza a la Administración Tributaria su función de control y aunado a que la contribuyente no comprobó los gastos incurridos por este concepto bajo otras fórmulas probatorias, estos se consideran como no causados, no configurándose, de esa forma, una de las condiciones para la deducibilidad de los señalados gastos; razón por la cual, forzosamente debe confirmarse el criterio de la Administración Tributaria, respecto del rechazo a tales gastos hasta por las cantidades indicadas en la Resolución Culminatoria de Sumario y la decisión que la confirma y que efectivamente evidencien la ausencia debidamente individualizada de este requisito, por no haber sido en sede administrativa y mucho menos por ante este Órgano Jurisdiccional probados a través de otros instrumentos como efectivamente causados tales egresos en los períodos reparados. Así se declara.

- Gastos sin comprobación suficiente - Comisiones por tarjeta de crédito.

La recurrente aduce que realizó pagos al Consorcio Credicard aportando las facturas correspondientes –las cuales describe detalladamente- así como el contrato suscrito entre ambas partes, por lo que impugna el reparo efectuado en cuanto a este particular con base en las razones expuestas en el capítulo precedente.

(…)

Del presente asunto se puede observar en el folio 103 del presente expediente, que se le solicitó a la Administración Tributaria el expediente administrativo de conformidad con la parte final del Parágrafo Único del Artículo 264 del Código Orgánico Tributario, igualmente se le intimó en virtud del auto de admisión de pruebas de fecha 14 de julio de 2006, y que además no lo presentó en su totalidad, en consecuencia, este Tribunal declara por cierto que se haya presentado ante la Administración Tributaria el contrato suscrito por la recurrente, ahora partiendo de las presunciones que evidencian los hechos tal y como se encuentran desarrollados con los elementos que constan en autos, esto es el escrito recursorio, las pruebas aportadas y el contenido del acto recurrido, se puede apreciar que la decisión Culminatoria de Sumario se basa en el rechazo de las cantidades en virtud del literal “N” del contrato suscrito, y que además no se suministraron los soportes correspondientes a dicha cláusula, tal y como se puede apreciar en la página 10 y 11 de la Resolución Culminatoria del Sumario que consta en el cuaderno separado que para el efecto se abrió.

Por lo tanto aún enviando la Administración Tributaria el expediente en su totalidad, lo que se pretende probar no se encuentra en el expediente administrativo, y como tal corresponde el interés de probar a la recurrente, sea por desvirtuar la presunción de legalidad, sea porque debe suministrar al Juez los medios necesarios para que le declare su derecho, en consecuencia al no haber pruebas sobre el particular, debe este Juzgador declarar improcedente el pedimento y confirmar la Resolución impugnada en cuanto a este particular. Así se declara.

-Gastos sin comprobación suficiente – Oficina Principal y Sucursales.

Igualmente en cuanto a este rubro la recurrente manifiesta que los gastos si están debidamente soportados, probando tal aserto con la promoción de pruebas en sede administrativa de documentales constitutivas de soportes contables, ordenes de transferencia de dinero para el mantenimiento de Agencia ubicada en Santa Cruz de Tenerife, constancia de operaciones de cambio de divisas para el mantenimiento de la sucursal, extracto de la subcuenta contable, de la que se evidencian los envíos de dichas remesas por cada uno de los meses objetados, así como los balances de comprobación de la Agencia de Tenerife con detalle de los gastos que incurrió para su sostenimiento y los balances de la Agencia de Tenerife donde se demuestra que la remesa fue recibida conforme.

Sobre el particular este Juzgador debe aplicar el criterio desarrollado en el punto anterior de esta sentencia, toda vez que no se demostró el gasto realizado por la sucursal, en efecto, de la Resolución Culminatoria del Sumario se puede leer que la recurrente sólo aportó un cuadro demostrativo, razón por la cual este Tribunal igualmente debe desechar el argumento y confirmar la Resolución en cuanto a este punto.

- Gastos sin soportes originales.

Como quiera que la naturaleza de la pretensión recursiva se refiere a declarar la nulidad del reparo efectuado por la cantidad de Bs. 18.485.773,26, considera este Tribunal que la falta de pruebas para analizar tales gastos y la imposibilidad que tiene la Administración Tributaria de aportar tales pruebas en el expediente administrativo, también le merece el mismo tratamiento desarrollado en los dos puntos anteriores al presente. Se declara.

- Gastos de intereses por captaciones al público.

La recurrente en este punto manifiesta que el rechazo fiscal es improcedente por cuanto considera imposible considerar siquiera que una institución financiera en todo un período fiscal no haya hecho ninguna captación del público.

La Administración Tributaria, deja constancia por su parte, que la recurrente no presentó ni en la fiscalización, ni en el sumario administrativo, medio de prueba alguno que demuestre la procedencia de la deducción del gasto en referencia, por lo que considera debe confirmarse el reparo.

Al respecto, debe señalarse nuevamente que en materia de Impuesto sobre la Renta, para que un gasto sea admitido como deducible (i) debe estar causado, ser normal y necesario, ocurrido en el país y con la finalidad de producir un enriquecimiento, y (ii) tanto desde el punto de vista contable como fiscal, para que un gasto se considere causado debe haber sido efectivamente pagado o abonado en cuenta.

Así este Tribunal aprecia que la recurrente no demostró en el presente juicio haber efectuado tales gastos, ni tampoco aduce haberlo hecho en sede administrativa; por lo que no basta hacer un simple razonamiento lógico para justificar la admisibilidad de los gastos efectuados por intereses en captaciones del público, puesto los mismos sean deducibles, es necesario la demostración efectiva de que se cumplen en este rubro los requisitos de admisibilidad anteriormente referidos en este acápite. Si bien el razonamiento resulta lógico en su estructura, mal puede por sí solo desvirtuar el hecho constatado por la Administración Tributaria cual es que nos mismos no fueron comprobados suficientemente. Para ello, bien pudo el recurrente haber desplegado su actividad probatoria y desvirtuar la pretensión fiscal, pero al no haberlo hecho, necesariamente tal omisión debe surtir los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, debe confirmarse el reparo efectuado por la Administración Tributaria respecto de este punto. Así se decide.

iv) Con relación al traslado de pérdida fiscal de años anteriores, el punto controvertido versa sobre la procedencia o no de efectuar el traslado con base en la conversión a Unidades Tributarias, es decir, el traslado al ejercicio siguiente ajustada por inflación en la referida medida de expresión monetaria.

Establecido lo anterior, resulta pertinente analizar tal situación a partir de la observancia de la norma prevista en el artículo 229 del Código Orgánico Tributario de 1994, instrumento creador de dicha figura, y que resultaba del siguiente tenor:

(…)

De todo lo anterior se infiere que la corrección monetaria establecida en el artículo ya citado, opera sólo respecto de las expresiones nominales fijas que regulan la estructura del tributo, sin extenderse a otras expresiones nominales variables, como es el caso de las pérdidas fiscales trasladables, rebajas por nuevas inversiones, rebajas por impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores no compensados ni reintegrados y rebajas por créditos de impuestos a los activos empresariales, en razón a que esos montos no están expresados en la ley, es decir, no se trata de una expresión nominal de algún elemento de la base de cálculo o de la estructura del tributo que pueda deformarse por efectos de la inflación ya que el saldo y el traslado autorizado por la ley versa sobre una expresión monetaria variable que no está definida a priori por norma alguna y que requiera la actualización que justifica el mecanismo de corrección monetaria a que se refiere la unidad tributaria.

Con base en las motivaciones precedentes, debe confirmarse el reparo efectuado por la Administración Tributaria. Así se declara.

v) La recurrente sostuvo también en su escrito recursivo la prescripción de las sanciones impuestas por incumplimiento en el enteramiento tempestivo de las retenciones efectuadas, observa este Tribunal que erradamente la recurrente señala como fundamento jurídico de su alegación, la prescripción de las sanciones conforme al Artículo 77 del Código, lo cual contrasta con la explicación de hechos efectuada, que se evidencia claramente referente a la prescripción aplicable a los contribuyentes una vez sancionados, caso este último en el que corresponde aplicar es la previsión normativa en el Artículo 91 eiusdem.

Este error, no es nuevo en el campo del Derecho Tributario, toda vez que usualmente se olvidan del contenido del Artículo 91 del mismo texto orgánico, así se debe concluir que el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario, se refiere al plazo de prescripción en que incurriría la Administración Tributaria, si no impone la sanción en el período señalado por la Ley (dos años), y el Artículo 91 a la prescripción de las sanciones ya impuestas (4 años).

Como quiera que entonces la sanción se encuentra impuesta no es aplicable al caso concreto el lapso de prescripción de dos años a que hace referencia la norma del 77, toda vez que esta se circunscribe a aquellos casos en que la Administración Tributaria, a conocimiento de que se ha cometido una infracción no la ha sancionado, siendo lo correcto el lapso de 4 años previsto en el Artículo 91 de Código Orgánico Tributario, para el presente caso.

En el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, señala en su Artículo 91, lo siguiente:

(…)

En este sentido al momento de la interposición del Recurso Jerárquico no había empezado a transcurrir el lapso previsto en el Artículo 91 del Código Orgánico Tributario, y al intentarse dicho Recurso Jerárquico en fecha 06 de abril de 2004, resolverse el mismo en fecha 11 de agosto de 2005 e interponerse el Recurso Contencioso Tributario en fecha 27 de septiembre de 2005 respecto de cuyo fundamento se decide en este fallo; queda puesto de relieve, sin necesidad de mayor actividad cognoscitiva, la improcedencia de la prescripción alegada. Así se declara.

vi) En cuanto a la procedencia del ajuste realizado por variación del patrimonio, conforme al cual se produjeron dividendos, pero estos no fueron repartidos entre los accionistas sino incorporados para el aumento del capital de la empresa, es necesario observar lo establecido por el artículo 103 y 104 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995:

(…)

Ahora bien, el asunto debatido consiste en dilucidar si es procedente el ajuste por inflación realizado por variación de patrimonio, donde los dividendos no fueron repartidos a los accionistas sino incorporados al patrimonio de la recurrente para el aumento de capital, con lo cual se habría producido no una disminución de patrimonio, sino una reclasificación del mismo del la cuenta de patrimonio de superávit a patrimonio de capital, quedando absolutamente igual el patrimonio de la recurrente, por lo tanto al quedar invariable el patrimonio única y exclusivamente por el decreto de dividendos aportados a capital, no se causó una violación a la norma, el decreto de dividendos no afecta las cuentas de activo y pasivo, por lo que numéricamente el patrimonio queda igual en lo que respecta a este particular, razón por la cual este Tribunal debe anular la Resolución en cuanto a este particular.

Debe destacar este Juzgador que a través de experticia contable realizada en sede administrativa los expertos dictaminaron que el patrimonio de la recurrente sufrió un incremento pero analizaron diversas cuentas esto es: la de ‘Capital Común’, ‘Reserva Legal’, ‘Reservas Estatutarias’, ‘Superávit no Distribuido’, ‘Superávit Restringido’ y ‘Resultado del Ejercicio’, dejando constancia en la página 20 de su dictamen pericial apreciaciones sobre las utilidades no distribuidas, y si bien un punto tiene que ver con otro la recurrente sólo se circunscribe a impugnar en su escrito el relativo al aporte a capital y no el resto de las apreciaciones al respecto, razón por la cual este Tribunal sólo se pronuncia sobre este particular, al considerar que el resto son puntos no controvertidos.

vii) Por último la recurrente alega en el mismo punto que la concurrencia de infracciones alegada, que la multa por contravención es improcedente así como las sanciones aplicadas en calidad de Agente de Retención, y que las mismas se encuentran extinguidas por causa de la prescripción.

Como se ha señalado en cuanto a la prescripción alegada, ha quedado puesto de relieve precedentemente la improcedencia de la misma en el caso concreto. En lo relativo a las multas por incumplimiento de los deberes del Agente de Retención, aprecia este Tribunal que efectivamente la recurrente no habría enterado tempestivamente algunos los impuestos retenidos en unos casos, y en otros, que no habría retenido el impuesto correspondiente.

En ambos casos se ha configurado un incumplimiento de los deberes que la ley le impone como Agente de Retención, por lo que es procedente el cálculo de las sanciones respectivas, en base a lo establecido en la norma sancionatoria aplicable en razón del tiempo. Asimismo, es procedente la exigencia de la retención correspondiente, respecto de aquellos gastos en los que no la haya efectuado, en razón del incumplimiento del deber que le impone hacer lo propio, estando sujeta al reparo respectivo.

En cuanto a la contravención tipificada en el Artículo 97 del Código aplicable, las motivaciones del presente fallo demuestran conforme cada uno de los puntos precedentemente abordados, que efectivamente se ha causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, presupuesto fáctico esencial para la procedencia de la multa por contravención. Así se declara.

Como quiera que efectivamente existe concurrencia de infracciones tributarias, tal como lo dispone el Artículo 74 del código mencionado, debe efectuarse el ajuste correspondiente para que, en conformidad con las motivaciones del presente fallo, se imponga la sanción más grave aumentada con la mitad de la otra. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2005/1588, de fecha 09 de agosto de 2005, notificada en fecha 11 de agosto de 2005, emanada de la Gerencia de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 06 de abril de 2004, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo GCE-SA-R-2004-006, de fecha 30 de enero de 2004, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, que confirma parcialmente el Acta de Reparo GRTICE-RC-DF-0176/2002-31, de fecha 07 de febrero de 2003, levantada a la recurrente para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, en materia de Impuesto sobre la Renta.

En consecuencia se ANULA PARCIALMENTE el acto impugnado, en los términos expuestos en la sentencia.

Los puntos de la Resolución objeto del debate procesal no impugnados quedan excluidas del pronunciamiento judicial y por lo tantos firme su contenido.

Se ORDENA a la Administración Tributaria, una vez firme la presente decisión ajustar los actos recurridos a las motivaciones del presente fallo, y conforme a ello, librar nuevas planillas de liquidación.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en la presente instancia (…)”. (Sic). (Interpolados de esta Alzada).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

 

En fecha 9 de julio de 2009, las abogadas Elizabeth Barrios Chávez y Belén León Celaya, antes identificadas, actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, a través del cual expresó su desacuerdo con el fallo de instancia, sobre la base de los argumentos que a continuación se indica:

1.- En primer lugar, que la sentencia impugnada infringe el articulo 313 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, por haber omitido formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el derecho de defensa de la República Bolivariana de Venezuela, pues prescindió pronunciarse sobre el desistimiento expresado antes de la admisión de este recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela Banco Universal C.A., en fecha 27 de septiembre de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GGSJ GR-DRAAT-2005-1588 de fecha 09 de agosto de 2005, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), objeto de impugnación en este proceso por tanto como punto previo estimamos procedente analizar las actuaciones que demuestran tal desistimiento de este recurso.

Con referencia a lo anterior, que –a su decir- de las actas procesales se evidencia al folio 104 de este expediente que inmediatamente a la presentación del recurso contencioso tributario, el día 07 de noviembre de 2005, mediante diligencia una de las apoderadas judiciales de la impugnante consignó el original del poder que acredita su representación, otorgado en fecha 15 de mayo del 2003, por ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el N° 44. Tomo 41., de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual está incorporado a los folios 105 al 108 de este expediente, aunque no lo indicó en la mencionada diligencia, a los folios 109 y 110 consta que la apoderada judicial de la recurrente anexó el documento otorgado por el ciudadano Hugo Fernández en su carácter de Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal CA en fecha 20 de octubre de 2005, por ante la Notaria Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 19. Tomo 162, de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, mediante el cual autorizó a las ciudadanas abogadas Rebeca Catan Barut Sulirma Vallenilla De Navarro, Alice Carolina Ortiz Alejandro Dib Cruz Y Mahira Gutierrez venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.271.788, 5.577.808, 5.971.716, 11.234.380 y 6.027.406, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los     Nros. 23.221, 23.462, 23.220, 84.955 y 36.734, respectivamente, para que actuando en su condición de apoderadas del Banco, conjunta o separadamente procedan al desistimiento del recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolución GGSJ-GR-DRAAT-2005-1588 emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de fecha 9 de agosto de 2005 notificada el 11 de agosto de 2005, el cual cursa por ante el Tribunal con competencia en la Materia Contencioso Tributaria.

Asimismo, sigue señalando –a su decir- a los folios 111 y 112 de este expediente, está agregado el documento otorgado en fecha 26 de octubre de 2005, par la ciudadana María Lourdes Meneses, en su carácter de Secretaria de la Junta Directiva del Banco Canarias de Venezuela C.A., por ante la Notaria Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 21, tomo 162, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, según el cual expide certificación del Acta de Junta Directiva del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., número 208 celebrada el día 22 de agosto de 2005, a través de la cual aprobaron autorizar al ciudadano Hugo Fernández, entre otras personas, para que conjunta o separadamente, en nombre de la Junta Directiva, otorguen a los mandatarios del Banco poderes que contemplen las facultades para convenir, desistir, transigir comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, disponer del derecho en litigio y sustituir en todo o en parte los poderes, cuando así lo consideren conveniente. En el marco de las consideraciones anteriores, en el caso sub litis, solicitaron que se sirva abrir una articulación probatoria a objeto de que sea consignada la documentación que consideren pertinente las mencionadas abogadas para probar su facultad para desistir del recurso incoado o en todo caso la parte recurrente actúe representada o asistida por abogado, y así sea declarado consumado el desistimiento.

2.- Que la presente controversia se centra en determinar la conformidad a la Constitución y a la Ley del acto administrativo contenido en la Resolución  N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1588 de fecha 09 de agosto de 2005, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró parcialmente con lugar la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2004-006 de fecha 30 de enero de 2004 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con fundamento en el Acta Fiscal N° GRTICE-RC-DF-0176-2002-31 notificada en fecha 07 de febrero de 2003, por la nombrada Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, a la contribuyente Banco Canarias de Venezuela C.A., en su condición de agente de retención y de contribuyente en materia de impuesto sobre la renta, levantada para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de julio de 1998 al 30 de junio de 1999, circunscribiendo el alcance de la apelación en atención a la declaratoria del fallo recurrido, a los puntos relativos a la deducibilidad de los gastos por falta de retención, deducibilidad de los gastos en diferentes rubros rechazados por falta de comprobación satisfactoria, y a la procedencia del ajuste realizado por variación del patrimonio, conforme al cual se produjeron dividendos.

Que en la sentencia se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, por cuanto en el expediente la determinación fiscal no se constituye un acto excesivo ni confiscatorio, pues la fiscalización procedió de acuerdo con las previsiones legales establecidas en el Código Orgánico Tributario de 1994 y en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, por tanto la sentencia recurrida incide en el vicio de errada interpretación del artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, pues ha quedado demostrado que la pérdida de la deducción no constituye una sanción tributaria ni representa un acto confiscatorio, por lo que se justifican plenamente los reparos formulados a la recurrente en virtud de que no procedió a retener el impuesto sobre la renta que grava algunos de los pagos efectuados, y en otros casos no entero oportunamente las retenciones practicadas, y así solicitaron sea declarado.

Asimismo, estableció la sentencia que la actuación de la Administración Tributaria si está ceñida al análisis de los medios probatorios aportados por la misma contribuyente tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, y al evidenciar la procedencia de las objeciones fiscales pero por razones diferentes a las originalmente detectadas por la fiscalización en el Acta de Reparo, a saber falta de comprobación, razones estas de hecho y de derecho, que no pudo aprehender en aquella oportunidad por no haberle sido suministrados los instrumentos por la contribuyente, así surgió la necesidad de clasificar estas objeciones fiscales bajo los reparos denominados "Gastos sin Retención y Gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal (RIF)”, lo cual no configura la formulación de una nueva objeción fiscal diferente a las determinadas en el Acta de Reparo, ni ha incurrido en infracción del derecho a la defensa del contribuyente por la inclusión en la etapa de sumario administrativo de objeciones fiscales diferentes a las originalmente formuladas, por tanto la sentencia recurrida no podía apreciar plenamente esas probanzas pues lo que debía probarse era el cumplimento de los requisitos legalmente previstos para la deducibilidad de los gastos, en consecuencia la sentencia impugnada incurre en el vicio de suposición falsa, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y así solicitaron sea declarado.

 

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA CONTRIBUYENTE

 

En fecha 6 de agosto de 2009, la abogada Sulirma Vallenilla de Navarro, ante identificada, actuando como apoderada judicial de la contribuyente Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., presentó escrito de fundamentación de la apelación contra el fallo de instancia, argumentándolo en las consideraciones que se indica:

Arguye que en la sentencia, el tribunal a-quo incurrió en omisión de declarar que la remisión del expediente administrativo, es una carga procesal de la Administración, y tal actuación debe tener sanción y/o consecuencias negativas, no para el administrado, sino para la administración, máxime que como en el presente caso, se declaró en abierta rebeldía para su remisión, a pesar de haber sido solicitado por el Tribunal a-quo, como durante la etapa probatoria, por nuestra representada bajo la prueba de exhibición de documentos. Sin embargo, en la sentencia impugnada, de repente y sin mayores fundamentos se desecha tal situación y se declara la objeción a favor del Fisco Nacional, bajo un dicho de un documento de la Administración Tributaria, sin percatarse el juzgador que no podía constatarlo por no existir expediente administrativo que lo avalara, razón por la cual pedimos que se declare la nulidad absoluta por ser violatoria al debido proceso de nuestra representada.

Señala que las sanciones impuestas por incumplimiento en el enteramiento tempestivo de las retenciones efectuadas están incursa en la prescripción, siendo que el Juzgado a quo, señaló erradamente que la recurrente como fundamento jurídico de la prescripción de las sanciones claramente referente a la prescripción aplicable a conforme al artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, lo cual contrasta con la explicación de hechos que corresponde aplicar es la previsión normativa en el articulo 91 eiusdem, así se debe concluir que el artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, se refiere al plazo de prescripción en que incurriría la Administración Tributaria, si no impone la sanción en el período señalado por la Ley (dos años), y el Articulo 91 a la prescripción de las sanciones ya impuestas (4 años), por lo que, la decisión del Tribunal a quo al declarar improcedente la prescripción de las sanciones que como agente de retención fueron impuesta o se pretende poner, por enteramiento tardío de retenciones, ya que en el presente caso no se trata de ningún error en la interpretación del derecho específicamente, no se trata, de la errónea aplicación del artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, rationae temporis, eso es falso de toda falseada, en el presente caso, se trata de sanciones no aplicadas y eso es obvio, es evidente, sin duda alguna, solo tenía el Tribunal a quo que remitirse al Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF 176/2002-31 del 7 de febrero de 2003, levantada por el ejercicio fiscal 01-07-1998 al 30-06-1999, y en esa disposición, respecto a las multas que se pretenden imponer, debe aplicarse el lapso de prescripción de los dos (2) años previsto en el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994 –vigente para ese momento- ya que considerando que Banco Canarias de Venezuela, C.A., es contribuyente especial por una parte, y que retenciones se enteran en formularios autorizados mes a mes, no hay duda, que esa Administración tenía conocimiento de la comisión de esas infracciones, razón por la cual debe empezar a computarse a partir del 1° de enero del año siguiente a aquel en el se produjo la última infracción de la misma índole.

Indicó que en el caso que nos ocupa, la infracción de la misma índole se configuró en el mes de mayo del año de 1999, a lo que ese lapso de prescripción se inició el 1° de enero del año 2000, y feneció en el año 2002, por lo que, las obligaciones tributarias ordenadas a liquidar en concepto de multa, prescribieron antes de que fuere levantada el Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 del fecha 7 de febrero de 2003, la cual ninguna interrupción causó, puesto que el lapso de prescripción ya se había consumado totalmente y en consecuencia, no pueden ser exigidas por el Fisco Nacional cantidad alguna por este concepto y así debe ser considerado y declarado.

V

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN DEL FISCO NACIONAL

 

En fecha de 22 de septiembre de 2009, la abogada Sulirma Vallenilla de Navarro, ante identificada, actuando como apoderada judicial de la contribuyente Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación formulada por el Fisco Nacional contra el fallo de instancia, señalando lo siguiente:

Ratificó íntegramente el contenido del escrito de formalización de la apelación, de fecha 6 de agosto de 2009, por considerar que el referido Tribunal,  infringió en la violación de derecho a la defensa y debido proceso por omisión a la remisión de los antecedentes administrativos, y errónea interpretación del argumento de prescripción de la sanción de multa.

Por último, solicitó se declare improcedente la apelación de la sentencia realizada por la Administración y ratifique solo los puntos declarados con lugar por el Tribunal a quo, que favorece a su representada, y en consecuencia, declare sin lugar por infundado, el recurso de apelación ejercido por las sustitutas de la Procuradora General de la República.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas por el representante de la República y la apoderado judicial de la contribuyente, contra la sentencia definitiva N° 028/2008 dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto, por la contribuyente Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588 de fecha 9 de agosto de 2005 (notificada en fecha 11 de agosto de 2005), emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Vistos los términos en que fue dictado el fallo apelado y los alegatos formulados por ambas partes, se observa que las cuestiones a dilucidar se circunscriben a lo siguiente:

Apelación del Fisco Nacional:

1.- Solicitud de una articulación probatoria a objeto de que sea consignada la documentación que demuestren la facultad de las abogadas de la contribuyente para que sea declarado consumado el desistimiento. 2.- vicios de falsos supuesto de derecho y hecho, por cuanto en el expediente la determinación fiscal no se constituye un acto excesivo ni confiscatorio, y la sentencia recurrida erró al interpretar el artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, y por que la sentencia recurrida no podía apreciar plenamente esas probanzas, pues lo que debía probarse era el cumplimento de los requisitos legalmente previstos para la deducibilidad de los gastos, en consecuencia la sentencia impugnada incurre en el vicio de suposición falsa, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Apelación de la Contribuyente:

1.- violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto incurrió en omisión de declarar que la remisión del expediente administrativo, es una carga procesal de la Administración, y su tal actuación debe tener sanción y/o consecuencias negativas, no para el administrado, sino para la administración, máxime que como en el presente caso, se declaró en abierta rebeldía para su remisión, a pesar de haber sido solicitado por el Tribunal a quo, como durante la etapa probatoria, promovido por su representada bajo la prueba de exhibición de documentos; 2.- el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación, ya que en el presente caso no se trata de ningún error en la interpretación del derecho específicamente, no se trata, de la errónea aplicación del artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable rationae temporis, eso es falso de toda falseada, en el presente caso, se trata de sanciones no aplicadas, por encontrarse prescriptas.

Asimismo, antes de resolver la apelación ejercida por la Contribuyente, esta Sala estima necesario destacar que el recurso contencioso tributario fue incoado con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, sin que conste en las actas procesales del expediente que el tribunal a quo, se haya pronunciado con relación a tal pedimento, por lo cual en esta oportunidad no procede consideración alguna en relación a la aludida medida de suspensión por ser accesoria a la acción principal de nulidad, que ahora conoce esta Superioridad en apelación. Así se establece.

Circunscritos los alegatos planteados, esta Sala analizará a conocer en primer lugar los alegatos de la Contribuyente, a saber: 1.- violación al debido proceso y el derecho a la defensa, y 2.- el vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación; luego de lo cual entrará a conocer las defensas señaladas por la Fisco Nacional, referidas a: 3.- Solicitud de una articulación probatoria a objeto de que sea consignada la documentación que demuestren la facultad de las abogadas de la contribuyente para que sea declarado consumado el desistimiento; y 4.- vicio de falso supuesto de derecho y hechos. Así se establece.

Con carácter previo, esta Máxima Instancia deja firmes, por no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses de la República, los pronunciamientos del juzgado de mérito, según los cuales: i) “el traslado de pérdida fiscal de los años anteriores” y ii) “sobre el ajuste realizado por variación del patrimonio”. Así se decide.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y, al efecto, observa:

Apelación de la contribuyente:

1.- violación al debido proceso, y el derecho a la defensa:

La apoderada judicial de la contribuyente señaló que la sentencia, el tribunal el a-quo incurrió en la omisión de declarar que la remisión del expediente administrativo, es una carga procesal de la Administración, y su actuación debe tener sanción y/o consecuencias negativas, no para el administrado, sino para la administración, máxime que como en el presente caso, se declaró en abierta rebeldía para su remisión, a pesar de haber sido solicitado por el Tribunal a-quo, durante la etapa probatoria, promovido por su representada bajo la prueba de exhibición de documentos. Sin embargo, en la sentencia impugnada, de repente y sin mayores fundamentos se desecha tal situación y se declara la objeción a favor del Fisco Nacional, bajo un dicho de un documento de la Administración Tributaria, sin percatarse el juzgador que no podía constatarlo por no existir expediente administrativo que lo avalara, razón por la cual piden que se declare la nulidad absoluta por ser violatoria al debido proceso y por vía de consecuencia al derecho a la defensa de su representada.

De igual manera, se observa que la contribuyente denunció la falta de aplicación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual a su entender se transgredió la “garantía del debido proceso”.

En tal sentido, se estima pertinente destacar que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Vid., sentencias Nros. 1012 y 00607, del 31 de julio de 2002 y 2 de junio de 2015, casos: Luis Alfredo Rivas y Alimentos Heinz, C.A., respectivamente).

En sintonía con lo indicado, es oportuno resaltar que la intención del Legislador al establecer a favor de la Administración Tributaria la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, fue la de sistematizar los procedimientos que ésta debe seguir en el ejercicio de las funciones que le son propias, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora.  (vid., fallo de esta Sala Político-Administrativa Nro. 01264 de fecha 9 de diciembre de 2010, caso: Soluciones del Futuro, S.A.), y así al aplicarse de manera estricta las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo mal pudiese sostenerse que el órgano exactor vulnera el debido proceso.

Adicionalmente, observa esta Sala que la Administración Tributaria en fecha 9 de julio de 2009, en el recibo del escrito de fundamentación, se dejó constancia de la consignación (ver folio 989 de la pieza 3 del expediente), en copias certificadas el expediente administrativo del presente caso, por tal motivo, se desestima el alegato expuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil contra el fallo de instancia, referente a la omisión de declarar que la remisión del expediente administrativo, es una carga procesal de la Administración, y su tal actuación debe tener sanción y/o consecuencias negativas, no para el administrado, sino para la administración, concluyéndose que en el presente caso no fue vulnerada la “garantía del debido proceso” y el derecho a la defensa. Así se declara.

2.- Vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la norma para la procedencia o no de la prescripción de la sanción:

Señaló la contribuyente que las sanciones impuestas por incumplimiento en el enteramiento tempestivo de las retenciones efectuadas están incursa en la prescripción, siendo que el tribunal a quo, erradamente fundamentó el pronunciamiento referente a la prescripción en el artículo 77 del Código Orgánico Tributario del 1994, ajustable en razón del tiempo, lo cual contrasta con la explicación de hechos que correspondería aplicar y es el articulo 91 eiusdem, así se debió concluir que el artículo 77 del Código Orgánico Tributario del 1994, ratione temporis, se refiere al termino de prescripción en que incurriría la Administración Tributaria, si no impone la sanción en el período señalado por la Ley (2 años), y el Articulo 91 a la prescripción de las sanciones ya impuestas (4 años), por lo que, la decisión del Tribunal a quo al declarar improcedente la prescripción de las sanciones que como agente de retención fueron impuesta o se pretende poner, por enteramiento tardío de retenciones, ya que en el presente caso no se trata de ningún error en la interpretación del derecho específicamente, no se trata, de la errónea aplicación del artículo 77 del Código Orgánico Tributario del 1994, aplicable en razón del tiempo, eso es falso de toda falseada, en el presente caso, se trata de sanciones no aplicadas y eso es obvio, es evidente, sin duda alguna, sólo tenía el tribunal a quo que remitirse al Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF 176/2002-31 del 7 de febrero de 2003, levantada por el ejercicio fiscal 01-07-1998 al 30-06-1999, y en esa disposición, respecto a las multas que se pretenden imponer, debe aplicarse el lapso de prescripción de los dos (2) años previsto en el Artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994 -vigente ratione tempore- ya que considerando que Banco Canarias de Venezuela, C.A., es contribuyente especial por una parte, y que retenciones se enteran en formularios autorizados mes a mes, no hay duda, que esa Administración tenía conocimiento de la comisión de esas infracciones, razón por la cual debe empezar a computarse a partir del 1° de enero del año siguiente a aquel en el se produjo la última infracción de la misma índole.

Indicó que en el caso que nos ocupa, la infracción de la misma índole se configuró en el mes de mayo del año de 1999, a lo que ese lapso de prescripción se inició el 1° de enero del año 2000, y en la misma fecha del año 2002, por lo que, las obligaciones tributarias ordenadas a liquidar en concepto de multa, prescribieron antes de que fuere levantada el Acta de Reparo N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 del fecha 7 de febrero de 2003, la cual ninguna interrupción causó, puesto que el lapso de prescripción ya se había consumado totalmente y en consecuencia, no pueden ser exigidas por el Fisco Nacional cantidad alguna por este concepto y así debe ser considerado y declarado.

Asimismo, observa esta Alzada lo señalado por el juzgado a-quo con relación a este alegato, a saber:

“(…) v) La recurrente sostuvo también en su escrito recursivo la prescripción de las sanciones impuestas por incumplimiento en el enteramiento tempestivo de las retenciones efectuadas, observa este Tribunal que erradamente la recurrente señala como fundamento jurídico de su alegación, la prescripción de las sanciones conforme al Artículo 77 del Código, lo cual contrasta con la explicación de hechos efectuada, que se evidencia claramente referente a la prescripción aplicable a los contribuyentes una vez sancionados, caso este último en el que corresponde aplicar es la previsión normativa en el Artículo 91 eiusdem. (…) Por su parte, es suficientemente clara la norma contenida en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, que dispone lo siguiente: (…) En este sentido al momento de la interposición del Recurso Jerárquico no había empezado a transcurrir el lapso previsto en el Artículo 91 del Código Orgánico Tributario, y al intentarse dicho Recurso Jerárquico en fecha 06 de abril de 2004, resolverse el mismo en fecha 11 de agosto de 2005 e interponerse el Recurso Contencioso Tributario en fecha 27 de septiembre de 2005 respecto de cuyo fundamento se decide en este fallo; queda puesto de relieve, sin necesidad de mayor actividad cognoscitiva, la improcedencia de la prescripción alegada. Así se declara. (…)”

Con miras a lo antes expuesto, esta Sala Político-Administrativa considera necesario efectuar algunas consideraciones previas a la verificación en el caso concreto del término prescriptivo:

En materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Asimismo, ha de atenderse la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva.

Ahora bien, acogiendo el criterio jurisprudencial sentado por esta Sala Político-Administrativa en su sentencia Nro. 00497 del 24 de abril de 2008, caso: Polifilm de Venezuela, S.A., se permite ratificar en esta oportunidad lo que sigue:

a) Que la prescripción, como medio extintivo de la obligación tributaria, está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos: (i) la inactividad o inercia del acreedor; (ii) el transcurso del tiempo fijado por la Ley; (iii) la invocación por parte del interesado; (iv) que no haya sido interrumpida o suspendida.

b) Que la prescripción produce sus efectos jurídicos cuando el acreedor y el deudor permanecen inactivos durante el tiempo fijado por la ley para que opere la misma, sin que dentro de dicho plazo realicen ningún acto que signifique un reconocimiento de la existencia de la acción o derecho, ni se produzca ninguno de los hechos que la ley especifica como causa de interrupción o de suspensión de la prescripción. Por ello, para determinar la vigencia de un derecho sobre un crédito fiscal es imperante precisar si se produjo alguna actuación del acreedor o del deudor que hubiese desarrollado la eficacia interruptiva del lapso necesario para la prescripción de la obligación.

c) Que el lapso necesario para que pueda alegarse y oponerse la prescripción de la obligación tributaria esté contemplado en la Ley.

En sintonía con la doctrina judicial trascrita, se destaca que ese medio extintivo se encuentra previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo, en los términos reproducidos a continuación:

“Artículo 51.- La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho”. (Resaltado de esta Sala).

Asimismo, en cuanto a la forma de computar dicho lapso y la manera en que éste podía interrumpirse o suspenderse, los artículos 53, 54 y 55 del Texto Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, preceptúa lo siguiente:

“Artículo 53.- El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido”.

 “Artículo 54.- El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

PARÁGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios”. (Destacados de este Alto Juzgado).

“Artículo 55.- El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos.

Suspende también el curso de la prescripción, la iniciación de los procedimientos previstos en el Título V de este Código, respecto de las materias objeto de los mismos, hasta su decisión definitiva. (…)”.

Igualmente el artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable para ese momento, establece lo siguiente:

“(…) Las sanciones tributarias prescriben:

1.      Por cuatro (4) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

2.      Por dos (2) años contados desde el 1ro. De enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel  en que se cometió la nueva infracción.

La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende las prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado (…)”.

Conforme a las disposiciones la prescripción se verifica en los casos de las sanciones tributarias, en el primer supuesto, cuando hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la infracción, y en el segundo, dos (2) años desde la fecha en que el infractor haya probado fehacientemente su conocimiento por parte de la Administración Tributaria. Igualmente podrá interrumpirse el curso de la prescripción por la comisión de nuevas infracciones de la misma índole, y se suspenderá por la averiguación administrativa o la instrucción del sumario.

En este sentido, tomando en cuenta que las sanciones de multa impuestas surgieron como consecuencia del incumplimiento del enteramiento dentro del lapso establecido por parte de la empresa recurrente, respecto del incumplimiento de deberes materiales al impuesto sobre la renta, observa esta Alzada que el mencionado Órgano Fiscal disponía de seis (6) años para desplegar tal acción y por vía de consecuencia exigir el pago de las obligaciones accesorias que derivaran de la conducta infractora, tal como lo dispone el artículo 55 del Código Orgánico Tributario del 1994, aplicable en razón del tiempo. Así se declara.

Efectuadas las anteriores precisiones, a objeto de verificar la conformidad a derecho de la decisión de instancia, esta Sala observa que en el caso de autos, por tratarse el presente asunto de la prescripción de la acción de la Administración para imponer multas por el incumplimiento de deberes materiales al impuesto sobre la renta, en los periodos fiscales comprendidos 01 de julio de 1998 hasta junio de 1999, el lapso comienza a contarse a partir del 1° de enero de 2000, conforme a lo dispuesto en los articulo 53 Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo. (Vid., fallo de esta Sala Político-Administrativa Nro. 00062 de fecha 16 de febrero de 2017, caso: High Impact Design & Entertainment Hide Filial Venezuela, S.A.).

Siendo, que de la revisión de las actas procesales se desprende que el término de prescripción que comenzó a transcurrir para los períodos fiscales investigados a partir del 1° de enero de 2000, de los cuales se evidencia que fueron dictados otros actos administrativos durante la investigación administrativa que interrumpieron el lapso de prescripción, y siendo, que fue hasta la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588 de fecha 9 de agosto de 2005 (notificada en fecha 11 de agosto de 2005), emitida por el referido Servicio Autónomo, hoy impugnado en nulidad, y realizando el computo para la prescripción había transcurrido cinco (5) años ocho (8) meses y once (11) días, de los seis (6) años exigidos para que se consume la prescripción en la normativa ya mencionada, por tal motivo se desecha tal alegato de prescripción y se confirma el pronunciamiento de Instancia. Así se declara.

Apelación del Fisco Nacional:

1.- Solicitud de una articulación probatoria a objeto de que sea consignada la documentación que demuestren la facultad de las abogadas de la contribuyente para que sea declarado consumado el desistimiento.

La representante de la República señala que la sentencia impugnada infringe el articulo 313 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, por haber omitido formas sustanciales del procedimiento que menoscaban el derecho de defensa de la República Bolivariana de Venezuela, pues prescindió pronunciarse sobre el desistimiento expresado antes de la admisión de este recurso contencioso tributario interpuesto por medio de apoderadas por la contribuyente sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela Banco Universal C.A., en fecha 27 de septiembre de 2005, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° GGSJ GR-DRAAT-2005-1588 de fecha 09 de agosto de 2005, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), objeto de impugnación en este proceso, por tanto como punto previo estimamos procedente analizar las actuaciones que demuestran tal desistimiento de este recurso.

Con referencia a lo anterior, de las actas procesales se evidencia al folio 104 de este expediente que inmediatamente a la presentación del recurso contencioso tributario, el día 07 de noviembre de 2005, mediante diligencia una de las apoderadas judiciales de la impugnante, consignó el original del poder que acredita su representación, otorgado en fecha 15 de mayo del 2003, por ante la Notaria Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el N° 44. Tomo 41., de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, el cual está incorporado a los folios 105 al 108 de este expediente, aunque no lo indicó en la mencionada diligencia, a los folios 109 y 110 consta que la apoderada judicial de la recurrente anexó el documento otorgado por el ciudadano Hugo Fernández en su carácter de Director Suplente del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., en fecha 20 de octubre de 2005, por ante la Notaria Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 19. Tomo 162, de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, mediante el cual autorizó a las ciudadanas abogadas Rebeca Catan Barut Sulirma Vallenilla De Navarro, Alice Carolina Ortiz Alejandro Dib Cruz Y Mahira Gutierrez, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Caracas y titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.271.788, 5.577.808, 5.971.716, 11.234.380 y 6.027.406, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.221, 23.462, 23.220, 84.955 y 36.734, respectivamente, para que actuando en su condición de apoderadas del Banco, conjunta o separadamente procedan al desistimiento del recurso contencioso tributario ejercido contra la Resolución GGSJ-GR-DRAAT-2005-1588, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de fecha 9 de agosto de 2005 notificada el 11 de agosto de 2005, el cual cursa por ante el Tribunal con competencia en la Materia Contencioso Tributaria.

Asimismo, sigue señalando –a su decir- a los folios 111 y 112 de este expediente, está agregado el documento otorgado en fecha 26 de octubre de 2005, par la ciudadana María Lourdes Meneses, en su carácter de Secretaria de la Junta Directiva del Banco Canarias de Venezuela C.A., por ante la Notaria Pública Décima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 21, tomo 162, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, según el cual expide certificación del Acta de Junta Directiva del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, CA, número 208 celebrada el día 22 de agosto de 2005, a través de la cual aprobaron autorizar al ciudadano Hugo Fernández, entre otras personas, para que conjunta o separadamente, en nombre de la Junta Directiva, otorguen a los mandatarios del Banco poderes que contemplen las facultades para convenir, desistir, transigir, comprometer en árbitros, arbitradores o de derecho, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, disponer del derecho en litigio y sustituir en todo o en parte los poderes, cuando así lo consideren conveniente. En el marco de las consideraciones anteriores, en el caso sub litis, solicitaron que se sirva abrir una articulación probatoria a objeto de que sea consignada la documentación que consideren pertinente las mencionadas abogadas para probar su facultad para desistir del recurso incoado o en todo caso la parte recurrente actúe representada o asistida por abogado, y así sea declarado consumado el desistimiento.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva a las actas que conforma el presente expediente, esta Sala Observa que, se desprende de los folios 104 al 112 de la pieza N° 1, diligencia suscrito por la apoderada judicial de la contribuyente, mediante la cual expuso lo siguiente:

“(…) en horas de despacho de día de hoy siete (7) de noviembre del 2005, comparece por antes el tribunal noveno contencioso tributario, la abogada Sulirma Vallenilla De Navarro, titular de la cedula de identidad N°. 5 577 808 inscrita Inpreabogado bajo el N° 23 462, en su carácter de apoderada del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A. y la misma expone: ‘consigno original del poder que acredita mi representación; asi como de la resolución recurrida. Es todo’ (…)”

De lo anteriormente, expuesto a juicio de la Alzada, en el caso de autos, de la anterior diligencias se evidencia que fue para la consignación de poderes de representación y autorización para representar en juicio, siendo que de tales documentos indican que unas de sus facultades son el “desistimiento”, por lo que, en ningún momento la apoderada de la contribuyente procedió a desistir expresamente, por tal motivo, debe este Máximo Tribunal negar el pedimento de la República referente al “… desistimiento expresado antes de la admisión del recurso contencioso administrativo…”, y declarar la improcedencia tal alegado. Así se declara.

2.- vicio de falso supuesto de derecho y de hechos.

La representación de la República señala, que la sentencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto en el expediente la determinación fiscal no constituye un acto excesivo ni confiscatorio, pues la fiscalización procedió de acuerdo con las previsiones legales establecidas en el Código Orgánico Tributario de 1994 y en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, aplicable en razón del tiempo, por tanto la sentencia recurrida incide en el vicio de errada interpretación del artículo 78, parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 vigente para el momento, pues ha quedado demostrado que la pérdida de la deducción no constituye una sanción tributaria ni representa un acto confiscatorio, por lo que se justifican plenamente los reparos formulados a la recurrente en virtud de que no procedió a retener el impuesto sobre la renta que grava algunos de los pagos efectuados, y en otros casos no entero oportunamente las retenciones practicadas, y así solicitaron sea declarado.

Continua indicando, que incurre en el vicio de falso supuesto de hechos, ya que la actuación de la Administración Tributaria si está ceñida al análisis de los medios probatorios aportados por la misma contribuyente tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, y al evidenciar la procedencia de las objeciones fiscales pero por razones diferentes a las originalmente detectadas por la fiscalización en el Acta de Reparo, a saber falta de comprobación, razones estas de hecho y de derecho, que no pudo aprehender en aquella oportunidad por no haberle sido suministrados los instrumentos por la contribuyente, así surgió la necesidad de clasificar estas objeciones fiscales bajo los reparos denominados "Gastos sin Retención y Gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal (RIF)”, lo cual no configura la formulación de una nueva objeción fiscal diferente a las determinadas en el Acta de Reparo, ni ha incurrido en infracción del derecho a la defensa del contribuyente por la inclusión en la etapa de sumario administrativo de objeciones fiscales diferentes a las originalmente formuladas, por tanto la sentencia recurrida no podía apreciar plenamente esas probanzas pues lo que debía probarse era el cumplimento de los requisitos legalmente previstos para la deducibilidad de los gastos, en consecuencia la sentencia impugnada incurre en el vicio de suposición falsa, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

A fin de resolver los vicios supra, es preciso señalar que de acuerdo a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Máxima Instancia, el vicio de falso supuesto en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Órgano Jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., fallos Nros. 00632 y 01362, de fechas 22 de junio de 2016 y 12 de diciembre de 2017, casos: Expertos integrales Experticia, S.A., e Inversiones Italflex, C.A., respectivamente).

Respecto a las presentes denuncias, observa esta Sala que el Juzgado de mérito se pronunció en los siguientes términos:

“(…) Siendo así las cosas, en virtud que uno de los aspectos del punto debatido versa sobre el rechazo de los gastos por no haber retenido, este Tribunal deja por sentando que si los gastos son necesarios y normales, realizados en ese ejercicio fiscal e imputables a esa renta, y no hay prueba en contrario que conste en las actas del expediente, pues el razonamiento para el rechazo, ab initio, se circunscribió a señalar que la deducibilidad no es procedente por falta de retención; hace que, con fundamento en el criterio de este Tribunal antes explanado, deba revocarse el acto impugnado en este punto sobre la base de tales consideraciones y, en definitiva, por resultar el criterio de la Administración en cuanto a este particular, absolutamente violatorio de la capacidad contributiva del sujeto pasivo y ser irracional dentro del esquema constitucional tributario por lo tanto se desaplica el Artículo 78, en su Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así se declara.

- Deducibilidad de las cantidades de Bs. 96.217.576,29 y  Bs. 30.296.455,64, presuntamente disminuida en forma inmotivada.

Asimismo, se presume que los gastos que generaron esos egresos cumplen con los requisitos formales de admisibilidad como lo son, la normalidad, necesidad, ligados a la producción de la renta y que se haya efectivamente realizado en el período fiscal al cual pretende imputársele, toda vez que no se hace mención alguna de otro fundamento para efectuar el reparo fiscal. Así se declara.

Por otra parte este Tribunal debe excluir de este punto el reparo por Gastos para Bienes de Uso, puesto que no existe actividad probatoria al respecto, debiendo confirmar el reparo por este concepto, esto es por la cantidad de Bs. 11.965.153,47). Se declara.

- Deducibilidad de los gastos soportados en facturas que no indican el R.I.F.

En este sentido, el propio legislador en el texto de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció, a efectos de la comprobación de los gastos incurridos en la producción del enriquecimiento, la indicación del número del Registro de Información Fiscal (R.I.F) en las facturas; siendo ello así, este Tribunal considera que al faltar dicho requisito se le obstaculiza a la Administración Tributaria su función de control y aunado a que la contribuyente no comprobó los gastos incurridos por este concepto bajo otras fórmulas probatorias, estos se consideran como no causados, no configurándose, de esa forma, una de las condiciones para la deducibilidad de los señalados gastos; razón por la cual, forzosamente debe confirmarse el criterio de la Administración Tributaria, respecto del rechazo a tales gastos hasta por las cantidades indicadas en la Resolución Culminatoria de Sumario y la decisión que la confirma y que efectivamente evidencien la ausencia debidamente individualizada de este requisito, por no haber sido en sede administrativa y mucho menos por ante este Órgano Jurisdiccional probados a través de otros instrumentos como efectivamente causados tales egresos en los períodos reparados. Así se declara.

-Gastos sin comprobación suficiente - Comisiones por tarjeta de crédito.

Por lo tanto aún enviando la Administración Tributaria el expediente en su totalidad, lo que se pretende probar no se encuentra en el expediente administrativo, y como tal corresponde el interés de probar a la recurrente, sea por desvirtuar la presunción de legalidad, sea porque debe suministrar al Juez los medios necesarios para que le declare su derecho, en consecuencia al no haber pruebas sobre el particular, debe este Juzgador declarar improcedente el pedimento y confirmar la Resolución impugnada en cuanto a este particular. Así se declara.

-Gastos sin comprobación suficiente – Oficina Principal y Sucursales.

Sobre el particular este Juzgador debe aplicar el criterio desarrollado en el punto anterior de esta sentencia, toda vez que no se demostró el gasto realizado por la sucursal, en efecto, de la Resolución Culminatoria del Sumario se puede leer que la recurrente sólo aportó un cuadro demostrativo, razón por la cual este Tribunal igualmente debe desechar el argumento y confirmar la Resolución en cuanto a este punto.

- Gastos sin soportes originales.

Como quiera que la naturaleza de la pretensión recursiva se refiere a declarar la nulidad del reparo efectuado por la cantidad de Bs. 18.485.773,26, considera este Tribunal que la falta de pruebas para analizar tales gastos y la imposibilidad que tiene la Administración Tributaria de aportar tales pruebas en el expediente administrativo, también le merece el mismo tratamiento desarrollado en los dos puntos anteriores al presente. Se declara.

- Gastos de intereses por captaciones al público.

Así este Tribunal aprecia que la recurrente no demostró en el presente juicio haber efectuado tales gastos, ni tampoco aduce haberlo hecho en sede administrativa; por lo que no basta hacer un simple razonamiento lógico para justificar la admisibilidad de los gastos efectuados por intereses en captaciones del público, puesto los mismos sean deducibles, es necesario la demostración efectiva de que se cumplen en este rubro los requisitos de admisibilidad anteriormente referidos en este acápite. Si bien el razonamiento resulta lógico en su estructura, mal puede por sí solo desvirtuar el hecho constatado por la Administración Tributaria cual es que nos mismos no fueron comprobados suficientemente. Para ello, bien pudo el recurrente haber desplegado su actividad probatoria y desvirtuar la pretensión fiscal, pero al no haberlo hecho, necesariamente tal omisión debe surtir los efectos jurídicos correspondientes, y por tanto, debe confirmarse el reparo efectuado por la Administración Tributaria respecto de este punto. Así se decide. (Cursiva de esta Superioridad).

Al respecto, la representación judicial del Fisco Nacional sostuvo que la apelación se circunscribe en “(…) atención a la declaratoria del fallo recurrido, a los puntos relativos a la deducibilidad de los gastos por falta de retención, deducibilidad de los gastos en diferentes rubros rechazados, por falta de comprobación satisfactoria, y a la procedencia del ajuste realizado por variación del patrimonio, conforme al cual se produjeron dividendos (…)”.

Con vista a lo indicado, la Sala estima pertinente transcribir la normativa regulatoria que dispone el artículo 1° de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, aplicable ratione temporis al presente asunto, que el hecho imponible de este tributo está configurado por la obtención de enriquecimientos “netos y disponibles, obtenidos en dinero o en especie, en razón de actividades económicas realizadas en Venezuela o de bienes situados en el país”. Para tal fin, la misma Ley define en su artículo 2 qué debe entenderse por enriquecimiento neto sujeto a este impuesto, precisando que son “los incrementos del patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones permitidas en esta Ley”.

Bajo este contexto, la Ley de Impuesto Sobre la Renta año 1994, también delimita la base de cálculo del aludido tributo, la cual estará conformada por los ingresos brutos globales obtenidos por los contribuyentes, de la forma siguiente:

“Artículo 14.- El ingreso bruto global de los contribuyentes, a que se refiere el Artículo 5 de la presente Ley, estará constituido por el monto de las ventas de bienes y servicios en general, de los arrendamientos y de cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas, salvo los dividendos y lo que en contrario establezca la Ley (…).”

Asimismo, se observa, que corre inserto a los folios 266 al 367 (pieza Nro. 1), 372 al 725 (Pieza Nro. 2) del expediente judicial, los cuales reposan también en las piezas N° 2, 3 y 4 del expediente administrativo, documentación consignada por la contribuyente referente a los comprobantes de pagos y facturas para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, de los cuales la Administración Tributaria estableció en la resolución impugnada páginas 59 y 61, antes identificada: “…razones estas de hecho y de derecho, que no pudo aprehender en dicha oportunidad por no haberle sido aportados dichos instrumentos por la contribuyente, resultó la necesidad de reclasificar dichas objeciones fiscales bajo los reparos denominados Gastos sin Retención y Gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal todo lo cual en definitiva no configura la formulación de una nueva objeción fiscal diferente a las determinadas en el Acta de Reparo, no generándose en consecuencia la violación de su derecho a la defensa por la inclusión en la etapa de Sumario Administrativo de objeciones fiscales diferentes a las originalmente formuladas. (…) con base a todo lo antes expuesto, dado que la empresa no trajo a los autos del presente expediente administrativo medios de pruebas pertinentes, tales como comprobantes, facturas o documentos equivalentes que sustentan los asientos y registros efectuados en sus libros de contabilidad. (…)”.

En tal sentido, y con vista a lo anteriormente, estima la Sala que el recurrente no aportó al proceso elementos probatorios favorables en respaldo de sus afirmaciones respecto a Gastos para Bienes de Uso, Deducibilidad de los gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal, Gastos sin comprobación suficiente - Comisiones por tarjeta de crédito, Gastos sin comprobación suficiente – Oficina Principal y Sucursales, Gastos sin soportes originales, con el fin de desvirtuar la presunción de veracidad y legitimidad de los actos administrativos impugnados (vid., decisión de esta Alzada número 870 del 11 de junio de 2014, caso: Revestimientos Decorativos Marluc, S.A.), a los cuales la jurisprudencia les “reconoce la misma fuerza probatoria que a un documento público” por su “autenticidad” (vid., sentencia de la Sala Constitucional número 211 del 9 de abril de 2014, caso: Alejandro Esis Urdaneta).

En virtud de lo anterior, esta Máxima Instancia quedan firmes de los pronunciamientos del juzgado de instancia referente a: “Deducibilidad de los gastos soportados en facturas sin número de Registro de Información Fiscal; Gastos sin comprobación suficiente - Comisiones por tarjeta de crédito; Gastos sin comprobación suficiente – Oficina Principal y Sucursales; por consiguiente, se revoca el pronunciamiento del Juzgado de instancia sobre los particulares “debe excluir de este punto el reparo por Gastos para Bienes de Uso,” y “Gastos sin soportes originales”. Así se declara.

Por lo antes expuesto, este Máximo Tribunal aprecia que la contribuyente no logró desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado contenido en los reparos fiscales correspondientes a los ejercicios impositivos, razón por la cual, se desecha el alegato de falso supuesto de derecho y de hechos. Así se declara.

Conociendo en consulta:

a) Al respecto, esta Sala observa los pronunciamientos del Juzgado de Instancia referido sobre los particulares de “debe excluir de este punto el reparo por Gastos para Bienes de Uso,” y “Gastos sin soportes originales”, donde procedió a declarar la desaplicación del artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995, aplicable ratione temporis, el cual dispone lo siguiente:

“(…) Artículo 78.- Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a los que se contrae el parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales, dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta bruta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tales propósitos el Reglamento fijará normas que regulen lo relativo a esa materia.

A los efectos de la retención parcial o total prevista en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias, el Ejecutivo Nacional podrá fijar tarifas o porcentajes de retención en concordancia con las establecidas en el Título III.

(...)

PARÁGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su reglamentación (…)”.

La disposición antes transcrita establece que en aquellos casos en que por disposición del legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se cumpla con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos establecidos en el texto normativo (Ley o Reglamento), esto es dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta.

De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, este debe cumplir con el señalado deber para poder restar de la base imponible del tributo en comentario, el egreso o gasto correspondiente.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos supuestos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. Asimismo, existen otras consecuencias que, si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea se encuentra la norma objeto de aplicación en la presente controversia, previstas en el artículo 78, parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1995, aplicable ratione temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición anteriormente transcrita, que cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

1.      Que la retención sea efectuada íntegramente.

2.      Que el monto retenido sea enterado al Tesoro Nacional.

3.      Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “(...) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.

Así las cosas, en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (caso: Inversiones Branfema, S.A.), sostuvo este Alto Tribunal, que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por el sujeto pasivo para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto Sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

Por otra parte, no debe olvidarse que el referido derecho, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

En virtud de lo anterior y en atención a los argumentos expuestos por la representación judicial del Fisco Nacional, se hace necesario determinar si la referida disposición contraviene el principio de la capacidad contributiva.

Al efecto, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente de forma pacífica y reiterada fue esbozado por primera vez en la sentencia N° 00216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha 5 de abril de 1994 (caso: La Cocina, C.A.), posteriormente confirmada por los fallos Nos. 00886 de fecha 25 de junio de 2002 (caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), 00764 de fecha 22 de marzo de 2006 (caso: Textilana, S.A.), 00726 de fecha 16 de mayo de 2007, (caso: Controlca, S.A.), 00538 de fecha 29 de abril de 2009 (caso: Maraven S.A.), 00084 de fecha 27 de enero de 2010 (caso: Quintero y Ocando, C.A. (Quintoca) y 00767 de fecha 4 de julio de 2012 (caso: Consorcio Unión, C.A.), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a gravamen.

Así se observa, que la circunstancia de que la retención del impuesto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas de la deducción del gasto (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), ello no implica que no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

Igualmente, se considera conveniente advertir que la norma objeto de estudio, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción, las obligaciones de retener y enterar dentro de los plazos legales y reglamentarios, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que éste es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del Impuesto Sobre la Renta.

En efecto, al no admitirse la deducción de los costos, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido fuera de los plazos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

Al respecto, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente. [Vid, sentencias números 00886, 00726 y 00687 de fechas 25 de junio de 2002, 16 de mayo de 2007 y 13 de julio de 2010, casos: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), CONTROLCA, S.A. y Ferroatlántica de Venezuela, S.A., respectivamente].

Conforme a lo antes expuesto, y constatado por parte de la Administración Tributaria que la contribuyente no retuvo las retenciones y enteró al Fisco Nacional en forma extemporánea las retenciones de impuesto correspondientes a los períodos fiscales del 1° de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, tal como se observa de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que riela a los folios 172 al 179 del cuaderno separado del expediente judicial, considera esta Sala que dichos rechazos realizados de conformidad con la norma prevista en el artículo 78, parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, para el referido ejercicio, no vulnera el principio de capacidad contributiva, pues dichas exigencias se constituyen en requisitos de procedencia para la deducción de los gastos que lleven a cabo los contribuyentes, por lo que, esta Alzada declara la procedencia del vicio de falso supuesto  de derecho y de hecho denunciado por el Fisco Nacional, por lo que se revoca el pronunciamiento del a quo, referente a la procedencia de la deducción de gastos por no efectuarse la retención y en los casos en que sí la realizó, fueron enteradas tardíamente. Así se declara.

b) Concurrencia de infracciones.

Al efecto, observa esta Alzada lo establecido por el Juzgado de instancia en relación a la concurrencia de infracciones alegada, a saber:

“… En ambos casos se ha configurado un incumplimiento de los deberes que la ley le impone como Agente de Retención, por lo que es procedente el cálculo de las sanciones respectivas, en base a lo establecido en la norma sancionatoria aplicable en razón del tiempo. Asimismo, es procedente la exigencia de la retención correspondiente, respecto de aquellos gastos en los que no la haya efectuado, en razón del incumplimiento del deber que le impone hacer lo propio, estando sujeta al reparo respectivo. Así se declara…”

De igual modo, no escapa a la advertencia de este Máximo Tribunal que en el presente caso se declaran procedentes las sanciones de multa previstas en los artículos 99 y 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, motivo por el cual debe aplicarse la figura de la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 74 eiusdem, que prevé lo siguiente:

“Artículo 74: Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un delito tributario sancionado con pena privativa de libertad y de delito común.

Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias y una pena privativa de la libertad, se aplicarán conjuntamente las sanciones pecuniarias y la privativa de la libertad”.

De conformidad con la precitada disposición, cuando concurran dos (2) o más infracciones sancionadas (tal y como ocurre en este caso) con penas pecuniarias, deberá aplicarse la pena más grave aumentada con la mitad de las otras sanciones; motivo por el cual, se confirma el pronunciamiento del tribunal a quo, sobre la procedencia de la concurrencia de sanciones, en consecuencia, esta Sala ordena a la Administración Tributaria emitir Planillas de Liquidación Sustitutivas ajustándose a los términos indicados en la presente decisión, tomando en consideración únicamente los montos declarados firmes por concepto de reparos fiscales en el presente caso. Así se establece.

Vistos los razonamientos que anteceden, se impone a esta Sala declarar sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., contra fallo impugnado, del cual se confirma el pronunciamiento referente a la improcedencia del alegato de prescripción de las sanciones por impuesto retenidos y enterados fuera del lapso. Así se decide.

Igualmente, debe esta Superioridad declarar parcialmente con lugar la apelación ejercida por el Fisco Nacional contra la sentencia definitiva N° 028/2008 del 29 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se confirman, los pronunciamientos del a quo que a continuación se señalan: i) la procedencia de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes como agente de retención; ii) la procedencia de los gastos para Bienes de Uso determinado por Administración Tributaria; iii) la procedencia de los gastos soportados en facturas que no indican Registro de Información Fiscal (RIF); iv) la procedencia de los gastos sin comprobación suficiente “comisiones por tarjeta de credito”; v) la procedencia de gastos sin comprobación suficientes (Oficina Principal y Sucursales); vi) la procedencia de gastos sin soportes originales; vii) la procedencia de gastos de interés por captaciones al público; y se revoca sobre la procedencia de; i) deducibilidad de los gastos por falta de retención; y ii) deducibilidad de las presuntamente disminuida en forma inmotivada. Así se declara.

Sobre la base de lo anteriormente indicado, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario incoado el 27 de septiembre de 2008, por la contribuyente BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución Nº GGSJ/GR/DRAAT/2005-1588 de fecha 9 de agosto de 2005 (notificada en fecha 11 de agosto de 2005), emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, contra la Resolución (Sumario Administrativo) N° GCE-SA-R-2004-006, de fecha 30 de enero de 2004 (debidamente notificada el 4 de marzo de 2004) emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, que confirmó parcialmente el contenido del acta fiscal N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 de fecha 07 de febrero de 2003, levantada por la fiscalización practicada a la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales desde 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999; en consecuencia, actos que quedan firme, excepto el cálculo de las sanciones impuestas que se Anulan.

Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir las Planillas de Liquidación Sustitutivas, aplicando las reglas de la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, utilizando el valor de la unidad tributaria existente para el momento del pago de esta multa, en consideración a lo señalado en el artículo 94 eiusdem. Así se decide.

En consecuencia, y visto que lo procedente seria condenar en costas procesales a la sociedad mercantil Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal C.A., no escapa a la vista de este Alzada, que la contribuyente fue liquidada administrativamente de acuerdo a la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras N° 627.09 de fecha 27 de noviembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.316 de fecha 27 de Noviembre de 2009, donde se faculta como ente liquidador al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), tal y como, se desprende de la diligencia de fecha 21 de septiembre de 2017, que riela a los folios 1331 al 1340 de la pieza N° 3 del presente expediente, por lo que, esta Sala Político-Administrativa en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, declara que no hay condenatoria en costas procesales. Así se determina.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución N° 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con firma Digital, Practica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”. (Destacado de esta decisión).

En virtud de lo antes expuesto, se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario o la destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo estipulado en las leyes y en la aludida Resolución. (Vid. sentencia de esta Sala N° 00149 del 7 de julio de 2021). Así finalmente se establece.

VII

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1).- FIRME por no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses de la República, los pronunciamientos del  juzgado de mérito, según los cuales: i) “el traslado de perdida fiscal de los años anteriores” y ii) “sobre el ajusto realizado por variación del patrimonio”.

2).- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la apoderada judicial de la contribuyente BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL C.A., contra el referido fallo, del cual se confirma el pronunciamiento referente a la improcedencia del alegato de prescripción de las sanciones por impuesto no retenido y enterado fuera del lapso.

3).- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva N° 028/2008 del 29 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia:

3.1).- Se revoca los pronunciamiento de procedencia de: i) deducibilidad de los gastos por falta de retención; y ii) deducibilidad de las presuntamente disminuida en forma inmotivada, y se

3.2).- Conociendo en CONSULTA, se: a) revoca el pronunciamiento de desaplicación del artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1995, aplicable ratione temporis, y b) se confirma el pronunciamiento de la procedencia de la concurrencia de infracciones.

3.3).- CONFIRMA los pronunciamientos del a quo que a continuación se señalan: i) la procedencia de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes como agente de retención; ii) la procedencia de los gastos para bienes de uso determinado por administración tributaria; iii) la procedencia de los gastos soportados en facturas que no indican Registro de Información Fiscal (RIF); iv) la procedencia de los gastos sin comprobación suficiente “comisiones por tarjeta de crédito”; v) la procedencia de gastos sin comprobación suficientes (Oficina Principal y Sucursales); vi) la procedencia de gastos sin soportes originales; vii) la procedencia de gastos de interés por captaciones al público.

4.- SIN LUGAR recurso contencioso tributario interpuesto por la el recurso contencioso tributario incoado contra la Resolución Nº GGSJ/GR/ DRAAT/2005-1588 de fecha 9 de agosto de 2005, emitida por la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente, contra la Resolución (Sumario Administrativo) N° GCE-SA-R-2004-006, de fecha 30 de enero de 2004 (debidamente notificada el 4 de marzo de 2004) emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, que confirmó parcialmente el contenido del acta fiscal N° GRTICE-RC-DF-0176/2002-31 de fecha 07 de febrero de 2003, levantada por la fiscalización practicada a la contribuyente en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales desde el 01 de julio de 1998 hasta el 30 de junio de 1999; actos administrativos, que quedan FIRME, excepto el cálculo de las sanciones impuestas que se Anulan.

Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir las Planillas de Liquidación Sustitutivas, aplicando las reglas de la concurrencia de infracciones establecidas en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, utilizando el valor de la unidad tributaria existente para el momento del pago de esta multa, en consideración a lo señalado en el artículo 94 eiusdem.

Finalmente, NO PROCEDE la condenatoria en costas procesales conforme a lo expuesto en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

 

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha seis (6) de octubre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00535. La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA