Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES

Exp. Núm. 2018-0342

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante oficio número 060/2018 de fecha 5 de marzo de 2018, recibido el 9 de abril de ese mismo año, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente distinguido con el alfanumérico AP41-U-2016-000025, de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación ejercido el 29 de enero de 2018, por la abogada Gabriela Arias Pérez (INPREABOGADO número 249.964), actuando con el carácter de representante en juicio del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, como se desprende del documento poder que cursa en autos a los folios 354 y 355 de la segunda pieza del expediente judicial, contra la sentencia definitiva número 018/2017 dictada por el juzgado remitente el 14 de diciembre de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Humberto Romero-Muci e Isabel Rada León (INPREABOGADO números 25.739 y 178.196, respectivamente), actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda (hoy distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda), el 9 de julio de 1958, bajo el número 74, tomo 16-A, modificados posteriormente sus Estatutos Sociales mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria presentada ante el mencionado Registro Mercantil el 12 de mayo de 1998, bajo el número 26, tomo 155-A; cuya representación consta en documento poder que cursa a los folios 79 y 80 de la primera pieza de las actas procesales.

El referido medio de impugnación fue incoado el 2 de marzo de 2016, contra la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 5 de octubre de 2015 y notificada a Bancaribe, C.A., Banco Universal en fecha 10 de diciembre del mismo año, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por disconformidad con la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” signada con el alfanumérico “L/332.12/2014” de fecha 29 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, se confirmó el reparo fiscal únicamente por la cantidad de “veinte millones quinientos cinco mil trescientos veinticinco mil bolívares con tres décimas (Bs. 20.505.325,03)”, por concepto de diferencia entre el tributo causado y el declarado en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, correspondiente a los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, y se confirmó parcialmente la sanción de multa por disminución de ingresos tributarios, impuesta en atención a lo previsto en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, vigente ratione temporis, por la cantidad de “ocho millones quinientos ochenta y cinco mil doscientos diecinueve bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 8.585.219,66)”, lo cual asciende a un monto total de “veintinueve millones noventa mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 29.090.544,69)”.

Decidida la causa parcialmente con lugar en primera instancia, el tribunal de mérito por auto del 20 de febrero de 2018, oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la apoderada judicial del Fisco Municipal y remitió el expediente a esta Alzada.

El 12 de abril de 2018, se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Inocencio Antonio Figueroa Arizaleta fue designado Ponente. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 9 de mayo de 2018, la abogada Gabriela Arias Pérez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

El 22 de mayo de 2018, la abogada Isabel Rada León, ya identificada, en su carácter de representante en juicio de la contribuyente Bancaribe, C.A., Banco Universal, consignó escrito de contestación a la apelación.

La causa entró en estado de sentencia el 29 de mayo de 2018, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 26 de abril de 2022, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la misma fecha.

El 28 de abril de 2022, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares. Asimismo, se reasignó la Ponencia al Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ANTECEDENTES

En fecha 16 de mayo de 2013, la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, emitió el Oficio número 00374/2013, notificado a la accionante de autos, el 1° de agosto del mismo año, mediante el cual se autorizó a la ciudadana Beisy Gómez, con cédula de identidad número 10.537.908, en su condición de auditora fiscal, adscrita a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la referida Dirección, “(…) para realizar una auditoría tributaria sobre las actividades industriales, comerciales y/o de servicios desarrolladas por la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A. Banco Universal en jurisdicción de este Municipio (…)”.

El 4 de diciembre de 2013, se notificó a la recurrente el Acta Fiscal identificada con letras y números D.A.T.-G.A.F.: 374-177-2013, de fecha 2 del mismo mes y año, suscrita por la ciudadana Beisy Gómez, supra identificada, auditora fiscal de la mencionada Dirección Municipal, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“(…) Verificado el hecho imponible se procedió a determinar la base imponible, para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en los Balances de Comprobación (…) de las cuentas de ingresos, suministrados por el contribuyente, correspondientes al período comprendido desde octubre de 2009 hasta diciembre de 2012, los cuales rielan en el expediente administrativo bajo los folios
N° 215 al 290, específicamente las cuentas que se detallan a continuación:

Código Contable	Descripción
511-03	Rendimiento por depósitos en bancos y corresponsales del exterior
512-01	Rendimientos por inversiones en títulos valores
512-02	Rendimientos de inversiones en títulos valores disponibles para la venta
512-03	Rendimientos por inversiones en títulos valores mantenidas hasta su vencimiento
512-04	Rendimientos por colocaciones en el Banco Central de Venezuela y operaciones interbancarias
512-05	Rendimientos por inversiones de disponibilidad restringida
512-06	Rendimientos por inversiones en otros títulos valores
513-01	Rendimientos por créditos vigentes
513-03	Rendimientos por créditos vencidos
514-01	Comisiones
519-06	Ingresos por operaciones de reporto
531-03	Comisiones por fideicomisos
531-04	Comisiones por giros y transferencias
531-06	Comisiones por tarjetas de crédito
531-08	Comisiones por administración de pólizas de seguro
531-09	Comisiones por custodia
531-99	Otras comisiones no financieras
532-97	Diferencias de cambio originadas por las cuentas del activo
532-98	Diferencias de cambio
538-03	Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores para negociar
538-04	Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores mantenidas hasta su vencimiento
538-05	Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores disponibles para la venta
539-01	Ingresos por alquiler de bienes
539-02	Ingresos por servicios de asesoría
539-99-101	Ingresos operativos varios

(…)

Se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta del Impuesto sobre Actividades Económicas, (…) se ha determinado un reparo fiscal por la cantidad de treinta y dos millones cuatrocientos sesenta y cinco mil doscientos treinta y cuatro bolívares con 39/100 (Bs. 32.465.234,39) para los ejercicios fiscales auditados; discriminado en los montos por ejercicios que se señalan a continuación:

Período Fiscal	Diferencia de Impuesto (Bs.)
2009	1.224.192,56
2010	6.053.901,44
2011	6.600.374,15
2012	18.586.766,24
Reparo Fiscal	*32.465.234,39*

(…)

La contribuyente para los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 y 2012, presuntamente causó una diminución de ingresos tributarios, lo cual se encuentra sancionado con multa que oscila entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido, conforme a lo establecido en el artículo 101de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente (…)”.

El 4 de febrero de 2014, la contribuyente Bancaribe, C.A., Banco Universal, presentó escrito de descargos contra el Acta de Reparo mencionada precedentemente.

En fecha 29 de diciembre de 2014, la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, emitió la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” signada con el alfanumérico “L/332.12/2014”, notificada el 7 de enero de 2015, mediante la cual se modificó el Acta Fiscal antes descrita, en los siguientes términos:

“(…)

Una vez examinados los documentos documentales consignados por la representación de la contribuyente durante el transcurso del procedimiento, y habiéndose delimitado los ingresos brutos gravables a los fines de la determinación de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, esta Dirección procede a modificar el reparo fiscal formulado a la sociedad de comercio Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, mediante Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:374-177-2013, de fecha 02 de diciembre de 2013, toda vez que la actuación fiscal al momento de la determinación del tributo, tomó en consideración ingresos que no forman parte de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, dado que su fuente de producción se encuentra ubicada fuera del territorio venezolano, cuyas partidas son: 532-97 Diferencias de cambio originadas por las cuentas del activo; 532-98 Diferencias de cambio; 538-03 Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores para negociar; 538-04 Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores mantenidas hasta su vencimiento; 538-05 Ganancias realizadas de las inversiones en títulos valores disponibles para la venta; y 511-03 Rendimiento por depósitos en bancos y corresponsales del exterior, razón por la cual se procede a la modificación de la determinación realizada para los ejercicios fiscales auditados 2009, 2010, 2011 y 2012, de la manera que sigue:

Ejercicio Fiscal	Impuesto (Bs.)
2009	610.132,02
2010	3.472.621,41
2011	5.693.260,72
2012	15.816.418,04
Reparo Fiscal	*25.592.432,19*

Se impone sanción a la sociedad de comercio Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, multa por la cantidad total de Bs. 10.352.212,56, por la comisión del ilícito tributario de disminución indebida de ingresos brutos en las Declaraciones Definitivas correspondientes a los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 y 2012, de conformidad con el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los ejercicios fiscales auditados (…)”.

En fecha 10 de febrero de 2015, la contribuyente de autos, interpuso Recurso Jerárquico contra la “Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo” signada con el alfanumérico “L/332.12/2014”, antes descrita, el cual fue decidido a través de la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 5 de octubre de 2015 y notificada a Bancaribe, C.A., Banco Universal en fecha 10 de diciembre del mismo año, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico, en los siguientes términos:

“(…)

1. (…) siendo que tanto los rendimientos e intereses por inversiones en títulos valores, específicamente en Bonos de la Deuda Pública Nacional, constituyen ingresos que inequívocamente son inherentes a la actividad financiera del contribuyente y parte de su giro comercial habitual, gravando exclusivamente el rendimiento obtenido como consecuencia de la inversión y no el capital, se evidencia que su inclusión en la base imponible del impuesto municipal fue correcta y legalmente determinada por la Dirección de Administración Tributaria y que la misma no incurrió en falso supuesto; razón por la cual resulta procedente incluir dentro de la base imponible del impuesto municipal los ingresos por los referidos conceptos (partidas 512-01, 512-02, 512-03, 512-04, 512-05, 512-06 y 519-06) que ascienden a la cantidad total de UN MILLARDO DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.261.957.477,87). Y así se declara.

2. (…) no es posible considerar gravable con el impuesto municipal la actividad de arrendamiento, siendo que en el presente caso, los inmuebles se encuentran fuera de la jurisdicción del Municipio Chacao, (…) y en consecuencia, se excluye de la base de cálculo del impuesto municipal los ingresos percibidos por dicha actividad (partida 539-01), los cuales ascienden a la cantidad total de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 13.658.439,00). Y así se declara.

Por otra parte, en cuanto a la partida 539-02 de servicios de asesoría (…) por cuanto se trata de una actividad económica ejercida de forma habitual, con el ánimo de lucro en virtud que resultaron ganancias por su ejercicio y efectuadas en jurisdicción del Municipio Chacao; concluye este Despacho que los ingresos efectivamente percibidos por el contribuyente en razón de tal actividad, deben ser incluidos en la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas, que asciende a la cantidad total de SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 7.259.789,22). Y así se declara.

3. (…) debe concluir este Superior Jerarca que la Dirección de Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto parcialmente, al incluir en la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas conceptos de la partida de ingresos varios (539-99-101) que no resultaban gravables, por no tratarse de verdaderos ingresos brutos, por tratarse de reclasificaciones, reversos ajustes o castigos; razón por la cual este Despacho pasa a modificar la base de cálculo de la referida partida de la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 12.390.493,40), a la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DICECISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.883.917,41). Y así se declara.

4. (…) no pueden considerarse gravables con el impuesto municipal las comisiones extraterritoriales, siendo que en el presente caso, los ingresos de la referida partida se encuentran excluidos del poder tributario del Municipio Chacao, (…) y en consecuencia, se excluye de la base de cálculo del impuesto municipal los ingresos percibidos por dicha actividad (partida 531-99), los cuales ascienden a la cantidad total de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOL´VARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 269.547.379,18). Y así se declara.

5. (…) debe advertir este Superior Jerarca que el recurrente no impugnó o cuestionó en su escrito recursivo la gravabilidad de las partidas 513-01, 513-03, 514-01, 531-03, 531-04, 531-06, 531-08 y 531-09; por lo que los ingresos percibidos por la contribuyente, por concepto de las partidas anteriormente señaladas, están sujetas al gravamen municipal, ascienden a la cantidad total de UN MILLARDO NOVECIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.904.166.659,58), y deben formar parte de la base de cálculo del impuesto municipal. Y así se declara.

6. (…) Así las cosas, este Superior Jerarca modifica el reparo fiscal formulado a la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, mediante la Resolución impugnada, para los ejercicios fiscales auditados 2009, 2010, 2011 y 2012 de la cantidad de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.592.432,19) a la cantidad de VEINTE MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON TRES CENTÉSIMAS (Bs. 25.505.325,03). Y así se decide.

7. (…) en el caso bajo análisis, se aprecia que la recurrente cometió un total de cuatro ilícitos tributarios, pero en virtud que la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas fue modificada, lo que consecuencialmente modifica las sanciones de multa; este Despacho procede a recalcularlas, aplicando el concurso de ilícitos fiscales, previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tal como se evidencia en la nueva determinación reflejada a continuación:

Ejercicio Fiscal	Tributo Omitido (Bs.)	Sanción Aplicable (Art. 101 O.A.E.)	Concurrencia (Art. 81 COT)	Multa (Bs.)
2009	261.664,61	25% - 75% 50%	25%	65.416,15
2010	2.205.819,70	25% - 75% 50%	25%	551.454,92
2011	4.202.288,28	25% - 75% 50%	25%	1.050.572,07
2012	13.835.533,04	25% - 75% 50%	50% (sanción de mayor gravedad)	6.917.776,52
*TOTALES*	*20.505.305,63*	---	---	*8.585.219,66*

(…)”. (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

Por disconformidad con la mencionada “Resolución” que decidió el recurso jerárquico, los abogados Humberto Romero-Muci e Isabel Rada León, ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, en fecha 2 de marzo de 2016 ejercieron el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en las razones de hecho y de derecho que a continuación se expresan:

1.- Alegaron el vicio de “(…) falso supuesto de derecho, por falta de aplicación de los artículos 214 [numeral] 2 de la [Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2010, vigente ratione temporis] y 23 [numeral] 6 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas [del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005], al omitir considerar que los ingresos brutos provenientes de operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional no deben ser incluidos en la base imponible del [impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar] para los ejercicios fiscalizados (…)”. (Corchetes de esta Sala).

En este sentido, expusieron que de acuerdo con artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, “(...) los ingresos brutos por intereses, ganancias de capital y otros proventos, derivados de operaciones con títulos valores representativos de deuda pública nacional están exentos o exonerados de [impuesto sobre la renta] y representan beneficios fiscales de naturaleza tributaria, en la forma de dispensas impositivas por el Poder Nacional (…)”, por lo que a su juicio, se debe aplicar la disposición normativa establecida en el artículo 214 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según la cual se “(...) prohíbe la inclusión en la base imponible del [impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar] de ingresos brutos que representen beneficios fiscales otorgados por el Poder Nacional (…)”. (Agregados de esta Máxima Instancia).

Así, arguyeron que “(…) resulta evidente que los ingresos brutos obtenidos por las operaciones realizadas por la contribuyente con títulos valores durante los ejercicios fiscalizados, registradas en las cuentas contables Nos. 512 y 519, constituyen beneficios fiscales que deben ser excluidos de la base del referido tributo municipal (…)”.

2.- Manifestaron la existencia del vicio de “(…) falso supuesto de hecho, por falta de comprobación de la inclusión, por parte de [la recurrente], de los ingresos brutos reflejados en las sub-cuentas códigos 513-01, 513-03, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06, 531-09, en las declaraciones [del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar] de los ejercicios fiscalizados (…)”. (Interpolados de esta Alzada).

Al respecto señalaron, que “(…) el falso supuesto de hecho denunciado se materializó en la indebida confirmación del reparo formulado a Bancaribe, aún cuando la contribuyente demostró, [a través de la experticia contable evacuada en el procedimiento sumario], más allá de cualquier duda: (i) la inclusión de los ingresos brutos en la base imponible del ISAE, para los ejercicios fiscalizados; y (ii) la posterior declaración y pago de dichos ingresos, en las declaraciones ISAE de Chacao (…) Bancaribe ya declaró y pagó los ingresos brutos, cuya inclusión (doble) en la base imponible del ISAE es pretendida por la Alcaldía de Chacao (…)”. (Agregado de esta Sala).

Solicitaron la nulidad de los reparos formulados a la empresa accionante, respecto a los ingresos ya incluidos, declarados y pagados al Municipio, “(…) correspondientes a las cuentas 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08 y 531-09 (…)”.

3.- Denunciaron el vicio de “(…) falso supuesto de hecho por falta de comprobación, ya que los ingresos anotados en la cuenta N° 539.99.101 realmente registran los movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por Bancaribe por cuenta de terceros (…)”.

Indicaron, que “(...) estas cuentas, a pesar de que nominalmente se refieren a ‘ingresos’, realmente registran los movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por Bancaribe por cuenta de terceros. Al tratarse de la recuperación de un gasto, los caudales percibidos por Bancaribe y que se registran en estas cuentas, resulta evidente que no se trata de ingresos brutos sujetos al [impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar]”. (Corchetes de este Alto Tribunal).

4.- Advirtieron que la imposición de las sanciones de multa por la supuesta comisión del ilícito tipificado en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, constituyen un falso supuesto de derecho, por cuanto no se ha verificado el hecho típico de la mencionada disposición legal, por lo que a su juicio, el acto impugnado es nulo.

5.- Argumentaron que la “Resolución” impugnada se encuentra afectada por el vicio de falso supuesto de hecho, al estimar erróneamente que Bancaribe, C.A., Banco Universal cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, “(…) sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía constitucional de presunción de inocencia (…)”.

6.- Invocaron la circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, relativa al error de derecho excusable, conforme a lo previsto en el numeral 4, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, “(…) al precisar que el criterio de considerar los ingresos objetos de la fiscalización recurrida no eran objeto del [impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar] se debe calificar como un error de derecho excusable por los méritos legales de tal criterio. (…)”. (Agregado de esta Sala).

7.- Por último, solicitaron “(…) con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que una vez declarada la nulidad absoluta de la Resolución N° 048, se acuerde también la devolución del pago indebido por Bancaribe, por Bs. 1.245.629.180,00, al estar sujeto a devolución conforme a lo dispuesto en el artículo 1178 del Código Civil (…)”.

Tal requerimiento se fundamentó, en la experticia contable evacuada en el sumario administrativo, según la cual se “(…) observó que durante los ejercicios investigados existen diferencias entre los ingresos brutos declarados por la contribuyente al Municipio Chacao y el margen financiero bruto, lo cual asciende a la suma total de Bs. 1.245.629.180,00 (…)”.

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de diciembre de 2017 dictó la sentencia definitiva número 018/2017, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil Bancaribe, C.A., Banco Universal, fundamentándose en lo siguiente:

“(…) Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones expuestas contra el mismo por la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y de las consideraciones, observaciones y alegaciones expuestas por los representantes judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución N° 048/2015, de fecha 5 de octubre de 2015 y notificada a Bancaribe, C.A., Banco Universal en fecha 10 de diciembre de 2015, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto Bancaribe, C.A., Banco Universal contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° L/332. 12/2014 de fecha 29 de diciembre de 2014, en los siguientes términos: (i) Falso supuesto de derecho por la falta de aplicación de los artículos 214 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el artículo 23 numeral 6 de la Ordenanza Municipal;
(ii) Falso supuesto de hecho por falta de comprobación y falta de aplicación de la regla de valoración de la sana crítica; (iii) Falso supuesto de hecho por falta de comprobación que los ingresos anotados en la cuenta N° 539.99.101 registran los movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados; (iv) Falso supuesto de derecho por la calificación de Bancaribe, C.A., Banco Universal como sujeto agente del ilícito tipificado en el artículo 101 de la Ordenanza Municipal; (v) Falso supuesto de hecho por estimar que Bancaribe, C.A., Banco Universal cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 101 de la Ordenanza Municipal; y, (vi) Improcedencia de la multa impuesta.

(…)

Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

FALSO SUPUESTO DE DERECHO, POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 214 (2) DE LA LOPPM Y 23 (6) DE LA ORDENANZA MUNICIPAL, AL OMITIR CONSIDERAR QUE LOS INGRESOS BRUTOS PROVENIENTES DE OPERACIONES CON BONOS DE LA DEUDA PÚBLICA NACIONAL NO DEBEN SER INCLUIDOS EN LA BASE IMPONIBLE DEL ISAE PARA LOS EJERCICIOS FISCALIZADOS.

(…)

Estima este Tribunal que el objeto de litigio en este punto en particular es determinar si los ingresos brutos obtenidos por la recurrente durante los ejercicios fiscalizados, reflejados en las cuentas contables N° 512 y N° 519, correspondientes a rendimientos financieros obtenidos por la tenencia de títulos valores exentos o exonerados del Impuesto Sobre la Renta y ganancias obtenidas por la negociación de títulos valores exentos o exonerados del Impuesto Sobre la Renta, respectivamente, forman parte de la base imponible del Impuesto Sobre Las Actividades Económicas, de acuerdo al acervo probatorio consignado por las partes en el presento proceso.

(…)

Ahora bien, al no resultar controvertido que los montos establecidos en las partidas contables N° 512 y N° 519 tienen carácter de ingresos brutos es inoficioso pasar a realizar un análisis más profundo sobre dicho carácter y esta Juzgadora así lo confirma. Así se declara.

Sin embargo, la actividad recursiva del recurrente recayó específicamente en la exclusión de estos ingresos brutos de la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas, por gozar de beneficios fiscales otorgados por el Poder Público Nacional, sosteniendo como fundamento legal de sus alegatos el artículo 214 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, conjuntamente con el artículo 23 numeral 6 de la Ordenanza a las Actividades Económicas del Municipio Chacao, todos del siguiente tenor:

(…)

Por lo tanto, es necesario para quien decide analizar las partidas contables N° 512 y N° 519, a fin de dilucidar qué tipo de ingresos brutos reflejan y verificar si efectivamente cuentan con algún beneficio fiscal otorgado por la República, en los términos de los artículos precitados.

Para ello, debe este Tribunal pronunciarse sobre el valor probatorio de la prueba de experticia evacuada en el presente asunto, siendo aplicable el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa que hace el artículo 339 del Código Orgánico Tributario:

(…)

Al respecto, del informe de experticia que riela a los folios 210 al 283 de la segunda pieza del expediente judicial, este Tribunal observa que como parte de las conclusiones del dictamen pericial consignado por la experta única, destaca lo siguiente:

‘De la revisión efectuada, bajo el carácter de experto único, a los estados financieros, registros contables, demás documentos e información contable relacionada con el objeto específico de la experticia, damos por reproducidas las conclusiones que aparecen en cada petitorio de la prueba de experticia contable.

Es menester aclarar que emitir una respuesta relacionada con determinar si los ingresos registrados en las cuentas contables son exentos o exonerados de impuesto sobre la renta, como experta considero que bajo el carácter de auxiliar de justicia no me corresponde realizar juicios de valor y más aún cuando se trate de situaciones que están en discusión en un proceso judicial. En todo caso considero que todas las respuestas dadas en este dictamen pericial contribuyen a esclarecer los hechos que se encuentran en discusión’.

Queda claro entonces para este Tribunal que la experta tuvo a sus manos la información necesaria para la realización del examen solicitado; que la experta se ciñó a dar opinión sobre todos los puntos que fueron sometidos a su consideración; que la experta no pasó a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia ni sobre temas de derecho; y, que el dictamen pericial fue debidamente firmado por la experta.

En razón de la expuesto, este Tribunal otorga pleno valor probatorio al informe de experticia evacuado en sede judicial, en virtud de que está debidamente conformado y motivado, lo que permite dar por ciertas las conclusiones de hecho a que arribó la experta. Esta Juzgadora en adelante usará la información brindada por el dictamen pericial como apoyo a su argumentación en la resolución de la presente controversia.

Según se estableció en el dictamen pericial, la partida contable N° 512 es aquella donde ‘(...) se registran los ingresos financieros devengados en el ejercicio por concepto de intereses, comisiones y otros rendimientos financieros generados por los activos incluidos en el grupo Inversiones en Títulos Valores’. Prosiguió en su explicación el dictamen pericial, respecto a la partida contable N° 512:

(…)

Llegado este punto, es clara entonces la necesidad de determinar si las exenciones realizadas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta son subsumibles dentro de la categoría de beneficios fiscales otorgados por el Poder Nacional.

(…)

En el caso concreto, la exención establecida en el numeral 13 del artículo 14 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, persigue incentivar la actividad de negociación de los títulos valores emitidos por la República, de tal forma que se configure en una inversión atractiva, a partir de la cual el Estado pueda captar fondos para la realización de sus fines.

(…)

Los ingresos brutos provenientes de la negociación y tenencia de títulos valores emitidos directamente por la República fueron referidos por la experta en su dictamen pericial, cuyo valor probatorio ya fue resuelto por este Tribunal ut supra, y al efecto se citan de seguidas, no sin antes destacar que la experta, al momento de identificar cada título valor cuyo ingreso fue reflejado en las cuentas contables a referir, señaló que:

‘A continuación presentamos cuadro resumen, contentivo de los títulos valores que componen cada una de las cuentas contables de ingreso, solicitadas en los petitorios 1, 2, 3 y 4, inmediatamente anteriores, cabe señalar que en los casos donde no aparezca información relacionada con el decreto de Exoneración, se debe a que no observó tal decreto para ese título específico. (…)’.

(…)

En tal sentido, a juicio de este Tribunal, el recurrente demostró que los ingresos brutos que se citan de seguida tuvieron como origen la negociación y tenencia de títulos valores emitidos directamente por la República y que, como tales, gozan plenamente del beneficio fiscal de exención establecido en el artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta.

De lo anterior, es necesario concluir finalmente que los ingresos brutos obtenidos por la realización de operaciones con títulos valores emitidos directamente por la República no deben ser incluidos en la base imponible del impuesto municipal a la actividades económicas, en tanto gozan del beneficio fiscal de exención establecido en el artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y, por lo tanto, deben excluirse de la base imponible del impuesto municipal a las actividades económicas, en congruente aplicación de los artículos 214 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 23 numeral 6 de la Ordenanza a las Actividades Económicas del Municipio Chacao, en la proporción determinada por la experticia contable. Así se declara.

(…)

Al respecto de lo anterior, se estableció en el dictamen pericial:

(…)

Con vista en lo anterior, resulta evidente para este Tribunal que los ingresos brutos obtenidos por las operaciones realizadas por Bancaribe con títulos valores durante los ejercicios fiscalizados, registradas en las cuentas contables Nº 512 y 519, constituyen beneficios fiscales que deben ser excluidos de la base imponible del ISAE. Su pretendida imposición por la Alcaldía Chacao, constituye una infracción, por falta de aplicación, de la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se declara.

En consecuencia, es necesario para esta Juzgadora destacar qué ingresos del recurrente derivan en rendimientos obtenidos por la tenencia de títulos valores que cuentan con beneficio fiscal nacional de exención o de exoneración del impuesto sobre la renta, los cuales fueron debidamente demostrados por el recurrente a través de la prueba de experticia contable, en los términos que se exponen a continuación:

(…)

Concretamente, los ingresos brutos derivados de rendimientos obtenidos por títulos valores exentos o exonerados serían aquellos reseñados en el cuadro citado ut supra, el cual muestra unos ingresos exentos totales por la cantidad de MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SETESIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.178.748.805,90), monto que debe excluirse de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas causado en jurisdicción del Municipio Chacao durante los ejercicios fiscalizados y, por lo tanto, resulta nulo el reparo formulado por la Alcaldía del Municipio Chacao, por este particular. Así se declara.

De igual manera, este Tribunal destaca que, con respecto a los montos no conciliados referentes a operaciones con títulos valores exentos o exonerados, en los términos expuestos en esta decisión, deben mantenerse como parte de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao y, en consecuencia, confirmados en lo que Resolución N° 048/2015, impugnada por la contribuyente, se refiere. Lo anterior corresponde a la diferencia resultante al excluir los ingresos exentos o exonerados sobre este punto, lo cual asciende a la cantidad de CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍAVRES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 166.417.344,10). Así se declara.

Considera esta Juzgadora inoficioso analizar la denuncia marcada número 2 de la recurrente al haberse decidido consecuencialmente en una misma ratio decidendi tal denuncia. Así se establece.

FALSO SUPUESTO DE HECHO POR FALTA DE COMPROBACIÓN, QUE LOS INGRESOS ANOTADOS EN LA CUENTA N° 539.99.101 REALMENTE REGISTRAN LOS MOVIMIENTOS DE RECUPERACIÓN O REEMBOLSO DE GASTOS ADELANTADOS POR BANCARIBE POR CUENTA DE TERCEROS.

La contribuyente alegó la existencia de un falso supuesto de hecho debido a que los ingresos anotados en la cuenta N° 539.99.101 registran movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por la recurrente por cuenta de terceros. Por lo tanto, estos reversos de operaciones de ejercicios anteriores, según lo alegado por la recurrente, no se encuentra sujeto al Impuesto Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

(…)

Al respecto, considera necesarios este Tribunal citar el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 03385 del 26 de mayo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela, mediante el cual se estableció:

(…)

Motivado a lo anterior, esta Juzgadora se apega al criterio establecido por la Sala Político Administrativa y considera que los ingresos derivados de operaciones que constituyan el reintegro de capital, sea por préstamo u operaciones semejantes, no pueden considerarse como parte del ingresos brutos que conforma la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas.

(…)

Conforme lo anterior, considera esta Juzgadora necesario definir la Sub-Cuenta 539-99-101, analizada en este punto, según el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro Y Préstamo, que establece:

Código 539.00

Nombre: INGRESOS OPERATIVOS VARIOS

DESCRIPCIÓN: En esta cuenta se registran los otros ingresos operativos diversos que no corresponde registrar en ninguna de las anteriores cuentas de este grupo.

(…)

De la lectura del Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo se hace necesario una determinación ulterior sobre los ingresos que constituyen realmente los denominados ‘ingresos operativos varios’ para entender como un hecho probado su inclusión o exclusión de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas.

Al respecto, evidencia esta Juzgadora de los documentos que conforman el expediente administrativo el hecho de que, como parte de los elementos probatorios promovidos y evacuados durante el sumario administrativo que dio lugar a la Resolución hoy impugnada, se dio lugar a una experticia contable distinta a la evacuada en sede judicial.

El proceso de evacuación de esta prueba comenzó el 17 de septiembre de 2014, mediante el nombramiento y juramentación de la experta única Lic. Gigliola Ossenkopp, ante las oficinas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. La Alcaldía otorgó un lapso de 30 días hábiles, más una prorroga adicional de 15 días hábiles adicionales, para la realización del correspondiente dictamen pericial. El dictamen fue efectivamente consignado en el expediente administrativo el día 5 de diciembre de 2014.

Esta Juzgadora debe advertir, por la aplicación del principio de adquisición procesal, que el Juez debe dar significación probatoria a los hechos que hayan ingresado al proceso, siempre que la incorporación del hecho haya sido controlada por las partes y que exista posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja, aun cuando tal incorporación no sea producto de que sea directamente dirigida por los sujetos procesales

Se evidencia de la misma Resolución impugnada que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao no refutó en ningún momento el valor probatorio del dictamen pericial evacuado en sede administrativa, más allá, lo utilizó dentro de su propia ratio decidendi. Por lo tanto, estima esta Juzgadora conforme al principio de adquisición procesal tomar en cuenta los hechos que de tal dictamen se desprenden para formar su decisión. Además, esta Juzgadora del análisis del expediente administrativo no consigue razón alguna para desestimar este medio de prueba, tal como en su momento no lo estableció el ente recurrido.

(…) Al respecto, estableció el dictamen pericial evacuado en sede administrativa:

c. Con base en el alcance antes indicado y por los montos allí expresados, que para los ejercicios investigados la partida 539.99.101 refleja ingresos de Bancaribe por los siguientes conceptos: Ingresos por comisión por retiro bancario por parte de clientes, Ingresos por pago de incentivos emisión de tarjetas de crédito, Ingreso por comisiones por inspección de obra, Ingresos por domiciliación de pagos de las aseguradoras.

d. Con base en el alcance antes indicado y por los montos allí expresado, que los ingresos reflejados en la partida 539.99.101 corresponden a ejercicios cerrados;

e. Con base en el alcance antes indicado y por los montos allí expresados, que para los ejercicios investigados Bancaribe no registró ingresos distintos a los referidos en el punto 5.a en la partida 539.01.101; y,

f. Los saldos netos de estas partidas al cierre de los ejercicios investigados son los siguientes:


*Código Contable*	4to. Trimestre 2009	*Año 2010*	*Año 2011*	*Año 2012*
*Código Contable*	4to. Trimestre 2009	(Montos en Bolívares)
539.01.101	515.796	4.814.078	1.523.614	6.804.952
539.99.101	1.599.320	2.148.660	4.628.182	2.506.832

Este Tribunal concluye de lo anteriormente transcrito que efectivamente la partida 539.99.101 constituyen desembolsos que no pueden considerarse debido a su naturaleza de reintegro como parte de ingresos brutos que y, por lo tanto, no conforman la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas. Así se declara.

FALSO SUPUESTO DE DERECHO, AL CALIFICAR A BANCARIBE COMO SUJETO AGENTE DEL ILÍCITO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 101 DE LA ORDENANZA MUNICIPAL.

En vista de que las multas impuestas se impusieron teniendo en cuenta la diferencia de Impuesto Sobre Actividades Económicas que se originó por los reparos anteriormente analizados, esta Juzgadora considera que habiéndose dado decisiones parciales, tanto de procedencia e improcedencia, de las denuncias realizadas por la contribuyente, las multas impuestas sobre la base de la omisión de ingresos tributarios municipales, según el artículo 101 de la Ordenanza Municipal de Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, lucen improcedentes. Así se declara.

No obstante, la precedente declaratoria, esta Juzgadora considera que teniendo en cuenta el monto confirmado en esta decisión, las multas impuestas por omisión de ingresos tributarios deben ser impuestas sobre la base de la diferencia de impuesto que resulte teniendo en cuenta la procedencia o improcedencia de las denuncias realizadas. Así se declara.

IMPROCEDENCIA DE LA MULTA IMPUESTA A BANCARIBE, POR CUANTO EN EL PRESENTE CASO, APLICA LA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA RELATIVA AL ERROR DE DERECHO EXCUSABLE, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 85 (4) DEL COT.

Sobre este aspecto, el artículo 85 del Código Orgánico Tributario establece taxativamente cuáles son las circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria. Entre ellas, se encuentra el error de hecho y de derecho excusable.

Para que proceda el error de derecho excusable, conforme al artículo 84 del Código Orgánico Tributario ese necesario que exista alguno de los siguientes supuestos: (i) incomprensión de la ley fiscal por parte del infractor, de manera que sea irreprochable la actuación descuidada de tipo culposo del contribuyente (ii) que a pesar de haberse hecho efectiva la conducta con plena comprensión del texto normativo, se ha carecido de la libertad subjetivamente reprochable; o (iii) que la conducta que es objeto de castigo se haya exteriorizado por parte de un sujeto que ha tenido la debida comprensión de la legislación impositiva y aun cuando actuó con la debida libertad, por un impedimento insuperable no le fue permitido llevar a cabo el comportamiento que la ley fiscal le exige.

Al respecto, esta Juzgadora considera que la actividad probatoria desplegada por la recurrente no fue suficiente, con respecto a los montos confirmados por esta decisión, para considerarse probado la existencia del error de derecho alegado. Así se declara.

DE LA SUPUESTA PROCEDENCIA DE UN CRÉDITO FISCAL POR HABER REPORTADO INGRESOS EN EXCESO DEL MARGEN FINANCIERO

Finalmente, debe esta Juzgadora atender la solicitud realizada por la recurrente con respecto a la condena de lo pagado indebidamente con base en las denuncias declaradas procedentes previamente analizadas.

La recurrente alega que declaró y pago la totalidad de los ingresos brutos registrados en las Cuentas N° 513-01, 513-03, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06, 531-09, por concepto de la totalidad de los ingresos brutos registrados en esas cuentas y, que para su efecto, solo correspondía registrar únicamente el margen financiero bruto obtenido como intermediador financiero. Por lo tanto, considera la representación judicial de la recurrente existe un crédito fiscal en favor de la recurrente.

(…)

Por lo tanto, considera esta Juzgadora consecuente declarar que las diferencias determinadas a favor de la recurrente con respecto a la diferencia de Bs. 1.194.959,04 entre los ingresos brutos declarados y el Margen Financiero Bruto de la contribuyente, constituyen un pago indebido a favor del Municipio Chacao del Estado Miranda que debe ser reintegrado a la recurrente. Así se declara.

Además, considerando que la obligación tributaria es una obligación pecuniaria y el acreedor tiene derecho a exigir el pago de intereses al deudor por el retardo en el cumplimiento de su obligación, el interés causado por este pago de lo indebido debe ser igualmente reintegrado, desde la fecha en que se incurrió en dicho pago, siendo el interés a pagar el equivalente a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces, en aplicación de los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Sin embargo, debe este Juzgadora resaltar que la solicitud de condena por los supuestos mayores daños causados no es procedente ya que la actividad probatoria de la recurrente no abarcó tales daños. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuesto, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad mercantil Bancaribe, C.A. Banco Universal, (…). En consecuencia:

i. Se DECLARA la nulidad de la Resolución N°048/2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao, en fecha 5 de octubre de 2015, a través de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto Bancaribe, C.A., Banco Universal contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° L/332.12/2014 de fecha 29 de diciembre de 2014, en los términos planteados en la presente decisión.

ii. Se DECLARA la existencia de cantidades indebidamente pagadas por Bancaribe, C.A., Banco Universal, así como de intereses legales establecidos en el artículo 67 del Código Orgánico Tributario.

iii. Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para de determinar la diferencia resultante entre los montos efectivamente anulados por esta decisión, los montos confirmados por esta decisión, los montos pagados indebidamente y los intereses causados por esos montos pagados indebidamente, en función de determinar la diferencia resultante que efectivamente adeude o tenga a su favor Bancaribe, C.A., Banco Universal con respecto al Municipio Chacao del Estado Miranda.

iv. Improcedente la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario.

v. Improcedente la solicitud de condena por los supuestos mayores daños causados.

vi. Se ORDENA a la Administración Tributaria Municipal, una vez firme el presente fallo, ajustar el reparo y sus accesorios impuestos, conforme a lo declarado y ordenado en la presente decisión.

vii. Se ORDENA que, una vez determinados los montos anteriores, se haga efectiva la compensación de los saldos adeudados líquidos y exigibles entre Bancaribe, C.A., Banco Universal y el Municipio Chacao del estado Miranda. De restar un monto en favor del Municipio Chacao del estado Miranda, se emitan las nuevas planillas de liquidación, conforme a lo decidido en el presente fallo. De restar un monto en favor de Bancaribe, C.A., Banco Universal, se reintegre la cantidad restante, conforme a lo decidido en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas procesales a las partes, en virtud de no haber sido ninguna de ellas totalmente vencida en esta causa (…)”. (Sic). (Mayúsculas y resaltados propios de la cita).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de mayo de 2018, la abogada Gabriela Arias Pérez, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en el que expresó su desacuerdo con el fallo de instancia, sobre la base de los argumentos siguientes:

1.- Denunció que la decisión apelada se encuentra afectada por los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, al no estimar la Jueza de la causa que “(…) la Administración Tributaria Municipal no ha gravado la mera tenencia del título ni el capital que posee la recurrente, sino que lo que se ha gravado en todo momento es la actividad de comercialización que ejecutó la contribuyente con los referidos títulos. El gravamen de esta actividad de comercialización no se lleva a cabo sobre la base del monto originario del título, todo lo contrario, lo que efectivamente es gravado es el diferencial entre el monto del título y la ganancia que obtiene la contribuyente por tal operación de comercialización (…)”.

Señaló que la falsa apreciación de los hechos por parte de la Jueza a quo “(…) conllevó a que aplicara falsamente el contenido del artículo 214, numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 14, numeral 13 de la Ley de Impuesto sobre la Renta (…)”.

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 22 de mayo de 2018, la abogada Isabel Rada León, antes identificada, actuando en su carácter de representante en juicio de la contribuyente Bancaribe, C.A., Banco Universal, consignó escrito de contestación a la apelación, en el cual indicó lo siguiente:

1.- Advirtió que “(…) los pronunciamientos del tribunal de instancia que se identifican de seguidas, deben considerarse como definitivamente firmes, al no haber sido objeto de apelación por la representación judicial del Municipio Chacao: 1. La nulidad del reparo por los ingresos brutos reflejados en las sub-cuentas códigos 513-01, 513,-03, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06 y 531-09; 2. La nulidad del reparo por los ingresos anotados en la cuenta número 539-99-101, en la cual realmente se registran los movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por Bancaribe por cuenta de terceros; y 3. La procedencia del reintegro reclamado por la recurrente por haber reportado ingresos en exceso del margen financiero (…)”.

2.- Expuso que por mandato expreso del numeral 2, del artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los beneficios fiscales otorgados por el Poder Nacional a la tenencia y comercialización de títulos valores, no forman parte de la base imponible del tributo local.

3.- Finalmente, manifestó que al determinarse correctamente la improcedencia de la mayoría del reparo impuesto a su representado, es forzoso concluir que el monto de las multas impuestas también deba ser modificado como lo dispuso el tribunal de instancia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia definitiva número 018/2017, dictada en fecha 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la contribuyente Bancaribe, C.A., Banco Universal.

Vistos los términos en los que fue dictado el fallo apelado y examinadas las alegaciones expuestas en su contra por la apoderada judicial del referido ente local, así como los argumentos sostenidos por la representación en juicio de la contribuyente, esta Máxima Instancia constata que en el caso concreto la controversia se circunscribe a determinar si el a quo incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, al considerar
“(…) que los ingresos brutos obtenidos por las operaciones realizadas por Bancaribe con títulos valores durante los ejercicios fiscalizados, registradas en las cuentas contables Nº 512 y 519, constituyen beneficios fiscales que deben ser excluidos de la base imponible del ISAE. Su pretendida imposición por la Alcaldía Chacao, constituye una infracción, por falta de aplicación, de la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”.

Preliminarmente, debe esta Alzada declarar firmes, por no haber sido apelados por la representación judicial de la contribuyente, ni desfavorecer los intereses del Fisco Municipal, los pronunciamiento del Tribunal de instancia referidos a: i) la procedencia del reparo fiscal por diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con respecto a los montos no conciliados de las operaciones con títulos valores exentos o exonerados, por la cantidad de “CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍAVRES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 166.417.344,10)”; ii) la procedencia de las sanción de multa, sobre el monto del reparo fiscal confirmado, indicado en el punto anterior; iii) la improcedencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, referida al error de derecho excusable; y iv) la improcedencia de la solicitud de condena al fisco Nacional, por los supuestos mayores daños causados a la contribuyente. Así se establece.

De igual modo, antes de resolver la apelación ejercida por la representación judicial de la Administración Tributaria Municipal, esta Alzada estima necesario destacar que aun cuando la contribuyente Bancaribe C.A., Banco Universal, solicitó conjuntamente con el recurso contencioso tributario una medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la Jueza de mérito no emitió ningún pronunciamiento sobre el particular, por cuya razón, en esta oportunidad no procede consideración alguna en relación a la aludida medida por ser accesoria a la acción principal de nulidad, que ahora conoce esta Máxima Instancia en apelación. Así se establece.

Delimitada así la litis, pasa este Sala a decidir y al efecto observa:

i) Si los ingresos obtenidos por la contribuyente por las operaciones de inversiones con Bonos de la Deuda Pública Nacional, correspondiente a los códigos 512 y 519 del Manual de Cuentas de la Superintendencia de Bancos, relacionado con operaciones de crédito público y privado, deben excluirse de la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

La representación en juicio del ente recaudador asegura que en el fallo apelado se configuran los aludidos vicios, al no estimar la Jueza de la causa que “(…) la Administración Tributaria Municipal no ha gravado la mera tenencia del título ni el capital que posee la recurrente, sino que lo que se ha gravado en todo momento es la actividad de comercialización que ejecutó la contribuyente con los referidos títulos. El gravamen de esta actividad de comercialización no se lleva a cabo sobre la base del monto originario del título, todo lo contrario, lo que efectivamente es gravado es el diferencial entre el monto del título y la ganancia que obtiene la contribuyente por tal operación de comercialización (…)”.

Frente a lo cual los apoderados judiciales de la contribuyente exponen que dicho vicio resulta improcedente, ya que por mandato expreso del numeral 2, del artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los beneficios fiscales otorgados por el Poder Nacional a la tenencia y comercialización de títulos valores, no forman parte de la base imponible del tributo local.

A fin de resolver el vicio alegado por la parte apelante, es preciso señalar que de acuerdo a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Órgano Jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., fallos números 00389, 00175 y 00339, de fechas 4 de julio 2017, 5 de agosto de 2021 y 28 de julio de 2022, casos: Telcel, C.A.; Industrias Alimenticias Mc Laws, C.A.; e Industrias del Maíz, C.A. (INDELMA), respectivamente).

Ello así, al circunscribir el análisis al caso concreto, esta Máxima Instancia de forma preliminar observa que para excluir los rendimientos obtenidos por la contribuyente por las operaciones con títulos valores del gravamen municipal, la Jueza de la causa indicó lo siguiente:

“(…) a juicio de este Tribunal, el recurrente demostró que los ingresos brutos que se citan de seguida tuvieron como origen la negociación y tenencia de títulos valores emitidos directamente por la República y que, como tales, gozan plenamente del beneficio fiscal de exención establecido en el artículo 14 numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta.

(…)

Al respecto, este Alto Tribunal observa que el tribunal a quo se fundamentó en el contenido del artículo 14, numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2007, aplicable ratione temporis, que establece que
“(…) Están exentos de impuesto (…) Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República (…)”.

Por otra parte, cabe destacar que cursa en autos (segunda pieza del expediente judicial), el informe pericial derivado de la experticia contable promovida por la accionante, elaborado por la licenciada en Contaduría Pública, ciudadana Karenia Peralta, con cédula de identidad número 10.775.263, inscrita en el Colegio Público de Contadores del estado Lara bajo el número 31.810, que analiza de forma detallada tanto las operaciones realizadas por la contribuyente como la metodología contable y el origen de los ingresos percibidos por el ejercicio de las actividades descritas en su objeto social, atendiendo a lo requerido por la empresa actora en el escrito de promoción de pruebas cursante en autos a los folios 107 al 114 de la segunda pieza de las actas procesales, frente a lo cual resulta oportuno precisar que esta Sala se ha pronunciado sobre el valor de ese medio probatorio en la sentencia número 00143 del 3 de febrero de 2011, caso: Maquinarias Venequip, C.A., ratificada en el fallo número 00384 del 4 de agosto de 2022, caso: New York Cheese Cake C.A., indicando sobre ese particular, lo siguiente:

“(…) En atención a lo anterior, tomando en consideración el informe pericial, el cual no fue desvirtuado por la representación judicial del Fisco Nacional en primera instancia, ni ante esta Alzada, y en atención al tratamiento probatorio que esta Máxima Instancia ha venido otorgando a las experticias contables, tal y como se evidencia de los fallos Nros. 00957 del 16 de julio de 2002, 00152 del 25 de febrero de 2004 y 00919 del 6 de agosto de 2008, casos: Organización Sarela, C.A., KFC Productos Alimenticios, C.A. y Policlínica La Arboleda, C.A.; esta Sala acoge las conclusiones detalladas en tal informe (…)”.

A su vez, esta Alzada considera necesario enfatizar lo declarado en sus decisiones número 00957 y 00444, de fechas 16 de julio de 2002 y 11 de julio de 2019, casos: Organización Sarela, C.A. y Refinadora de Maíz Venezolana, C.A., (Remavenca), respectivamente, en el sentido de que “(…) cuando los peritos evacuan la prueba de experticia contable, forman su convicción a partir del análisis de un cúmulo determinado de documentos, sin que esté dentro de sus capacidades o funciones el apreciar si, desde el punto de vista jurídico, alguno de dichos documentos cumple o no con las formalidades para surtir efecto como prueba instrumental. Será al Juez a quien corresponda, a partir del análisis del dictamen plasmado en el informe pericial, determinar si los elementos revisados de forma concordada por los expertos arrojan un resultado razonable que merece credibilidad (…)”.

Sobre esa base, esta Alzada aprecia que las conclusiones expuestas por la experta única contable, contenidas en el informe en comentario, no fueron desvirtuadas por ninguna de las partes intervinientes en la presente causa ante el Juzgado de instancia, ni ante este Órgano Jurisdiccional, y adicional a ello, de una revisión de las actas procesales, se observa que dicho medio probatorio se llevó a cabo con observancia a las formalidades previstas tanto en el artículo 157 del Código Orgánico de 2001, vigente ratione temporis, en concordancia con los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo la profesional de la contaduría pública antes mencionada debidamente nombrada, de mutuo acuerdo, por las partes y juramentada por la sentenciadora de mérito en las oportunidades procesales previamente fijadas y establecidas para ello, la cual formuló sus consideraciones atendiendo a lo solicitado por la parte promovente y; en tal virtud, esta Sala aprecia dicho informe y le otorga pleno valor en conjunto con las demás probanzas cursantes en autos (expediente administrativo). (Vid., sentencia número 00676 del 4 de junio de 2008, caso: Luis Fernández Blanco Vs. PDVSA Petróleo, S.A., ratificada, entre otros, en los fallos números 01167 y 01147 de fechas 31 de enero de 2016 y 25 de octubre de 2017, casos: Owens Illinois de Venezuela, C.A., y Fivenca Casa de Bolsa, C.A., en ese orden). Así se declara.

En conexión con lo que precede, advierte este Alto Juzgado que la experta contable, dando respuesta al petitorio número 5 del escrito de promoción de pruebas de la contribuyente, atinente a “(…) determin[ar] y dejar constancia que los ingresos registrados en las partidas contables [512 y 519 de los ejercicios fiscales 2009, 2010, 2011 y 2012] representan el registro contable de ingresos exentos o exonerados de impuesto sobre la renta (…)” (agregados de esta Sala), precisó lo siguiente:

“(…)

Conclusión al Petitorio Nro. 5

Con base a lo expuesto en el desarrollo de este petitorio, se constató y evidenció el ente emisor, la denominación y el número de identificación de cada título valor identificado, verificando decretos de emisión y exoneración aplicables.

Así las cosas, los decretos de exoneración señalan que se encuentran exonerados del pago del impuesto sobre la renta, los intereses obtenidos por los tenedores de los títulos valores, bien sean personas naturales o jurídicas, provenientes de los Bonos emitidos por el Fondo de Desarrollo Nacional, S.A. (FONDEN) y Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA), específicamente en las emisiones de que se trate en cada decreto de exoneración en particular.

La Ley de Impuesto sobre la Renta de 2007 vigente para los ejercicios sujetos a revisión, señala en su artículo 14, numeral 13, lo siguiente:

‘Artículo 14. Están exentos de impuesto:

…omissis…

13. Los enriquecimientos provenientes de los bonos de deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República. …omissis…’.

En cuanto a emitir una respuesta relacionada con determinar si los ingresos registrados en las cuentas contables son exentos o exonerados de impuesto sobre la renta, considero que bajo el carácter de auxiliar de justicia no me corresponde realizar juicios de valor y más aún cuando se trate de situaciones que están en discusión en un proceso judicial. En todo caso considero que todas las respuestas dadas en este dictamen pericial contribuyen a esclarecer los hechos que se encuentran en discusión.

A continuación se presentan cuadros resúmenes por ejercicio fiscal donde se detallan los títulos valores de conformidad con el ente emisor (…)”.

Expuesto lo anterior, resulta oportuno precisar que esta Alzada ha hecho una distinción entre los enriquecimientos, ganancias o rendimientos obtenidos por la compra y venta de títulos valores, y los ingresos derivados de los intereses generados por las inversiones en títulos valores.

Así, respecto a los ingresos por inversiones en títulos valores, esta Sala Político-Administrativa ha declarado procedente su inclusión en la base imponible para el cálculo del tributo local, por ser dicha renta generada por una actividad habitual de las entidades financieras -compra y venta de títulos valores-, en los términos siguientes [ver, entre otras, sentencias números 00936, 01223 y 01328, del 3 de agosto, 8 de noviembre y 30 de noviembre de 2017, casos: Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal; así como las decisiones números 00048, 00159, 00229, 00545 y 00865, del 25 de enero, 8 de febrero, 1° de marzo, 16 de mayo y 19 de julio de 2018, casos: Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal (la primera, segunda, cuarta y quinta); y Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A. (la tercera)]:

“(…) tomando como base el criterio contenido en la sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 03385 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A., estimó ‘(…) que los rendimientos obtenidos por la contribuyente Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal, como consecuencia de los ingresos, rendimientos y/o intereses obtenidos por las operaciones con Títulos de la Deuda Pública Nacional, los ingresos por participación accionaría (dividendos) y los ingresos de fuente extraterritorial producto de inversiones ubicadas en el extranjero, ostentan el carácter de préstamo efectuado por la sociedad mercantil investigada a la República, los cuales si bien comportan beneficios para la recurrente, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, e igualmente ocurre en los casos de operaciones con Títulos de la Deuda Privada (Rentas Pasivas) por tratase de intermediaciones donde los rendimientos que se produzcan son para los inversionistas tal como se mencionó anteriormente (…) (Sic)’.

A tales efectos, pasa esta Alzada a transcribir parcialmente la sentencia Nro. 03385 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A.), que trajo a colación el Juzgador de instancia para dar solución al caso de autos, como sigue:

‘(…) juzga este Alto Tribunal, tal como acertadamente lo indicó el a quo, que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública que hiciera el contribuyente a través del Banco Central de Venezuela, ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo, registrado como un egreso en la contabilidad de la contribuyente. Ahora bien, estas cantidades dadas en préstamo a la República fueron registradas en divisa extranjera bajo el tipo de cambio que estaba vigente para el momento en que fueron realizadas las colocaciones en bonos (Bs. 4,30 por Dólar); sin embargo, al ser redimidos los bonos de deuda pública adquiridos por la contribuyente, la paridad cambiaria había variado, situándose la divisa norteamericana a los tipos de cambio de Bs. 37,85 y 38,15, por Dólar para dichas fechas (06 y 09 de septiembre de 1989), originándose en consecuencia, una diferencia cambiaria para las fechas de rescate.

Tal utilidad cambiaria es objetada por la representación municipal, toda vez que en su opinión ‘Cuando al accionante se le reintegra lo equivalente a los bonos, se hace en moneda de curso legal y no en dólares americanos como debía ser (...). En este caso la operación debió ser por la misma cantidad en dólares y no en bolívares, y de esto obtuvo ganancia; y no fue en intereses, ya que fue como una conversión de dólares americanos de EEUU. A (sic) bolívares, obteniendo una diferencia que se tiene como un incremento en ganancia.’. Al respecto, debe esta Sala destacar que como toda obligación, el pago por parte de la República de las cantidades expresadas en los bonos de la deuda pública nacional en poder de la contribuyente, debía realizarse en los mismos términos en que fuera contratada, vale decir, en dólares americanos; sin embargo, por efecto de las restricciones o limitaciones a la libre convertibilidad de la moneda (control de cambios) impuestas por el propio Estado venezolano para la época, dicho compromiso debía atenderse en bolívares y a la tasa de cambio que hubiese sido fijada por el Banco Central de Venezuela para la fecha.

Derivado de lo anterior, encuentra esta Sala que en esta diferencia en cambio que se produjo al convertir el valor de los bonos a moneda de curso legal, en nada intervino la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano; motivo por el cual, aun cuando eventualmente se materializó un ingreso para la contribuyente, el mismo sólo puede reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República mediante la colocación de los precitados bonos de la deuda pública nacional, siendo improcedente en consecuencia, incluir la cantidad de
Bs. 5.149.433.500,00 dentro de la declaración jurada de ingresos brutos del Banco Industrial de Venezuela, C.A., correspondiente al ejercicio fiscal del año 1989. Ello así, resultaba improcedente el reparo formulado a la contribuyente por tal concepto. Así se declara (…)’. (Sentencia de esta Sala N° 03385 de fecha 26 de mayo de 2005, caso: Banco Industrial de Venezuela, C.A.). (Resaltado de esta Alzada).

De lo anterior, se observa que los ‘rendimientos’ a que se refiere el fallo transcrito están relacionados con la diferencia cambiaria obtenida por el banco entre el tipo de cambio que estaba vigente para el momento en que fueron realizadas las colocaciones de deuda pública (Bs. 4,30 por dólar) y la fecha de la redención (Bs. 37,85 y Bs. 38,15 por dólar). Es decir, ese diferencial debe reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República en dólares americanos, recibida en bolívares a la tasa de cambio vigente en la oportunidad del rescate. (Vid., sentencia Nro. 00936 del 3 de agosto de 2017, caso: Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal).

Esa circunstancia difiere de la naturaleza jurídica de los ingresos derivados de los intereses generados por las inversiones en títulos valores, sobre los cuales este Máximo Tribunal se ha pronunciado -en casos similares-, expresando que la previsión legal contenida en el artículo 210 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009 y 2010, respectivamente, aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, referida a que los ingresos obtenidos a consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante no forman parte de la base imponible del tributo municipal, ‘no es aplicable a las cantidades objeto del presente reparo -registradas en la cuenta contable del grupo 512-, cuyo origen, tal como antes se analizó, es producto de las ganancias obtenidas por la contribuyente como fruto de la inversión en títulos valores (…)’ (…)”. (Resaltados propios de la cita).

En atención al criterio jurisprudencial antes citado, se evidencia que ha sido criterio de esta Sala que los “enriquecimientos” relacionados con la diferencia cambiaria obtenida por el banco entre el tipo de cambio que estaba vigente para el momento en que fueron realizadas las colocaciones de deuda pública y la fecha de la redención, no puede incluirse dentro de la base imponible del impuesto sobre actividades, pues ese diferencial debe reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República en dólares americanos, recibida en bolívares a la tasa de cambio vigente en la oportunidad del rescate; sin embargo, en el presente caso, los ingresos obtenidos por la contribuyente de autos -objeto de reparo-, se corresponden a los intereses generados por las inversiones en títulos valores, sobre los cuales este Máximo Tribunal se ha pronunciado -en casos similares-, expresando que los ingresos obtenidos a consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante forman parte de la base imponible del tributo municipal bajo análisis, -registradas en la cuenta contable del grupo 512 y 519-, cuyo origen, tal como antes se analizó, es producto de las ganancias obtenidas por la contribuyente como fruto de la inversión en títulos valores. (Vid., sentencia número 00936 del 3 de agosto de 2017, caso: Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal).

Por consiguiente, este Alto Tribunal considera que la naturaleza jurídica de los ingresos derivados de los intereses generados por las inversiones en títulos valores, difiere de los enriquecimientos obtenidos por la operación de compra-venta de títulos valores (a los que hace referencia el artículo 14, numeral 13 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2007), razón por la cual, las cantidades objeto del presente reparo, registradas en las cuentas contables del grupo número 512 y 519, forman parte de la base imponible del tributo municipal. (Vid., sentencia de esta Sala número 00326 del 11 de noviembre de 2021, caso: Banco Activo, C.A. Banco Universal). Así se declara.

En consecuencia, esta Sala declara procedentes los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho denunciados por la representación del Fisco Municipal, al no encontrarse ajustados a derecho los pronunciamientos del tribunal de instancia sobre el anterior particular. Así se decide.

En este sentido, al declararse la procedencia del reparo formulado sobre los ingresos derivados de las ganancias generadas por las inversiones en títulos valores, registrados en las cuentas contables del grupo número 512 y 519, esta Sala considera de igual modo procedente las sanciones de multa impuestas por los indicados conceptos. Así se declara.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; en consecuencia, se revocan de la sentencia definitiva número 018/2017, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de diciembre de 2017, los pronunciamientos según los cuales: i) “(…) los ingresos brutos obtenidos por las operaciones realizadas por Bancaribe con títulos valores durante los ejercicios fiscalizados, registradas en las cuentas contables Nº 512 y 519, constituyen beneficios fiscales que deben ser excluidos de la base imponible del ISAE. Su pretendida imposición por la Alcaldía Chacao, constituye una infracción, por falta de aplicación, de la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y ii) “(…) los ingresos brutos derivados de rendimientos obtenidos por títulos valores exentos o exonerados serían aquellos reseñados en el cuadro citado ut supra, el cual muestra unos ingresos exentos totales por la cantidad de MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SETESIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.178.748.805,90), monto que debe excluirse de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas causado en jurisdicción del Municipio Chacao durante los ejercicios fiscalizados y, por lo tanto, resulta nulo el reparo formulado por la Alcaldía del Municipio Chacao, por este particular (…)”. Así se establece.

De la consulta.

Ahora bien, esta Sala Político-Administrativa estima importante destacar que en el presente caso, la sentencia recurrida contiene pronunciamientos, que resultaron desfavorables al Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a saber: i) la nulidad del reparo por los ingresos brutos reflejados en las partidas números 513-01, 513,-03, 531-04, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06, 531-08 y 531-09; ii) la nulidad del reparo por los ingresos brutos reflejados en la partida número 539-99-101; y iii) la procedencia del reintegro reclamado por la recurrente por supuestamente haber reportado ingresos en exceso del margen financiero. Sin embargo, tales decisiones no fueron objeto de controversia en la apelación ejercida por la apoderada en juicio del mencionado Municipio.

Es de destacar que tales aseveraciones al no ser objeto de apelación por parte de la representación judicial de la Administración Tributaria Municipal, en principio quedarían firmes; sin embargo, considerando el criterio vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo número 735 del 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A. Banco Universal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 41.289 de fecha 29 de noviembre de 2017, según el cual “(…) las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales (…)”. (Resaltado de esta Alzada).

Siendo así, corresponde a esta Sala analizar si resulta procedente conocer en consulta tales declaratorias, en aplicación del artículo 84 del Decreto número 2.173 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.220 Extraordinario del 15 de marzo de 2016.

Por tanto, esta Máxima Instancia debe verificar previamente en la decisión judicial sometida a su revisión las exigencias plasmadas en las sentencias números 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente, así como en el fallo número 2.157 del 16 de noviembre de 2007, proferido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela, C.A.; con exclusión de la valoración sobre la cuantía de la causa, según el criterio de esta Máxima Instancia contenido en la sentencia número 01658 del 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., ratificado en la decisión judicial número 00114 del 19 de febrero de 2015, caso: Sucesión de Carlota Figueredo de Mancera.

Vinculado a lo expuesto, el conocimiento en consulta de los fallos que desfavorezcan a la República, a las empresas donde el Estado venezolano posea participación, a los municipios y a los estados, no será condicionado a una cuantía mínima, por lo que en la causa bajo estudio los requisitos a considerar para la procedencia del aludido privilegio procesal son los siguientes: 1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación; y 2.- Que las mencionadas decisiones judiciales resulten contrarias a las pretensiones de la República, de las empresas donde el Estado venezolano posea participación, de los estados o de los municipios.

Asimismo, de resultar procedente la consulta, se verificará si el fallo de instancia se aparta del orden público; violenta normas de rango constitucional o interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; quebranta formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales; o pondera incorrectamente el interés general. (vid., decisión de la Sala Constitucional número 1071 del 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba).

Circunscribiendo al caso bajo análisis las exigencias señaladas en el referido criterio jurisprudencial, esta Sala constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) dicho fallo resultó parcialmente contrario a las pretensiones del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda; y c) se trata de un asunto de naturaleza tributaria donde se encuentra involucrado el orden público (vid., sentencia de esta Alzada número 1.747 del 18 de diciembre de 2014, caso: Importaciones Producciones Enológicas, C.A.), así como también el interés general, habida cuenta que “subyace un eventual menoscabo económico para [el] patrimonio” del Municipio (vid., el mencionado fallo de la Sala Constitucional número 1071 del 10 de agosto de 2015), lo cual pudiera perjudicar el correcto funcionamiento del mismo, razones estas que a juicio de esta Máxima Instancia hacen procedente la consulta. Así se declara. (Agregado de esta Alzada).

i) Del reparo por los ingresos brutos reflejados en las partidas números 513-01, 513,-03, 531-04, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06, 531-08 y 531-09.

La representación judicial de la contribuyente denunció la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, respecto al reparo originado en las partidas números 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08 y 531-09, pues a su decir, la Administración Tributaria Municipal, no tomó en consideración que “(…) la contribuyente demostró, [a través de la experticia contable evacuada en el procedimiento sumario], más allá de cualquier duda: (i) la inclusión de los ingresos brutos en la base imponible del ISAE, para los ejercicios fiscalizados; y (ii) la posterior declaración y pago de dichos ingresos, en las declaraciones ISAE de Chacao (…) Bancaribe ya declaró y pagó los ingresos brutos, cuya inclusión (doble) en la base imponible del ISAE es pretendida por la Alcaldía de Chacao (…)”. (Agregado de esta Sala).

El tribunal de mérito declaró la improcedencia del referido reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal, indicando que “(…) Considera esta Juzgadora inoficioso analizar la denuncia marcada número 2 de la recurrente al haberse decidido consecuencialmente en una misma ratio decidendi tal denuncia (…)”, haciendo referencia a la decisión que profirió -la cual fue revocada en el presente fallo- respecto al reparo originado con fundamento en las partidas números 512 y 519.

Ahora bien, durante la etapa probatoria en primera instancia, la contribuyente promovió como prueba documental: “(…) 1. Declaraciones de ISAE de los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, a través de las cuales se aprecia la declaración y pago de los ingresos bruto0s que se relacionan [con las partidas bajo análisis]. 2. Experticia contable evacuada en el expediente administrativo del caso, dictada el 5 de diciembre de 2014 por la ciudadana Gigliola Ossenkopp, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, título de la cédula de identidad N° 9.882.443, de profesión contador público, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del estado Miranda bajo el N° 17.340, quien fue designada como experta en el procedimiento administrativo para practicar la experticia contable promovida como prueba con ocasión del Acta Fiscal, por Bancaribe.

Así, el objeto de la promoción de los dos documentos previamente identificados, es demostrar a este Tribunal que la Resolución N° 048 confirmó ilegalmente el reparo formulado a la contribuyente, pues omitió comprobar que Bancaribe incluyó los ingresos indebidamente reclamados como omitidos, los cuales fueron registrados en las sub-cuentas códigos N° 513-01, 513-03, 519-06, 531-03, 531-04, 531-06, 531-09 dentro de los ingresos declarados a la Alcaldía de Chacao, correspondientes a los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 (…)”. (Corchetes de esta Alzada).

Del mismo modo, se observa que en el folios 189 de la segunda pieza del expediente administrativo, corre inserta el Acta levantada por el Tribunal de instancia en fecha 16 de mayo de 2017, a través de la cual se dejó constancia que la prenombrada ciudadana Gigliola Ossenkopp, antes identificada, a tenor de lo contemplado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ratificó “(…) la autoría del documento contentivo de la experticia contable evacuada en sede administrativa el día 5 de diciembre de 2014 (…)”, ante el Juzgado de mérito, y en presencia de los apoderados judiciales de ambas partes.

En este sentido, se advierte que versando la mencionada prueba sobre un documento de tipo privado emanado de un tercero que no resultaba parte en juicio, la misma quedaba sujeta a las disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumentos privados, debiendo ser ratificada en juicio por el tercero del cual derivó, mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en los artículos 430 y 431 del Código de Procedimiento Civil; siendo ello así, y visto que en el asunto en controversia, la parte promovente efectivamente hizo ratificar en juicio el valor probatorio del mencionado informe pericial a través de la testimonial rendida el 16 de mayo de 2017, por el tercero del cual emanó, y no habiendo formulado la representación del Municipio, oposición a su admisión; por consiguiente, esta Alzada procede a valorar la referida probanza, a los fines de constatar si resulta suficiente para enervar la presunción de veracidad y legitimidad del Acta contentiva de las objeciones analizadas en este punto. (Vid., sentencia de esta Sala número 00447 del 11 de julio de 2019, caso: Sucesión de Julio Rivas Doldan).

Siendo ello así y a los fines debatidos, observa esta Sala que la Administración Tributaria Municipal, a través de la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 5 de octubre de 2015, confirmó el reparo formulado en el Acta Fiscal identificada con letras y números D.A.T.-G.A.F.: 374-177-2013, de fecha 2 de diciembre de 2013, y en consecuencia, estimó procedente “(…) la gravabilidad de las partidas 513-01, 513-03, 514-01,
531-03, 531-04, 531-06, 531-08 y 531-09; por lo que los ingresos percibidos por la contribuyente, por concepto de las partidas anteriormente señaladas, están sujetas al gravamen municipal, ascienden a la cantidad total de UN MILLARDO NOVECIENTOS CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.904.166.659,58), y deben formar parte de la base de cálculo del impuesto municipal (…) que se detallan en el siguiente cuadro:

*Código Contable*	*Descripción*	*2009*	*2010*	*2011*	*2012*
513-01	Rendimientos por créditos vigentes	41.919.852,71	300.396.252,58	621.110.404,38	661.303.996,73
513-03	Rendimientos por créditos vencidos	436.055,76	629.529,94	182.062,22	1.301.866,93
514-01	Comisiones por servicios de carta de crédito y de comercio exterior	280.186,60	8.953.061,73	18.714.303,80	27.777.753,28
531-03	Comisiones por fideicomisos	1.434.926,57	6.006.312,90	8.509.820,32	15.994.256,13
531-04	Comisiones por giros y transferencias	896.288,76	4.470.193,59	7.272.102,76	7.633.879,74
531-06	Comisiones por tarjetas de crédito	7.178.196,92	31.008.621,76	44.102.150,04	76.324.252,53
531-08	Comisiones por administración de pólizas de seguro	3.128.577,70	7.935161,30	--	--
531-09	Comisiones por custodia	3.525,81	--	2.096.053,13	1.029.806,70
*TOTAL*		*55.277.610,83*	*358.140.073,92*	*701.986.896,65*	*788.762.078,18*

(…)”.

Así, del informe de experticia contable evacuada en sede administrativa, que cursa a los folios 116 al 128 de la segunda pieza de las actas procesales, se observa que se requirió a la experta contable, entre otros particulares, lo que se detalla a continuación:

“(…)

9. Con respecto a las partidas contables 513.01, 513.03, 519.06, 531.03, 531.04, 531.06 y 531.09, que se determine y se deje constancia de lo siguiente:

a. Si para los ejercicios investigados el Banco incluyó dentro de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas declarado y pagado al Municipio Chacao del Estado Miranda, la totalidad de los ingresos registrados en estas partidas; y

b. De las cantidades registradas en estas partidas por el Banco durante los ejercicios investigados, qué monto corresponde verdaderamente a ingresos atribuibles a oficinas ubicadas dentro del Municipio Chacao del Estado Miranda (…)”.

El resultado de la experticia contable, respecto a este punto, se transcribe a continuación:

“(…)

Punto N° 9: El pedimento de la experticia contable contenido en el punto N° 9, requiere del experto, que se determine y deje constancia de lo siguiente:

‘Con respecto a las partidas contables 513.01, 513.03, 519.06, 531.03, 531.04, 531.06 y 531.09’.

Para dar respuesta a lo solicitado en este petitorio, solicité y obtuve para el período de 3 meses finalizado el 31 de diciembre de 2009, para los años fiscales 2010, 2011 y 2012 lo siguiente: Declaración definitiva de ingresos brutos u operaciones efectuados con fines fiscales, comprobantes de pago, balance de comprobación (de Bancaribe como una sola entidad y de las oficinas 147 Dirección Central del Banco del Caribe, 148 Banca Virtual, y 149 Negocios Corporativos, los cuales fueron suministrados por la Gerencia de Bancaribe, con la cual validé y constaté:

a. Que para los ejercicios investigados Bancaribe solo incluyó dentro de la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas declarado y pagado al Municipio Chacao del Estado Miranda, la totalidad de los ingresos registrados en las oficinas: 147 Dirección Central del Banco del Caribe, 148 Banca Virtual, y 149 Negocios Corporativos, los cuales incluyen las partidas 513.01, 513.03, 519.06, 531.03, 531.04, 531.06 y 531.09.

b. Observé que las cantidades registradas en estas partidas por Bancaribe durante los ejercicios investigados corresponden a la totalidad de los ingresos atribuibles a las oficinas ubicadas dentro del Municipio Chacao del Estado Miranda.

(…)”.

De las anteriores transcripciones, considera esta Alzada que uno de los aspectos que el sujeto pasivo ha debido encomendar a la experta contable para su análisis, es la indicación de los montos declarados y pagados al Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, correspondiente a las partidas 513.01, 513.03, 519.06, 531.03, 531.04, 531.06 y 531.09, así como una comparación de los montos de los referidos códigos, con los montos indicados por la fiscalización en el Acta Fiscal identificada con letras y números D.A.T.-G.A.F.: 374-177-2013, de fecha 2 de diciembre de 2013; ello con el fin de comprobar si -tal y como lo alegó la recurrente-, la Administración Tributaria Municipal pretende exigir el pago de unas cantidades ya declaradas y pagadas al mencionado Municipio, pues habría aportado a esta causa cifras concretas basadas en los soportes idóneos (declaraciones y registros contables), comparables con la determinación efectuada por la Administración Tributaria Municipal en el acto recurrido. (Vid., sentencia de esta Sala número 00746 del 19 de julio de 2016, caso: C.A. de Seguros Ávila).

Por las razones expuestas, es evidente que la prueba de experticia, en los términos que fue promovida por la empresa accionante en su escrito de descargos en sede administrativa, no es de suficiente entidad para desvirtuar las circunstancias fácticas detectadas durante el procedimiento de fiscalización y determinación realizado, pues del informe pericial no se advierten los montos que fueron declarados y pagados por la contribuyente con relación a las partidas números 513.01, 513.03, 519.06, 531.03, 531.04, 531.06 y 531.09, por lo que a todas luces, dicho medio probatorio no aporta elementos que contribuyan a esclarecer los hechos debatidos.

En tal sentido, a juicio de esta Máxima Instancia, la prueba de experticia promovida no resulta idónea para comprobar la situación fáctica que se discute en el presente caso, es decir, “la gravabilidad de las partidas 513-01, 513-03, 514-01, 531-03, 531-04, 531-06, 531-08 y 531-09; por lo que (…) deben formar parte de la base de cálculo del impuesto municipal”, debiendo en consecuencia, desecharse por inconducente; sin que ello represente violación al principio de libertad de los medios de prueba, ni tampoco a la garantía del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Así se establece. (Vid., sentencias de esta Sala números 00082 y 00145, del 4 de marzo de 2020 y 7 de julio de 2021, casos: Abaklin Servicios C.A. y Omnilife de Venezuela, C.A., respectivamente).

En razón de lo anterior, y visto que la prueba supra mencionada no logró enervar la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo impugnado, aprecia la Sala que en el presente caso, contrariamente a lo afirmado por el tribunal de mérito, la Administración Tributaria Municipal actuó ajustada a derecho al determinar gravables con el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, los ingresos correspondientes a las partidas números 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08 y 531-09. En consecuencia, se considera procedente el reparo fiscal originado en las partidas supra indicadas, y se revoca el pronunciamiento de la jueza de instancia que declaró la improcedencia del referido reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal, indicando que “(…) Considera esta Juzgadora inoficioso analizar la denuncia marcada número 2 de la recurrente al haberse decidido consecuencialmente en una misma ratio decidendi tal denuncia (…)”. Así se declara.

En este sentido, al declararse la procedencia del reparo formulado sobre los ingresos correspondientes a las partidas números 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08 y 531-09, esta Sala considera de igual modo procedente la sanción de multa impuesta por el indicado concepto. Así se decide.

ii) Del reparo por los ingresos brutos reflejados en la partida número 539-99-101.

Los representantes judiciales de la contribuyente de autos, denunciaron el vicio de “(…) falso supuesto de hecho por falta de comprobación, ya que los ingresos anotados en la cuenta N° 539.99.101 realmente registran los movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por Bancaribe por cuenta de terceros (…)”.

Así, el Tribunal de instancia al decidir este particular, indicó lo siguiente:

“(…) Al respecto, evidencia esta Juzgadora de los documentos que conforman el expediente administrativo el hecho de que, como parte de los elementos probatorios promovidos y evacuados durante el sumario administrativo que dio lugar a la Resolución hoy impugnada, se dio lugar a una experticia contable distinta a la evacuada en sede judicial.

(…)

(…) Al respecto, estableció el dictamen pericial evacuado en sede administrativa:

d. Con base en el alcance antes indicado y por los montos allí expresado, que los ingresos reflejados en la partida 539.99.101 corresponden a ejercicios cerrados;

f. Los saldos netos de estas partidas al cierre de los ejercicios investigados son los siguientes:


*Código Contable*	4to. Trimestre 2009	*Año 2010*	*Año 2011*	*Año 2012*
*Código Contable*	4to. Trimestre 2009	(Montos en Bolívares)
539.01.101	515.796	4.814.078	1.523.614	6.804.952
539.99.101	1.599.320	2.148.660	4.628.182	2.506.832

Al respecto, esta Sala observa que, a través de la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 5 de octubre de 2015, la Administración Tributaria Municipal, tomando en consideración las pruebas aportadas en sede administrativa, entre ellas la prueba de experticia contable a la que hace mención el fallo de instancia, decidió que “(…) debe concluir [ese] Superior Jerarca que la Dirección de Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto parcialmente, al incluir en la base de cálculo del Impuesto sobre Actividades Económicas conceptos de la partida de ingresos varios (539-99-11) que no resultaban gravables, por no tratarse de verdaderos ingresos brutos, por tratarse de reclasificaciones, reversos ajustes o castigos; razón por la cual [ese] Despacho pasa a modificar la base de cálculo de la referida partida de la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 12.390.493,40), a la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DICECISIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS
(Bs. 8.883.917,41). Y así se declara (…)”. (Corchetes de esta Sala).

De lo expuesto se evidencia que el acto administrativo impugnado modificó el monto del reparo por los ingresos correspondientes a la partida número 539-99-101, al verificar que efectivamente, se encontraban incluidos ingresos que no resultaban gravables, “por no tratarse de verdaderos ingresos brutos”.

Ahora bien, tal y como se indicó en el punto anterior, en sede judicial, la contribuyente no aportó medios probatorios suficientes para demostrar que el reparo confirmado por la Administración Tributaria Municipal, referido a la partida número 539-99-101, está constituido por movimientos de recuperación o reembolso de gastos adelantados por Bancaribe por cuenta de terceros, que no pueden considerarse “ingresos”, ya que, la experticia contable evacuada en sede administrativa -cuyo contenido respecto a este particular fue transcrito en líneas precedentes, al citar la sentencia de mérito-, no señala montos sobre los cuales esta Máxima Instancia pueda realizar una comparación con la Resolución impugnada, a los fines de verificar si esas cantidades fueron valoradas total o parcialmente por la Administración Tributaria Municipal al momento de modificar el quantum de la objeción fiscal bajo análisis.

En atención a lo expuesto, esta Alzada considera que la contribuyente no logró demostrar, a través de elementos probatorios idóneos y suficientes, la presunción de veracidad y legalidad del acto administrativo impugnado; por consiguiente, esta Sala estima procedente el reparo fiscal originado en la partida número 539-99-101, y en consecuencia, conociendo en consulta la sentencia de mérito, se revoca el pronunciamiento de la jueza de instancia que declaró que “(…) la partida 539.99.101 constituyen desembolsos que no pueden considerarse debido a su naturaleza de reintegro como parte de ingresos brutos que y, por lo tanto, no conforman la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas (…)”. Así se declara.

En este sentido, al declararse la procedencia del reparo formulado sobre los ingresos originados en la partida número 539-99-101, esta Sala considera de igual modo procedente la sanción de multa impuesta por el indicado concepto. Así se decide.

De las sanciones.

Ahora bien, por cuanto las sanciones impuestas con base en los reparos formulados sobre los ingresos derivados registrados en las cuentas contables del grupo número 512, 519, 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08, 531-09 y 539-99-101, resultaron procedentes, esta Sala advierte que la empresa accionante invocó la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal tributaria, referida a no haber tenido el infractor la intención de causar el hecho que se le imputa, motivo por el cual observa lo siguiente:

El artículo 101 de la “Ordenanza sobre Actividades Económicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de 2005, vigente ratione temporis, establece:

“Artículo 101.- El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios será sancionado con multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido”.

En atención al contenido y redacción de la norma transcrita, observa esta Sala que en el presente asunto se constató una diferencia entre los ingresos brutos investigados y los declarados para los ejercicios económicos coincidentes con los años civiles 2009, 2010, 2011 y 2012, por lo que la recurrente se hizo acreedora del reparo y una sanción de multa, de conformidad con lo previsto en el transcrito artículo 101 de la referida Ordenanza, por no presentar en su declaración la totalidad de sus ingresos brutos obtenidos, de lo cual se infiere que estamos frente a una sanción objetiva, vale decir, que una vez ocurrido el supuesto tutelado por la ley surge aplicable la consecuencia jurídica, sin necesidad de valorar la intención del infractor, además, del examen efectuado a las actas procesales, no se advirtió conducta de la contribuyente orientada a desvirtuar el nexo causal de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales, habida cuenta que ésta se limitó en su recurso contencioso tributario sólo a invocar la procedencia de tal atenuante. En este sentido, considera esta Máxima Instancia que la simple invocación del indicado alegato sin sustento probatorio alguno que permita verificarlo, no resulta suficiente para declarar procedente la atenuación de su responsabilidad penal tributaria respecto a la sanción impuesta por el ente exactor. Por tales motivos, se estima improcedente la mencionada circunstancia atenuante. (Vid., sentencia de esta Sala número 00079 del 10 de marzo de 2022, caso: Interbank, C.A., Banco Universal). Así se establece.

iii) Del reintegro reclamado por la recurrente por supuestamente haber reportado ingresos en exceso del margen financiero.

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron “(…) con fundamento en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que una vez declarada la nulidad absoluta de la Resolución
N° 048, se acuerde también la devolución del pago indebido por Bancaribe, por Bs. 1.245.629.180,00, al estar sujeto a devolución conforme a lo dispuesto en el artículo 1178 del Código Civil (…)”.

El tribunal de instancia, en la sentencia objeto de consulta, consideró procedente tal requerimiento, en los siguientes términos:

“(…) Finalmente, debe esta Juzgadora atender la solicitud realizada por la recurrente con respecto a la condena de lo pagado indebidamente con base en las denuncias declaradas procedentes previamente analizadas.

(…)

Al respecto, esta Sala observa que el Código Orgánico Tributario de 2001, vigente en razón del tiempo, establece la normativa legal que regula el procedimiento administrativo de repetición de pago o restitutorio de lo pagado en sus artículos 194 al 199, los cuales se transcriben de seguidas:

“Artículo 194. Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos”.

“Artículo 195. La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la Administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia”.

“Artículo 196. Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta”.

“Artículo 197. La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si la reclamación no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma. Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo”.

“Artículo 198. Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código”.

“Artículo 199. Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código”.

El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código (…)”.

Constata esta Alzada que la normativa descrita contempla el procedimiento administrativo a seguir para la restitución, repetición o reintegro, en el supuesto de que un contribuyente haya efectuado un pago indebido o en exceso por concepto de tributos, intereses, sanciones o recargos, siempre que el derecho no se encuentre prescrito. En lo atinente a esta última exigencia, es importante destacar que el Código Orgánico Tributario establece en su artículo 55 numeral 3, que prescribe a los cuatro (4) años el derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos y que la reclamación se debe interponer por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de ésta, correspondiéndole la decisión a la máxima autoridad jerárquica, añadiendo dicho articulado que para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesto; pudiendo el solicitante cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, interponer el recurso contencioso tributario en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción.

De la revisión de las actas procesales comprueba esta Máxima Instancia, que la recurrente no cumplió con los extremos y formalidades así como del procedimiento establecido en las normas supra transcritas; siendo así, se aprecia que, en el presente caso, no procede la solicitud de restitución de lo pagado supuestamente en forma indebida por la empresa recurrente, motivo por el cual esta Alzada declara no ajustado a derecho los pronunciamientos del Juzgado a quo (restitución de lo pagado e intereses moratorios), y revoca el aspecto consultado. (Vid., sentencia de esta Sala número 00215 del 1° de septiembre de 2021, caso: Inversiones Compuparts, C.A.). Así se declara.

En razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la contribuyente Bancaribe, C.A., Banco Universal, contra la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 5 de octubre de 2015; acto administrativo que queda firme. Así se decide.

Por lo tanto, dada la declaratoria sin lugar del recurso contencioso tributario, se condena en costas procesales a la empresa accionante en un monto del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Orgánico tributario de 2020. Así se determina.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución número 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con firma Digital, Práctica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”.

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo preceptuado en las leyes y en la aludida Resolución [Vid., sentencia de esta Sala número 00149 del 7 de julio de 2021, caso: (CORPOELEC, C.A.)]. Así se dispone.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente señaladas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRMES por no haber sido apelados por la representación judicial de la contribuyente, ni desfavorecer los intereses del Fisco Municipal, los pronunciamiento del Tribunal de instancia referidos a: i) la procedencia del reparo fiscal por diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con respecto a los montos no conciliados de las operaciones con títulos valores exentos o exonerados, por la cantidad de “CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROSCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍAVRES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 166.417.344,10)”; ii) la procedencia de las sanción de multa, sobre el monto del reparo fiscal confirmado, indicado en el punto anterior; iii) la improcedencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, referida al error de derecho excusable; y iv) la improcedencia de la solicitud de condena por los supuestos mayores daños causados a la contribuyente.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderado judicial del FISCO MUNICIPAL, contra la sentencia definitiva número 018/2017 dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de diciembre de 2017, de la cual se REVOCAN los pronunciamientos según los cuales: i) “(…) los ingresos brutos obtenidos por las operaciones realizadas por Bancaribe con títulos valores durante los ejercicios fiscalizados, registradas en las cuentas contables Nº 512 y 519, constituyen beneficios fiscales que deben ser excluidos de la base imponible del ISAE. Su pretendida imposición por la Alcaldía Chacao, constituye una infracción, por falta de aplicación, de la prohibición contenida en el artículo 214 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; y ii) “(…) los ingresos brutos derivados de rendimientos obtenidos por títulos valores exentos o exonerados serían aquellos reseñados en el cuadro citado ut supra, el cual muestra unos ingresos exentos totales por la cantidad de MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SETESIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS
(Bs. 1.178.748.805,90), monto que debe excluirse de la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas causado en jurisdicción del Municipio Chacao durante los ejercicios fiscalizados y, por lo tanto, resulta nulo el reparo formulado por la Alcaldía del Municipio Chacao, por este particular (…)”.

3.- Que PROCEDE la consulta de la referida sentencia de instancia, y conociendo de ella, se REVOCAN los pronunciamientos del juzgado de mérito referidos a: i) la improcedencia del reparo formulado por la Administración Tributaria Municipal, con base en los ingresos correspondientes a las partidas números 513-01, 513-03- 514-01, 519-06, 531-03, 531-04, 531,06, 531-08 y 531-09; ii) que “(…) la partida 539.99.101 constituyen desembolsos que no pueden considerarse debido a su naturaleza de reintegro como parte de ingresos brutos que y, por lo tanto, no conforman la base imponible del Impuesto Sobre Actividades Económicas (…)”; iii) “(…) que las diferencias determinadas a favor de la recurrente con respecto a la diferencia de Bs. 1.194.959,04 entre los ingresos brutos declarados y el Margen Financiero Bruto de la contribuyente, constituyen un pago indebido a favor del Municipio Chacao del Estado Miranda que debe ser reintegrado a la recurrente (…)”; y iv) que “(…) el interés causado por este pago de lo indebido debe ser igualmente reintegrado, desde la fecha en que se incurrió en dicho pago, siendo el interés a pagar el equivalente a la tasa activa bancaria, incrementada en 1.2 veces, en aplicación de los artículos 66 y 67 del Código Orgánico Tributario (…)”.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por la contribuyente BANCARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la “Resolución” número “048/2015”, emitida por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en fecha 5 de octubre de 2015; acto administrativo que queda FIRME.

5.- SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la contribuyente, en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los seis (6) días del mes de octubre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado- Ponente, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha seis (6) de octubre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00552.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA