Magistrado Ponente: JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES

Exp. Número 2022-0189

Mediante Oficio número 366-22 de fecha 9 de junio de 2022, recibido en esta Alzada el día 21 de junio de 2022, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes remitió a esta Sala Político-Administrativa, el expediente número 3406, de su nomenclatura, en virtud de la apelación ejercida el 9 de junio de 2022 por la abogada Marioly Garnica Medina, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 78.746, actuando como sustituta de la Procuraduría General de la República en representación del FISCO NACIONAL (no consta poder en autos), contra la sentencia número 098-21 dictada por el Juzgado remitente el 9 de diciembre de 2021, que declaró procedente la suspensión de efecto solicitada en el recurso contencioso, en fecha 21 de junio de 2021, por la ciudadana Keyla Yaineth Mora Hortua, titular de la cédula de identidad número 19.802.132, en su carácter de propietaria, debidamente asistido por la abogada Rosa Elena Peña de Mendoza, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 86.511, del fondo de comercio MORA HORTUA BAM BAM PLUS, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el 19 de diciembre de 2019, bajo el numero 44, tomo 13-B, Mercantil I.

Dicho medio de impugnación judicial fue incoado contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/IVA/ISLR/00032/00043, del 18 de febrero de 2021, notificada el 5 de marzo de 2021, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por concepto de incumplimiento de deberes formales, de conformidad con los artículos 100 numeral 4 tercero y cuarto aparte, 102 numeral 2, segundo, tercero y cuarto aparte, 103 numeral 1 y 3, primer, segundo y quinto aparte, y 108 del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, por la cantidad de quinientos setenta y cinco unidades tributarias (575 U.T.). No consta en autos la materia, así como los períodos fiscales.

Por auto del 14 de marzo de 2022, el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación fiscal y ordenó remitir el expediente a esta Alzada, mediante el mencionado oficio.

En fecha 26 de abril de 2022, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares; designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la misma fecha.

El 28 de abril de 2022 se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela Cesar Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares.

El 29 de junio de 2022 se dio cuenta en Sala y, en la misma oportunidad, el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares fue designado Ponente. Igualmente, se fijó un lapso de seis (6) días continuos en razón del término de la distancia y un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 27 de julio de 2022, el abogado José Alexander Gómez, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 137.389, en su condición de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, tal como se aprecia en el documento poder cursante en autos a los folios 65 y 66, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

La causa entró en estado de sentencia en fecha 20 de septiembre de 2022, a tenor de lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio del expediente, pasa este Alto Tribunal a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

I

ANTECEDENTES

Según consta en las actas procesales:

En fecha 27 de enero de 2021, se notifico mediante providencia identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/IVA-ISLR/00032 de fecha 26 de enero de 2021, emitida del Sector de Tributos Internos de Socopo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se autorizó al funcionario Dilthey Ernesto Caceres Contreras identificado con cédula de identidad número 14.784.2088 y la supervisor Josbeth Coromoto Chacon Useche, identificado con cédula de identidad número 12.517.181, a verificar el cumplimiento de los deberes formales. No consta en autos la materia, así como los períodos fiscales.

El mismo 27 de enero de 2021, se notifica de la iniciación del procedimiento de verificación de deberes formales a través de acta de requerimiento identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/ AF/2021/ISLR-IVA/00032/01 de fecha 27 de enero de 2021.

Mediante Acta de Verificación Inmediata de Deberes Formales del 27 de enero de 2021, identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/ISLR-IVA/00032-02, se procede a dejar constancia de los documentos recibidos conforme a lo solicitado en el Acta de Requerimiento, conforme a la normativa establecida.

El 18 de febrero de 2021 se emite Resolución de Imposición de Sanción identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/IVA/ ISLR/00032/00043, notificada el 5 de marzo de 2021, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por concepto de incumplimiento de deberes formales, de conformidad con los artículos 100 numeral 4 tercero y cuarto aparte, 102 numeral 2, segundo, tercero y cuarto aparte, 103 numeral 1 y 3, primer, segundo y quinto aparte, y 108 del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, por la cantidad de quinientos setenta y cinco unidades tributarias (575 U.T.), por:

1. El contribuyente no comunico las modificaciones o cambios en los datos del registro único de información fiscal (RIF).

 2. El sujeto pasivo no exhibió el libro diario de contabilidad cuando la Administración Tributaria lo solicitó.

 3. El sujeto pasivo no exhibió el libro mayor de contabilidad cuando la Administración Tributaria lo solicitó.

 4.  El sujeto pasivo no exhibió el libro de inventario de contabilidad cuando la Administración Tributaria lo solicitó.

 5. El sujeto pasivo no presento la declaración definitiva del impuesto sobre la renta o presentarla con un retraso superior a un (1) año.

 6. El sujeto pasivo presento extemporáneamente la declaración del impuesto al valor agregado con un retraso inferior o igual a un (1) año.

 7. El sujeto pasivo no mantiene en el establecimiento formatos elaborados por imprentas autorizadas estando inoperante o averiados los sistemas computarizados o automatizados para la emisión de facturas.

 8. El contribuyente no exhibe en lugar visible de su establecimiento, oficina, escritorio, consultorio o clínica el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso.

Además, expresó la Administración Tributaria que “(…) para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario del 2020, se aplicaran las normas previstas en el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 (…)”.

Por disconformidad con el preindicado acto administrativo, la ciudadana Yaineth Mora Hortua, antes identificada, en su carácter de propietaria del fondo de comercio Mora Hortua Bodegon Bam Bam Plus, debidamente asistida por la abogada Rosa Elena Peña de Mendoza, antes identificada, interpuso en fecha 21 de junio de 2021, el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con fundamento en los argumentos reflejados a continuación:

Denunció la recurrente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, asimismo, exigió la nulidad contra el acto impugnado.

De igual forma solicitó se decrete la medida cautelar de suspensión de efecto, basado en la violación de las garantías constitucionales, como la del debido proceso y el de la proporcionalidad, racionalidad y confianza legitima, al causarle un daño irreparable a la contribuyente.

Señaló además que según su criterio “(…) se encuentran presentes los requisitos exigidos señalados en el artículo 270 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2020, para la nulidad del acto, así como los elementos necesarios establecidos en la Jurisprudencia para la solicitud de una medida cautelar, como lo son fomus bonis iuris, la apariencia de certeza o de credibilidad de buen derecho, representado en el hecho de que nuestra representada fue sancionada por hechos inexistentes ya que la maquina fiscal sancionada por no tener el dispositivo electrónico, esta inoperativa en virtud de que agotó su memoria fiscal y no tiene actualización ese modelo, fue sancionada por el incumplimiento de un deber formal declaración de ISLR, para un período del cual no estaba obligado, por el hecho que no se aplicó de manera correcta el criterio de la concurrencia al aplicar las sanciones y la clausura del establecimiento y periculum in danni, que es considerado como un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del Administrado, como es el pago de sanciones inexistente, con una errada graduación, que representa una erogación monetaria a la cual no está sujeta nuestra representada, adicionada a la clausura del establecimiento que representa pérdida económica por la suspensión de su actividad. Por lo antes expuesto, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos del acto, hasta la decisión que de por concluido este proceso (…)”. (Negrillas del original).

En fecha 22 de julio de 2021, se emitió el Acta de Cobro identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AR/CA/2021-0054, suscrito por Luis Emerio Ruiz, titular de la Cedula de identidad número  9.209.691, con el carácter de Jefe del Sector de Tributos Internos Socopo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, de conformidad con lo establecido en el articulo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente y solicita del contribuyente Hortua de Mora Yaneth, inscrito en el Registro de Información Fiscal número V130619912 y domiciliado en sector centro, carrera 4 entre calles 10 y 11 local número  10-67; Santa Barbara estado Barinas, proceda a realizar el pago de las obligaciones tributarias vencidas.

II

FALLO APELADO

 

Mediante la sentencia número 098-21 del 9 de diciembre de 2021, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado contenida en el recurso contencioso tributario incoado por la representación del Fondo de Comercio Mora Hortua Bodegon Bam Bam Plus, bajo la motivación expuesta seguidamente:

“(…) DE LAS PRUEBAS

Para probar el daño agregó el siguiente medio de prueba:

1.      Acta de Cobro SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AR/CA/2021-0054 (F-42 y 43).

Quien suscribe Luis Emerio Ruiz, titular de la Cedula de identidad N° V-9.209.691, con el carácter de Jefe del Sector de Tributos Internos Socopo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, de conformidad con lo establecido en el articulo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente …. Por medio de la presente, solicita del contribuyente HORTUA DE MORA YENETH, inscrito en el registro de Información Fiscal N° V130619912 y domiciliado en SECTOR CENTRO, CARRERA 4 ENTRE CALLES 10 Y 11 LOCAL NRO 10-67; SANTA BARBARA ESTADO BARINAS, proceda a realizar el pago de la (s) obligación (es) tributaria (s) vencida (s) que a continuación se detallan …

Las referidas planillas deberán ser pagadas por ante la Oficina Receptora de Fondos Nacionales y posteriormente acreditar su pago o demostrar la extinción de las mismas, en un plazo de tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la presente acta …. Se autoriza a la funcionaria (a) JOHANNA ANGELICA ESPINEL titular de la cedula de identidad N° V- 15567170 a recibir lo requerido.

La presente Notificación hace aplicable la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 60 del Código Orgánico tributario vigente

(…Omissis…)

Valoración: se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, como documento administrativo está revestido de presunción de legalidad y efectivamente no sigue los parámetros establecidos en el Código Orgánico Tributario para el cobro de las deudas de conformidad con los artículos 222 y siguientes, por supuesto, menos la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre el cumplimiento estricto y bajo su interpretación de la intimación de derechos pendientes, así pues que cualquier cobro que no esté conforme a las únicas normas establecidas para ello y que no sigan el procedimiento y requisitos violan la garantía Constitucional del debido proceso administrativo.

Ahora bien, las reiteradas sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que mantiene la interpretación del artículo 263 hoy 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, indican las condiciones concurrentes de procedencia de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido son dos (2): 1° El peligro de daño , esto es que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, y 2° El fomus bonis iuris, es decir que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

Así el mencionado artículo confiere al juez la facultad de suspender los efectos del acto administrativo, como excepción a las presunciones de legalidad, veracidad, ejecutoriedad y ejecutividad de que esta se encuentra naturalmente revestido.

Tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa para que proceda la suspensión de efectos es preciso y fundamental alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, sentencia N° 471 de fecha 02/03/2000, caso Seguros la Federación, C.A., ratificado este criterio en Sentencia N° 01536, de fecha 03 de Diciembre del 2008, ponente Yolanda Jaimes Guerrero).

En el caso de autos, se observa que efectivamente el Jefe de Tributos Internos Socopo acciona para cobrar anticipadamente y por un procedimiento no previsto en Código Orgánico Tributario vigente, por lo que efectivamente viola el debido proceso administrativo y con él las garantías constitucionales, en este caso es imprescindible, dejar claro las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que han interpretado que significa estar firme el acto:

(…Omissis…)

En conclusión, al haberse ejercido el recurso contencioso tributario, no está firme y no se puede cobrar el acto, además el acta de cobro objeto de revisión, no hace mención a acto administrativo previo del cual se originan las cantidades adeudadas por la recurrente de autos, de igual forma no hace alusión a recursos de los cuales dispone el administrado para defenderse en caso de estar en desacuerdos con lo allí plasmado, por consiguiente se observa que las circunstancias bajo las cuales fue emitida el acta de cobro, menoscaba el derecho a la defensa del recurrente y le causa un estado de indefensión, violando igualmente el derecho al debido proceso, por utilizar vías distintas a las establecidas por el legislador.

En este sentido, se ha verificado la violación del debido proceso administrativo, la posibilidad de ejecución inminente del acto, antes que se pronuncie la jurisdicción, sin que el mismo este firme en los términos señalados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por un procedimiento no previsto en el Código Orgánico Tributario, que afecta a la recurrente en sus derechos y garantías constitucionales y legales por lo que deben ser protegidos por lo que se considera que la ejecución anticipada puede causar un daño irreparable, así se decide.

En cuanto al fomus bonis iuris, efectivamente existe una violación flagrante del debido proceso en el acto sancionatorio, por lo que también es procedente. Siendo lo conducente es acordar la suspensión de los efectos del acto a los fines de garantizar tutela judicial efectiva. Y así se declara.

IV

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACUERDA:

(…) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO Resolución de Imposición de Sanción SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/IVA/ ISLR/00032/00043 de fecha 18 de febrero de 2021 (…)”. (Sic) (Mayúsculas de la fuente).

 

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

En fecha 27 de julio de 2022, el abogado José Alexander Gómez, antes identificado, en su condición de sustituto del Procurador General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó ante esta Sala Político-Administrativa el escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia número 098-21, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes el 9 de diciembre de 2021 (folios 55 al 64 del expediente judicial), en los términos siguientes:

Precisó que el Juzgado de instancia incurrió en el “(…) VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO QUE HIZO INCURRIR AL JUEZ EN UN FALSO SUPUESTO DE DERECHO A LOS FINES DE SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (…)”. (Resaltado de la cita).

Seguidamente, afirmó que “(…) pudo evidenciar que los datos del Acta de Cobro promovida como prueba de daño, no se corresponden con los datos de la recurrente, en cuanto al nombre, número de RIF y domicilio fiscal (…)”.

Expresó sobre la solicitud de suspensión de efectos que “(…) estima necesario esta representación de la República señalar que, para el otorgamiento de la suspensión de efectos del acto recurrido, se hace necesaria la verificación de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solo el peligro en la demora y la presunción grave del derecho que se reclama, sino el peligro de daño inminente (…)”.

De igual manera indicó que no compartían el señalamiento del Tribunal de Instancia “(…) relacionado con el Acta de Cobro (…) en el cual sostiene queal haberse ejercido el recurso contencioso tributario, no está firme y no se puede cobrar el acto, además el acta de cobro objeto de revisión, no hace mención a actos administrativo previo del cual se originan las cantidades adeudadas por el recurrentepues para esta representación fiscal el Acta de Cobro no es un acto administrativo decisorio, tan solo es un acto notificado a la Contribuyente con el objeto de ponerle en conocimiento de los derechos pendientes a favor del Fisco Nacional por los tributos nacionales y sus accesorios, que ya habían sido determinados y cuantificados en la Resolución de Imposición de Sanción Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/AF/2021/IVA/ISLR/ 00032/00043 de fecha 18 de febrero de 2021, del cual la Contribuyente hoy recurrente, estaba en pleno conocimiento, tanto es así que ejerció su derecho a la defensa y al debido proceso al interponer el recurso contencioso tributario. Por lo que entonces mal puede afirmar el a quo que se vulnero los derechos y garantías constitucionales y legales a la Contribuyente en el presente caso (…)”.

Por tanto denuncia que “(…) la notificación [del Acta de Cobro] no dio inicio a ningún procedimiento de intimación, tal como lo quiere dejar sentado el Juez de instancia (…)”. (Agregados de esta Sala).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa conocer el recurso de apelación interpuesto por la representación en juicio del Fisco Nacional, contra la sentencia interlocutoria número 098-21 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes en fecha 9 de diciembre de 2021, que suspendió los efectos del la Resolución de Imposición de Sanción identificada con letras y números SNAT/INTI/GRTI/RLA/SS/ AF/2021/IVA/ISLR/00032/00043, del 18 de febrero de 2021, notificada el 5 de marzo de 2021, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por concepto de incumplimiento de deberes formales, de conformidad con los artículos 100 numeral 4 tercero y cuarto aparte, 102 numeral 2, segundo, tercero y cuarto aparte, 103 numeral 1 y 3, primer, segundo y quinto aparte, y 108 del Código Orgánico Tributario de 2014, vigente en razón del tiempo, por la cantidad de quinientos setenta y cinco unidades tributarias (575 U.T.).

Vistos los términos del fallo recurrido y examinadas como han sido las alegaciones formuladas en su contra por el representante de la República, se observa que la controversia planteada en el caso de autos se contrae a dilucidar si el Juez de mérito incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Planteada así la litis, pasa esta Máxima Instancia a conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, para lo cual observa:

El apoderado en juicio del Fisco Nacional asegura que la Juzgadora de la causa al momento de emitir su decisión incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al considerar que se “(…) pudo evidenciar que los datos del Acta de Cobro promovida como prueba de daño, no se corresponden con los datos de la recurrente, en cuanto al nombre, número de RIF y domicilio fiscal (…)”

Seguidamente, afirmó que “(…) para el otorgamiento de la suspensión de efectos del acto recurrido, se hace necesaria la verificación de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solo el peligro en la demora y la presunción grave del derecho que se reclama, sino el peligro de daño inminente (…)”.

Asimismo, señaló que “(…) Acta de Cobro no es un acto administrativo decisorio, tan solo es un acto notificado a la Contribuyente con el objeto de ponerle en conocimiento de los derechos pendientes a favor del Fisco Nacional por los tributos nacionales y sus accesorios, que ya habían sido determinados y cuantificados en la Resolución de Imposición de Sanción (…) del cual la Contribuyente hoy recurrente, estaba en pleno conocimiento, tanto es así que ejerció su derecho a la defensa y al debido proceso al interponer el recurso contencioso tributario. Por lo que entonces mal puede afirmar el a quo que se vulnero los derechos y garantías constitucionales y legales a la Contribuyente en el presente caso (…)”.

Ahora bien, de la sentencia del Tribunal a quo, esta Máxima Instancia pudo apreciar los razonamientos siguientes:

“(…) En conclusión, al haberse ejercido el recurso contencioso tributario, no está firme y no se puede cobrar el acto, además el acta de cobro objeto de revisión, no hace mención a acto administrativo previo del cual se originan las cantidades adeudadas por la recurrente de autos, de igual forma no hace alusión a recursos de los cuales dispone el administrado para defenderse en caso de estar en desacuerdos con lo allí plasmado, por consiguiente se observa que las circunstancias bajo las cuales fue emitida el acta de cobro, menoscaba el derecho a la defensa del recurrente y le causa un estado de indefensión, violando igualmente el derecho al debido proceso, por utilizar vías distintas a las establecidas por el legislador.

En este sentido, se ha verificado la violación del debido proceso administrativo, la posibilidad de ejecución inminente del acto, antes que se pronuncie la jurisdicción, sin que el mismo este firme en los términos señalados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por un procedimiento no previsto en el Código Orgánico Tributario, que afecta a la recurrente en sus derechos y garantías constitucionales y legales por lo que deben ser protegidos por lo que se considera que la ejecución anticipada puede causar un daño irreparable, así se decide.

En cuanto al fomus bonis iuris, efectivamente existe una violación flagrante del debido proceso en el acto sancionatorio, por lo que también es procedente. Siendo lo conducente es acordar la suspensión de los efectos del acto a los fines de garantizar tutela judicial efectiva. Y así se declara (…)”.

Con miras a lo antes expuesto, esta Sala Político-Administrativa considera necesario señalar que el vicio de falso supuesto se configura de dos (2) maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho, cuando el Juez al dictar su decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la sentencia existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el Juzgador al dictar el fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para sustentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes; situación en la cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho.
(Vid., entre otras, las sentencias
números 00183, 00039, 00618, 00278, 01243 y 01260, de fechas 14 de febrero de 2008, 20 de enero de 2010, 30 de junio de 2010, 11 de abril de 2012, 16 de noviembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, casos: Banesco, Banco Universal, C.A.; Alfredo Blanca González; Shell de Venezuela; Automóviles El Marqués III, C.A.; Padizuli Tienda, C.A.; y Limpiadores Industriales Lipesa, S.A., respectivamente).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se aprecia y corrobora que los datos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanciones no corresponden con los datos de la recurrente, en cuanto al nombre, número de “RIF” y domicilio fiscal que deben coincidir con los datos reflejados en el Acta de Cobro realizada por la Administración Tributaria. Al igual que no aparece de dónde provienen las obligaciones tributarias señaladas en el Acta de Cobro.

Precisado lo anterior, se considera pertinente a los fines debatidos, la observancia del artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, vigente en razón del tiempo, que disponen lo siguiente:

Artículo 290: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida.

Parágrafo Primero. La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial no prejuzga el fondo de la controversia.

Parágrafo Segundo. A los efectos de lo previsto en este articulo, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil..

Seguidamente, en relación a lo señalado por la recurrente cuando afirmó que “(…) para el otorgamiento de la suspensión de efectos del acto recurrido, se hace necesaria la verificación de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, esto es, no solo el peligro en la demora y la presunción grave del derecho que se reclama, sino el peligro de daño inminente (…)”, se observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática con la sola interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría durante la vigencia de los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994. Actualmente, la suspensión de efectos del acto administrativo es tratada como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

En efecto, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, tales como demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o que la impugnación que se hace se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

De este modo, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse sobre la base de una comprensión integral y de forma sistemática respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Así, esta Alzada en criterio sentado en decisión Núm. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marqués C.A., posteriormente ratificado en numerosos fallos, entre otros, 00737 del 30 de junio de 2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo, C.A.; 00185 del 01 de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); 00036 del 20 de enero de 2010, caso: ENIAC Empresa Nacional de Informática, Automatización y Control, C.A. y 00060 del 30 de enero de 2013, caso: Oster de Venezuela, S.A., manifestó lo siguiente:

(…)

 

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

 

(…omissis…)

 

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro esté calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

 

(…omissis…)

 

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Resaltado de la fuente).

 

De conformidad con la decisión parcialmente transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 290 del Código Orgánico Tributario de 2020, aplicable ratione temporis (dispuesto en los mismos términos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014), no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar. (Vid., sentencia Núm. 01023 del 27 de julio de 2011, caso: Huawei Technologies de Venezuela, S.A.).

A tal efecto, la medida cautelar de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, pues tales probanzas deben acreditarse en autos. (Vid., sentencia Núm. 00539 de fecha 9 de junio de 2010, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal).

Así las cosas, corresponde a este Alto Tribunal examinar si en la solicitud hecha por el fondo de comercio Mora Hortua Bam Bam Plus concurren los elementos necesarios para decretar la suspensión de efectos del acto recurrido.

De la revisión de las actas procesales constata la Sala que, el contribuyente a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito alusivo al periculum in damni, se limitó a afirmar que es considerado como un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del Administrado, como es el pago de sanciones inexistente, con una errada graduación, que representa una erogación monetaria a la cual no está sujeta nuestra representada, adicionada a la clausura del establecimiento que representa pérdida económica por la suspensión de su actividad. Por lo antes expuesto, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos del acto, hasta la decisión que de por concluido este proceso”, sin aportar prueba fehaciente de la cual se constate el peligro inminente que pudiera sufrir con la posible ejecución del acto administrativo, y que colocaría en riesgo su estabilidad patrimonial, tales como el balance general auditado correspondiente a la fecha en que fue solicitada la medida, estado de ganancias y pérdidas, y cualquier otro estado financiero demostrativo de su real situación patrimonial. (Sic) (Mayúscula de la fuente). (Vid., sentencia de esta Sala Núm. 00783 de fecha 4 de julio de 2012, caso: González y Bolívar, C.A.).

Por lo tanto, al no constar en autos suficientes elementos de convicción que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, la Sala declara la improcedencia de la medida de suspensión de los efectos solicitada e innecesario el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal como se dejó sentado en líneas anteriores. (Vid., sentencia Núm. 00177 del 4 de marzo de 2015, caso: Maquinarias Internacional, C.A.). Así se establece.

En razón de lo que antecede este Alto Tribunal estima procedente la denuncia expuesta por la representación judicial del Fisco Nacional, referidas a los supuestos vicios de falso supuesto hecho y falso supuesto de derecho. Así se declara. En consecuencia, se revoca la sentencia apelada. Así se establece.

Finalmente, dada la declaratoria de improcedencia de la señalada medida cautelar, se condena en costas procesales a la contribuyente en el monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la materia tributaria por remisión expresa del artículo 340 del Código Orgánico Tributario 2020.

Finalmente, resulta imperativo precisar que la Sala Plena de este Máximo Tribunal mediante Resolución número 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, dictó los Lineamientos para la Suscripción y Publicación de Decisiones con firma Digital, Práctica de Citaciones Notificaciones Electrónicas y la Emisión de Copias Simples o Certificadas por Vía Electrónica respecto de los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa, en tal sentido, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al 3 de dicho acto, esta Sala podrá “(…) suscribir y publicar decisiones, practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, una vez conste en las actas del expediente, que las partes cuentan con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal (…)”.

En razón de ello se ordena que las notificaciones a que haya lugar y que sean concernientes al presente fallo, se efectúen a través de medios electrónicos, sin embargo, para el caso en que el destinatario y/o destinataria de la notificación no cuente con los recursos telemáticos necesarios, se procederá de acuerdo a lo preceptuado en las leyes y en la aludida Resolución [Vid., sentencia de esta Sala número 00149 del 7 de julio de 2021, caso: (CORPOELEC, C.A.)]. Así se establece.

V

DECISIÓN

 

Sobre la base de las consideraciones realizadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del FISCO NACIONAL, contra la sentencia número 098-21 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes en fecha 9 de diciembre de 2021, que acordó la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el marco del recurso contencioso tributario interpuesto por la representación en juicio del fondo de comercio MORA HORTUA BAM BAM PLUS; por  consiguiente, se REVOCA dicho fallo.

Se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la contribuyente, en los términos expuestos en esta decisión judicial.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

 

El Presidente,

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ

 

 

 

  

 

                                    La Vicepresidenta,

BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO 

El Magistrado- Ponente,

JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Secretaria,

CHADIA FERMIN PEÑA

 

 

En fecha veintiséis (26) de octubre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00622.

 

 

La Secretaria,

CHADIA FERMIN PEÑA