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Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 13 de junio de 2007, el ciudadano MANUEL PEÑA MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 2.957.030, asistido por el abogado Sergio Antonio Naranjo, INPREABOGADO N° 70.904, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia.
Por auto de fecha 14 de junio de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República, solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso.
El 17 de octubre de 2007, se admitió la demanda, se ordenó practicar las citaciones de ley y librar el cartel de emplazamiento a que aludía el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable ratione temporis, en el tercer día de despacho siguiente a aquél en que constaren en autos las citaciones ordenadas. Asimismo, se ordenó la citación del destinatario del acto impugnado, ciudadano Gerardo A. Medina Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 2.957.030, y se reiteró la solicitud de los antecedentes administrativos.
El 31 de octubre de 2007, se ordenó formar pieza separada con el expediente administrativo remitido por la Contraloría General de la República adjunto a Oficio N° 04-00-122, de fecha 26 de octubre de 2007.
Practicadas las citaciones ordenadas en el auto de admisión, el 19 de mayo de 2009 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
La publicación del aludido cartel fue debidamente consignada en autos, luego de lo cual, la parte actora promovió pruebas por escrito presentado el 08 de julio de 2009. El 22 de julio de 2009 la Contraloría se opuso a la prueba testimonial promovida, y por auto de fecha 29 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad de aquéllas, declarando la improcedencia de la oposición formulada.
Una vez concluida la sustanciación de la causa, el 15 de octubre de 2009 se acordó el pase del expediente a la Sala.
El 22 de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.
Por escrito de fecha 27 de octubre de 2009, la parte actora hizo consideraciones.
El 29 de octubre de 2009, comenzó la relación en la presente causa y se fijó la oportunidad para celebrar el acto de informes.
El 24 de noviembre de 2009, se dejó constancia del diferimiento del acto de informes para el 03 de junio de 2010.
Mediante escrito de fecha 01 de diciembre de 2009, la parte actora solicitó que se dictase medida cautelar innominada.
Por diligencia de fecha 13 de enero de 2010, la parte actora ratificó su solicitud de medida cautelar innominada.
Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2010, la representación judicial de la Contraloría General de la República se opuso a la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Por decisión N° 00137, de fecha 09 de febrero de 2010, la Sala declaró la improcedencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente.
El 03 de junio de 2010, tuvo lugar el acto de informes, compareciendo las representaciones judiciales del recurrente y de la Contraloría General de la República.
Por auto de fecha 23 de junio de 2010, visto el vencimiento del lapso para la presentación de informes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se dejó constancia de que la presente causa entró en estado de sentencia.
Estando en la oportunidad de pronunciar la sentencia definitiva, pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
Alegó la parte actora en su escrito del recurso, lo siguiente:
Que el 12 de enero de 2007, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.603, la providencia administrativa N° 01-00-004, mediante la cual se decidió intervenir la Contraloría del Estado Bolívar y, en consecuencia, el cese en sus funciones del hoy recurrente, quien era el funcionario a cargo de dicha dependencia, designándose en su lugar al ciudadano Gerardo Medina Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 5.654.758.
Que dicho acto administrativo le fue “presuntamente” notificado el 15 de enero de 2007.
Que los hechos que dieron lugar a la referida decisión administrativa fueron: a) el otorgamiento del beneficio de jubilación a cinco (5) funcionarios que no cumplían con los requisitos previstos en la normativa aplicable; b) el pago por concepto de honorarios profesionales de abogados por el orden de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000,00), hoy expresados en la cantidad de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), para la defensa de la Contraloría del Estado Bolívar en el caso del ex-funcionario Asdrúbal Salom Rivas, no identificado en autos; c) el otorgamiento de adelanto de prestaciones sociales que fueron utilizados para fines distintos a los que fueron indicados para ser solicitados; y haber presentado para su reembolso, facturas para el período junio-octubre del 2005 por gastos de alimentación en las operaciones relacionadas con las imputaciones al gasto de “Relaciones Sociales”, pese a que disfrutaba de los beneficios de “Gastos de Alimentación” y “Cesta Ticket”.
Que contra dicho acto administrativo se interpuso el correspondiente recurso de reconsideración, en fecha 05 de febrero de 2005, el cual fue declarado “inadmisible por extemporáneo”, mediante la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007.
Que la Administración declaró la extemporaneidad del recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, porque comenzó a computar los quince (15) días previstos legalmente para la interposición del recurso, a partir del momento de su publicación en Gaceta Oficial, y no a partir de la notificación personal del recurrente.
Que los actos administrativos de efectos particulares deben ser notificados personalmente al interesado, y que la exigencia de notificación no se subsana con la publicación del mismo en Gaceta Oficial.
Que el acto impugnado no es de aquéllos actos de efectos particulares cuya publicación es exigida legalmente, caso en el cual, inclusive, el lapso para la interposición del recurso correspondiente se contabiliza a partir de la notificación personal de su destinatario.
Que en tal virtud, la providencia administrativa impugnada está viciada en su causa, al haber sido interpretados erradamente los conceptos de publicidad y notificación del acto administrativo.
Que la sola revisión del vicio antes denunciado, genera la nulidad del acto, pero que a todo evento, estimaba necesario entrar a conocer el fondo del asunto, a los efectos de poder anular el acto que la Contraloría se negó a revisar por una causal de inadmisibilidad inexistente.
Que en caso de que se considere que el efecto de la nulidad del acto recurrido se extiende al acto primigenio, solicita se declare expresamente la nulidad de la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007.
Que si por el contrario, de estimar que la sola nulidad de la providencia administrativa impugnada no genera la restitución de la situación jurídica, solicita que este Alto Tribunal entre a revisar los vicios acreditados a la referida Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, pues en caso de obtener una decisión favorable, ordenar la reposición del procedimiento al estado de decidir el recurso de reconsideración, sería violatorio de su derecho a la defensa y a la garantía de tutela judicial efectiva.
A tal efecto señaló que la citada providencia administrativa mediante la cual se decidió intervenir la Contraloría del Estado Bolívar y, en consecuencia, el cese en sus funciones del hoy recurrente, era nula con base en los siguientes fundamentos:
Porque siendo el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría del Estado Bolívar, el régimen vigente para el momento en el cual los ciudadanos referidos en el acto recurrido solicitaron el beneficio de jubilación, mal podría dicho ente de control desaplicarlo, dado que en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no corresponde a los órganos administrativos desaplicar por inconstitucionalidad ningún acto normativo; por lo que haber otorgado las referidas jubilaciones con base en el referido texto normativo, no puede constituir una irregularidad grave que genere la intervención de la Contraloría Estadal, ni la destitución del titular de la misma.
Porque la regulación de la materia atinente a la seguridad social no es de exclusiva competencia del Poder Nacional, sino que también le corresponde a los órganos con autonomía funcional, conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana y el criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional en sentencia N° 165, de fecha 2 de marzo de 2005.
Porque la Administración partió de un falso supuesto cuando sostuvo que se generó un perjuicio al patrimonio público al contratar abogados para oponerse en vía judicial al pago de la jubilación solicitada por el ciudadano Asdrúbal Salom Rivas, pues existía en el Presupuesto del Organismo de Control Fiscal Estadal, una partida para ello, siendo un deber del contralor defender sus propios actos, en el caso particular, por existir “…fuertes elementos de hecho y de derecho para cuestionar el pago de la jubilación solicitada por [el referido ciudadano]”.
Porque el Contralor General incurrió en falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el artículo 100 del Reglamento en cuestión, contrario a lo interpretado por la Dirección de Control de Estados, no prevé que el patrono esté obligado a verificar el gasto de los anticipos de las prestaciones sociales, o que deba requerir información del destino de ese dinero, dado que se trata de una norma de naturaleza discrecional, pudiendo requerir o no información respecto al destino de los anticipos a los cuales tiene derecho el trabajador.
Porque asimismo, incurrió la providencia administrativa atacada en falso supuesto de derecho al haber interpretado erróneamente el parágrafo segundo del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores “…en virtud que se solapa el beneficio de gastos de alimentación (…) con los gastos o partidas de otras subvenciones a empleados previstos en el Plan Único de Cuentas…”; pues en todo caso, la intención del legislador no fue excluir al trabajador de beneficios ya convenidos y consolidados antes de la vigencia de la Ley, sino que en caso de existir beneficios similares antes de su entrada en vigencia, deberán ser fijados dentro de los parámetros mínimos en ella previstos, siempre y cuando le sean favorables al empleado.
Finalmente, denunció el recurrente la incompetencia del Contralor General de la República, y a tal efecto expuso “…si bien el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé la posibilidad de la intervención de las Contralorías Estadales, en ningún momento se faculta a la CGR para destituir en su acto a los Contralores Estadales y mucho menos a través del procedimiento de intervención…”.
II
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En la oportunidad de rendir informes, alegó la representación de la Contraloría General de la República, lo siguiente:
Que el acto impugnado es la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007, mediante la cual se declaró extemporáneo el recurso de nulidad ejercido contra la Resolución N°01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, por lo cual “…no es jurídicamente procedente cuestionar, como lo hace el impugnante en su escrito recursivo, los fundamentos de hecho y de derecho empleados por la Contraloría General de la República al intervenir la Contraloría del Estado Bolívar y, designar un Contralor Interventor…”.
Que en consecuencia “…el órgano jurisdiccional queda limitado a establecer la concurrencia o no de los extremos legales previstos en los artículos 42 así como 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de los cuales [su] representada declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto…”.(Resaltado del texto)
Que el Contralor General de la República tiene la potestad que le confiere el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para intervenir los órganos de control fiscal de los entes y órganos señalados en el artículo 9° eiusdem, previa evaluación de su gestión, de la cual surjan graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones.
Que el acto que a tal efecto dictó el Contralor General de la República es un acto de efectos generales, para cuya eficacia sólo precisa de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, siendo a partir de la fecha de su publicación que comienza a correr el lapso para su impugnación.
Que de los antecedentes administrativos del caso puede constatarse que luego de practicar la correspondiente actuación fiscal en la Contraloría del Estado Bolívar, se detectaron graves irregularidades en el manejo de dicha dependencia, con base en lo cual, el Contralor General de la República resolvió intervenirla y designar al ciudadano Gerardo Medina como Contralor Interventor.
Que dicho acto fue publicado en la Gaceta Oficial N° 38.603, de fecha 12 de enero de 2007, único requisito requerido para su eficacia, al tratarse de un acto de efectos generales.
Que el lapso para interponer el recurso de reconsideración contra la aludida providencia administrativa, comenzó a correr al día hábil siguiente a su publicación, esto es el 15 de enero de 2007, y que al haber interpuesto el recurrente dicho recurso en fecha 05 de febrero de 2007, es evidente su intempestividad, toda vez que el referido lapso feneció el 02 de febrero de 2007.
Que en tal virtud, demostrada la extemporaneidad del recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, esta última se encuentra firme y ajustada a derecho.
A todo evento, esgrimió argumentos en defensa de la legalidad de la referida decisión administrativa, contradiciendo los alegatos expuestos por la parte actora en su escrito recursivo, exponiendo, resumidamente, lo siguiente:
Que la competencia para legislar sobre la materia de seguridad social corresponde a la Asamblea Nacional, resultando evidente la intención de los constituyentes de unificar el régimen de pensiones y jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Que según criterio de este Alto Tribunal, resulta inconstitucional que Estados o Municipios dicten Leyes u Ordenanzas en materia de seguridad social, por lo que el ejercicio de tal atribución por un órgano distinto a la Asamblea Nacional constituye una usurpación de funciones.
Que el entonces Contralor del Estado Bolívar, hoy recurrente, tenía documentos suficientes elaborados por funcionarios de ese órgano de control, que indicaban que el ciudadano Asdrúbal Salóm Rivas tenía el derecho a la jubilación, los cuales no fueron tomados en consideración, generando un juicio que tardó más de dos años, originando la contratación de un abogado externo, con el consecuente pago por concepto de honorarios profesionales y los intereses de mora por las asignaciones dejadas de percibir.
Que fueron otorgados anticipos de prestaciones a funcionarios de la Contraloría del Estado Bolívar, sin verificar información sobre el destino del dinero concedido.
Que cinco directores de la referida Contraloría regional, solicitaron anticipo de prestaciones, antes del tiempo legalmente estipulado para realizar nuevas solicitudes, esto es, antes de transcurrido un año de haberle sido concedido dicho beneficio, imposibilitando que otros funcionarios lo obtuviesen.
Que el propio recurrente solicitó adelanto de sus prestaciones en tres oportunidades, las dos primeras para reparación y mejora de su vivienda, con base en lo previsto en el parágrafo segundo, literal a de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando de la inspección practicada en el inmueble señalado por aquél, que en el mismo reside una familia que no tiene ningún parentesco con aquél; y la tercera, para adquirir materiales de construcción de una empresa establecida en el Estado Bolívar, destinadas a reparar su vivienda en la ciudad de Caracas, pero suministrando en su solicitud una dirección en Ciudad Bolívar.
Que las citadas irregularidades en el otorgamiento de anticipos de prestaciones sociales, contraviene lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 100 de su Reglamento.
Que se verificó que existieron gastos de alimentación del ciudadano Manuel Enrique Peña Mendoza imputados a la partida N° 4.03.05.03.00 “Relaciones Sociales”, la cual se debía destinar a cancelar servicios prestados por personas jurídicas al organismo relacionados con actividades sociales.
Que de acuerdo con la naturaleza del gasto y de conformidad con lo previsto en el Plan Único de Cuentas emanado de la Oficina Central de Presupuesto (OCEPRE) actualmente ONAPRE, tales gastos debieron ser imputados a la partida 4.01.07.98.00 “Otras subvenciones a empleados”.
Que el ciudadano Manuel Peña Mendoza gozaba simultáneamente de los beneficios de gastos de alimentación y cesta ticket, los cuales eran imputados a las partidas de “Relaciones Sociales” y “Complementos de Sueldos y Salarios-Bono Compensatorio de Alimentación a Empleados, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 5 parágrafo quinto de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores.
Que debe declararse la improcedencia de la denunciada incompetencia del Contralor General de la República para destituir al recurrente, toda vez que lo dispuesto mediante la providencia administrativa impugnada, fue la intervención de la Contraloría del Estado Bolívar, y la designación de un Contralor Interventor en comisión de servicios y en sustitución del demandante.
Que aunado a lo anterior, es evidente la improcedencia de la incompetencia alegada, toda vez que el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal “…no sólo le impone al Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, la ineludible obligación de evaluar, de manera periódica a los órganos de control fiscal con el propósito de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operan, y de tomar las acciones pertinentes, sino que además le atribuye la potestad de intervenirlos, si como consecuencia de tales evaluaciones detectare graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones…”.
Con base en los fundamentos expuestos, solicitó la declaratoria sin lugar del presente recurso de nulidad.
Expuestos los alegatos de las partes, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Acude la representación judicial del ciudadano Manuel Peña Mendoza para demandar la nulidad de la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración por él ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia.
A juicio de esta Sala, el acto bajo análisis no participa de las características que definen a los actos administrativos de efectos generales, vale decir, generalidad, abstracción, normatividad e intemporalidad; por el contrario, se estima que está dirigido específicamente al recurrente, esto es, que se trata de un acto de efectos particulares.
En este sentido, tal como afirma el recurrente, la sola publicación en la Gaceta Oficial no bastaba para cumplir con la formalidad de notificación, sino que para darle eficacia al acto, era menester que aquél hubiese sido notificado personalmente al accionante.
En efecto, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
“(…) Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse(…)”
Ello así, el lapso para la interposición del recurso de reconsideración debió computarse luego de efectuada la notificación personal del interesado, y no al día siguiente de la publicación del acto en el órgano oficial.
Con base en los razonamientos expuestos, visto que el acto nunca fue notificado personalmente al recurrente, y que el recurso de reconsideración fue ejercido el 05 de febrero de 2007, esto es, apenas tres días después de fenecido el lapso computado por la Administración desde la publicación del acto en Gaceta Oficial, debe entenderse tempestivamente interpuesto, y en consecuencia, resulta procedente la denunciada nulidad de la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia. Así se declara.
Declarada la procedencia del referido recurso de nulidad, lo conducente sería en principio, ordenar a la Administración que se pronunciase sobre el recurso de nulidad interpuesto contra la Resolución del Contralor General de la República distinguida con el N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, esto es, el acto primigenio por el cual fue intervenida la Contraloría General del Estado Bolívar, y en consecuencia se sustituyó al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia; no obstante, juzga la Sala que habiendo sido esgrimidos por el actor los alegatos contra este último en el escrito de demanda, por razones de economía procesal y a fin de evitar dilaciones en la administración de justicia por reposiciones o formalidades inútiles, como en aras de salvaguardar el derecho a la defensa del recurrente y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva, así como su expresa solicitud, lo procedente es pasar de seguidas a pronunciarse sobre el recurso de nulidad ejercido contra el acto de primer grado, esto es, la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia. Así se declara.
Reza la aludida providencia administrativa:
“Resolución
N° 01-00-004
Caracas, 9 de enero de 2007
197° y 148°
CLODOSBALDO RUSSIÁN UZCÁTEGUI
Contralor General de la República
(…)
CONSIDERANDO
Que mediante Oficio Credencial N° 07-01-1219 de fecha 8 de septiembre de 2005, suscrito por la Directora General de Control de Estados y Municipios, de conformidad con la competencia delegada por el Contralor General de la República (…), se ordenó verificar la legalidad y sinceridad de las operaciones relacionadas con el régimen de jubilaciones y pensiones aplicados a los trabajadores de la Contraloría del Estado Bolívar, así como los pagos realizados por concepto de prestaciones sociales, relaciones sociales, gastos de alimentos y cesta ticket, durante el período de enero de 2001 hasta octubre de 2005.
CONSIDERANDO
Que de la actuación fiscal practicada por este Máximo Organismo Contralor en la Contraloría del Estado Bolívar (…), se determinó, entre otros aspectos, los siguientes:
1. Del análisis efectuado a las jubilaciones otorgadas relativas a la aplicación del régimen de jubilaciones y pensiones por parte de la Contraloría del Estado Bolívar para el período comprendido de enero de 2001 a septiembre de 2005, se evidenció que la referida Contraloría otorgó el beneficio de jubilación a cinco (05) funcionarios durante el año 2004, de las cuales (02) no cumplían con los requisitos de edad y tiempo de servicio, previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios (…), tal situación, trajo como consecuencia un daño al patrimonio por los conceptos de pensiones percibidas. Así mismo, de las jubilaciones otorgadas, tres (03) de ellas el calculo de los porcentajes osciló entre 96,00% y 98,00%, del último salario devengado, en base a la aplicación de las disposiciones del artículo 7 del Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría del Estado Bolívar, el cual contraviene lo dispuesto en el artículo 9 de la precitada Ley, siendo este último el instrumento que rige legalmente la materia en comento(…). Adicionalmente a lo expuesto, se observó fallas de los expedientes de los jubilados y a la ausencia de diligencias efectivas de verificación de los recaudos o pruebas aportadas por los interesados en optar al beneficio de jubilación.
2. De la evaluación practicada a las pensiones durante el período de enero 2001 a septiembre 2005, se constató que la ciudadana Erika Montes de Salom solicitó en reiteradas oportunidades la pensión de sobreviviente a la Contraloría del Estado Bolívar, en virtud del fallecimiento del funcionario Asdrúbal Salom Rivas, Ex Contralor del Estado Bolívar, a quien se le había otorgado el beneficio de jubilación (…), al respecto, la referida Contraloría Estadal hizo caso omiso. Destacándose que antes del fallecimiento el citado funcionario accionó vía judicial contra el acto administrativo emanado de la Contraloría del Estado Bolívar, el cual declara improcedente y deja sin efecto el pago del beneficio de jubilación concedido (…). En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara a favor del accionante y otorga plena vigencia al beneficio de jubilación, no obstante de la referida decisión y de tener el órgano de control estadal la obligación de cancelar las asignaciones de jubilación dejadas de percibir (…) y los honorarios profesionales de abogado por el proceso seguido (…) constatándose que existía disponibilidad presupuestaria y financiera para cancelar la deuda pendiente (…), la Contraloría del Estado Bolívar no honró los referidos compromisos, lo cual ocasionó un daño al patrimonio (…) por concepto de honorarios profesionales de abogados(…).
3. Del Estudio realizado a los adelantos de prestaciones sociales (…) otorgados a los funcionarios con cargo de dirección de la Contraloría del Estado Bolívar, se constató que se efectuaron en base a solicitudes soportadas con presupuestos emanados de una misma empresa (Comercial Mi Casa, C.A.), sin verificación, ni pruebas documentales efectivas sobre la utilización de las sumas de dinero solicitadas en anticipo en los fines previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…).
4. Del examen efectuado a las operaciones relacionadas con las imputaciones de gasto de ‘Relaciones Sociales’ durante el período comprendido entre el mes de junio y octubre de 2005, se evidenció que el ciudadano Manuel Peña, Contralor del Estado Bolívar, presentó facturas para su reembolso correspondientes a Gastos de Alimentación (Panadería, cafetería, restaurantes y abastos), por la cantidad de Bs. 2.918.817,26, siendo de resaltar que por la naturaleza del gasto y de conformidad con lo previsto en el Plan Único de Cuentas emanado de la Oficina Central de Presupuesto (…), dichos gastos debieron ser incorporados a las partidas de ‘Otras subvenciones a empleados’, no obstante el citado ciudadano, disfruta simultáneamente de los beneficios de gastos de alimentación y cesta ticket, los cuales corresponden a gastos de igual naturaleza, circunstancia que contraviene el artículo 5 parágrafo 5to de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores.
Visto que de conformidad con el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en criterio de esta Institución Contralora, las situaciones descritas constituyen graves irregularidades, lo cual afecta el grado de efectividad y eficiencia en el ejercicio de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a las mismas.
RESUELVE
PRIMERO: Intervenir a la Contraloría del Estado Bolívar.
SEGUNDO: Designar al ciudadano GERARDO A. MEDINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 5.654.758, como Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Bolívar en comisión de servicios (…), en sustitución del ciudadano MANUEL E. PEÑA MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad No. 2.957.030, quien cesa en sus funciones.(…)”
Precisado el contenido del acto impugnado, debe esta Sala observar, lo siguiente:
1. Con relación a cuál es el régimen aplicable en materia de seguridad social al personal adscrito a las Contralorías Regionales, toda vez que uno de los considerandos para la intervención de la Contraloría del Estado Bolívar fue que se estimó como una grave irregularidad que el recurrente otorgó unas jubilaciones con arreglo a las disposiciones contenidas en el Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría del Estado Bolívar, advierte la Sala que mediante decisión N° 450, de fecha 23 de mayo de 2000 (caso: Randolph O. Mollegas Puerta vs. Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar), publicada en la Gaceta Oficial N° 36.987, de fecha 06 de julio de 2000, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal dejó establecido lo siguiente:
“(…) El numeral 2 del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar dispone lo siguiente:
‘Artículo 15. Corresponde al Contralor:
(…)
2.- Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, en el cual se regulen los derechos, deberes, incompatibilidades y todos los demás aspectos inherentes al régimen de funcionarios de la Contraloría y su carrera, así como la profesionalización de los niveles directivos y de supervisión de la Institución. En dicho Estatuto se otorgarán a los funcionarios de la Contraloría, como mínimo, los derechos consagrados en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.’ (Subrayado de la Sala)(…).
La norma transcrita se encuentra ubicada en el Título II de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar, en el cual se dispone todo lo referente a la organización de dicho ente. En este sentido, la disposición en cuestión constituye una norma atributiva de una competencia específica para crear el Estatuto de Personal de la Contraloría, señalando expresamente que deberá ser creado dentro de los límites impuestos por las leyes nacionales que regulan la materia.
La facultad atribuida en esta norma establece como parámetro de acción de la actividad del Contralor, la obligación de respetar ‘como mínimo’, los derechos consagrados por el legislador nacional, el cual, según dispone el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene la competencia para establecer mediante ley nacional ‘el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’, competencia ésta, que ha sido determinada por el Legislador Nacional, mediante la promulgación de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Determinado como ha sido lo anterior, debe esta Sala analizar cuál es el alcance del límite de actuación del Contralor que ha sido establecido por el legislador estadal.
Así las cosas, observa esta Sala que la expresión ‘como mínimo’ mediante la cual el legislador restringió el ámbito de actuación del Contralor del Estado, se refiere al necesario reconocimiento de todos aquellos beneficios y derechos que los funcionarios públicos en la relación de empleo público con las diferentes personas político territoriales que conforman la República Bolivariana de Venezuela, han adquirido de conformidad con la ley nacional. Sin embargo, dicho reconocimiento tal como ha sido regulado posibilitaría una errada modificación de tales condiciones, llegándose al extremo de fijar un lapso menor a los efectos de la jubilación o el establecimiento de porcentajes de jubilación superiores a los establecidos por la ley nacional.
La situación antes descrita, perfectamente adecuada a los extremos requeridos por la norma impugnada en autos, supondría una abierta usurpación de las funciones del Poder Legislativo Nacional, puesto que aún respetando los límites mínimos establecidos por éste, el Contralor del Estado se estaría arrogando funciones propias de la competencia del legislador nacional, y en consecuencia modificando sustancialmente la regulación por él dictada, tanto en la Ley de Carrera Administrativa como en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Por el contrario, el ámbito de competencias que en esta materia debe ostentar el Contralor General del Estado, se circunscribe a la potestad de crear normas que regulen el funcionamiento interno de la Contraloría, siempre respetando -es decir, nunca regulando- lo dispuesto en las leyes nacionales.
En virtud de las consideraciones anteriores, estima esta Sala que el texto de la norma impugnada, que establece que ‘(…) En dicho Estatuto se otorgarán a los funcionarios de la Contraloría, como mínimo, los derechos consagrados en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios’, permite un marco de actuación del Contralor que devendría en una usurpación de las funciones otorgadas, tanto por el Constituyente de 1961 como por el Constituyente de 1999, al Poder Legislativo Nacional, pues tal como lo señalan los accionantes en su escrito libelar, dentro de las competencias atribuidas a las Asambleas Legislativas estadales en el artículo 20 de la Constitución de 1961 en concordancia con el artículo 17 eiusdem, (artículos 162 y 164 respectivamente de la Constitución vigente), no se encuentra ninguna disposición que les permita crear normas que regulen la materia de jubilaciones y pensiones de los funcionarios de los Estados.
Por el contrario, -como se indicara precedentemente- según dispone el Texto Constitucional vigente es competencia del Poder Legislativo Nacional, el establecimiento del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal. En efecto, el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
‘Artículo 147. Para la ocupación de los cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales.’ (Subrayado de la Sala).
Es en este sentido, y reiterando el criterio expuesto en el punto anterior, que esta Sala Constitucional considera que la Asamblea Legislativa del Estado Bolívar al insertar la norma impugnada en el artículo 15, numeral 2, del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar, violó disposiciones de rango constitucional, usurpando funciones que no le habían sido atribuidas. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala declara parcialmente con lugar la acción de nulidad acordada en autos, y en consecuencia anula la parte de la norma que dispone que:
‘En dicho Estatuto se otorgarán a los funcionarios de la Contraloría, como mínimo, los derechos consagrados en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.’
En razón de la declaratoria de nulidad parcial contenida en el presente fallo, el numeral 2 del artículo 15 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar se leerá en lo sucesivo de la forma siguiente.
‘Artículo 15. Corresponde al Contralor:
(…)
2.- Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría, en el cual se regulen los derechos, deberes, incompatibilidades y todos los demás aspectos inherentes al régimen de funcionarios de la Contraloría y su carrera, así como la profesionalización de los niveles directivos y de supervisión de la Institución.’.
A la luz de los enunciados contenidos en la decisión parcialmente transcrita, resulta evidente que las Leyes de Carrera Administrativa y del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, conforman la normativa que en materia de seguridad social debe ser aplicada a los empleados de las contralorías regionales, pues contrario a la pretensión del actor, en criterio de este Alto Tribunal, permitir que sea el respectivo Contralor quien regule el régimen de pensiones y jubilaciones de los empleados a su cargo, es una usurpación de las funciones que sobre el particular fueron otorgadas por el Constituyente al Poder Legislativo Nacional en el artículo 147 constitucional.
En tal sentido, estando sentada la posición de la Sala Constitucional al respecto desde el año 2000, y justamente en un caso suscitado con ocasión de la normativa aplicable en materia de seguridad social de los empleados de la Contraloría del Estado Bolívar, haber otorgado jubilaciones durante el año 2004 (según se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo) de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Contraloría del Estado Bolívar, ciertamente, constituyó una grave irregularidad en el ejercicio de las funciones del recurrente en su desempeño como Contralor del Estado Bolívar, que justificó la intervención de la dependencia a su cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, resultando entonces infundados los argumentos de aquél para justificar lo contrario, y por tal motivo deben ser desechados. Así se declara.
2. Denuncia también el actor, que la Administración partió de un falso supuesto cuando sostuvo que se generó un perjuicio al patrimonio público, al contratar abogados para oponerse en vía judicial al pago de la pensión de sobreviviente de la cónyuge del ciudadano Asdrúbal Salom Rivas; pues, existía en el Presupuesto del Organismo de Control Fiscal Estadal, una partida para ello, siendo un deber del contralor defender sus propios actos, en el caso particular, por existir “…fuertes elementos de hecho y de derecho para cuestionar el pago de la jubilación solicitada por [el referido ciudadano]”.
Juzga la Sala, que ante la existencia de un mandato judicial con fuerza de cosa juzgada que reconoció el derecho que poseía el referido ciudadano a la jubilación y, por consecuencia, de su cónyuge a la pensión de sobreviviente, y frente a la ausencia de las debidas probanzas que justifiquen, al menos, la duda que condujo a la Contraloría del Estado Bolívar a incurrir en el pago de honorarios profesionales con ocasión del juicio instaurado en su contra por tal motivo, dado que el recurrente se limitó a señalar que existían “fuertes elementos de hecho y de derecho para cuestionar [dicho] pago”, sin aportar detalles o pruebas en las cuales apoyar su alegato, ciertamente se causó una erogación no justificada del patrimonio de la referida Contraloría Regional; lo cual configura una grave irregularidad que hace procedente la intervención del aludido ente contralor municipal, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se declara.
3. De otra parte, sostuvo el demandante que el Contralor General incurrió en falso supuesto de derecho, al interpretar erróneamente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que ocurrieron las presuntas irregularidades (Gaceta Oficial N° 5.292 Extraordinario, de fecha 25 de enero de 1999), toda vez que el artículo 100 del texto normativo en cuestión, contrario a lo interpretado por la Dirección de Control de Estados, no prevé que el patrono esté obligado a verificar el gasto de los anticipos de las prestaciones sociales, o que deba requerir información del destino de ese dinero, dado que se trata de una norma de naturaleza discrecional, pudiendo requerir o no información respecto al destino de los anticipos a los cuales tiene derecho el trabajador.
Reza el aludido artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis:
“(…) En atención a lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a solicitar anticipos de lo acreditado o depositado (por concepto de prestación de antigüedad), o a crédito o aval de lo acreditado en la contabilidad de la empresa, una vez al año, salvo en el supuesto previsto en el literal d) de aquélla norma jurídica.
El patrono o la entidad respectiva, podrá exigir al trabajador información sobre el destino de la suma de dinero solicitada en anticipo, o del crédito o aval, según fuere el caso, y las pruebas que lo evidencien (…)”(Paréntesis de la Sala)
Cabe destacar que la norma supra transcrita, está reproducida, con una leve variante, en el vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta Oficial N° 38.426, de fecha 28 de abril de 2006), y dispone textualmente, lo siguiente:
“(…) En atención a lo previsto en el Parágrafo Segundo del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a solicitar anticipos de lo acreditado o depositado, o a crédito o aval de lo acreditado en la contabilidad de la empresa, una vez al año, salvo en el supuesto previsto en el literal d) de aquélla norma jurídica.
El patrono o patrona o la entidad respectiva, podrá exigir al trabajador o trabajadora información sobre el destino de la suma de dinero solicitada en anticipo, o del crédito o aval, según fuere el caso, y las pruebas que lo evidencien (…)”
Asimismo, establece el parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
“(…) El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:
a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;
b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;
c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital; y
d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior (…)”
De la letra de las normas parcialmente transcritas supra, entiende la Sala, específicamente con relación a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que existen causales taxativas para otorgar los anticipos de prestaciones, las cuales deben ser invocadas y soportadas al momento de hacer la solicitud respectiva; luego, exigir al trabajador posteriormente la información sobre el destino para el cual se empleó la cantidad otorgada en anticipo, específicamente en este caso, es una potestad discrecional del patrono o empleador, ello en atención del vocablo “podrá” empleado en el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
A todo evento advierte la Sala, que la Dirección de Control de Estados de la Dirección General de Control de Estados y Municipios, en el informe preliminar elaborado con ocasión de la actuación fiscal que culminó con la emisión de la providencia administrativa impugnada, y la Contraloría General de la República en el acto recurrido, dejaron constancia de que las solicitudes de anticipo otorgadas por el recurrente fueron respaldadas con presupuestos de la empresa “Comercial Mi Casa, C.A.”, y para la reparación, construcción o remodelación de viviendas (vid. folio 357 del expediente administrativo).
Así, se evidencia que tales solicitudes fueron realizadas con base en los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, y pese a que como quedó establecido supra, es una potestad discrecional del patrono o la patrona solicitar a los trabajadores que pidieron el anticipo de sus prestaciones, información sobre el destino para el cual fueron empleados los fondos otorgados, tratándose precisamente de funcionarios de un ente de control, en el cual se debe asumir una conducta especialmente acuciosa respecto a la legalidad y sinceridad de lo adelantado, la omisión del recurrente al respecto, ciertamente constituyó una grave irregularidad que justifica la intervención de dicho ente de control. Así se declara.
En este punto debe destacarse, que tanto en el referido informe preliminar, como en el escrito de informes presentados en su oportunidad por la representación judicial de la Contraloría General de la República, se hizo alusión a otras irregularidades detectadas al momento de otorgar anticipos de prestaciones en la aludida contraloría regional, referidos a que no fueron respetados los plazos legales para hacer nuevas solicitudes en caso de Directivos del ente de control regional intervenido, e inconsistencias en la información suministrada por el propio Contralor del Estado Bolívar al momento de hacer la solicitud de su adelanto de prestaciones; no obstante, juzga la Sala que tales consideraciones no forman parte del thema decidendum, toda vez que, según puede verificarse de la transcripción de la providencia administrativa impugnada, no fueron empleadas en los considerandos del referido acto para emitir la correspondiente resolución, sino en la oportunidad de rendir informes. Así también se declara.
4. Adujo asimismo el accionante, que incurrió la providencia administrativa impugnada en falso supuesto de derecho al haber interpretado erróneamente el parágrafo segundo del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores “…en virtud que se solapa el beneficio de gastos de alimentación (…) con los gastos o partidas de otras subvenciones a empleados previstos en el Plan Único de Cuentas…”; pues en todo caso, la intención del legislador no fue excluir al trabajador de beneficios ya convenidos y consolidados antes de la vigencia de la Ley, sino que en caso de existir beneficios similares antes de su entrada en vigencia, deberán ser fijados dentro de los parámetros mínimos en ella previstos, siempre que le sean favorables al empleado.
Respecto a este punto, la Administración expuso su motivación, como sigue:
“(…) Del examen efectuado a las operaciones relacionadas con las imputaciones de gasto de ‘Relaciones Sociales’ durante el período comprendido entre el mes de junio y octubre de 2005, se evidenció que el ciudadano Manuel Peña, Contralor del Estado Bolívar, presentó facturas para su reembolso correspondientes a Gastos de Alimentación (Panadería, cafetería, restaurantes y abastos), por la cantidad de Bs. 2.918.817,26, siendo de resaltar que por la naturaleza del gasto y de conformidad con lo previsto en el Plan Único de Cuentas emanado de la Oficina Central de Presupuesto (…), dichos gastos debieron ser incorporados a las partidas de ‘Otras subvenciones a empleados’, no obstante el citado ciudadano, disfruta simultáneamente de los beneficios de gastos de alimentación y cesta ticket, los cuales corresponden a gastos de igual naturaleza, circunstancia que contraviene el artículo 5 parágrafo 5to de la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores.(…)”
En primer lugar, con relación a que el reintegro de los gastos de alimentación del demandante no se imputaron a la partida correspondiente, sino a la destinada a relaciones sociales, juzga la Sala que, ciertamente, dicho concepto no encuadra dentro de las “relaciones sociales”, pues según se verificó de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, tales erogaciones se hicieron con ocasión de satisfacer el consumo personal de alimentación del entonces Contralor Estadal, hoy recurrente.
Luego, el empleo de los fondos de la Alcaldía del Estado Bolívar en finalidades diferentes de aquéllas a que estuvieron destinados por Ley, constituye una grave irregularidad capaz de dar lugar a la intervención del aludido ente de control regional, según lo establecido en el artículo 34 eiusdem.
De otra parte, alega el actor que fue erróneamente interpretado el parágrafo segundo del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, pues la intención del legislador no fue excluir al trabajador de beneficios ya convenidos y consolidados antes de la vigencia de la Ley, sino que de existir beneficios similares antes de su entrada en vigencia, deberán ser fijados dentro de los parámetros mínimos en ella previstos, siempre que le sean favorables al empleado.
Al respecto, se advierte que la aludida norma es el parágrafo quinto del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, que textualmente dispone, lo siguiente:
“(…)Cuando en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo vigentes existieren beneficios sociales con carácter similar a los establecidos en esta Ley, los empleadores solo estarán obligados a ajustarlos a las previsiones de esta Ley, si aquéllos fuesen menos favorables.(…)”
Observa la Sala, que una vez en vigencia el referido texto legal, y después de hacer los ajustes previstos en la norma parcialmente transcrita supra, es inconcebible que el beneficio de alimentación sea otorgado bajo diferentes modalidades de cumplimiento, en este caso, con el reintegro de gastos de alimentación y cesta ticket, sino que lo lógico es hacer los ajustes necesarios u optar por una u otra de las formas de cumplimiento; ello sin contar que, en este caso particular, hubiese sido necesario verificar ante todo por parte del órgano de control, si el actor no estaba excluido de la cancelación de dicho beneficio, con arreglo a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 2 de la citada Ley de Alimentación para los Trabajadores, pues siendo el cargo de Contralor Estadal de dirección, es probable que sus ingresos superaran tres salarios mínimos urbanos; en todo caso, tal circunstancia no obsta, para que con lo expuesto, sea desechado el alegado falso supuesto de derecho. Así se declara.
5. Finalmente, denunció el recurrente la incompetencia del Contralor General de la República, y a tal efecto expuso “…si bien el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé la posibilidad de la intervención de las Contralorías Estadales, en ningún momento se faculta a la CGR para destituir en su acto a los Contralores Estadales y mucho menos a través del procedimiento de intervención…”.
Dispone el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, Gaceta Oficial N° 37.347, de fecha 17 de diciembre de 2001, lo siguiente:
“(…) La Contraloría General de la República evaluará periódicamente los órganos de control fiscal a los fines de determinar el grado de efectividad, eficiencia y economía con que operan, y en tal sentido tomará las acciones pertinentes. Si de las evaluaciones practicadas surgieren graves irregularidades en el ejercicio de sus funciones, el Contralor General de la República podrá intervenir los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.(…)”
Por su parte, el dispositivo de la providencia cuestionada, reza:
“(…)Visto que de conformidad con el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en criterio de esta Institución Contralora, las situaciones descritas constituyen graves irregularidades, lo cual afecta el grado de efectividad y eficiencia en el ejercicio de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a las mismas.
RESUELVE
PRIMERO: Intervenir a la Contraloría del Estado Bolívar.
SEGUNDO: Designar al ciudadano GERARDO A. MEDINA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 5.654.758, como Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Bolívar en comisión de servicios (…), en sustitución del ciudadano MANUEL E. PEÑA MENDOZA, titular de la Cédula de Identidad No. 2.957.030, quien cesa en sus funciones. (…)”
Contrastando ambas disposiciones, es claro que al emitir el acto impugnado, el Contralor General de la República actuó dentro del ámbito de competencia que le otorga la Ley que rige sus funciones, esto es, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, y en consecuencia, debe ser desestimado el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se declara.
Ahora bien, desechados en su totalidad los alegatos del accionante, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de nulidad ejercido por el ciudadano Manuel Peña Mendoza, contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el Contralor General de la República, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia. Así finalmente se decide.
IV
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano MANUEL PEÑA MENDOZA, contra la Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007, que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia. En consecuencia, se declara la NULIDAD de dicha Resolución N° 01-00-000079, de fecha 11 de abril de 2007.
2. SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano MANUEL PEÑA MENDOZA, contra la Resolución N° 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la cual decidió intervenir la Contraloría General del Estado Bolívar, y sustituir al recurrente en su cargo de Contralor de dicha dependencia. En consecuencia, queda FIRME dicha Resolución Nº 01-00-004, de fecha 09 de enero de 2007.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En veintinueve (29) de septiembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00910, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN