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Exp. Nº 15944
En fecha 5 de mayo de 1999, la abogada Maria Eugenia Poleo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 28.619, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDRÉS VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.852.529, presentó ante esta Sala escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto contenido en la Resolución dictada el 11 de noviembre de 1999, por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, confirmatoria de la Resolución dictada el 9 de junio de 1998, por la DIRECCIÓN DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró su responsabilidad administrativa en el desempeño como Gobernador del Estado Bolívar.
En fecha 6 de mayo de 1999, se dio cuenta en Sala, y por auto de igual fecha, se ordenó oficiar a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, solicitando de ésta, la remisión del expediente administrativo correspondiente, el cual fue remitido mediante oficio Nº 06-00-01-174, de fecha 9 de junio de 1999.
En fecha 15 de julio de 1999, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto; acordó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República, y asimismo, al Contralor General de la República, y una vez efectuadas las notificaciones, librar el cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Por auto de fecha 28 de octubre de 1999, el
Juzgado de Sustanciación, ordenó expedir el cartel a que se refiere el artículo
125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue retirado,
publicado y consignado.
En fecha 1º de diciembre de 1999, la representante de la Contraloría General de la República presentó su escrito de “oposición” al recurso contencioso administrativo de nulidad.
Concluida la sustanciación del recurso, se acordó pasar las actuaciones a la Sala.
En fecha 1º de marzo de 2000, se designó ponente al Magistrado Carlos Escarrá Malavé y se fijó el quinto día de despacho para comenzar la relación de la causa.
Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2000, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de Informes.
En fecha 30 de marzo de 2000, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, comparecieron ambas partes, consignando sus respectivos escritos de Informes.
El 24 de mayo de 2000, terminó
la relación y se dijo Vistos.
El 2 de noviembre de 2000, la parte
actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En
virtud de la designación de los Magistrados HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Y YOLANDA
JAIMES GUERRERO, y la ratificación del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, por la
Asamblea Nacional en sesión de fecha 20
de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.105 del día 22 del
mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político Administrativa el 27 de
diciembre de dicho año, y se ordenó la continuación de la causa en el
estado en que se encuentra. En fecha 13 de febrero de 2001, se reasignó la
ponencia a la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, quien con tal carácter
suscribe la presente decisión.
Mediante diligencias de fechas 7 de febrero, 14 de marzo de 2001; 17 de
febrero y 16 de abril de 2002, las partes solicitaron se dictara sentencia en
la presente causa.
I
DEL ACTO
RECURRIDO
El acto
administrativo impugnado lo constituye la Resolución de fecha 11 de noviembre
de 1998, emanada del CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, que confirma la
decisión dictada por la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección
General de Control de Entidades Autónomas de la Contraloría General de la
República, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del
ciudadano ANDRES VELÁSQUEZ, en su carácter de Gobernador del Estado
Bolívar, durante el año 1994, por haber prescindido del proceso de licitación
selectiva al contratar la obra denominada: “Sede de la Alcaldía y Prefectura
Guasipati, Municipio Autónomo Roscio, Estado Bolívar”, en forma fraccionada
mediante dos (2) contratos sin existir causa justificada para ello, actuación
esta generadora de responsabilidad administrativa en virtud de lo dispuesto en
el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
vigente para la fecha en que ocurrió el hecho, la cual continúa siendo un supuesto
generador de este tipo de responsabilidad, conforme a lo previsto en el numeral
1 del artículo 113 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República.
II
FUNDAMENTOS DEL
RECURSO DE NULIDAD
La apoderada judicial del actor alega que es nulo el acto emanado del CONTRALOR GENERAL DE LA REPUBLICA, en fecha 11 de noviembre de 1998, mediante el cual se confirmó la declaratoria de su responsabilidad administrativa, en virtud de los siguientes argumentos:
Indica que no se
fraccionó la obra en dos contratos para evadir la licitación selectiva, ya que
en cada oportunidad, como Gobernador, tomó la decisión que resultaba legalmente
procedente, y por eso contrató hasta por el monto que podía hacerlo, de acuerdo
con la disponibilidad presupuestaria, el monto y el tipo de remodelación que se
podía efectuar, por lo que estima, no se violó el artículo 23, ordinal 2º de la
Ley de Licitaciones del Estado Bolívar.
En este sentido,
precisa que en fecha 15 de junio de 1994, mediante Oficio Nº 124 , en su
condición de Gobernador del Estado Bolívar, solicitó un crédito adicional al
presupuesto de gastos vigente para 1994, por un monto de Bs. 703.261.242,95,
tramitación que se cumplió de acuerdo a lo previsto en la Ley de Régimen
Presupuestario del Estado Bolívar. Indica que la Asamblea Legislativa del
Estado Bolívar aprobó e impartió la autorización para que se decretara dicho
crédito, en el cual se incluyó dentro del plan de inversiones la partida
presupuestaria 01-12-08-404-15-02-00-002, sede Alcaldía y Prefectura Guasipati,
Municipio Roscio, Bs. 7.000.000,00. En
atención al tipo de obras y la naturaleza de los trabajos a contratarse
(restauración del casco histórico), el proceso de definición de los materiales
y los procedimientos a emplear, debían realizarse conjuntamente con la empresa
contratista que ejecutaría la obra; así se hizo en 1994, seleccionándose a la
empresa CONSTRUCTORA FERRO C.A., en forma directa, sin necesidad de
cumplir procedimiento de licitación, en vista de que el monto de los recursos
presupuestarios que disponía la Gobernación para esa fecha eran inferiores a
diez millones de Bolívares. El contrato fue suscrito por la CONSTRUCTORA
FERRO C.A., por un monto de Bs. 3.999.999,63.
Que visto el
deterioro avanzado que presentaban las edificaciones y por requerimientos de
sus usuarios, en la Gobernación se resolvió tramitar la solicitud de recursos
adicionales para continuar con la restauración de esas edificaciones en la
próxima solicitud de crédito adicional, la cual formuló el Gobernador en fecha
18 de noviembre de 1994. Indica que la Asamblea Legislativa de dicho Estado
aprobó la autorización de un nuevo crédito adicional por la cantidad de Bs.
1.984.696.134,80 y se concluyó dentro del Plan de Inversiones, entre otras, la
siguiente partida presupuestaria: 01-12-08-404-15-0200-002, Sede Alcaldía
Guasipati Municipio Roscio Bs. 4.000.000,00. Con estos nuevos recursos
aprobados el 22 de noviembre de 1994, y lo que había quedado del crédito
adicional anterior, se inició el proceso para una nueva contratación, el cual
tampoco requería de licitación selectiva, pues los recursos presupuestarios
eran inferiores a Bs. 10.000.000,oo. Este proceso culminó con la contratación
de otros trabajos de restauración y remodelación en la sede de la Alcaldía,
bajo el contrato Nº A763-2810-RO-808-94, con la misma empresa, por un monto de
Bs. 7.000.000,oo.
Alega que la Contraloría General de la República, incurre en una indebida interpretación y aplicación de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, y concretamente de su artículo 53, pues dicha norma no es aplicable en el presente caso, ya que no se dan los supuestos previstos en el mismo, debido a que el recurrente no autorizó, ni dividió, por vía excepcional, en varios contratos la contratación de una misma obra, ni tampoco el monto total de la obra a contratar determinaba que el procedimiento que debía aplicarse era el de la licitación selectiva.
Expresa que no se trata de una obra que se
dividió en varios contratos por decisión de la autoridad, sino que cada
contrato se tramitó de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias que se
tenían para la fecha en que se iniciaron tales trámites y se suscribió en cada
caso, en la fecha en que resultó jurídicamente procedente, después de cumplirse
todos los trámites correspondientes. Indica que en el presente caso, el monto
total de la obra a contratarse está determinado por el monto máximo de
disponibilidades presupuestarias que se tengan para la fecha de contratar este
tipo de trabajos, y no por todas las reparaciones que debían efectuarse, por lo
que el Gobernador seleccionó cuáles trabajos de remodelación se podían hacer de
acuerdo a las disponibilidades presupuestarias que tenía para ese momento y
contratarlos hasta por los montos que fuesen legalmente posibles, sin estar
pendiente de cuando podrían asignarle nuevos recursos para otros trabajos de
remodelación y reparación de la sede de la Alcaldía de Guasipati.
Alega que no hubo decisión premeditada de
dividir los trabajos en dos contratos, sino que, tal como consta en el
expediente administrativo, el Gobernador para el mes de junio de 1994, tenía
disponibilidades presupuestarias para esos trabajos de reparación inferiores a
diez millones de Bolívares. Precisa que el primer presupuesto fue presentado en
fecha 1 de octubre de 1994 y el segundo, el 16 de diciembre de 1994, dos meses
y medio después y para trabajos de reparación diferentes; por lo que estima, no
es correcto hablar de fraccionamiento de contratos para una misma obra, sino
que las dos contrataciones obedecieron a un problema de diferentes
oportunidades en la disponibilidad de recursos para contratar.
Afirma
que tampoco procede el planteamiento que se hace en la resolución impugnada, en
el sentido de que existe fraccionamiento de contratos porque existió una
identidad en la imputación presupuestaria. En este sentido alega que
legalmente, los recursos provenientes de créditos adicionales tienen que
incrementar las correspondientes partidas del presupuesto del Estado, y en el
caso concreto fue la citada partida 404-15-0200-002 con cargo a la cual se
debían cancelar los dos contratos, como efectivamente se hizo, pues de lo
contrario se hubiese incurrido en malversación de fondos.
Que en
el presente caso, no se verifican los supuestos del artículo 81 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para la fecha en
que ocurrió el hecho a que se contrae el expediente administrativo, por cuanto
el recurrente no incurrió en actos, hechos u omisiones que configuren ninguno
de los supuestos previstos en dicho artículo, y menos aun incurrió en el
supuesto previsto en el numeral 1º del artículo 113 de la vigente Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República, pues no es cierto que haya actuado
con prescindencia del procedimiento previsto en la Ley de Licitaciones, ya que
procedió conforme a lo dispuesto en la Ley de Presupuesto del Estado al
contratar en función de las disponibilidades presupuestarias correspondientes y
según a lo establecido en la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar que permite
la adjudicación directa cuando el contrato a otorgarse sea por un precio
estimado hasta diez millones de Bolívares.
La
apoderada del recurrente cuestiona el envío que hizo la Contraloría General de
la República del expediente de la averiguación administrativa al Fiscal General
de la República, ya que tal remisión resulta a su juicio, improcedente de
acuerdo con las disposiciones de las leyes orgánicas de la Contraloría General
de la República y de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues ambos textos
legales prevén que la Contraloría debe remitir los expedientes de
averiguaciones administrativas al Ministerio Público cuando surjan indicios de
responsabilidad civil o penal, y en el presente caso, en ningún momento han
surgido tales indicios.
Señala
que se actuó en franca y abierta violación a lo dispuesto en el artículo 86 de
la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica (123 de la
ley vigente) y 30 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico y
que al ordenarse por parte del nivel directorio remitir copia certificada del
expediente administrativo al Ministerio Público, se hizo indebidamente, y al
margen de los elementos de información y probatorios que reposan en el
expediente, concretamente en el Informe Final de Sustanciación.
Finalmente, alega que la indicación de haberse
infringido el artículo 113, ordinal 1º de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República implica una violación del principio de
irretroactividad, “ya que la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República entró en vigencia el 1 de febrero de 1996 y el hecho investigado
por la Contraloría ocurrió el año de 1994; en ningún caso, ni aún en el
supuesto negado de que fuese aplicable esa nueva Ley, tampoco había incurrido
en lo previsto en el numeral 1) del citado artículo 113, que dispone como hecho
generador...., pues los contratos suscritos con la empresa Constructora Ferro
C. A. para la remodelación de la sede de la Alcaldía y Prefectura de Guasipati,
Distrito Roscio del Estado Bolívar, por su monto no tenían que ser sometidos a
ningún procedimientos (sic) de licitación”.
III
ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA
Alega
la representante del la Contraloría General de la República, lo siguiente:
- Que se trataba de dos contratos para la ejecución de una
misma obra, cuyo monto total era diez millones novecientos noventa y nueve mil
novecientos noventa y nueve Bolívares, con sesenta y tres céntimos (Bs.
10.999.999,63), el cual encuadraba en el ordinal 2º del artículo 23 de la Ley
de Licitaciones del Estado Bolívar. Indica que entre ambos contratos existe
identidad de elementos. En este sentido, señala que existe identidad en la
naturaleza jurídica de los contratos, ya que ambos son para al ejecución de una
obra pública y se refieren a una misma obra: “Sede Alcaldía y Prefectura
Guasipati, Municipio Roscio. Estado Bolívar”, la cual sería ejecutada en la
misma edificación. Que existe identidad entre sujetos: los contratos fueron
celebrados entre el Ejecutivo del Estado Bolívar y la CONSTRUCTORA FERRO C.A.
Precisa que existe identidad en la imputación presupuestaria, por cuanto, tal
como se desprende de la documentación que cursa en autos, ambos compromisos se
hicieron con cargo al crédito adicional aprobado en fecha 22-11-94, con
imputación a la partida Nº 404-15-0200-002, lo que se desprende de los propios
contratos, en la parte denominada “Forma de pago”, así como del recuadro que
con igual título aparece del documento “Solicitud de Pago a Cuenta”, anexo a
los comprobantes de pago respectivos. En tal sentido, señala que “es falso
que por razones de tipo presupuestarias, el recurrente se viera obligado a
celebrar, para una misma obra, dos (2) contratos, pues como se señalara
anteriormente los dos contratos se cancelaron con el mismo crédito adicional, y
con cargo en la misma partida presupuestaria.”
En relación a la alegada
ausencia de intencionalidad en el fraccionamiento de los contratos para evadir
el procedimiento de licitación selectiva, indica que conforme a la normativa
vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, dicha responsabilidad
tenía carácter objetivo y derivaba de la constatación de una conducta
antijurídica imputable a funcionarios públicos, independientemente de la
intención del agente o sujeto, bastando la simple verificación del nexo de
causalidad entre la irregularidad y el autor de la misma, para generarse la
responsabilidad.
Que del artículo 53 de la
Ley de Licitaciones, “resulta claro la intención del legislador al no
contemplar el monto de las contrataciones, individualmente consideradas,
constituya una excepción para que la ejecución de la obra sea adjudicada
directamente a una empresa. Es decir, aun cuando el monto individual de cada
contrato fuere inferior a los montos fijados en el artículo 23, ordinal 2º de
la citada Ley, lo que procedía era que, en virtud del mandato contenido en el
artículo 53, se licitara selectivamente ...”. Añade que “ lo propio era
proceder conforme lo prevé la citada disposición legal, es decir, el
recurrente, en su carácter de máxima autoridad del ente contratante, debió
exponer de manera razonada, las circunstancias que surgieron para proceder al
fraccionamiento de la obra...”. Por lo expuesto, considera que no se incurrió
en una interpretación errada de los artículos 23, ordinal 2º y 53 de la Ley de
Licitaciones del Estado Bolívar.
En relación a lo
señalado por el recurrente, en el sentido de que existe una errada
interpretación y aplicación del artículo 81 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, por cuanto no incurrió en actuaciones que
configuren ninguno de los supuestos previstos en dicha norma, indica que por lo
contrario, se aprecia que se verifican las tres condiciones a que alude el mencionado
artículo. En efecto, la primera condición, se verifica cuando el recurrente
contrató la referida obra, la cual fue fraccionada en dos contratos, sin causa
justificada, con prescindencia del procedimiento de licitación selectiva
previsto en el artículo 23, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones del Estado
Bolívar. La segunda condición, se verificó por cuanto los fondos empleados para cancelar a los contrataciones eran
recursos públicos; y la tercera condición, se produjo, en razón de que el
recurrente era el responsable de la administración del patrimonio estadal y los
hechos irregulares ocurrieron con ocasión de su administración, (manejo de esos
fondos públicos) pues al no realizar el procedimiento licitatorio, no existía
garantía de que la administración contratara en las condiciones más favorables.
En cuanto a la supuesta
violación de la garantía de irretroactividad de las leyes, ante la indicación
de que la conducta del recurrente constituye, a la luz de la nueva Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República, un supuesto generador de
responsabilidad administrativa, conforme a lo establecido en el numeral 1 de su
artículo 113, señala que la conducta del recurrente continua siendo un hecho
generador de responsabilidad administrativa, por lo que carece de fundamento la
denuncia formulada a tal efecto.
Respecto al
cuestionamiento del recurrente con relación al envío que hizo a la Contraloría
General de la República del expediente de la averiguación administrativa al
Fiscal General de la República, lo cual según éste, se hizo indebidamente y al
margen de los elementos de información y probatorios que reposaban
concretamente en el Informe Final de Sustanciación, precisa la representación
del órgano contralor que dicho documento tenía por objeto servir de soporte a
la rendición de cuenta que hacía la correspondiente Dirección Operativa a la
Dirección de Averiguaciones Administrativas sobre el hallazgo de indicios para
la determinación de la responsabilidad administrativa, por lo que mal podría
existir en el referido informe mención alguna sobre la existencia o no de indicios de naturaleza civil o
penal.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vista la causa con informes escritos
de las partes, los cuales reproducen los argumentos expuestos en los escritos
recursivo y de oposición, pasa esta Sala a decidir, previas las
consideraciones siguientes:
El fundamento expuesto en la Resolución S/N de fecha 11 de noviembre de 1998, emitida por el
ciudadano Contralor General de la República, por el cual se declaró sin lugar
el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente y que por ende confirmó la
declaratoria de responsabilidad administrativa de éste, no es otro sino el de
que, en criterio de la Contraloría, el
recurrente prescindió del procedimiento de licitación selectiva, establecido en
el artículo 23, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, al
contratar la obra denominada: “Sede Alcaldía y Prefectura Guasipati, Municipio
Autónomo Roscio, Estado Bolívar”, la cual fue fraccionada en dos contratos sin
causa debidamente justificada. Ello significó una flagrante inobservancia a la
disposición contenida en el artículo 23
ordinal 2° de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar; generando
responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, vigente para la oportunidad en que
ocurrieron los hechos descritos (que se corresponde con el artículo 113 numeral 1 de la vigente Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República.).
En su defensa,
el recurrente alega que no violó el artículo 23, ordinal 2º de la Ley de
Licitaciones del Estado Bolívar, por cuanto en ninguno de los dos contratos
tenía que cumplirse el procedimiento de licitación selectiva, por cuanto no
excedían de diez millones tal como lo exigía la mencionada norma. Rechaza la
imputación de presunto fraccionamiento de los contratos, alegando que “si
bien se celebraron dos contratos separados para trabajos vinculados con las
mismas edificaciones, ello se hizo obligado por las circunstancias y en ningún
caso, con la intención de prescindir del procedimiento de licitación
selectiva”. Afirma que se “contrató
en cada caso, hasta por el monto que podía hacerlo de acuerdo a la disponibilidad
presupuestaria y de acuerdo al monto y tipo de remodelación que se podía
efectuar”. En relación a ello, precisó que el primer contrato identificado
con el Nº A504-2810-R0-547-94, por un
monto de 3.999.999,63 Bs., se suscribió con base al crédito adicional otorgado en fecha 30 de junio de 1994, y
posteriormente, con fondos provenientes del crédito adicional aprobado por la
Asamblea Legislativa del Estado Bolívar en fecha 22-11-94, se suscribió el
segundo contrato, Nº A763-2810.R0-808-94 suscrito el 30 de diciembre de 1994,
por un monto de Bs. 7.000.000, oo.
Ahora bien, la
Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, de fecha 7 de enero de 1992, establece
en su ordinal 2º del artículo 23, lo siguiente:
“Artículo 23:
Se procederá por Licitación Selectiva:
2º En el caso
de construcción de obras si el contrato a ser otorgado es por un precio
estimado superior a diez millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,oo) y hasta
treinta millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo)...”
De la disposición antes transcrita se desprende que en los casos de
contratación de obras por un monto estimado superior a los diez millones de
Bolívares, la selección del contratista por parte del ente contratante debe
hacerse obligatoriamente conforme al procedimiento de licitación selectiva.
La Contraloría General de la República aduce que en el
presente caso, contrario a lo alegado por el recurrente, no se trataba de dos
contratos distintos, sino de dos contratos de una misma obra, cuyo monto total
era de diez millones novecientos noventa y nueve mil novecientos noventa y
nueve Bolívares con sesenta y tres céntimos, (Bs. 10.999.999,63), el cual
encuadraba en el ordinal 2º del artículo 23 de la Ley de Licitaciones,
existiendo identidad en la naturaleza jurídica de los contratos.
Así
pues, contrastados como han sido los argumentos expuestos por la accionante, la
opositora y las motivaciones que tuvo la Contraloría General de la República
para declarar la responsabilidad administrativa del recurrente, esta Sala
observa que las dos contrataciones se refieren a la obra “Sede Alcaldía y
Prefectura Guasipati”, y están suscritas entre el Ejecutivo del Estado Bolívar
y la empresa CONSTRUCTORA FERRO C.A., las cuales se hicieron con cargo
al crédito adicional de 1994, y con imputación a la partida Nº 404-15-0200-002,
tal como se desprende de los propios contratos (folios 26 y 34 del expediente
administrativo). Por otra parte, no aparece probado en el expediente
administrativo, lo señalado por el recurrente en el sentido de que en el año
1994 fueron aprobados dos créditos adicionales, el primero, según dice, el
30-6-94 y el segundo, el 22-11-94 y que fue con cargo a cada uno de ellos que
se hicieron efectivos los contratos. En efecto, en la documentación que consta
en el expediente administrativo se evidencia que los contratos en cuestión
serían cancelados con fondos provenientes del “crédito adicional de 1994” y
tendrían como imputación presupuestaria la partida Nº 404-15-0200-002. Así lo
determinó la Contraloría General de la República en el acto recurrido:
“... de ser
cierto que desde el 30-6-94, existía disponibilidad presupuestaria para
cancelar la primera contratación, mediante recursos `provenientes del alegado
primer crédito adicional, resulta inexplicable por que es cinco (5) meses más
tarde y justo dos días después de haber sido aprobado en fecha 22-11-94 el
segundo crédito adicional –para seguir con la idea del recurrente- que la
Contraloría General del Estado, en ejercicio del control previo al compromiso,
aprobó ese primer contrato y veintisiete (27) días después del segundo. En
consecuencia, es claro que en el presente caso, y contrario a lo expresado por
el recurrente, también existió identidad en la imputación presupuestaria pues,
se insiste, ambos compromisos se hicieron con cargo al crédito adicional
aprobado en fecha 22-11-94, pues la Contraloría General del Estado les dio su
aprobación en data posterior, es decir, los días 24-11-94 y 30-12-94
respectivamente.
Así, al existir
en los contratos números 504-2810-RO-547-94 y 504-2810-RO-808-94 identidad en
los aspectos analizados queda claro que la obra fue fraccionada”
Con lo
anteriormente señalado, se observa que la Resolución que se impugna dictada por
la Contraloría General de la República, está conforme a derecho al asentar que, visto que en el caso concreto fueron
contratados los servicios de CONSTRUCTORA FERRO C.A., por un
monto superior a la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo),
resultaba aplicable el procedimiento de licitación selectiva, conforme al ordinal
2º del artículo 23 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar; resultando
así, por fuerza de todo lo antes expuesto, desestimado lo esgrimido por la
accionante en cuanto a la innecesaria observancia del procedimiento licitatorio
previo. Así se declara.
Por
otra parte, aduce el recurrente la indebida interpretación del artículo 53 de
la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar al caso bajo examen, aduciendo que en
su carácter de Gobernador del Estado Bolívar no dividió, por vía excepcional,
una misma obra en varios contratos;
que no hubo una obra cuyo monto total determinara que el procedimiento que
debía aplicarse era el de licitación selectiva, pues se suscribieron dos
contratos en forma autónoma, con el objeto de realizar reparaciones y remodelaciones
de una misma edificación; trabajos cuyo monto total era indefinido por lo
avanzado del deterioro de las edificaciones y con la disponibilidad
presupuestaria con la que se contaba para ese momento.
Ahora bien, el
artículo 53 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, establece:
“Artículo 53.
Sólo por vía excepcional, por causa debidamente justificada, a juicio de la
máxima autoridad administrativa o del órgano superior de administración del
ente contratante, según el caso, se podría dividir en varios contratos o
contratación de una misma obra o la contratación para la adquisición de bienes
muebles o prestaciones de servicio de carácter comercial.
En todo caso,
cuando el monto total de la obra, suministro o servicio de carácter comercial
determine el procedimiento aplicable es el de licitación general o licitación
selectiva, se procederá a la selección conforme a esos procedimientos, aun
cuando el monto de la contratación sea inferior a los exigidos en los artículos
22 y 23 de esta Ley”.
La norma antes transcrita establece la posibilidad de que, por vía de excepción, la máxima autoridad administrativa o el órgano superior del ente contratante, divida o fraccione en varios contratos la misma obra, siempre que existan razones que lo justifiquen. En este sentido, el legislador persigue como regla la prohibición de dividir en varios contratos una misma obra, lo que se ha denominado por la doctrina “fraccionamiento del contrato”, y cuya finalidad es eludir el procedimiento natural de selección de contratistas para la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obras. Así, la división en varios contratos es permitida en determinados casos por la ley, y constituye una excepción bajo supuestos debidamente justificados, como los que plantea el artículo 53 antes transcrito. Cabe precisar, que en estos casos, cuando el monto total determine que el procedimiento es el de licitación, el funcionario, a los efectos de seleccionar a la empresa contratista, deberá licitar. Tal como se precisa en el acto recurrido: “... el cumplimiento del procedimiento licitatorio, se presenta como un requisito obligatorio e insalvable para el funcionario actuante, aun en el caso de que hubieran privado circunstancias justificativas del fraccionamiento”.
En el caso de autos, se reitera lo
anteriormente expresado, en el sentido de que se trata de dos contrataciones
para la realización de obras de igual naturaleza y en una misma edificación,
(Sede Alcaldía y Prefectura Guasipati, Municipio Roscio del Estado Bolívar),
las cuales fueron ejecutadas por la misma contratista, CONSTRUCTORA FERRO
C.A., que superan la cantidad de diez millones de bolívares, lo que en
principio, exigiría el cumplimiento del procedimiento de licitación selectiva,
el cual no fue efectuado. Asimismo, no
aparece probado en el expediente administrativo el hecho de que se hayan
aprobado dos créditos adicionales, el primero en fecha 30 de junio de 1994 y el
segundo, el 22 de noviembre de 1994, y que fue con cargo a cada uno de ellos
que se hicieron efectivos los dos contratos.
En consecuencia, al existir
identidad entre ambos contratos, es evidente que la obra fue fraccionada y en
ese caso, la autoridad estadal debía proceder obligatoriamente a la selección
de la empresa contratista, a través del procedimiento de licitación selectiva,
con base al monto total de la obra, aun cuando el monto de cada una de las
contrataciones individualmente consideradas, fuera inferior al exigido en el
ordinal 2º del artículo 23 de la mencionada Ley.
Al respecto la Sala observa que la
Resolución impugnada expresó:
“De la letra
del propio artículo 53 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, resulta
clara la intención del legislador al no contemplar que el monto de las
contrataciones, individualmente consideradas, constituyan una excepción para
que la ejecución de la obra sea adjudicada directamente a una empresa. En otras
palabras, aun cuando el monto individual de cada contrato fuere inferior a los
montos fijados en el artículo 23, ordinal 2º de la citada Ley, vale decir, un
precio estimado superior a DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,oo) y
hasta TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00) como en efecto lo eran, ya que ascendían a
TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS
(Bs. 3.999.999,63) y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,00)
respectivamente, lo que procedía era que, en virtud del mandato contenido en el
citado artículo 53, se licitara selectivamente, pues, en definitiva, el monto
total de la obra a ejecutar era de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE
MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS
(10.999.999,63), y ello es así porque la determinación del procedimiento de
selección del contratista aplicable a cada una de las contrataciones en que se
haya dividido la obra, viene dado por el monto total de la obra y no por el de
cada contratación en particular....”.
Resulta pues forzoso concluir para esta Sala, que
deviene en improcedente la denuncia formulada por la recurrente en cuanto a que
existe una infracción por errónea interpretación de la norma contenida en el
artículo 53 de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, por parte de la
Resolución impugnada y así expresamente se declara.
Determinado lo anterior, es claro
que el recurrente al prescindir del procedimiento licitatorio establecido en el
artículo 23, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, y
adjudicar directamente a la empresa CONSTRUCTORA FERRO C.A., la
ejecución de la referida obra, incurrió en responsabilidad administrativa a
tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, vigente para ese momento, que establecía: “la Contraloría podrá realizar investigaciones en todo caso en que
surgieren indicios de que funcionarios públicos o particulares que tengan a su
cargo o intervengan en cualquier forma en la administración, manejo, o custodia
de bienes o fondos de las entidades sujetas a su control, hayan incurrido en
actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o
reglamentaria....”. En consecuencia, estima esta Sala que en el
presente caso, se cumplen los extremos previstos en dicha norma, cuando el
recurrente, en su condición de Gobernador del Estado Bolívar contrató la obra
Sede Alcaldía Guasipati, fraccionándola en dos contrataciones sin causa
justificada, y con prescindencia del procedimiento de licitación selectiva
previsto en el artículo 23, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones del Estado
Bolívar, conducta que también, actualmente se configura como un hecho generador
de responsabilidad administrativa.
En cuanto a la denuncia de violación
de la garantía de irretroactividad de las leyes, ante la indicación de que la
conducta del recurrente constituye a la luz de la nueva Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, un supuesto generador de responsabilidad
administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 113, numeral 1, cabe
indicar que tal como afirma la representación del órgano contralor, éste
procedió a determinar si los hechos irregulares por los cuales se inició la
averiguación administrativa continuaban constituyendo un ilícito administrativo
a la luz de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría, por tanto en ningún
momento aplicó retroactivamente dicho cuerpo normativo.
En efecto, la norma aplicada, esto
es, el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República
del año 1975, reformada parcialmente en el año 1994 y hoy derogada, facultaba
al órgano contralor a sancionar, por vía de averiguación administrativa, toda
actuación contraria a disposición legal o reglamentaria. En este caso, el
recurrente prescindió del procedimiento de licitación selectiva, al contratar
una obra que fue fraccionada en dos contratos, lo cual constituía una violación
de una norma legal, por lo que de conformidad con el artículo 81 de la entonces
Ley de Contraloría, el órgano contralor podía sancionar dicha conducta, tal
como lo hizo. Cabe destacar, que la conducta irregular en que incurrió el
recurrente, actualmente está prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría,
ordinal 1º del artículo 113, como supuesto generador de responsabilidad, esto
es, la contratación de obras con prescindencia de los procedimientos previstos
en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable, por lo que dicha
conducta continúa siendo un ilícito administrativo, tal como determinó el
órgano recurrido en el acto. Es por
ello, que el órgano contralor en ningún momento aplicó retroactivamente la
vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sino que
constató si la conducta del recurrente que bajo la vigencia de la derogada Ley
constituía un ilícito administrativo, persistía como tal, a la luz de la
vigente Ley. Así se declara.
Por último, en criterio de la recurrente,
la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Dirección General
de Control de Entidades Autónomas del órgano contralor, ha incurrido en
infracción de las disposiciones contenidas en el artículo 86 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República y en el artículo 30 de la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues, según denuncia, una vez
concluida la investigación mediante la decisión administrativa de fecha 9 de junio de 1998, declarando la
responsabilidad administrativa de su representado, posteriormente procedió a
remitir copia certificada de las actuaciones a la Fiscalía General de la
República, siendo que en su criterio, tal remisión deviene en improcedente pues
sólo es dable cuando de las investigaciones efectuadas se desprendan elementos
de convicción sobre responsabilidad civil o penal del encausado, lo cual, según
dice, no se presenta en el presente caso.
Circunstancia esta última que, según
expresa la accionante, fuere denunciada para ante el superior jerárquico,
resultando desestimada mediante la Resolución que se impugna, en la cual se le
indicó que según la normativa correspondiente no se exige que exista un acto
motivado donde la Contraloría señale razonadamente al Ministerio Publico por
qué considera que de las pruebas surgen en su criterio indicios de
responsabilidad penal o civil, “y ello es lógico
porque su opinión no es vinculante ni lesiona derecho subjetivo alguno, ya que
en definitiva, es ese organismo y no esta Contraloría el competente para
decidir si, efectivamente, los indicios recabados constituyen razones legales
suficientes para ejercer la acción civil y/o penal”.
Ahora
bien, dispone el artículo 30 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público lo siguiente:
“Compete
también a la Contraloría General de la República realizar todos los actos de
sustanciación en aquellos casos en que pueda derivarse responsabilidad penal o
civil. Concluida la sustanciación, remitirá al Ministerio Público el resultado de sus actuaciones
para que éste ejerza las acciones pertinentes”
Por su parte
el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, vigente para el momento en
que ocurrieron los hechos (que se corresponde con lo previsto en la parte in
fine del Parágrafo Primero del artículo 126 de la Ley vigente), estatuye que:
“Si de la averiguación administrativa
surgieren indicios de responsabilidad civil o penal, una vez realizados los
actos de sustanciación que se estimen necesarios, se enviará el expediente a
las autoridades competentes para que éstas ejerzan las acciones pertinentes.”
De la lectura
de las normas recién transcritas fácilmente pueden colegirse varios supuestos
de procedencia, para que la Contraloría General de la República deba remitir
sus investigaciones y actuaciones a las autoridades competentes y entre éstas,
al Ministerio Público. En efecto, debe
ocurrir: la apertura de un procedimiento administrativo tendente a la investigación
de hechos, que según se estimen ab initio, sean
generadores de responsabilidad por parte de los funcionarios públicos
involucrados; que una vez concluido dicho procedimiento administrativo de
investigación, se evidencien del
devenir de su sustanciación, elementos de convicción que hagan suponer, - con
fundados motivos- la existencia de hechos susceptibles de generar
responsabilidad civil o penal.
De allí que, resulta obligatorio para la Contraloría
General de la República remitir sus actuaciones a otros órganos, cuando de sus
investigaciones preliminares resulte la presunción de que hechos generadores de
responsabilidad civil o penal han
acaecido. En efecto, las normas transcritas compelen al órgano contralor a participar a otras autoridades,
sobre la posible comisión de hechos ilícitos o delictuosos en aras de
garantizar el debido celo y consecución para con tales actos reprochables en
contra de la cosa pública.
Ahora bien,
en relación a la naturaleza de esta actuación la Sala, en decisión Nº 01490 del
27 de junio de 2000 (caso: Andrés Velásquez y Eliécer Calzadilla vs.
Contraloría General de la República) precisó:
“... se observa, como dicho acto de remisión, no puede ser reputado sino como un simple acto de trámite que, en
modo alguno, prejuzga sobre el resultado final de las investigaciones, el cual
en nada altera la situación o status jurídico de quienes resulten involucrados
en las actuaciones de investigación. Siendo, adicionalmente, una actuación que
excede o escapa al desarrollo interno de la misma investigación encaminada por
la Contraloría General de la República, esto es, se configura como un acto – la
remisión- extra procedimiento para la determinación de la responsabilidad administrativa.
De suerte tal que, sólo consiste en una transmisión de elementos
probatorios sobre determinados hechos,
cuya valoración y
estimación dependerán del órgano
u autoridad a quien se remite y no, del órgano remitente – la Contraloría –
visto que, como se dijo, sólo compete a ésta última, la determinación de la responsabilidad administrativa.
Ahora bien,
vista y demostrada como ha sido la naturaleza jurídica que encierra el acto de
remisión que nos ocupa, - el cual ha sido
denunciado por la recurrente como capaz de aparejar la nulidad de la
Resolución que impugna -, debe acotarse, que tal aseveración sólo podría
sostenerse, en la creencia en que, las normas antes transcritas, sólo
permitiesen al órgano contralor efectuar
tal remisión, sí y sólo sí, haya sido determinado que los hechos hagan
presumir la responsabilidad civil o penal;
es decir, en el supuesto negado en que sean interpretadas las normas en
el sentido de que, sólo ante tal apreciación de responsabilidad penal o civil,
es que devenga en susceptible la remisión de marras y no, en otros casos.
Alternativa interpretativa ésta última que
encontraría resistencia, al
considerarle incapaz de inficionar de nulidad el acto impugnado, no sólo por el hecho de que, como se dijo –
supra- , es un acto de trámite sin mayores consecuencias en el status de los
investigados; sino también, porque en caso de estimarse como vicio, - a éste
último- , no alcanzaría otro grado distinto, sino el referido a los vicios intrascendentes; vicios éstos
totalmente inocuos para aparejar la nulidad del acto en los términos
peticionados por la recurrente; máxime aún cuando como se dijo, ésta remisión
ocurre fuera del desarrollo del procedimiento en sede del órgano
contralor, y así expresamente se declara”.
Acogiendo el
criterio antes expuesto, esta Sala desestima la denuncia de violación de los
artículos 86 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 30
de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público. Así se decide.
Por las razones
antes expuestas, esta Sala considera infundado el vicio de faso supuesto
denunciado; razón por la cual estima ajustada a derecho la decisión de la
Contraloría General de la República, mediante la cual se estableció la
responsabilidad administrativa del ciudadano Andrés Velásquez, por haber contrariado
el artículo 23, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones del Estado Bolívar, por lo
cual, debe esta Sala declara sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
V
Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Maria Eugenia Poleo, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ANDRÉS VELÁSQUEZ, contra el acto contenido en la Resolución dictada el 11 de noviembre de 1999, por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, que confirmó la Resolución dictada el 9 de junio de 1998, por la DIRECCIÓN DE AVERIGUACIONES ADMINISTRATIVAS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se declaró su responsabilidad administrativa en el desempeño del cargo como Gobernador del Estado Bolívar.
Publíquese, regístrese y comuníquese.
Devuélvase el expediente administrativo. Notifíquese a las partes.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del
mes de septiembre del año dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
LEVIS
IGNACIO ZERPA
El Vicepresidente,
HADEL MOSTAFÁ
PAOLINI
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Magistrada-Ponente
La Secretaria,
ANAIS MEJIA
CALZADILLA
YJG/pas
En veinticuatro (24) de septiembre del año dos mil dos,
se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01159.