MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA
EXP. Nro.
2003-0709
Mediante
escrito presentado el 02 de junio de 2003 por ante esta Sala, el abogado Fidel
Alejandro Montañez Pastor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo el Nro. 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial del
ciudadano HENRY GUSTAVO CLEMENT BLANCO, titular
de la cédula de identidad Nro. 10.446.297, interpuso recurso
contencioso-administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido
en la
Resolución Nro. DG-19194 de fecha 29 de noviembre de 2002,
dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA.
Del
anterior escrito y sus anexos se dio cuenta en Sala el 10 de junio de 2003, se
ordenó la remisión del expediente administrativo correspondiente y se enviaron
las actuaciones al Juzgado de Sustanciación de la Sala.
El día 02
de diciembre de 2003, se admitió el
recurso contencioso-administrativo de nulidad y se ordenaron las notificaciones
de ley. El 10 de marzo de 2004 se libró el cartel de emplazamiento al que hacía
referencia el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia, el cual fue retirado y consignado en fecha 25 de marzo de 2004 un
ejemplar de su publicación.
Concluida la
sustanciación del caso, el 07 de julio de 2004 se acordó remitir las
actuaciones a la Sala Político-Administrativa, de lo cual se dio
cuenta en Sala el 14 de julio de 2004. En la misma fecha se designó ponente del
caso al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, quien con tal carácter suscribe el
presente fallo, y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.
El día 09
de septiembre de 2004, oportunidad fijada para la presentación de los informes,
se hizo el anuncio de Ley, compareció la representante judicial de la Procuraduría General
de la República
y expuso sus argumentos en forma oral, siendo consignadas posteriormente las
conclusiones escritas.
El 28 de
octubre de 2004 terminó la relación y se dijo “Vistos”.
En fecha
17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn
Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004,
quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en
el artículo 2 de la
Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia de la República Bolivariana
de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado Levis Ignacio Zerpa;
Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini y Magistrados Yolanda Jaimes Guerrero, Evelyn
Marrero Ortíz y Emiro García Rosas.
Posteriormente,
en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del
Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de
la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz;
Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio
Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas. Asimismo, se ordenó la
continuación de la presente causa, en el estado en que se encuentra.
I
ANTECEDENTES
DEL CASO
El conflicto de autos se
circunscribe al acto administrativo contenido en la Resolución de
fecha 29 de noviembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, mediante la cual
se declaró terminado el Consejo de Investigación al cual había sido sometido el
Teniente de Navío Henry Gustavo Clement Blanco, de acuerdo con lo previsto en
el artículo 50 del Reglamento de los Consejos de Investigación y se decretó su
pase a retiro, por medida disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 240, literal g de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
De las
actas se aprecia que el cuerpo colegiado que tomó parte en la investigación,
concretamente cuestionó la circunstancia de que el oficial superior asumiera una
conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al presentarse en la
Plaza Francia de Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda,
acompañando al General de División (EJ) Enrique Medina Gómez, cuando emitía un
comunicado al país en la fecha 22 de octubre de 2002 ‘exigiendo la renuncia del
Presidente de la República Bolivariana
de Venezuela y la relegitimación de los Poderes Constitucionales’. El
mencionado oficial no dio declaraciones pero su presencia física evidencia
apoyo, respaldo y solidaridad con lo expresado del General de División (EJ)
Medina Gómez. ausentándose (sic) de las funciones para la cual (sic) se
encontraba a la orden del Grupo de Apoyo Alfa, constituyendo tales
circunstancias un hecho notorio comunicacional, lesionando así la disciplina
militar.
Según se
lee del acto administrativo sancionatorio, a juicio del titular de la Cartera de Defensa, la
conducta desplegada por el oficial atentó contra la disciplina que debe cumplir
todo militar en servicio activo y la observancia debida a lo dispuesto en los
artículos 19, 20, 21 y 348 de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio
en Guarnición; artículos 2, 3, 109 literales a) y b) y artículo 117 del
Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, con las agravantes establecidas
en el artículo 114, literales d) e) f) g) e i) eiusdem; circunstancias tales que acarrearon su retiro de la
institución castrense, por instrucciones del ciudadano Presidente de la República.
La
situación descrita motivó al apoderado judicial del recurrente a acudir a esta
instancia jurisdiccional, a fin de interponer recurso
contencioso-administrativo de nulidad
contra la providencia administrativa contentiva de su retiro, para lo cual fundó
sus argumentos en los siguientes aspectos:
1.- En primer lugar, adujo la nulidad del
acto por haber incurrido en el vicio de falso supuesto. Según expone, la
resolución impugnada adolece de esta imperfección dado que el Ejecutivo
Nacional basó su decisión en normas contempladas en la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales y el Reglamento de Castigos Disciplinarios
Nro. 6, que en su criterio, se encuentran reñidas con la Constitución
vigente, fundamentalmente en lo que atañe al hoy permitido carácter deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, indica,
pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante
cualquier otra forma de expresión sin que pueda establecerse censura previa.
Con fundamento en tales argumentos, la representación judicial del recurrente
concluyó que los hechos y el derecho en los cuales se basaron el Ministerio de la Defensa y el Presidente de
la República
para tomar la decisión, son completamente falsos.
2.- El apoderado
judicial del accionante denunció la falta de proporcionalidad entre los hechos
ocurridos y la sanción impuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
12 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese orden de
ideas, mencionó que de la lectura e interpretación de las normas contentivas
del estamento militar se deduce la jerarquía existente al momento de imponer
las sanciones. Aduce en tal sentido, que tanto la disponibilidad como el retiro
proceden por medida disciplinaria, sin embargo, acota, que el retiro sólo puede
producirse luego que el oficial ha reincidido en la falta grave que se le ha
imputado. Como consecuencia de ello, sostiene que el acto mediante el cual se
pasa a retiro a su representado resulta desproporcionado, pues no sólo obvia
las disposiciones legales en la materia, sino que, además, no guarda la debida
adecuación con los hechos imputados.
3.- Afirmó que el acto en
cuestión se encuentra viciado de nulidad, dada la inconstitucionalidad del
Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 que le sirviera de fundamento. A
ese respecto, manifestó su desacuerdo con la aplicación de tal instrumento por
tratarse de una normativa que, según expone, proviene de una dictadura o
régimen de fuerza, al final del cual se instauró en Venezuela la actual etapa
democrática. Además, agregó que en caso de desestimarse tal argumento, debería
entonces tenerse en cuenta que el reglamento como tal carece de eficacia, pues
siendo emanado del entonces Presidente de la República,
General Marcos Pérez Jiménez, nunca gozó del carácter auténtico que sólo
confieren las publicaciones oficiales, dado que no fue objeto del
correspondiente “ejecútese”, ni la orden de publicación respectiva en el órgano
oficial.
4.- Hizo alusión
también a la transgresión de la garantía del debido proceso, fundada según
plantea, en la desviación de procedimiento en que incurriera el Ministerio de la Defensa al sancionar a su
representado mediante el mecanismo dispuesto en los denominados consejos de
investigación, el cual, expone, no ofrece las garantías mínimas para el
ejercicio del derecho a la defensa, por
no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen perceptivo y no
vinculante, en el que se prescinde
de la formulación de cargos y con ello de cualquier posibilidad de conocer
ciertamente las imputaciones hechas y rebatirlas. Afirma así, que a su patrocinado se le pasó a situación de retiro
sin que mediara el debido procedimiento que, a su entender, debería ser el
contemplado en la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
5.- Finalmente, se adujo la violación
del principio de legalidad y del derecho al ejercicio de la profesión del
accionante. Sobre este punto, la representación judicial del recurrente destacó
que el pase a retiro del oficial, sin la previa imposición de la situación de
disponibilidad como sanción disciplinaria, constituye a su parecer, una clara
violación al principio de legalidad de las sanciones. Así, indica que por
virtud de los artículos 229 y 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, tanto la
disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, mas sin
embargo, arguye, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 246 eiusdem, el retiro sólo procederá cuando
el oficial haya reincidido en la falta grave que se le imputa; lo que conduce a
esa representación a afirmar que la actuación de la Administración
Militar contravino el principio de legalidad al imponer
directamente, sin prelación alguna, una sanción que separa al oficial del
componente militar, y con ello, el derecho del accionante a ejercer la profesión
escogida, la cual, expone, solamente puede ser ejercida por y para el Estado
Venezolano a través de su desempeño dentro de la institución castrense.
Con base en los
alegatos esgrimidos, el apoderado judicial del ciudadano Henry Gustavo Clement
Blanco solicitó a esta Sala la declaratoria de nulidad del acto administrativo
impugnado.
II
ARGUMENTOS
DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
La abogada Zoraya Cedillo Valero,
inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 50.212,
actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General
de la República,
en la oportunidad fijada para la presentación de las observaciones a los
informes orales, expresó sus argumentos en los siguientes términos:
Como punto previo, manifestó que no
consta en autos que posterior a la notificación del acto administrativo que
determinó el pase a retiro de la institución castrense, el recurrente ejerciera
el recurso de reconsideración establecido en la ley contra la mencionada
providencia administrativa, destacándose por el contrario, según plantea, la
interposición del recurso contencioso-administrativo de nulidad de forma
directa, lo que a su juicio haría inadmisible el recurso jurisdiccional por falta
de agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Seguidamente, y ya en lo que se
refiere a los vicios denunciados, negó que existiese el falso supuesto
invocado, argumentando que constituye un hecho notorio y comunicacional que el
Teniente de Navío Henry Gustavo Clement Blanco, se presentó en la Plaza Francia de
Altamira en apoyo a los militares que se habían declarado en desobediencia.
Adicionalmente, mencionó que de los recaudos que reposan en el expediente
administrativo, se deriva que el oficial subalterno dejó de asistir a su unidad
militar desde el 24 de octubre de 2002, sin causa justificada, lo que hace aun
más evidente su vulneración a los deberes militares, y particularmente, a lo
atinente a la obediencia, disciplina y subordinación, como pilares
fundamentales que constituyen la Fuerza Armada Nacional.
Así concluye afirmando que el
recurrente abandonó el cargo para el cual había sido designado y permaneció
fuera del cuartel manifestando públicamente opiniones que entrañaban perjuicios
a los intereses del país, con lo cual comprometió su disciplina al inmiscuirse
en asuntos de orden político, en los cuales no debía participar, por lo que forzosamente
tendría que desestimarse el vicio de falso supuesto aludido.
2.- En lo que respecta a la presunta inconstitucionalidad e
ilegalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, manifestó que por sus
orígenes históricos, este instrumento era perfectamente válido y aplicable a
los efectivos militares, aún antes de su publicación en Gaceta Oficial, pues esta
última fue ordenada, según señala, no para convalidar su eficacia sino para
disipar posibles dudas y contribuir a una mayor seguridad jurídica. En ese
orden de ideas, menciona que si bien el Reglamento aludido es anterior a la Constitución
de la República,
los deberes que éste prevé a cargo de los militares y las sanciones por su
infracción, están en sintonía con los principios de subordinación, obediencia y
disciplina establecidos en la
Carta Magna.
3.- Con relación a la presunta violación del derecho a la
defensa y al debido proceso, se rebate este argumento indicándose que el
procedimiento administrativo disciplinario tuvo, desde su inicio, un sólido
basamento legal. A este respecto, la representante judicial de la Procuraduría General
de la República
indicó que una vez acogida la recomendación de someter al recurrente a Consejo
de Investigación, se procedió a informar al interesado sobre el lapso de
comparecencia para efectuar los descargos respectivos. Sostiene que, asimismo,
se le informó de los derechos de acceder al expediente, de comparecer con
asistencia de abogado y de asistir a la audiencia del Consejo de Investigación,
a los fines de ejercer su derecho a ser oído. Manifiesta que a pesar de
encontrarse el oficial en conocimiento de estas observaciones y de la
realización del Consejo de Investigación
respectivo, decidió mantener su actitud de desobediencia, no atendiendo a las
convocatorias para la celebración de las audiencias señaladas, cuestiones éstas
que la inducen a solicitar a esta Sala se desestime la presunta violación del
derecho a la defensa del recurrente, por ser manifiestamente infundada.
4.- En cuanto al
argumento según el cual fue transgredido el derecho del accionante a seguir
ejerciendo la profesión escogida, es rebatido este planteamiento bajo el
alegato de improcedencia, en primer lugar, porque en criterio de la apoderada
judicial, la denuncia presentada pareciera estar dirigida mas bien a la
violación del derecho al trabajo, circunstancia que, explica, no sería
procedente en este caso, pues como es sabido su situación ha sido el producto
de la imposición de sanciones disciplinarias, debido a la comisión de actos
contrarios a los deberes que le han sido impuestos, lo cual constituye, en su
opinión, la consecuencia natural de la conducta desplegada por el funcionario;
lo que conduce a afirmar, según sostiene, que no existe violación ni del
derecho al trabajo ni mucho menos del derecho a ejercer la profesión escogida,
pues en todo caso, al existir la separación del cargo o de la institución, le
queda al afectado con la medida la posibilidad de desempeñarse en cualquier
otro empleo.
Con fundamento en los
alegatos esgrimidos, la abogada sustituta de la Procuradora General
de la República
solicitó a la Sala
la improcedencia del recurso contencioso-administrativo de nulidad presentado
por el recurrente, ciudadano Henry Gustavo Clement Blanco.
III
MOTIVACIÓN
En el presente caso, se discute la legalidad de la resolución
Nro. DG-19194 de fecha 29 de noviembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, por la cual se
declaró el pase a situación de retiro del ciudadano Henry Gustavo Clement
Blanco de la Fuerza
Armada Nacional, con fundamento en la disposición contemplada
en el artículo 240, literal g de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Con base en
los alegatos formulados por la parte recurrente y la representación judicial de
la
Procuraduría General de la República, al
igual que el cúmulo probatorio traído a los autos; pasa esta Sala a decidir el
recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido. A tal fin, se observa:
Como
aspecto fundamental, y previo a cualquier otra consideración, resulta necesario
emitir pronunciamiento sobre la solicitud planteada por la representante
judicial de la
Procuraduría General de la República, quien
estimó que el recurso contencioso-administrativo de nulidad debía ser declarado
inadmisible por falta de agotamiento de la vía administrativa.
Al
respecto, es preciso señalar que efectivamente la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia contemplaba, entre los requisitos de admisibilidad del recurso
contencioso-administrativo, el agotamiento de la vía administrativa, exigencia
que resultaba insubsanable a la luz de esta legislación y en consecuencia,
hacía procedente ipso iure la
declaratoria de inadmisibilidad. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la
nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, además de las disposiciones
contenidas en la
Ley Orgánica de Administración Pública que ya incorporan el
tema; el Legislador quiso plasmar en favor del particular la facultad de
decidir de forma optativa, el mecanismo de su preferencia para hacer valer sus
derechos y con ello, exigir el restablecimiento de la situación jurídica
infringida, otorgándole la posibilidad de elegir libremente acudir al ejercicio
de los recursos administrativos existentes en la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, o bien someter el asunto debatido al
conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Efectivamente,
a diferencia del contenido de la legislación que le precede, y de lo señalado
por la representante de la Procuraduría General de la República, la Ley Orgánica
del Tribunal Supremo de Justicia de la Republica Bolivariana
de Venezuela, suprimió la exigencia que obligaba a dar cumplimiento al
agotamiento de la vía administrativa, dando paso tácitamente a la optatividad
por parte de quien considere lesionados sus derechos personales, legítimos y
directos con la providencia administrativa, no así cuando se trate de la
interposición de demandas contra la República, en cuyo caso será preciso verificar
que se haya cumplido con el procedimiento administrativo previo o antejuicio
administrativo, aspecto que escapa de las características propias del presente
caso; lo que sin duda conlleva a esta Sala a desestimar la solicitud planteada
por la representante judicial. Así se decide.
Hechas las
anteriores consideraciones, continúa la
Sala su examen en relación con los vicios apuntados en el
escrito recursivo, para lo cual observa:
1.- En lo
que atañe a la alegada inconstitucionalidad del Reglamento de Castigos
Disciplinarios Nº 6, fundada en el hecho de haber sido dictado bajo un régimen
provisional militar y por no haberse cumplido con la formalidad de su
publicación en Gaceta Oficial en la oportunidad en que fuera dictado, es un
aspecto ampliamente discernido por la jurisprudencia emanada de esta Sala y por la cual se ha
dejado sentada la naturaleza que acompaña a este instrumento normativo. Al
respecto, este órgano juzgador ha sido conteste en afirmar que en virtud de su
origen histórico, su estructura y finalidad, el Reglamento de Castigos
Disciplinarios Nº 6 aun cuando pareciera un acto de rango sub- legal, en
realidad se corresponde con las notas de un decreto-ley, equiparable, por
tanto, en el rango normativo actual con las denominadas leyes formales. Así, se
ha establecido:
“...no puede
considerarse un reglamento tal y como se concibe al emanado del Poder
Ejecutivo, cuando en un Estado de Derecho y con plena vigencia de las garantías
y derechos fundamentales, complementa los textos de las leyes. Así, ante la
inexistencia del Congreso Nacional por su disolución por un régimen de fuerza,
los actos de naturaleza normativa dictados por éste adquieren rango de Ley,
toda vez que dicho Gobierno Provisorio ejerce su mandato mediante Decretos
dictados en ejecución directa, si bien no de la Constitución,
del Acta de Constitución de donde dimana su poder transitorio.” Vid. Sentencia Nro.
467 del 27-03-2001, caso: Adalberto Rivas y otros vs. Ministerio de la Defensa.
De allí que para esta Sala, el hecho de que el referido
cuerpo normativo haya sido denominado “reglamento”, no implica que comparta tal
naturaleza, en todo caso, se considera así llamado a los solos efectos
nominales.
Ahora bien, el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 fue
dictado el 31 de enero de 1949, bajo el N° 60, según Resuelto emanado del
Ministerio de la
Defensa Nacional, Estado Mayor Conjunto, que estableció: “…téngase
como oficial la presente edición del Reglamento de Castigos Disciplinarios”.
Sin embargo, como quiera que a la
fecha de su emisión no se había realizado la publicación de rigor del
mencionado instrumento (posteriormente satisfecho este requisito en la Gaceta Oficial N°
37.507 de fecha 16 de agosto de 2002); esta Sala Político-Administrativa, en la
citada sentencia Nº 467 de fecha 27-03-2001; caso: Adalberto Rivas y otros vs.
Ministerio de la Defensa,
en ejercicio de su labor interpretativa, hizo las siguientes consideraciones:
- Que su no publicación en el órgano oficial de la República no ha
impedido su conocimiento por parte de los interesados, puesto que por diversos
medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está
destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido
disponer de su texto desde su entrada en vigencia. En este sentido se indica
que el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6
forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada
Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar.
- Que asimismo, el reglamento aludido ha sido aplicado a sus
destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de
los miembros de la
Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se
le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas.
- Y por último, que no resulta prudente ni redunda en una
sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las
instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la
institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes
se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido
establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus
actividades.
Teniendo presente el derecho establecido en el artículo 26 de
la Constitución,
que consagra la justicia material por encima de los formalismos, la Sala
Político-Administrativa consideró que el fin de la
publicación se había cumplido en virtud del conocimiento que siempre han tenido
del reglamento sus destinatarios, y más aun si se considera que su inaplicación
conllevaba a un importante vacío legal. En tales términos, reitera esta Sala el
criterio así establecido. Así se decide.
2.- El apoderado
judicial del accionante consideró preciso denunciar, y así quedó plasmado en su escrito
recursivo, la falta de proporcionalidad
entre los hechos ocurridos y la sanción impuesta, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese orden de ideas, mencionó que de la lectura e interpretación de las
normas contentivas del estamento militar se deduce la jerarquía existente al
momento de imponer las sanciones. Aduce en tal sentido, que tanto la
disponibilidad como el retiro proceden por medida disciplinaria, sin embargo,
acota, que el retiro sólo puede producirse luego que el oficial ha reincidido
en la falta grave que se le ha imputado. Como consecuencia de ello, sostiene
que el acto mediante el cual se pasa a retiro a su representado resulta
desproporcionado, pues no sólo obvia las disposiciones legales en la materia,
sino que, además, no guarda la debida adecuación con los hechos imputados.
Sobre este
tema, cabe señalar previamente que la llamada proporcionalidad de las
sanciones, constituye un principio contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica
de Procedimientos Administrativos, en virtud del cual se prevé que aun en los
casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración,
se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio
lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de
alcanzar un verdadero equilibrio en el
cumplimiento de los fines de la
Administración Pública.
Así, se observa
que el apoderado judicial del accionante insiste en afirmar que por virtud de
lo dispuesto en el artículo 246 de la Ley
Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el retiro sólo
procederá cuando el oficial haya reincidido en la falta grave que se le imputa;
por lo que asegura que la actuación de la Administración
Militar contravino el principio de proporcionalidad de las
sanciones, al imponer directamente, sin prelación alguna, una sanción que
separó al oficial del componente militar.
Al respecto, es menester
indicar que aun cuando el artículo 246 de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales sí estatuye la norma que autoriza al
Presidente de la
República para poner a un oficial en situación de retiro
cuando previamente haya estado en situación de disponibilidad y reincida en
faltas graves que determinen su pase a retiro; tal supuesto, más que una
condición imperativa, constituye una medida facultativa otorgada al Presidente
de la República
a ser aplicada cuando concurran los elementos antes señalados, esto es, previa
situación de disponibilidad y reincidencia en faltas graves.
Lo expuesto no significa
que para imponer la sanción de retiro sea obligatorio colocar previamente al
militar en estado de disponibilidad, pues aun cuando en ocasiones esta
condición funge como sanción, en ciertos casos constituye una posición
intermedia que adquiere un oficial o sub-oficial profesional de carrera, cuando
se separa temporalmente del servicio activo y no desempeña un cargo, empleo o
comisión, lo cual puede ocurrir bien por propia solicitud; una vez que ha
expirado el tiempo de seis meses por licencia concedida al militar; por falta
de empleo; falta de idoneidad profesional y enfermedad.
Como puede verse, los
aspectos narrados determinan que no necesariamente debe existir una prelación
de las sanciones a imponerse, dado que puede colocarse a un militar en
situación de disponibilidad en forma previa al retiro, como también es posible
que la sanción de retiro se produzca de forma directa.
Obviamente, se deduce que
en el caso de autos ni siquiera se cumple con los elementos concurrentes
incluidos en la norma apuntada, pues el oficial sancionado con retiro nunca
estuvo previamente en situación de disponibilidad ni tampoco en faltas graves
que, al menos en las actas cursantes en el expediente administrativo,
determinaran su inminente separación del componente militar al cual pertenecía;
por el contrario, queda claro que la resolución
por la cual se produjo la sanción de retiro tuvo lugar en forma directa
y previo cumplimiento de los supuestos contemplados en la legislación militar,
y más concretamente, en el capítulo relativo a los Consejos de Investigación
que habrían de investigar los hechos imputados al recurrente. Por tales
razones, esta Sala no puede menos que desechar el argumento de violación del
principio de proporcionalidad de las sanciones antes señalado. Así se declara.
3.- Hizo alusión
también a la transgresión de la garantía del debido proceso, fundada según
plantea, en la desviación de procedimiento en que incurriera el Ministerio de la Defensa al sancionar a su
representado mediante el mecanismo dispuesto en los denominados consejos de
investigación, el cual, expone, no ofrece las garantías mínimas para el
ejercicio del derecho a la defensa, por
no ser la naturaleza de dicho procedimiento constitutivo sancionador, sino la de emitir un dictamen perceptivo y no
vinculante, en el que se prescinde
de la formulación de cargos y con ello de cualquier posibilidad de conocer
ciertamente las imputaciones hechas y rebatirlas. Afirma así, que a su patrocinado se le pasó a situación de retiro
sin que mediara el procedimiento debido que, a su entender, debería ser el
contemplado en la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
A tal respecto, cabe apuntar que el debido proceso encuentra
manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el
acceso a la justicia, el acceso a los recursos legalmente establecidos, así
como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento
correspondiente. En ese sentido, es menester señalar que si bien la ley
indicada por el accionante, esto es, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
podría eventualmente ser considerada dentro de la normativa a seguir para
evaluar la situación del recurrente, es necesario tener en claro que la
aplicación de tal instrumento normativo tendría lugar sólo por vía supletoria,
pues por tratarse el procedimiento militar de un mecanismo especial regulado
por sus propias normas, debe ser principalmente tratado por la legislación que
regule el estamento militar, y a falta de cualquier previsión, entonces, se
tendría en cuenta la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que,
ciertamente, por excelencia, ocupa espacio fundamental dentro de la actuaciones
y procedimientos seguidos por la Administración.
Asimismo, sin menoscabo del planteamiento expuesto, es
importante señalar que esta Sala no encuentra que la aplicación de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas excluyera al accionante, como lo ha manifestado, de
cualquier posibilidad de ejercer su derecho a la defensa; por el contrario,
consta en autos el cumplimiento de la notificación del recurrente, prevista en
la ley señalada, para que asistiera al Consejo de Investigación que trataría
los hechos objeto de investigación, sin que éste hiciera acto de presencia, a
pesar de habérsele otorgado tres oportunidades al efecto.
En el caso que nos ocupa, la resolución que determinó el pase
a retiro del oficial de la
Armada Venezolana, encuentra su fundamento en el dictamen
emitido con ocasión de la realización del llamado Consejo de Investigación, con
carácter no vinculante, esto es, prescindible cuando así sea considerado por
acto conjunto emanado del Presidente de la República y el Ministro de la Defensa, quienes en
definitiva tendrán la última palabra sobre este tipo de decisiones, de acuerdo
con la base legal contenida en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Dicho esto, queda claro respecto del
punto en discusión, que el procedimiento aplicable al caso presente se
encuentra contenido esencialmente en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales,
por ser éste el instrumento que regula la materia, sin que ello obste a que por
vía supletoria o por la concordancia que permitan las propias normas, se acuda
al resto de la normativa administrativa, necesaria para dar sustento al
procedimiento y en caso de así resolverse, a la imposición de las sanciones
disciplinarias respectivas.
En tal sentido, y luego de
verificarse que el procedimiento aplicado a este caso es conforme con el
señalado por la ley antes enunciada, esta Sala acuerda desestimar por infundado
el alegato de violación a la garantía del debido proceso. Así se decide.
4.- En relación con la
presunta violación del principio de legalidad y el derecho del accionante a
ejercer su profesión, esta Sala parte de la idea que la carrera militar está
sometida a lineamientos muy específicos y parámetros de conducta que rigen a
los miembros de los distintos componentes de la Fuerza Armada
Nacional, cuya observancia debe muy ser rigurosa por la especial naturaleza de
la actividad que se desarrolla.
De manera que imponer al
recurrente la medida disciplinaria de retiro, por haber incurrido en
determinadas faltas disciplinarias, no constituye, en caso de ser ciertos los
hechos que motivaron la sanción, una violación al derecho que se invoca, toda
vez que mal podría ampararse un oficial que transgreda las responsabilidades
descritas, en su derecho a ejercer la profesión acreditada. En todo caso, tal
derecho sucumbe ante la disciplina, la obediencia y la subordinación que
distinguen a los miembros de la Fuerza Armada Nacional. Por ese motivo, la Sala considera forzoso
desestimar por infundado el referido argumento. Así se decide.
5.- La representación
judicial del accionante finalmente destacó la nulidad del acto por haber
incurrido en el vicio de falso supuesto. Según expone el apoderado actor, la
resolución impugnada adolece de esta imperfección dado que el Ejecutivo
Nacional basó su decisión en normas contempladas en la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales y el Reglamento de Castigos Disciplinarios
Nro. 6, que en su criterio, se encuentran reñidas con la Constitución
vigente, fundamentalmente en lo que atañe al hoy permitido carácter deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, indica,
pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante
cualquier otra forma de expresión sin que pueda establecerse censura previa.
Con fundamento en tales argumentos, la representación judicial del recurrente
concluyó que los hechos y el derecho en los cuales se basaron el Ministerio de la Defensa y el Presidente de
la República
para tomar la decisión, son completamente falsos.
Previamente, es preciso
establecer que ha sido entendido el falso supuesto como un vicio que tiene
lugar cuando la
Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que
ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano
administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma que no
es aplicable al caso concreto. Se trata de un vicio que por afectar la causa
del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar
si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de
hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guardaran la
debida congruencia con el supuesto previsto en la norma.
Ahora bien, como quiera que no es posible disociar los
aspectos narrados del examen de fondo del presente caso, se
hace necesario atender a los fundamentos de la sanción impuesta y su
correspondencia con los hechos imputados al recurrente, a objeto de
dilucidar si el acto administrativo impugnado fue dictado en cumplimiento de la
legalidad que debe acompañar toda actuación administrativa. En tal sentido, se
observa:
Mediante
Resolución de fecha 29 de noviembre de 2002, el Ministro de la Defensa acordó pasar a
retiro al ciudadano Teniente de Navío Henry Gustavo Clement Blanco, con
fundamento en lo contemplado en el artículo 240, literal g), de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales, por considerar que la conducta desplegada
por el oficial atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en
servicio activo y la observancia debida a lo dispuesto en los artículos 19, 20, 21 y 348 de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio
en Guarnición; artículos 2, 3, 109 literales a) y b), y artículo 117 del Reglamento de Castigos
Disciplinarios Nro. 6, con las agravantes establecidas en el artículo 114,
literales d) e) f) g) e i) eiusdem;
circunstancias tales que acarrearon su retiro de la institución castrense, por
instrucciones del ciudadano Presidente de la República.
A
continuación se transcriben las normas contempladas en los artículos
19, 20, 21, 24 y 348 de la vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas
Nacionales, citadas en el acto administrativo:
Artículo 19: “El militar en servicio activo estará
obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al
servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las leyes y reglamentos de
las Fuerzas Armadas Nacionales.”
Artículo 20: “La obediencia, la subordinación y la
disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la
organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas
Nacionales.”
Artículo 21: “Si la obediencia a lo prescrito en las
Leyes y los Reglamentos, y la subordinación al superior en un grado y empleo
son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los
deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado el
subalterno de la presencia del superior”.
Artículo 24: “Estará prohibido proferir, ni tolerar a
ningún subalterno, murmuraciones contra las instituciones de la República, ni de
los Estados, ni contra las leyes, decretos o resoluciones o medidas dictadas o
tomadas por cualquier autoridad legítimamente constituida”.
Artículo 348: “Los militares en situación de actividad
o disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los
medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la
debida autorización del Ministro de la Defensa”.
Asimismo, el artículo 117 del Reglamento de
Castigos Disciplinarios Nº 6 también aludido, dispone:
“Se
considerarán como faltas graves en un militar:
...No desempeñar o abandonar el servicio o la
función para la que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir
delito;
... Hacer
representaciones o reclamos colectivos, o arrogarse la representación de otros
militares;
…La
permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste
servicio;
…Censurar los
actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos, ya sea
entre militares o civiles
...Manifestar
públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar
perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades
a las autoridades;
...Inmiscuirse
en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos... (omissis)”
Por su parte, las disposiciones contempladas en
el artículo 114 ibídem, establecen:
“Son causas o circunstancias
agravantes de la falta:
...(omissis)
d) Ser cometida concurriendo dos o más
personas;
e) Ser ofensiva a la dignidad militar;
f) Abusar de la autoridad jerárquica o
funcional;
g) Ser cometida en presencia de un
inferior;
i) Ser cometida en presencia
de tropa o público...(omissis)”
Dada la amplia normativa mencionada en el acto impugnado, por la cual se
alude a las normas ya transcritas y a otras adicionalmente indicadas, esta Sala
considera apropiado reducir su análisis y centrarse en las disposiciones que
han fungido verdaderamente como marco legal fundamental, en la decisión que
involucró al ciudadano Henry Gustavo Clement Blanco, y su correspondencia con
las normas que lo rigen desde el punto de vista constitucional y legal. En ese
sentido, y para un mejor entendimiento del derecho aplicable, se estima
pertinente acudir a las siguientes normas:
Artículo 240 de la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas Nacionales:
“El retiro es la situación a la que pasarán los
oficiales y los sub-oficiales profesionales de carrera que dejen de prestar
servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales, motivado a las siguientes causas:
g) medida disciplinaria ...(omissis)”
Artículo 241 eiusdem:
“Para pasar un oficial o suboficial profesional de
carrera a la situación de retiro, será necesario una disposición del Presidente de la República y una
Resolución del Ministerio de la
Defensa, previa opinión del Consejo de Investigación, cuando se
trate de una de las causales previstas en los literales f), g) e i) del
artículo 240 de esta Ley. Para los otros casos no se requerirá el sometimiento
a consejo de investigación.”
Por su parte, la norma
contenida en el artículo 280 ibídem
establece:
“Para calificar las infracciones que cometieren los
oficiales y sub-oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas Armadas
Nacionales y opinar si ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a
juicio militar, habrá dos (2) Consejos de Investigación; uno para Oficiales
Superiores y Subalternos; y otro para Sub-oficiales profesionales de carrera.
Dichos Consejos actuarán cuando así lo dispusiere el Presidente de la República o el
Ministro de la Defensa,
habida consideración de los hechos”.
Como puede apreciarse,
las transcripciones anteriores conducen a sostener que al momento de tratar el
tema del retiro de un militar de la Fuerza Armada Nacional, se debe tomar en cuenta
“la medida disciplinaria” como una de las causales que conllevan a separar
definitivamente a un oficial de su actividad castrense. Según se lee de la
propia ley, para poner en práctica esta resolución, se hace indispensable
constituir el llamado Consejo de Investigación, creado con el fin de examinar
minuciosamente los elementos existentes para calificar las infracciones
cometidas por los militares y opinar, si ameritan sanción disciplinaria o/y
sometimiento a juicio militar.
Se podría decir,
entonces, que el Consejo de Investigación es una figura que nace de la propia
institución castrense, constituido por oficiales de rango superior al de aquél
que está siendo investigado, y que tiene lugar cada vez que se produzca una
situación irregular que conlleve a su constitución; fungiendo, en todo caso,
como el órgano llamado a conocer y determinar, en primer grado, cualquier tipo
de infracción cometida por un militar, siempre y cuando constituya una falta de
tal magnitud que propicie la aplicación de una medida disciplinaria, cuya mayor
entidad sería el pase a “retiro”, e incluso, porque las circunstancias así lo
determinen, acordar el sometimiento a juicio del militar sujeto de
investigación.
Sobre el funcionamiento
de los llamados Consejos de Investigación, la Ley ha sido cuidadosa al exigir que el dictamen a
ser emitido por dichos órganos tenga que estar siempre precedido de la
asistencia del militar a dicho Consejo, en el cual podrá expresar su opinión y
hacer valer sus respectivas defensas, con lo que se impone el resguardo al
derecho a la defensa del oficial o sub-oficial investigado.
Según se pudo establecer, el Consejo de Investigación que
conoció del presente caso, cuestionó la circunstancia de que el Teniente de
Navío Henry Gustavo Clement Blanco, asumiera una conducta contraria a las leyes
y reglamentos militares, …al presentarse en la Plaza Francia de
Altamira, Municipio Chacao, Estado Miranda, acompañando al General de División
(EJ) Enrique medina Gómez, cuando emitía un comunicado al país en la fecha 22
de octubre de 2002 ‘exigiendo la renuncia del
Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y la
relegitimación de los Poderes Constitucionales’. El mencionado oficial no dio
declaraciones pero su presencia física evidencia apoyo, respaldo y solidaridad
con lo expresado del General de División (EJ) Medina Gómez. ausentándose (sic)
de las funciones para la cual (sic) se encontraba a la orden del Grupo de Apoyo
Alfa, constituyendo tales circunstancias un hecho notorio comunicacional,
lesionando así la disciplina militar.
El recurrente, por su
parte, ha sostenido que las normas contempladas en la Ley Orgánica
de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, se
encuentran reñidas con la Constitución vigente, fundamentalmente en lo que
atañe al hoy permitido carácter
deliberante de los militares y el amparo del artículo 57 eiusdem, con base en el cual, se señala,
pueden expresar libremente sus opiniones de viva voz, por escrito o mediante
cualquier otra forma de expresión sin que pueda establecerse censura previa.
Al respecto, la Sala considera necesario
enfocar el tema de la institución militar sobre la base de las normas
constitucionales que constituyen el régimen que ha de guiar a los miembros de la Fuerza Armada
Nacional.
Así, se tiene que el
artículo 328 de la
Constitución de 1999, dispone:
“La
Fuerza Armada Nacional constituye una institución
esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado
para garantizar la independencia y soberanía de la Nación....
(omissis)....En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de
la Nación
y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna...(omissis)”.
Por su parte, la norma
establecida en el artículo 330 eiusdem señala:
“Los o las integrantes de la Fuerza Armada
Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad
con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni
participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político”.
Esta última norma, de
reciente data, sin duda, constituye la nota característica que distingue la
condición especial de los miembros de la Fuerza Armada
Nacional del resto de los ciudadanos que habitan en el país, pues si bien el
Constituyente de 1999 confirió a los
militares el derecho al sufragio, con el ánimo de evitar discriminaciones en un
derecho político fundamental para todos los ciudadanos de la República, tal
previsión no fue consagrada como un derecho absoluto que se impone sobre las
restricciones propias de la vida castrense, o con el carácter deliberante que
insistentemente ha señalado la parte recurrente. Es preciso recordar que cuando
se habla de deliberación debe interpretarse esta última palabra en el sentido
de debate o discusión presente entre varias personas para decidir un asunto
determinado, muy propio por cierto de los órganos colegiados que comúnmente
existen dentro del derecho público.
Como claramente lo
señala la disposición transcrita, si bien se le confiere al militar
participación en el ejercicio de un derecho político extensivo a todos los
ciudadanos de la
República como es el derecho al voto, al mismo tiempo, se
restringe otra parcela de ese derecho al prohibírsele participar en actos de
propaganda, militancia o proselitismo político.
Según se lee del
Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, “prosélito es todo partidario que se gana para una facción, parcialidad
o doctrina”. Esta mención se hace a propósito del examen de las actas que
constan en el expediente administrativo, por las cuales se pudo evidenciar que si
bien el Teniente de Navío Henry Gustavo Clement Blanco, no emitió declaración
alguna a los medios de comunicación social, sí consta y así quedó demostrado, que
se encontraba en la
Plaza Francia de la Urbanización Altamira,
Municipio Chacao, lugar en el cual se hicieron presentes los partidarios de un
grupo específico que manifestaba en un acto público, de evidente connotación
política y ampliamente difundido por los medios de comunicación social, su
desacuerdo con el gobierno del Presidente de la República, de
manera que sin comprometer de forma personal su palabra, dado que efectivamente
no emitió opinión alguna al respecto, o al menos no consta en autos tal
circunstancia; sí avaló con su presencia los términos y condiciones en que se
estaba promoviendo la disidencia militar, para ese entonces.
En ese sentido, es claro
que las anteriores consideraciones se imponen al momento de determinar la
responsabilidad en que incurriera el oficial pasado a situación de retiro con
respecto a los hechos ocurridos, dado que la conducta asumida por el Teniente
de Navío Henry Gustavo Clement Blanco en los días en que se hizo presente en el
lugar descrito, demuestran que se mostró
partidario de una facción que lo llevó a participar en proselitismo político;
ello sin contar con que adicionalmente con su actuación, vulneró algunas de las
disposiciones señaladas en la providencia administrativa, como sería la
contemplada en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6,
dirigida a sancionar las faltas y ausencias injustificadas del militar a las
labores que le han sido encomendadas.
Sin entrar a examinar las
restantes imputaciones, la Sala
encuentra que el ciudadano Henry Gustavo Clement Blanco infringió el contenido
del artículo 330 de la
Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, al atentar contra la disciplina que le debe a la Fuerza Armada
Nacional, lo que sin duda respalda la medida disciplinaria impuesta por la Administración
militar que le acarreó el pase a retiro de la institución castrense. En tales
términos, considera la Sala
ajustada a derecho tal sanción. Así finalmente se decide.
IV
DECISIÓN
En virtud
de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el
recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano HENRY GUSTAVO CLEMENT BLANCO, contra el
acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DG-19194 de fecha 29 de noviembre
de 2002, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA.
Publíquese,
regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y remítase el
administrativo al Ministerio de la Defensa. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil
cinco (2005). Años 195º de la
Independencia y 146º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta,
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL
MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO
GARCÍA ROSAS
La
Secretaria (E),
SOFÍA
YAMILE GUZMÁN
En veintiocho (28) de septiembre del año
dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 05737, la
cual no está firmada por el Magistrado Emiro García Rosas, por no estar
presente en la Sesión
por motivos justificados.
La
Secretaria (E),
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
