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Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS
Exp. Nº 2013-0040
Mediante oficio Nº 2012-432 de fecha 6 de diciembre de 2012, recibido en esta Sala el 17 de enero de 2013, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nº AP41-U-2011-000227 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido en fecha 19 de noviembre de 2012 por la abogada Maravedi MORALES (INPREABOGADO Nº 73.439), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia Nº 1982 del 23 de octubre de 2012 dictada por ese Tribunal, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido el 31 de mayo de 2011 por la sociedad mercantil LABORATORIOS ELMOR, S.A. (inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de septiembre de 1985, bajo el N° 41, Tomo 67).
El referido recurso fue ejercido contra los oficios Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E00348, de fecha 18 de abril de 2011 -notificados el 26 del mismo mes y año- emitidos por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del hoy Ministerio del Poder Popular de Finanzas, mediante los cuales decidió las solicitudes de consulta de clasificación arancelaria de las siguientes mercancías:
1) “COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 400 UI ACETATO DE DL-ALFA-TOCOFEROL (VITAMINA E) Y ACEITE DE SOYA (VEHICULO) DENOMINADO ‘EFAM’, UTILIZADO EN ESTADOS CARENCIALES DE ESTA VITAMINA EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN CÁPSULAS BLANDAS, PRESENTADAS EN ESTUCHE DE CARTÓN CON 10, 20, 30, 50, 60 Y 100 UNIDADES” (sic), ratificando la clasificación arancelaria hecha mediante oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2010/E/00301 de fecha 26 de mayo de 2010 en el Código Arancelario 2106.90.79.10.
2) “ENERGYVIT COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR: 40 MG DE EXTRACTO DE GINSEN KOREANO, 26 MG DE BITARTRATO DE DIMETILETANOL, VITAMINAS (A 400UI, B1 2 MG, B6 1 MG, B12 1 MCG, C 60 MG, D2 400 UI, E 10 MG, NICOTINAMIDA 15 MG, PANTOTENATO DE CALCIO 10 MG), RUTINA 20 MG, MINERALES (HIERRO 10 MG, CALCIO 90,3 MG, FLOUR 0,20 MG, COBRE 1 MG, POTASIO 8 MG, MANGANESO 1 MG, MAGNESIO 10 MG, CINC 1 MG Y EXCIPIENTES CS, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN CAJAS DE 15, 30 y 50 CAPSULAS BLANDAS”, en el Código Arancelario 2106.90.79.10.
Por auto del 6 de diciembre de 2012 la referida apelación se oyó en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a este Máximo Tribunal.
En fecha 22 de enero de 2013 se dio cuenta en Sala. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
Mediante escrito del 14 de febrero de 2013 fundamentó la apelación la abogada Maravedí M. MORALES, ya identificada, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional.
El 27 de febrero de 2013 contestó la apelación el abogado José Rafael BELISARIO RINCÓN (INPREABOGADO N° 34.357), actuando como apoderado judicial de la contribuyente.
Según consta en auto del 28 de febrero de 2013 venció el lapso para la contestación de la apelación, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.
En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente Mónica Misticchio Tortorella, y el Magistrado Suplente Emilio Ramos González. Asimismo, se ratificó ponente al magistrado Emiro García Rosas y se ordenó la continuación de la presente causa.
Mediante escritos registrados bajo los números 1-006 y 1-007, ambos de fecha 11 de enero de 2011, la contribuyente LABORATORIOS ELMOR S.A., consultó la clasificación arancelaria de las mercancías descritas supra, con la siguiente especificación en cada uno de los escritos interpuestos:
Para la mercancía denominada “Efam 400 UI”:
“Especialidad farmacéutica indicada en el tratamiento de la deficiencia de vitamina E, en estado carenciales de Vitamina E en pacientes con abetalipoproteinemia, con mala absorción de grasas, hipotiroidismo, necesidades en las dietas con una elevada proporción de ácidos grasos poliinsaturados. Como coadyuvante en casos de perturbaciones de la fertilidad, afecciones en el tejido muscular, anemia hemolítica, claudicación intermitente, cardiopatías, síndromes menopáusicos, enfermedades inflamatorias de la piel, amenaza de abortos.” (Sic) (Resaltado del escrito).
Para la mercancía denominada “ENERGYVIT”:
“Coadyuvante en el tratamiento de pacientes con apatía, fatiga, debilidad, o agotamiento, que no sean de origen patólogico. Registrado como medicamento – Producto Natural bajo el N° P.N. 98-0779, por ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.” (Resaltado del escrito)
La Administración Aduanera y Tributaria respondió esas solicitudes mediante oficios Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E00348, ambos de fecha 18 de abril de 2011, notificados el 26 del mismo mes y año, mediante los cuales: 1) ratificó la clasificación de la mercancía denominada “Efam” hecha mediante oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2010/E/00301 del 26 de mayo de 2010 en el Código Arancelario 2106.90.79.10, que corresponde a complementos alimenticios y 2) clasificó la mercancía denominada “Energyvit” bajo ese mismo código arancelario, el cual fija una tarifa ad valorem del veinte por ciento (20%), en contraposición a la del 10% indicada por la contribuyente para ambos productos.
Contra los referidos actos administrativos, la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario en fecha 31 de mayo de 2011, en el que alegó lo siguiente:
1) El vicio de falso supuesto de hecho porque la contribuyente jamás mencionó que los medicamentos cuya clasificación arancelaria se pedía eran complementos alimenticios.
2) La incompetencia de la Administración Aduanera y Tributaria para clasificar estos productos como suplementos alimenticios, pues “obvia los criterios técnicos dados por [la recurrente] en su solicitud, los permisos sanitarios presentados con la misma que dan cuenta de la naturaleza de medicamentos del ENERGYVIT y el EFAM y los clasifica como suplementos alimenticios...” Que dicho organismo no puede cambiar la clasificación sin un motivo técnico vinculante que demuestre la razón de su decisión y que el órgano competente para determinar como medicamentos estos productos es el Ministerio del Poder Popular para la Salud.
3) Que las mercancías ya fueron definidas como medicamentos por ese Ministerio y le han sido otorgados los permisos necesarios, por lo que pide que se declare que el SENIAT no tiene competencia para definir los productos cuya clasificación se pide como complementos alimenticios.
4) El vicio de falso supuesto de derecho por falta de aplicación del artículo 3 de la Ley de Medicamentos del año 2000, pues ciertas patologías en seres humanos “pueden ser prevenidas o corregidas” con las mercancías denominadas “Efam” y “Energyvit”, que a la luz de la citada norma se consideran productos que por su naturaleza son medicamentos y no complementos alimenticios.
II
Mediante decisión Nº 1982 de fecha 23 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar el recurso contencioso tributario, con los fundamentos siguientes:
“(i) Del
Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho.
…Omissis…
Vemos como el producto EFAM se encuentra registrado ante el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, quien es el organismo técnico del Ministerio de Salud -hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud- que tiene a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, de acuerdo a lo que establece la Ley de Medicamentos (artículo 19). E igualmente, el Producto Natural ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS, se encuentra registrado ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas y Cosméticos, siendo también el organismo autorizado al efecto, tal como lo contempla el artículo 5, numeral 5 de la Ley de Medicamentos.
…Omissis…
...se
evidencia de la prueba de testigos evacuadas en el presente asunto, que las
Dras. Loredana La Logia y Betty Rodríguez, titulares de la cédula de identidad
Nos. 3.693.827 y 3.403.553, ambas de profesión farmacéutica, concuerdan
afirmativamente en sus declaraciones que los productos o mercancías objeto de
estudio, son medicamentos.
No obstante, y aunado a lo anterior, no debe dejar pasar por alto esta
Juzgadora, que la representante judicial del Fisco Nacional dentro de las
argumentaciones de sus informes en cuanto al alegato del vicio de falso
supuesto de hecho, al realizar sus fundamentaciones esgrime que la prueba de
testigos evacuada en el presente Asunto, se evidencia de manera clara que lo
expuesto por las testigos ut supra mencionadas, ambas de profesión farmacéutica,
se encontraban inhabilitadas para deponer como testigos, por tener un interés
en los resultados del juicio, ya que son empleadas de la empresa promovente,
infringiéndose lo previsto en el artículo 478 del Código de Procedimiento
Civil. Sin embargo, de acuerdo a estas aseveraciones advierte quien decide que
esta fuera de contexto las aserciones realizadas por la representante judicial
del Fisco, por cuanto la tacha de testigos, tiene su oportunidad dentro de los
cinco días siguientes a la admisión de la prueba, de conformidad con lo
previsto en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil.
…Omissis…
…visto que
ha quedado totalmente dilucidado que los Productos EFAM y ENERGYVIT CÁPSULAS
BLANDAS, objeto de Consulta de Clasificación Arancelaria efectuada por el
recurrente, son medicamentos -Producto Farmacéutico y Producto Natural,
respectivamente- el cual ha sido reconocido así por la máxima autoridad
sanitaria del País -hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, cabe
advertir que no puede la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT desconocer
que el Organismo Oficial, en este caso, el entonces Ministerio de Salud y
Desarrollo Social, considere al EFAM y al ENERGYVIT CÁPSULAS BLANDAS como un
Medicamento siendo conferido el respectivo Registro Sanitario para ambos
productos, en el cual se genera un estado de seguridad jurídica en virtud de
que se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras y
por lo tanto, los productos objetos de Consulta -solicitud de clasificación
arancelaria- son efectivamente considerados por el Ministerio antes mencionado
como medicamentos -Producto Farmacéutico (EFAM) y Producto Natural (ENERGYVIT CÁPSULAS
BLANDAS)-, en consecuencia, se declara procedente que los Oficios de
Clasificación Arancelarias recurridos se encuentran viciados de falso supuesto
invocado por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.
En razón de lo antes expuesto, resulta a todas luces para esta Juzgadora que ha
quedado demostrado a lo largo del presente fallo la incompetencia de la
Intendencia Nacional de Aduanas, la cual constituye otro de los alegatos
expuestos por el recurrente en su escrito recursivo y delimitado en la presente
controversia como el punto (ii) Incompetencia de la Administración Tributaria
Aduanera para clasificar los productos mencionados como suplementos
alimenticios y no como medicamentos, cuando dicha Intendencia asevera y
clasifica las mercancías objeto de consulta, como un complemento alimenticio en
sus Oficios de Clasificación Arancelaria impugnados, ya que no es el organismo
competente, siendo que se evidencia que los productos EFAM y ENERGYVIT CAPSULAS
BLANDAS, son medicamentos, tal como lo contempla la Ley de Medicamentos y por
ser autorizados así por la máxima instancia Sanitaria del País -hoy Ministerio
del Poder Popular para la Salud-. Y ASÍ SE DECLARA.
…Omissis…
Cabe advertir igualmente, que esta Juzgadora declara nulos y sin efecto legal
alguno, los Oficios de Clasificación Arancelaria Nos.
SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00348, ambos de fecha 18 de
abril de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de
de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el
artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por haberse configurado
el vicio de falso supuesto denunciado por el recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Con
fundamento en la motivación anterior, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE
CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los
ciudadanos JOSE RAFAEL BELISARIO RINCÓN y LICETT GALIETTA, venezolanos (…)
en sus carácter de Apoderados Judiciales de LABORATORIOS ELMOR, S.A., (…)
de conformidad con el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario,
contra los Oficios de Clasificación Arancelaria Nos.
SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00348, ambos de fecha 18 de
abril de 2011, emitidos por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio
Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyos
contenidos se explican por sí solos, en consecuencia:
1. SON NULOS Y SIN EFECTO LEGAL ALGUNO los Oficios de Clasificación Arancelaria
Nos. SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00348…”
APELACIÓN
La Representación Judicial del Fisco Nacional fundamentó su apelación en lo siguiente:
“(…) 1) VICIO DE FALSO SUPUESTO Y FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA.
…Omissis…
De acuerdo a todas las consideraciones expuestas hasta ahora, la Administración Aduanera y Tributaria venezolana, decidió acoger los criterios establecidos por la OMA, referentes a la clasificación arancelaria de este tipo de productos. En virtud de ello, la Intendencia Nacional de Aduanas le informó a todas las Gerencias de Aduanas del país, cuáles serían los criterios de clasificación de los ‘productos naturales’, de conformidad con el comunicado emitido por la referida organización, actuando irrestrictamente apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas (LOA), instando, a través de los criterios de la OMA, a todas las Gerencias de Aduanas a nivel nacional a seguir los lineamientos en referencia, en aras de cumplir con lo preceptuado en los instrumentos jurídicos vigentes y de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios del sistema de clasificación arancelaria.
…Omissis…
En consecuencia, se reitera en el presente escrito de fundamentación que la clasificación arancelaria que le corresponde a los productos EFAM y ENERGYVIT es la que prevé la sub-partida 21.06, por cuanto para que una mercancía quede comprendida en el Capítulo 30 como pretende la recurrente, es imprescindible que sea tratada como una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), y siempre que posea una finalidad principalmente terapéutica o profiláctica en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinada a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, contrariamente tanto al alegato de la recurrente, como lo señalado por la jueza a quo, los productos EFAM y ENERGYVIT no cumplen con tales requerimientos.
No obstante ello, EFAM y ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS sí cumplen los extremos exigidos por la OMA y por las normas legales aplicables, para ser clasificados como productos en la partida 21.06, pues están constituidos por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, a través de un equilibrio dietético, en buen estado la salud en general y bienestar del organismo.
…Omissis…
En el caso de marras la jueza a quo, en la sentencia N° 1982 de fecha 23 de octubre de 2012, parte de una falsa aplicación de las normas contenidas en los artículos 3, 4, numeral 5 del artículo 5 y 18 de la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial N° 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, en razón que tiene incidencia directa en la resolución de la controversia planteada y por ende en el dispositivo del fallo, cuando la recurrida entendió que, de conformidad con los citados preceptos, la mercancía objeto de controversia, debe ser considerada como medicamento y amerita una clasificación arancelaria distinta a la otorgada por la Administración Aduanera.
De manera que privilegió la vigencia y aplicación de dichas normas, supeditando los criterios de clasificación emitidos por el Comité del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), toda vez que son vinculantes para la legislación aduanera nacional, desde el momento en que entró en vigencia la Ley Aprobatoria del Consejo de Cooperación Aduanera (OMA), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.966 de fecha 25 de mayo de 1996.
Aunado a lo anterior cabe destacar que la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es el órgano competente para fijar criterio en cuanto a la CLASIFICACIÓN ARANCELARIA DE UNA MERCANCÍA. Ello en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Providencia Administrativa Nro. SNAT/2005/0864 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, de fecha 23/12/2005 (Gaceta Oficial N° 38.333, de fecha 12/12/2005) (…) se evidencia la competencia de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas, para fijar el criterio técnico arancelario de las mercancías que se importen. En el presente caso, la Gerencia de Arancel, en respuesta a la solicitud presentada por la contribuyente LABORATORIOS ELMOR, S.A. emitió los Oficios de Clasificación Arancelaria Nros. SNAT/INA/GA/DN/201 1/E/00350 y SNAT/INA/GA/DN/2011/E/00348, ambos de fecha 18 de abril de 2011, los cuales constan en los autos, que señalan claramente el criterio técnico sobre la clasificación arancelaria de las mercancías declaradas por la referida empresa, correspondiente a los productos EFAM y ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS, señalando que después de un estudio y análisis pormenorizado, el código que corresponde a la mercancía importada por LABORATORIOS ELMOR, S.A., apoyándose en las reglas del sistema armonizado y en particular en que el producto objeto de Impugnación, no está destinado para tratar alguna enfermedad en particular, sino que por el contrario, está indicado como suplemento alimenticio.
…Omissis…
Es así, que de conformidad con el estudio técnico realizado por la Administración Aduanera, y con base en la Regla General N° 1 para la Interpretación de la Nomenclatura, específicamente por la aplicación de la Nota Legal 1a) del Capítulo 30 y el texto de la partida 21.06, los productos EFAM y ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS fueron clasificados en la partida 21.06 (Preparaciones Alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte) y no en otra partida de la nomenclatura, y de acuerdo con la Regla General N° 6, el producto en cuestión corresponde ser clasificado en la Subpartida 2106.90.79. 10, relativa a los complementos alimenticios, y así solicito sea declarado.
...
Por otra parte, la juzgadora en cuanto a las argumentaciones esgrimidas por la representación de la República, referente a la inhabilidad para deponer en el presente juicio por las testigos promovidas y evacuadas en primera instancia, decidió que estaban fuera de contexto las aserciones realizadas por la representante judicial del fisco, por cuanto la tacha de testigo, tiene su oportunidad dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba, de conformidad con lo previsto en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil.
...
De lo expuesto por la testigo experto se evidenció claramente que las testigos promovidas por la recurrente, debieron ser declaradas inhábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
...
Cabe destacar ciudadanos magistrados, que del acta de examen del testigo, surgió la evidencia por las repreguntas realizadas por la representación de la República, de que existía una causa que le reputa legalmente tener interés en las resultas del juicio, como lo es el hecho de ser empleado de la empresa LABORATORIOS ELMOR, S.A., situación esta que era desconocida por la representación del Fisco, por cuanto no hubo un interrogatorio pre-redactado e Incluido en el escrito de promoción de pruebas, razón por la cual consideramos que la impugnación solicitada a las testigos para deponer en juicio, se efectuó en tiempo hábil, ya que el interés en el pleito y la amistad íntima se acredita, por regla general — y salvo confesión del propio tachado o de la contraparte- con la prueba de testigos, y no como decidió la a quo que las aserciones de la República estaban fuera de contexto.”
CONTESTACIÓN
El apoderado judicial de la contribuyente contestó la apelación del Fisco Nacional, con los argumentos siguientes:
“La representación fiscal pretende que creamos que la interpretación que la Administración Tributaria Aduanera hace de la interpretación de la OMC era la cierta y que por ello los medicamentos importados por nuestra representada no deben ser considerados como tales. (Sic).
El problema con el argumento de la representación fiscal, es que parte de la base de que EFAM y ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS son suplementos alimenticios y no medicamentos, por ello es muy fácil llegar a tal conclusión. Sin embargo lo que nuestra representada ha alegado y así lo convalida el certificado dado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud de la República Bolivariana de Venezuela son medicamentos. Por ello no puede afirmarse que el tribunal de la recurrida ha obviado los criterios de la OMC, estos solo son aplicables una vez que está claro cuál es la naturaleza del producto y entonces debe proceder a clasificarse ya como una especie del género al cual pertenece, dentro de las muchas subpartidas de la partida genérica a la cual pertenece.
Obviamente bajo esa premisa es difícil para la representación fiscal entender por qué el tribunal de la recurrida declaro con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por nuestra representada. El problema no es que la OMC determinó que los productos como el EFAM y el ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS no son medicamentos. El problema es que sobre la base de la interpretación que la Administración Tributaria Aduanera hace de las interpretaciones de la OMC asegura que dichos productos no pueden ser clasificados como tales medicamentos. (sic)
…Omissis…
Falsa aplicación de las normas de la Ley de Medicamentos. (…) por parte de la representación fiscal, pues es inadmisible desde cualquier punto de vista que se pretenda obviar la aplicación de las normas contenidas en la referida ley, especialmente de aquellas que a fines de nuestra legislación definen qué debe entenderse por medicamento.
Es (…) [la] Administración Tributaria Aduanera la que incurre en el vicio de Falso Supuesto de Derecho al pretender fundamentar su actuación administrativa en una errónea aplicación de las normas jurídicas vigentes en Venezuela a tales fines.[Agregado de la Sala].
…Omissis…
…quien certifica qué productos gozan de las características de medicamentos en Venezuela es la Ley de Medicamentos y el Ministerio de Salud. Si dicha ley y dicho organismo consideran que un producto es un medicamento, es porque el referido producto ‘tiene indicaciones relativas a la prevención o al tratamiento de alguna enfermedad’ como bien lo señala la representación fiscal en su escrito.
…Omissis…
Visto entonces que los productos mencionados se encuentran en la mismas situación fáctica que aquellos a los que se refieren las sentencias transcritas, en el sentido de que han sido calificados como medicamentos por el ministerio con competencia para ello, debería esta Sala y así lo solicitamos muy respetuosamente, declarar sin lugar la apelación intentada por la representación fiscal y reafirmar el carácter de medicamentos de los productos EFAM Y ENERGYVIT CAPSULAS BLANDAS, como bien lo estableció el Ministerio del Poder Popular para la Salud de conformidad con lo establecido en la Ley de Medicinas aplicable a este caso (sic).
V
MOTIVACIÓN
En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, así como de las alegaciones formuladas en su contra por el apoderado judicial del Fisco Nacional, y de la contestación de la contribuyente, observa la Sala que la controversia se circunscribe a determinar: 1) Sí el Tribunal a quo incurrió en falsa aplicación de la normas contenidas en los artículos 3, 4, numeral 5 del artículo 5 y 18 de la Ley de Medicamentos al definir a las mercancías “Efam” y “Energyvit” como medicamentos y no como complementos alimenticios. 2) Sí era procedente la tacha de las testigos presentadas por la recurrente por estar estas inhabilitadas para deponer en el caso al ser empleadas de la promovente.
El Falso Supuesto de Derecho
Alegó la representación fiscal en la fundamentación de su apelación que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al haber aplicado preferentemente la Ley de Medicamentos sin tomar en cuenta los criterios de clasificación arancelaria de la Organización Mundial de Aduanas, catalogando erróneamente a los productos “Efam” y “Energyvit” como medicamentos, contrariamente a lo establecido por la Administración Aduanera, autoridad competente para determinar el Arancel de Aduanas aplicable a las mercancías que define como complementos alimenticios.
Por su parte el Tribunal a quo resolvió que las clasificaciones arancelarias asignadas por la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria eran nulas, ya que corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Salud la clasificación de los productos como medicamentos o complementos alimenticios, siendo la Administración Aduanera incompetente para hacerlo.
Para decidir sobre este alegato pasa la Sala a analizar las documentales consignadas -no impugnadas por el Fisco Nacional- relacionadas con el thema decidendum, que a continuación se detallan:
1) Copia simple del Oficio No. JR.- 063972, de fecha 30 de octubre de 2006, suscrito por el Presidente del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” Dr. Jesús Querales Castillo, instituto adscrito al hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, donde se le notifica a la ciudadana Betty de Rodríguez, que dicho Instituto “mantiene la aprobación dictaminada en sesión No. 46, Acta No. 8933 de fecha 21 de junio de 2006 y aprueba el cambio de nombre solicitado al Producto Farmacéutico EFAM 400 UI CÁPSULAS BLANDAS, Principio Activo Vitamina E, (…) la presente aprobación ha quedado registrada bajo el No. E.F. 35.257, régimen de venta sin prescripción facultativa, en su presentación de: BLISTER DE ALUMINIO Y PVC DE COLOR AMBAR/FOIL DE ALUMINIO, CONTENTIVO DE 10, 20, 30, 50, 60 Y/O 100 CÁPSULAS BLANDAS, EN ESTUCHE DE CARTÓN (…)”
2) Copia simple del Oficio No. 06116, de fecha 04 de mayo de 2000, emitido por la Dirección General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (ahora Ministerio del Poder Popular para la Salud), donde se le comunica a Laboratorios Elmor, S.A. que el “Ministerio, por Resolución de hoy No. 027 a través de la Dirección General de Salud Ambiental y Controlaría Sanitaria y de la Dirección de Drogas y Cosméticos, autoriza en todo el territorio de la República el expendio del Producto Natural: ENERGYVIT, CÁPSULAS BLANDAS, en su presentación: FRASCO DE PLÁSTICO CON TAPA PLÁSTICA O BLISTER DE PVC/ALUMINIO, conteniendo: 10, 20, 30, 50 y 100 CAPSULAS BLANDAS, propiedad de: NATURAL HEALTH PRODUCTS CORPORATION, C.A. patrocinado por Ud., elaborado por: RP SCHERER ARGENTINA S.A.I.C, y distribuido por: LABORATORIOS ELMOR, S.A., el producto antes mencionado ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como Producto Natural bajo el No. P.N. 98-0779, sometido a todo lo prescrito en la resolución citada…”
Por otra parte, la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto al concepto de “Medicamento” y “Producto Natural”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:
“Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.
Artículo 4. Se define, a los efectos de esta Ley:
1. Principio Activo: Toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser administrada al organismo.
2. Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación.
Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:
(…)
Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.”.
(…)
“Artículo 18. Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.
Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.
(Destacados de la Sala).
Adicionalmente, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto de la calificación que debe dársele al producto denominado “PHARMORAT”, aunque distinto a los productos cuya clasificación se discute en este juicio, pero que resulta aplicable al caso de autos, precisó lo siguiente:
“(…) Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.
Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.
Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.
Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.
Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.
Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.
Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.
Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.”. (Destacado de la Sala).
1) De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al mantenerse la aprobación del registro del producto farmacéutico “Efam” y autorizarse el expendio de “Energyvit” -registrado como “producto natural”- por los órganos competentes (Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” y Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) y decidido así por la Sala Constitucional, debe concluirse que los supra indicados productos constituyen medicamentos, y no complementos alimenticios; tal como lo establece la ley que rige la materia, correspondiendoles actualmente el código arancelario 3004.50.10.10 (Decreto 9.430 –MERCOSUR-), antes 3004.50.10 (Decreto 3.679 –NANDINA-), como lo había sugerido la contribuyente en su consulta a la Administración Tributaria; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera al asignarle el código arancelario 2106.90.79.10 (Decreto 3.679 –NANDINA-) hoy, 2106.90.30.91 (Decreto 9.430 –MERCOSUR-). Así se decide.
2) En su apelación la representación del Fisco Nacional alegó que la Administración Aduanera decidió acoger los criterios establecidos por la Organización Mundial de Aduanas referentes a la clasificación arancelaria de este tipo de productos mediante facsímil N° 04NL0728-SA de la Secretaría de esa organización dirigido a la Secretaría General de la Comunidad Andina el 12 de noviembre de 2004, por el cual, según se alega, se dio respuesta a una consulta realizada al respecto, sin embargo, no consta en autos dicho documento y la representación del Fisco Nacional no lo promovió en autos dentro de lapso establecido, por lo que se desechan tales argumentos. Así se declara.
3) En cuanto al alegato del Fisco Nacional que las mercancías clasificadas “(…) están constituidos por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren (…) una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, (…) en buen estado la salud en general y bienestar del organismo.” Observa esta Alta instancia que la representación de la Administración Aduanera tampoco trajo en la oportunidad legal correspondiente dentro del proceso medio de prueba alguno que demuestre estas afirmaciones, por lo que se desestima este alegato. Así de declara.
4) En referencia al argumento de la representación fiscal, que procedió a categorizar a las mercancías mencionadas como complementos alimenticios debido a que tal clasificación, “…es la que prevé la sub-partida 21.06, por cuanto para que una mercancía quede comprendida en el Capítulo 30 (…), es imprescindible que sea tratada como una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), y siempre que posea una finalidad principalmente terapéutica o profiláctica en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinada a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, los productos EFAM y ENERGYVIT no cumplen con tales requerimientos”, observa la Sala que tales afirmaciones no formaron parte de la motivación del acto administrativo impugnado, no siendo elementos de la presente controversia, razones por las cuales se desestiman. Así se declara.
Declarado lo anterior, resulta innecesario que esta Sala se pronuncie sobre la impugnación de la prueba de testigo planteada por el Fisco Nacional.
Por las razones expuestas, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Fisco Nacional contra la sentencia Nº 1982 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 23 de octubre de 2012, por lo que se confirma el fallo apelado. Así se determina.
En cuanto a las costas procesales al Fisco Nacional, las mismas no proceden en atención a la prohibición de condenatoria en costas a la República como privilegio procesal cuando esta resulte vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, acordada en la Sentencia N° 1.238 dictada por la Sala Constitucional en fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz (en su carácter de Fiscal General de la República). Así se establece.
VI
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representante judicial del FISCO NACIONAL contra la sentencia N° 1982 de fecha 23 de octubre de 2012, dictada por Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo cual se CONFIRMA.
NO PROCEDEN las costas contra el Fisco Nacional.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
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El Presidente - Ponente EMIRO GARCÍA ROSAS
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La Vicepresidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
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Las Magistradas
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TRINA OMAIRA ZURITA
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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
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El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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En veinticinco (25) de septiembre del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01035.
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La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
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