MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL

EXP. N° 2018-0437 / AA40-X-2018-0055

 

Por oficio número 000657 de fecha 11 de julio de 2018, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,  el cuaderno separado abierto en la demanda de nulidad interpuesta con medida cautelar de suspensión de efectos en fecha 16 de mayo de 2018 por el abogado HENRY RODRÍGUEZ FACCHINETTI, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 47.621, actuando en su carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, asistido por los abogados Asdrúbal Blanco y Romer Pacheco, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 75.976 y 83.509, respectivamente; contra el Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018, notificado el 15 de marzo de 2018 y suplementado mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2018 por el TRIBUNAL ARBITRAL INDEPENDIENTE, con sede en la ciudad de Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, con ocasión a la solicitud de arbitraje presentada por la sociedad mercantil HUNTINGTON INGALLS, INC. Sucesora de INGALLS SHIPBUILDING, INC. y NORTHROP GRUMMAN SHIP SYSTEMS, INC. contra el  MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA de la República Bolivariana de Venezuela, por supuestos incumplimientos derivados del contrato identificado con las letras y números CGA-CNALO-002-97 suscrito en fecha 18 de diciembre de 1997.

La remisión tuvo lugar en atención al auto del aludido Juzgado de Sustanciación de fecha 3 de julio de 2018 por el que, entre otros pronunciamientos, admitió la demanda de nulidad incoada, y ordenó abrir y enviar a esta Sala el cuaderno separado para decidir la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada.

El 2 de agosto de 2018 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, el Magistrado Marco Antonio Medina Salas fue designado Ponente a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos requerida.

El 20 de septiembre de 2018 el expediente fue reasignado a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Máxima Instancia a decidir, previo a lo cual formula las consideraciones siguientes:

 

I

DEL LAUDO ARBITRAL

 

“…XVII. Sección Dispositiva

El Tribunal Arbitral, después de una cuidadosa consideración, decide lo siguiente:

(1) Los reclamos constructivos de la Demandante detallados a continuación e identificados por el número respectivo de REA son otorgados, y el Tribunal de Arbitraje ordena al Ministerio que pague a la Demandante los montos indicados a continuación, junto con los intereses devengados, y a la fecha indicada a continuación:

 

 

(2) El resto de los reclamos constructivos de la Demandante son desestimados por el Tribunal Arbitral.

(3) El reclamo de la Demandante por la indemnización de daños por demora se concede parcialmente, y se ordena al Ministerio que pague a la Demandante el monto de US$ 16.755.862,50, junto con los intereses devengados al respecto, a la tasa y a partir de la fecha que se indican a continuación.

(4) Los reclamos de la Demandante por la indemnización por los gastos indirectos no absorbidos y los reclamos Cross Contract son desestimados por el Tribunal Arbitral, por este medio.

(5) El reclamo de la Demandante por los pagos pendientes bajo la parte de precio fijo del Contrato se estima, y se ordena al Ministerio que pague a la Demandante el monto de US$ 3.951.341,00 junto con los intereses devengados al respecto, a la tasa y a la fecha indicadas a continuación.

(6) La demanda reconvencional del Ministerio es admitida por el Tribunal Arbitral con el único fin de examinar y resolver el reclamo de indemnización por daños de demora.

(7) El reclamo del Ministerio por la indemnización por daños de demora bajo la cláusula penal se concede parcialmente, y se ordena a la Demandante que pague al Ministerio la cantidad de US$ 13.900.000,00 junto con los intereses devengados al respecto, a la tasa y a la fecha indicadas a continuación.

(8) El Tribunal Arbitral declara inadmisibles todos los demás reclamos del Ministerio bajo la demanda reconvencional.

(9) Las órdenes pecuniarias provistas por este Laudo se pagarán junto con los intereses a una tasa de 8,713% por año, y los intereses se computarán de la siguiente manera:

(y) en el caso de pagos a la Demandante, los intereses se computarán a partir del 5 de abril de 2002, la fecha efectiva de pago inclusive; y

(z) en el caso del Ministerio, los intereses sobre el reclamo estimado en virtud de la demanda reconvencional del Ministerio, se computarán a partir del 10 de marzo de 2011, la fecha efectiva de pago inclusive.

(10) El reclamo del Ministerio con respecto al levantamiento de la medida cautelar que afecta a los fondos depositados en BONY se concede parcialmente, y se ordena a la Demandante que solicite el levantamiento de tal medida, pero solo después de que se le hayan pagado todos los montos a los que tiene derecho bajo este Laudo o de que haya utilizado de otra manera o dispuesto de tales cantidades o bonos.

(11) El Tribunal Arbitral decide que cada Parte asumirá sus propios costos y costas judiciales en relación con este arbitraje, y dividirá equitativamente los costos y honorarios (incluidos los honorarios de los árbitros) relacionados con este arbitraje. En vista de lo anterior, la Demandante tiene derecho a los siguientes pagos que realizará el Ministerio: (i) US$ 627.500,00, en concepto de costos y gastos asociados con el arbitraje; (ii) US$ 13.399,97, como balance del monto adeudado por los pagos efectuados directamente por la CCI en relación con la Audiencia, y (iii) US$ 31.601,74, como la parte correspondiente al Ministerio del anticipo de los costos relacionados con la reserva de las salas para la Audiencia pagados por la Demandante al Hotel Caesar Park. Se ordena al Ministerio que realice tales pagos a la Demandante.

(12) Todos los demás reclamos de las Partes quedan desestimados…”.

 

II

DE LA DEMANDA

 

Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2018, la representación de la República ejerció la demanda de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de los siguientes alegatos:

Que, “En el año 1992, la empresa INGALLS LITTON (luego INGALLS SHIPBUILDING INC., luego NORTHROP GRUMMAN SHIP SYSTEMS, INC. y finalmente HUNTINGTON INGALLS INC.) resultó adjudicataria de una licitación pública en Venezuela (...) convocada por el entonces MINISTERIO DE LA DEFENSA DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA (...), a objeto del mantenimiento mayor de dos de las fragatas que integraban la flota de guerra del país: la fragata ARV ‘MARISCAL SUCRE’ (F-21) y la fragata ARV ‘ALMIRANTE BRIÓN’ (F-22)”.

Que “Entre los años 1992 y 1997, la referida empresa y el MINISTERIO mantuvieron extensas comunicaciones y detalladas negociaciones para preparar el Contrato que los vincularía. El día 18 de diciembre de 1997, el Poder Ejecutivo Nacional y la empresa INGALLS SHIPBUILDING INC., (en lo adelante INGALLS) suscribieron finalmente el Contrato CGA-CNALO-002-97 para la realización de trabajos de reparación y mantenimiento mayor de las referidas Fragatas (en lo adelante, el CONTRATO)”. (Negrillas del texto).

Sostiene, que “El 24 de octubre de 2002, NORTHROP GRUMMAN SHIP SYSTEMS, INC., sucesora de INGALLS (en lo adelante NORTHROP) demandó al MINISTERIO ante el Tribunal del Distrito Sur de Mississippi de los Estados Unidos de América, por daños y perjuicios, solicitando la constitución de un Tribunal Arbitral en la ciudad de Pascagoula, Mississippi, Estados Unidos de América”, lo cual fue acordado por el 10 de abril de 2003, siendo que luego la sede del Tribunal Arbitral fue cambiada por dicho órgano jurisdiccional a la “Ciudad de México (México, DF)”. (Destacado del escrito).

Asegura, que “El 30 de enero de 2004, los representantes del Ministerio ante el Tribunal del Distrito Sur de Mississippi, solicitaron la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia de dicho Tribunal Distrital, presentando alternativamente una apelación interlocutoria ante el Tribunal de  Apelaciones de los Estados Unidos de Norteamérica para el 5to Circuito, puesto que el CONTRATO preveía como sede del arbitraje la ciudad de Caracas”. (Sic).

Que, igualmente, el “04 de junio de 2004, la Procuraduría General de la República solicitó a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que se constituyera el Tribunal Arbitral en Caracas, en virtud de lo establecido en el compromiso arbitral y el Código de Procedimiento Civil, pidiendo que se emplazara a INGALLS a tales efectos, quien se negó a recibir las notificaciones correspondientes”.

Advierte, que “En noviembre de 2008, el Tribunal Arbitral con sede en México, anunció a las partes que procedería a dar por terminado el arbitraje, dado que el proceso había estado suspendido casi cuatro años”.

No obstante, indica que “En julio de 2009, el Tribunal de Apelaciones anuló la sentencia dictada el Tribunal del Sur de Mississippi, ordenando a dicho Tribunal Distrital, una nueva consideración respecto del lugar donde debía llevarse el arbitraje”; por lo que el 4 de diciembre de 2010, dicho tribunal “dictó una orden rechazando las pretensiones de NORTHROP, antes INGALLS de llevar adelante un litigio en los Estados Unidos de Norteamérica, ordenando que se condujera un arbitraje. El Tribunal Distrital consideró que se habían producido cambios en Venezuela sobrevinientes al CONTRATO que podían perjudicar a NORTHROP e instó por tanto a las Partes a llegar a un acuerdo sobre la sede del arbitraje, reservándose el poder de establecer por sí mismo esa sede si las Partes no lo acordaban. En ese contexto, no renunciando en ningún momento objeción a realizar el arbitraje fuera de Caracas en los términos del CONTRATO, el Ministerio expresó que el arbitraje podría realizarse en Washington D.C.”. (Sic).

Señala, que el “12 de agosto de 2012, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Nº 1, (...) mediante la cual: (i) se designó a la Corte de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) como agente recaudador, depositario y administrador de la provisión de fondos habilitada para cubrir los honorarios y gastos de los árbitros; (ii) se fijó la fecha límite para el depósito de dicha provisión; (iii) se cuantificó el monto total de dicha provisión de fondos que se distribuiría en partes iguales entre las Partes; y (iv) se estableció que si una de las Partes no pagara su parte de la provisión, se invitaría a la otra Parte a realizar dicho pago en su lugar”.

Posteriormente, “El 15 de agosto de 2012, las Partes presentaron escritos simultáneos sobre la sede del arbitraje y el escrito del MINISTERIO sobre sus objeciones jurisdiccionales, (...); y el 31 de agosto de 2012, HUNTINGTON INGALLS presentó su escrito de Contestación sobre las objeciones jurisdiccionales planteadas por el MINISTERIO. El 23 de abril de 2013, las Partes presentaron sus Memoriales Complementarios”.

Esgrime, que “El 16 de julio de 2013, el Tribunal Arbitral emitió la Orden Procesal Nº 2, (...) por la que (i) rechazó la solicitud presentada por el MINISTERIO y confirmó la legitimación de HUNTINGTON INGALLS para comparecer ante el Tribunal Arbitral, (ii) rechazó la excepción de falta de jurisdicción planteada por el MINISTERIO (...), (iii) rechazó la petición presentada por el MINISTERIO en cuanto a la aplicación del Código de Procedimiento Civil de Venezuela a la conducción del procedimiento, (iv) confirmó que la Ley de Arbitraje Comercial de 1998 debería ser la ley aplicable al procedimiento y, subsidiaria o complementariamente, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976, (v) rechazó la solicitud presentada por HUNTINGTON INGALLS respecto a la sede del arbitraje, (vi) confirmó que el arbitraje debería tener lugar en la ciudad de Río de Janeiro, Estado de Río de Janeiro, Brasil, (contrariamente a lo alegado por el MINISTERIO, en el sentido que el Arbitraje debía tener su sede en Caracas, Venezuela, en virtud de lo estipulado en la Cláusula Compromisoria prevista en el CONTRATO), (vii) rechazó las reclamaciones de las Partes respecto al idioma del arbitraje, (viii) declaró que a partir de ese momento los idiomas del procedimiento arbitral serían tanto el español como el inglés, [y] (ix) declaró el derecho que le asistía, otorgado por la Ley de Arbitraje Comercial de 1998, de prorrogar el plazo para la emisión del laudo final una o más veces, de oficio” (Destacado del escrito y agregado de la Sala).

Arguye, que “El 06 de marzo de 2014, HUNTINGTON INGALLS presentó su Memorial de Demanda. El 04 de julio de 2014, el MINISTERIO presentó su Memorial de Contestación a la Demanda y de Demanda Reconvencional. El 19 de septiembre de 2014, HUNTINGTON INGALLS presentó su Memorial de Réplica, incluyendo su Contestación a la Demanda Reconvencional del MINISTERIO. El 17 de noviembre de 2014, el MINISTERIO presentó su Memorial de Dúplica y de Réplica Reconvencional. El 24 de diciembre de 2014, HUNTINGTON INGALLS presentó su Memorial de Dúplica a la Demanda Reconvencional”. (Sic).

Que, “La audiencia ante el Tribunal Arbitral se celebró en la ciudad de Río de Janeiro, estado de Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, entre el 12 de enero de 2015 y el 18 de enero de 2015. El 30 de abril de 2015, las Partes presentaron sus Escritos de Conclusiones. El 24 de julio de 2015, las Partes presentaron sus respectivas Declaraciones de Costos”.

Señala, que “El 19 de febrero de 2018, después de sucesivas e innumerables postergaciones, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo [el cual] fue notificado formalmente a la República Bolivariana de Venezuela, el día 15 de marzo de 2018, al momento de la entrega de la copia certificada del mismo, a los representantes de la República”. (Agregado de la Sala).

Advierte, que “En fecha 05 de abril de 2018, los representantes de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron en nombre del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, una solicitud de aclaratoria del Laudo Arbitral, (...) la cual fue considerada extemporánea por el Tribunal Arbitral”.

Sostiene, que “el Tribunal Arbitral nunca cumplió los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil, y en especial la obligación que tendría conforme a lo establecido en el citado artículo 625 de dicho Código, que obligaría la remisión del Laudo Arbitral dictado el 19 de febrero de 2018, a los fines de la necesaria publicación por parte de esta Sala, publicación que a la fecha de la presentación de este recurso no ha ocurrido, debido a que, entre otras irregularidades, jamás se produjo la formalización del compromiso arbitral ante esta Sala por parte de HUNTINGTON INGALLS y, el Tribunal Arbitral integrado por los abogados Horacio A. Grigera Naón, Antonio Hierro y José Emilio Nunes Pinto, no se constituyó de acuerdo con las previsiones del Código de Procedimiento Civil, al considerar tales árbitros -antijurídicamente- que el derecho aplicable a la disputa no era el pautado por las partes sino el contenido en la Ley de Arbitraje Comercial de 1998”. (Sic).

En este sentido, arguye que “de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 608 y 628 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, ‘en todo caso de compromiso, la aceptación de los árbitros y la constitución del Tribunal arbitral se hará’, previa formalización del compromiso arbitral, ante el Juez competente en Primera Instancia ‘que lo fuere para conocer del asunto sometido a arbitramento’, resultando competente en este caso (...), la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal de la República”; de manera que “el lapso para el ejercicio del recurso de nulidad contra el Laudo del 19 de febrero de 2018, todavía no ha comenzado a correr siquiera”.

Manifiesta, además, que “los artículos 98 y 78 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que alcanza a los procesos arbitrales, las notificaciones deben ser efectuadas por oficio e incluir copias certificadas de las decisiones”.

Respecto a las causales de anulación del Laudo Arbitral, asegura que  “El CONTRATO celebrado entre el MINISTERIO y la compañía norteamericana INGALLS, contenía una serie de cláusulas detalladas relativas a la resolución de eventuales disputas entre las Partes. El CONTRATO (...) fue clasificado ‘SECRETO’ y CONFIDENCIAL, lo cual demuestra la importancia estratégica que poseía para el Estado Venezolano, que excedía una mera finalidad comercial tal como fue incorrectamente declarado por el Tribunal Arbitral”.

Específicamente, las cláusulas cuadragésima, cuadragésima primera y cuadragésima segunda, establecen lo siguiente:

“CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA: El presente Contrato será regido por ­las Leyes Venezolanas. Las dudas y controversias que puedan suscitarse en su ejecución y que no llegaren a ser resueltas amistosamente por las partes contratantes, serán decididas por los Tribunales competentes de la República de Venezuela, conforme a las leyes de este país, sin que puedan por ningún motivo ser causa de reclamaciones extranjeras, todo de acuerdo con el Artículo 127 de la Constitución de la República de Venezuela”.

“CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Sin embargo, antes de acudir a la vía judicial, las partes contratantes se comprometen, en caso de que surgiera cualquier duda o diferencia sobre algún problema técnico, someterán el asunto a la decisión de una Comisión de tres Expertos a seleccionar de mutuo acuerdo entre las partes”.

“CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: En caso de una disputa o incumplimiento, o cuestión de interpretación relacionado a este Contrato, ‘LA CONTRATISTA’ y ‘EL MINISTERIO’ se reunirán y negociarán de buena fe, para dirimir el asunto amigablemente. Si las partes no pueden dirimir el asunto dentro de treinta (30) días continuos después de plantearse la disputa, entonces, a solicitud de cualquiera de las partes, el asunto será sometido a arbitraje de acuerdo con esta Cláusula. En caso de no resolverse con el arbitraje antes mencionado, ambas partes tendrán derecho de acudir por ante los Tribunales competentes de la República de Venezuela.

Parágrafo Primero: Cualquier demanda, controversia y/o diferencia que surjan de este Contrato o relacionada con interpretación, incumplimiento, terminación o invalidación del mismo, será sometido de acuerdo con las reglas estipuladas aquí y subsidiariamente de acuerdo a las del Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Las actuaciones de arbitraje serán realizadas en Caracas, Venezuela, en el idioma Castellano-Ingles. (...)

Parágrafo Segundo: Cualquier arbitraje en virtud de este contrato, será realizado en Caracas, Venezuela. Las partes acuerdan que en caso de arbitraje, se seguirán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela”.

 

Aduce, que “el CONTRATO no dejó espacio a ninguna duda ni requiere ningún tipo de clarificación o acuerdo posterior entre las Partes en relación con el procedimiento arbitral para la resolución de eventuales disputadas basadas en el CONTRATO. La sede de ese arbitraje debía ser la ciudad de Caracas, Venezuela, y el derecho aplicable a ese arbitraje en todo aquello que las Partes no hubieran acordado de manera diferente en el CONTRATO, debía ser el Código de Procedimiento Civil de Venezuela”. (Sic).

Asegura, “que el MINISTERIO se opuso desde el principio a la realización de un arbitraje en una sede ajena a la sede pactada en el CONTRATO. La violación del CONTRATO por parte de INGALLS, llevando su disputa ante la jurisdicción norteamericana en vez de ante la jurisdicción venezolana pactada en el CONTRATO, le permitió a INGALLS iniciar un arbitraje fuera de Venezuela en el año 2003, el cual finalizó en el año 2008 por inactividad de las partes”.

Indica, que “en el marco del arbitraje internacional intentado por HUNTINGTON INGALLS -que resultó en el Laudo cuya nulidad se solicita- el MINISTERIO también se opuso de manera temprana y persistente a la jurisdicción del Tribunal Arbitral, ratificando el compromiso fijado en el CONTRATO. En efecto, en la Primera Sesión del procedimiento arbitral, el Ministerio manifestó su oposición a la celebración de este arbitraje, en la medida en que contravenía los acuerdos claramente reflejados por las Partes en el Contrato. Esa oposición llevó a la presentación de un Memorial de Objeciones a la Jurisdicción. Allí, la República sostuvo que la sede del arbitraje había sido pactada en Caracas, Venezuela y que ningún arbitraje conducido en violación de la [Cláusula] Cuadragésima Segunda del CONTRATO podía ser válido”. (Agregado de la Sala).

Sin embargo, “El 16 de junio de 2013, el tribunal arbitral internacional dictó una decisión -la Resolución Procesal Nro. 2- que sólo puede calificarse como increíble. En efecto, a pesar de la letra clara y contundente del CONTRATO, que establecía que cualquier arbitraje entre las Partes para dirimir una disputa relativa al mismo debía celebrarse en Caracas, Venezuela, el Tribunal Arbitral se aventuró a fijar la sede en Río de Janeiro, Brasil. Esta decisión fue refrendada por el Tribunal Arbitral en el Laudo final”.

Al respecto, asegura que “La decisión del Tribunal Arbitral (...) Configura una desconsideración flagrante del acuerdo negociado entre las Partes y reflejado en el CONTRATO, en particular el compromiso arbitral contenido en dicho instrumento. (...) Por esta razón, el Laudo debe ser enteramente anulado, de acuerdo con los ordinales 1 ° y 3 ^o del Artículo 626 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela”.

Que, “el Tribunal Arbitral dice apoyar su decisión en la Ley de Arbitraje Comercial de Venezuela. Sin embargo, esta ley no es el derecho aplicable a la disputa arbitral. Por el contrario, las Partes fueron claras al establecer en la Cláusula Cuadragésima Segunda del CONTRATO que el derecho aplicable a toda disputa arbitral entre ellas sería el Código de Procedimiento Civil”.

Sostiene, que “No puede soslayarse el carácter temerario del Tribunal Arbitral al decidir sobre un asunto tan importante como el consentimiento al arbitraje. El Tribunal Arbitral en la referida Orden Procesal Nº 2 del 16 de julio de 2013, se aventuró a citar una decisión de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo -la sentencia Nro. 1067 de fecha 03 de noviembre de 2010- en supuesto apoyo de su interpretación según la cual el régimen actual en Venezuela en materia de arbitraje comercial está regulado únicamente por la Ley de Arbitraje Comercial (ya que en esa decisión no se haría referencia al Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, un análisis profundo de la referida decisión de la Sala Constitucional, permite advertir con meridiana claridad que la misma no brinda ningún apoyo a la posición írrita del Tribunal Arbitral, puesto que en dicho caso no estaba en juego como en el presente, la interpretación de una cláusula contractual en la que las partes hubieran previsto la aplicación al arbitraje de un régimen legal diferente al de la Ley de Arbitraje Comercial”.

Enfatiza, que “resulta falso que la Ley de Arbitraje Comercial haya derogado las normas relativas al arbitraje previstas en el Código de Procedimiento Civil, dado que la propia Ley de Arbitraje Comercial excluye de su aplicación ciertas controversias, especialmente las concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, las cuales en todo caso de arbitraje serían reguladas por el Código de Procedimiento Civil y no por la Ley de Arbitraje Comercial”.

Indica, que “cuando esta misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo se ha enfrentado a un caso como el de autos, ha establecido que el Código de Procedimiento Civil es aplicable al arbitraje dado que esa ha sido la norma pautada en el contrato celebrado en un momento anterior a la sanción de la Ley de Arbitraje Comercial [como lo hizo]  en su Sentencia Nº 722 del 21 de julio de 2010, caso: Industrias Metalúrgicas Van Dan, C.A. contra la República de Venezuela, por órgano del entonces Ministerio de la Defensa, (Exp. Nº 1995-11635)” (Agregado de la Sala).

Que, “aun si resultara aplicable la Ley de Arbitraje Comercial (quod non), lo cierto es que el modo en que el Tribunal Arbitral la utilizó en contravención de sus términos en este caso, lo que equivale a no haber aplicado en absoluto la Ley de Arbitraje Comercial. Esto es así en virtud de que el Tribunal Arbitral se arrogó competencia para fijar la sede del arbitraje, apoyándose en el artículo 9 de la Ley de Arbitraje Comercial, que otorga esa competencia al Tribunal Arbitral para casos en los que no exista acuerdo entre las partes”, lo que -a su decir- no sucedió en este caso. (Negrillas del escrito).

Por otra parte, indica que “el Tribunal Arbitral desarrolló la descabellada tesis según la cual las Partes habían dado su consentimiento al arbitraje, fijando una sede arbitral distinta a la pautada en el Contrato, fuera de Caracas, Venezuela. Para ello, el Tribunal Arbitral ensayó otra explicación descabellada, postulando que el MINISTERIO habría incurrido en una ‘adenda’ al CONTRATO al haber prestado su consentimiento a que el arbitraje se llevara en la ciudad de Washington D.C. Esta afirmación es insólita. No tiene ningún apoyo en la evidencia, dado que el MINISTERIO nunca abandonó su oposición a la jurisdicción de cualquier Tribunal Arbitral que no estuviera constituido en los términos dispuestos por el CONTRATO y el derecho aplicable. De hecho, el MINISTERIO apeló la Orden de la Corte de Distrito Sur de Mississippi que ordenaba acordar una sede para el arbitraje distinta de la establecida en el CONTRATO, y cuando, en ese contexto, el MINISTERIO designó al árbitro Antonio Hierro para integrar el Tribunal Arbitral, (...) lo hizo con una expresa indicación de que no implicaba una renuncia a los derechos que había afirmado respecto del cumplimiento estricto del CONTRATO”.

Asegura, que “Tal criterio del Tribunal condena al MINISTERIO a una situación sin salida, pues el Ministerio se encontraba obligado a defenderse ante los intentos de HUNTINGTON INGALLS de colocar la sede del arbitraje en un lugar distinto del acordado por las Partes en el CONTRATO, sin que tal defensa hubiere representado una modificación del consentimiento expresado en la cláusula compromisoria respecto a cuál debía ser el lugar del arbitraje”.

Que, “Por supuesto, esta trampa mortal tendida por el Tribunal contradice los principios jurídicos básicos, incluyendo no sólo el derecho de defensa en juicio sino también el principio conocido como ‘Kompetenz-Kompetenz’, siendo que para que cualquier Tribunal Arbitral pueda decidir sobre su competencia, tiene que ser posible para la parte que objeta esa competencia participar del procedimiento, sin que ello se interprete como consentimiento a la competencia. De lo contrario, sencillamente no habría un escenario posible en el que pudiera objetarse la competencia de un Tribunal Arbitral frente a ese mismo Tribunal”.

Agrega, que “en el año 2004, el MINISTERIO solicitó ante esta misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo y bajo las reglas del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, (Exp. № AA40-A-2004-000508) la constitución del Tribunal Arbitral, tal como lo imponía el CONTRATO. (...) Lamentablemente, esa solicitud no ha podido prosperar dado que INGALLS empleó distintas estratagemas para negarse a recibir la notificación de la solitud de arbitraje del Ministerio”.

En razón de las consideraciones expuestas, considera que “al sostener que la sede del arbitraje intentado por INGALLS fuere un lugar distinto a Caracas, Venezuela y al acordar la aplicación de una Ley distinta a la establecida por las Partes en el CONTRATO, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo fuera de los límites del compromiso contenido, lo cual lo hace anulable conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas del escrito).

Finalmente, pide que la demanda sea declarada con lugar.

 

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

 

Con fundamento en lo establecido en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,  la representación de la República solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018, notificado el 15 de marzo de 2018 y suplementado mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2018 por el Tribunal Arbitral Independiente con sede en la ciudad de Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, en los siguientes términos:

“…La Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal ha señalado en reiteradas sentencias que las medidas cautelares tienen una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte interesada hasta tanto se dicte el fallo definitivo que resuelva el recurso principal, de allí que constituyen un instrumento indispensable para la materialización de la justicia y la tutela judicial efectiva, evitando que el pronunciamiento que emane del órgano jurisdiccional, al resolver el recurso principal, resulte ineficaz o sus resultados puedan ser tardíos.

En tal sentido, se han establecido diversos elementos cuya configuración concurrente constituyen los requisitos fundamentales para el decreto de medidas cautelares por parte del juez, a saber: i) presunción del derecho reclamado, esto es, presunción de que la pretensión procesal resultará favorable (f'umus boni iuris); ii) que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora); y, finalmente iii) los elementos probatorios que acrediten la existencia de los requisitos anteriores.

Así, también ha expresado la Sala que el amparo cautelar constituye un mecanismo de protección temporal de los derechos y garantías constitucionales de la parte interesada mientras se dicta la sentencia definitiva con ocasión del recurso principal, por tanto, en estos casos la verificación del fumus boni iuris vendrá dada por la constatación de la presunción de violación de algún derecho o garantía de rango constitucional; circunstancia que, además, lleva implícito el riesgo de que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, entre otros.

Así las cosas, se procederá de seguidas a analizar la existencia de cada uno de los requisitos señalados:

Fumus boni iuris o presunción del derecho reclamado: Resulta claro afirmar que el Tribunal Arbitral violentó la cláusula compromisoria pactada por las Partes, y no gozaba de competencia para fijar la sede del arbitraje, así como la normativa legal aplicable, violentándose flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso de la República Bolivariana de Venezuela.

Periculum in mora: Es precisa la protección cautelar por cuanto el patrimonio de la República Bolivariana de Venezuela no puede verse menoscabado, ni amenazado, al pretenderse la ejecución de un Laudo Arbitral viciado de nulidad.

3. Elementos probatorios que acrediten la existencia de los requisitos anteriores:

En el propio Laudo se reconoce la cláusula compromisoria, pero a su vez se desconoce y se hace lo contrario.

Por lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados con fundamento en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demostrada como ha quedado la presunción de buen derecho y los demás requisitos que exige el cumplimiento de las medidas cautelares, se solicita formalmente la suspensión inmediata el Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018 y notificado el 15 de marzo de 2018, por el Tribunal Arbitral Independiente, con sede en la ciudad de Rio de Janeiro de la República Federativa del Brasil, integrado por los abogados Horacio Grigera Naón, Antonio Hierro y José Emilio Nunes Pinto, con ocasión de la solicitud de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil HUNTINGTON INGALLS INC., sucesora de INGALLS SHIPBUILDING, INC. y NORTHROP GRUMMAN SHIP SYSTEMS, INC., contra el hoy MINISTERIO DEL POPULAR PARA LA DEFENSA de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por supuestos incumplimientos derivados del Contrato CGA-CNALO-002-97 suscrito en fecha 18 de diciembre de 1997, y como consecuencia de ello se suspenda su ejecución…”. (Sic) (Neguillas del texto).

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Sala Político-Administrativa emitir un pronunciamiento con relación a la medida de suspensión de efectos, solicitada por la representación de la República contra el Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018, notificado el 15 de marzo de 2018 y suplementado mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2018 por el Tribunal Arbitral Independiente con sede en la ciudad de Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, con ocasión a la solicitud de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil Huntington Ingalls, Inc. Sucesora de Ingalls Shipbuilding, Inc y Northrop Grumman Ship Systems, Inc, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela, por supuestos incumplimientos derivados del contrato identificado con las letras y números CGA-CNALO-002-97 suscrito en fecha 18 de diciembre de 1997 y, al efecto, debe indicar:

Que en reiteradas oportunidades ha indicado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los y las justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (Vid. Sentencias de esta Sala número 05653 del 21 de septiembre de 2005 y 00674 del 7 de mayo de 2014).

Asimismo, la Sala ha establecido que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar solo se concede cuando haya en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

En este orden de ideas, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone la posibilidad a petición de las partes, que en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal acuerde las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la sentencia definitiva.

Igualmente, dispone la norma que el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o las ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso, teniendo la facultad en las causas de contenido patrimonial, de exigir al o la solicitante garantías suficientes.

Al efecto, deben examinarse los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los fines de su otorgamiento, esto es, la presunción del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), necesarios para el otorgamiento de medidas cautelares.

Con relación al primer requisito -la presunción de buen derecho-, su confirmación consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del o la demandante; correspondiéndole al Juez o la Jueza analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a fin de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia de esta Sala número 00570 del 17 de mayo de 2017).

Respecto al segundo de los mencionados requisitos, ha reiterado pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, que no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado o la demandada, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Vid. Sentencia de esta Sala número 00440 del 27 de abril de 2017).

En conexión con lo señalado, la jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado asimismo que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que él o la solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos en la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino además acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez o en la Jueza, al menos, una presunción grave de la presencia de dicho peligro. (Vid. Sentencias de esta Sala números 00229 del 21 de marzo de 2012 y 00361 del 5 de abril de 2016).

Ahora bien, visto que la parte demandante es la República Bolivariana de Venezuela es necesario atender a lo establecido en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dispone lo que sigue:

“Artículo 104. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. (...)”.

 

Conforme a la norma señalada, en el caso bajo examen no se requiere la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, sino que el otorgamiento de las medidas procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos, toda vez que la solicitante es la República. (Vid., entre otras, Sentencia de esta Sala número 00386 del 15 de abril de 2015).

Bajo esta premisa, con relación al fumus boni iuris, de las actas procesales evidencia la Sala que el objeto del contrato es el mantenimiento mayor de bienes destinados a la defensa de la Nación, de tal manera que  reviste de vital importancia y trasciende la esfera comercial. 

Igualmente, aprecia la Sala que la cláusula cuadragésima segunda del contrato suscrito entre las partes indica que en los casos de interpretación o de incumplimiento (siendo este último supuesto el denunciado por la empresa contratista ante el tribunal Arbitral), el asunto sería sometido a arbitraje en la ciudad de Caracas, Venezuela, en el idioma Castellano-Inglés; si las partes contratantes previamente no resolvieren amistosamente el asunto; agregándose además en el parágrafo segundo de esa misma cláusula que serían aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil venezolano.

Asimismo del Laudo Arbitral se aprecia que la falta de jurisdicción del Tribunal Arbitral fue advertida por la República y que dicha excepción fue desestimada por el aludido Tribunal.  

Todos los particulares antes señalados resultan suficientes para que esta Sala concluya, en esta fase cautelar del proceso que las pretensiones de la República tienen el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en este juicio, salvo que en su curso la contraparte logre desvirtuarlas; motivo por el cual, se estima cumplido el fumus boni iuris en la presente causa, en razón de lo cual se declara procedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Sala acuerda la suspensión de los efectos del Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018, notificado el 15 de marzo de 2018 y suplementado mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2018 por el Tribunal Arbitral Independiente con sede en la ciudad de Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, con ocasión a la solicitud de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil Huntington Ingalls, Inc. Sucesora de Ingalls Shipbuilding, Inc y Northrop Grumman Ship Systems, Inc, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

 

V

DECISIÓN

 

Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el abogado Henry  Rodríguez Facchinetti, actuando en su carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. En consecuencia, se SUSPENDEN LOS EFECTOS del Laudo Arbitral dictado en fecha 19 de febrero de 2018, notificado el 15 de marzo de 2018 y suplementado mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2018 por el Tribunal Arbitral Independiente con sede en la ciudad de Río de Janeiro de la República Federativa de Brasil, con ocasión a la solicitud de arbitraje interpuesta por la sociedad mercantil Huntington Ingalls, Inc. Sucesora de Ingalls Shipbuilding, Inc y Northrop Grumman Ship Systems, Inc, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Agréguese copia de este fallo a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

 

La Presidenta - Ponente MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL
		El Vicepresidente, MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
La Magistrada, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
		El Magistrado, INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
La Magistrada, EULALIA COROMOTO GUERRERO RIVERO
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD
	En fecha veinticinco (25) de septiembre del año dos mil dieciocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00995, la cual no está firmada por el Magistrado Marco Antonio Medina Salas, por motivos justificados.
	La Secretaria, GLORIA MARÍA BOUQUET FAYAD