Magistrada Ponente: BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO

Exp. Nro. 2022-0057

Mediante Oficio Nro. 2022-0072 de fecha 17 de febrero de 2022, recibido el 4 de marzo de ese mismo año, el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió a esta Sala copias certificadas del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, (INPREABOGADO Nro. 18.676), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, el 27 de julio de 2016, bajo el Nro. 4, tomo 225-A, contra el acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191, de fecha 5 de abril de 2021, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual le revocó el registro como proveedores de puntos de venta Nro. 0057, a la accionante.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación planteada el 15 de septiembre de 2021, por la accionante contra la sentencia Nro. 2021-156 de fecha 2 del mismo mes y año, emitida por el referido Juzgado Nacional, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada.

El 16 de marzo de 2022, se dio cuenta en Sala, se designó ponente a la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

El 26 de marzo de 2022, se revoca parcialmente el auto del 16 de marzo de 2022 en cuanto a la fijación del procedimiento de segunda instancia, emitido por esta Sala y se ratifica la Ponencia a la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero.

En fecha 26 de abril de 2022, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y los Magistrados Malaquías Gil Rodríguez y Juan Carlos Hidalgo Pandares, designados y juramentados por la Asamblea Nacional en la misma fecha.

El 3 de mayo de 2022, se dejó constancia que por sesión de Sala Plena del 28 de abril de 2022, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político-Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Bárbara Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares. Se ratificó la ponencia a la Magistrada Bárbara Gabriela César Siero.

El 17 de mayo de 2022, el abogado Teofilo Leonardo Villaroel Campos (INPREABOGADO Nro. 239.248), actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó poder que lo acredita para intervenir en la presente causa y escrito de fundamentación a la apelación.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a decidir el caso de autos, previa las consideraciones siguientes:

ANTECEDENTES

El 22 de junio de 2021, el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Positivos Plus, C.A, todos ya identificados, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de los Juzgados Nacionales Primero y Segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital, demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191, de fecha 5 de abril de 2021, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en los siguientes términos:

Que “(…) el 5 de febrero de 2021, la Superintendencia de las Instituciones del Sector bancario (SUDEBAN) ejecutó visita e inspección en las instalaciones de la empresa New Tech Solutions Group, C.A., fundamentada en las atribuciones competenciales del artículo 171 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario (…) el 9 de ese mismo mes y año mediante acto administrativo Nº SIB-GSB-CJ-OD-00800 la Superintendencia ordenó ‘suspender de manera inmediata la comercialización de equipos de puntos de venta configurados para utilizar el aplicativo Net 24/7’ (…) el 12 de abril de 2021, la administración bancaria notificó (…) a [su] mandante del acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191 dictado el 5 de abril de 2021 (…)” (Mayúscula y subrayado del original. Agregado de la Sala).

Asimismo manifestó violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, por cuanto “(…) el acto en cuestión fue dictado en franca violación a los derechos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa por haber sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo, ni haber iniciado procedimiento alguno donde se respetaran las garantías mínimas que deben contener la actividad sancionatoria desplegada por la administración pública (…) [en este sentido] debió la Superintendencia en cuestión ordenar abrir el procedimiento administrativo respectivo a los fines de declarar la revocatoria del registro en cuestión (pues ya mi mandante tenia derechos constituidos con dicho registro), y no actuar de manera (…) ex profeso al margen de las garantías constitucionales, ya que no existió notificación de apertura de procedimiento alguno, no se indicó las posibles causales bajo las cuales estaba siendo investigada presuntamente a los fines de ejercer una defensa cabal, no se le dejó promover pruebas y en su defecto no se le permitió activar los mecanismos a su disposición para ello (…) [por lo que] no puede asimilarse el acto del 9 de febrero de 2021 a un acto de apertura de procedimiento administrativo, pues el mismo carece de los elementos determinantes para que [su] mandante pueda ejercer [el] derecho constitucional a defenderse, a saber sobre aquellos cargos o imputaciones contentivas en el artículo 20 de la referida Normativa dictada por la Superintendencia (la cual insistimos no debió ser aplicadas) y que establece las causales de revocatoria del Registro de Proveedores de o punto de ventas, el lapso que tiene para defenderse y la posibilidad de evacuar pruebas a los fines de desvirtuar los presuntos hechos endilgados a los administrados (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Que “(…) la referida actuación de la administración en violación de las premisas constitucionales vulnera en principio de prohibición de la sanción de plano, pues recalcamos que ante la circunstancia de los derechos que detentaba [su] mandante para proveer y comercializar puntos de ventas por el registro no se debió imponer una sanción sin una articulación procedimental previstamente realizada. (Vid. Sentencia Núm. 878 dictada el 8 de mayo de 2002 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: R.C.A. Electrónica C.A., vs INDECU) (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original). (Agregado de la Sala).

Que, “(…) no se desprende que haya existido i) acto administrativo de apertura del procedimiento, ii) lapso otorgado a [su] mandante para interponer descargos de pruebas, iii) sustanciación de un procedimiento que haya tenido la participación de [su] mandante y donde pudiera ejercer se derecho a la defensa (procedimiento administrativo bancario), y iv) no se le dio acceso al expediente en fase de investigativa, ya que a todas luces la sanción fue interpuesta con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo respectivo y en franca violación del derecho al debido proceso y a la defensa, razón por la cual solicito sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).

Que, “(…) la Superintendencia nunca redactó dicho acto encaminado en términos de verosimilitud de la iniciación de una averiguación administrativa a través de un procedimiento, ni utilizó lenguaje de presunción, sino que dio por sentado que [su] mandante resultaba culpable por una ‘Visita e Inspección’ que realizó dentro de las instalaciones del particular, aunado al hecho de que este vicio se agrava en cuanto a su concretización cuando la administración no apertura el procedimiento correspondiente de Ley, sino que se limitó solo a imponer sanciones, dando por sentado la culpabilidad de la empresa en cuestión y el incumplimiento del marco legal según sus dichos (…) [si se revisa] el carácter probatorio del acto de suspensión con el acto administrativo que hoy se impugna, [se podrá] ver que fueron replicados en su motivación en idéntica forma, lo cual evidencia aún más el hecho de que desde el comienzo la administración siempre estuvo encaminada a condenar a [su] mandante y nunca a la búsqueda de la verdad en franco respeto a la presunción de inocencia de esta. De tal forma, no existe elemento instrumental- probatorio alguno que pueda determinar suficientemente las alegaciones de la administración, pues su conducta siempre estuvo dirigida a todas luces a buscar la culpabilidad de [su] mandante, tratándolo como tal desde el primer momento (…)”. (Sic). (Negritas del original. Agregados de la Sala).

Que se incurrió en violación de los principios de irretroactividad de la y seguridad jurídica, por cuanto “(…) los hechos que dieron origen a la presente ‘averiguación administrativa’ bajo la potestad sancionatoria de la administración (bajo las facultades de control, inspección, fiscalización y vigilancia) fueron el 5 de febrero de 2021, fecha en la que presuntamente se verificó irregularidades atribuidas a [su] mandante respecto al sistema de configuración de los equipos de punto de venta de la marca ‘Flexipos’ y el aplicativo Net 24/7 desarrollado por la empresa Services 24-7 LLC (…) la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició (…) el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba [su] mandante. En tal sentido, debió resultar aplicable sin lugar a dudas era los estamentos de las denominados Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, la cuales no regulaban las causales de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a [su] representada. Por lo que aplicar los estamentos de la referida 049.20 significa una clara vulneración a la garantía constitucional del principio de irretroactividad de la ley y seguridad jurídica, pues este no resultaba el marco jurídico vigente para el momento en que nacieron las situaciones de hecho (anterior a su vigencia) (…) en el peor de los casos que este Juzgado Nacional considere que la norma en cuestión resultaba aplicable, debemos solicitar de forma subsidiaria la aplicación del principio constitucional de favorabilidad de la Ley derogada, la cual estatuye que en dicha circunstancias como las ocasionadas en el presenta caso, deban aplicarse las disposiciones de Ley que más favorezcan al reo o rea, en este caso, al administrado-sancionado, razón por la cual no debió aplicar la referida administración la normativa 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020, sino las resoluciones Núms. 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017 (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original. Agregado de la Sala).

Que, el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración dio por sentado que su representada se encuentra comercializando puntos de venta de la marca “Flexipos” con el aplicativo Net 24/7, en razón a ello“(…) si bien es cierto que la activada comercial de [su] mandante solo [se] encuentra resumida en tener relaciones comerciales con empresas de medio de pago que hacen vida a nivel nacional no es menos cierto que esta actividad solo se encuentra encaminada a proveer del hardware a los comerciantes que se dirigen a las agencias bancarias a solicitar el punto de venta en cuestión, siendo que solo le corresponde a la empresa de [su] mandante, remitir hacia el soporte técnico de New Tech Solutions Group, C.A., a los dispositivos de marca ‘Flexipos’ y la configuración inicial del software de funcionamiento denominado ‘FLEXWEB’. De tal manera resulta falso, que [su] mandante configure equipos con el aplicativo Net 24/7 toda vez que como ya indicamos Positivo Plus, C.A., si realiza venta al detal de los denominados equipos ‘Flexipos’, pero no hace entregas directas a un comercio en especifico, sino que previa la remisión de una lista de las agencias bancarias comerciales remite el referido hardware con la configuración inicial en cuestión. Aunado lo anterior, debemos indicar que ni las llaves de los equipos y el software de configuración subsiguientes al inicio los hacen las empresas de pago y no [su] mandante (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original. Agregado de la Sala).

Que, se incurre en falso supuesto de hecho cuando se determina que existe una relación comercial entre New Tech Solutions, Group, Positivo Plus, C.A., y la compañía Services 24-7, LLC, la cual utiliza puntos de venta suministrados por la sociedad mercantil New Tech Solutions Group, C.A., en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, y que han celebrado convenios de servicios con aliados comerciales que han sido sometidos a la consideración de las instituciones bancarias involucradas con el servicio de punto de venta o medios de pagos “(…) [como puede la Administración hacer tal aseveración] si de la inspección que originó al acto administrativo hoy impugnado se puede vislumbrar que no hay un cuerpo contractual o algún otro elemento probatorio que permita a la administración ligar a [su] mandante con la empresa Service 24-7, LLC, pues [insisten en que] no existe ni ha existido nunca relación comercial con dicha empresa ni con ninguna otra que no esté aprobada por la superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) (…), conviene indicar que la administración desconoce la forma en la que se manejan los aplicativos de pago, siendo que no le corresponde a la empresa de [su] mandante la configuración de los aplicativos de pago, sino a las agencias comerciales y a los comerciantes una vez adquieren el producto, (…) [ven] como el acto definitivo que sancionó a [su] mandante, la administración cambio drásticamente los hechos y solo explicó que habían sido ofrecidos por una agencia comercial, lo cual denota la mala fe en el proceder de la Superintendencia, quien lejos de buscar la verdad, inquirió la manera de atribuirle la responsabilidad a [su] mandante de que los equipos ‘Flexipos’ fueron configurados por este, dejando de un lado la afirmación de que fueron adquiridos a través de la banca comercial Bancaribe C.A., quien pudo haber configurado el mismo, así como los comerciantes que los adquieren (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original. Agregado de la Sala).

Que, “(…) debe explicarse que lo previamente sostenido no solo genera un falso supuesto de hecho sino también la violación del derecho de expectativa plausible y confianza legitima, toda vez que las defensas que se opusieron fueron con base a la suspensión del registro de proveedor de comercialización de puntos de venta otorgado a [su] representada, fueron en hechos totalmente cambiados de forma maliciosa por el ente bancario (…)”. (Agregado de la Sala).

Que, (…) la Superintendencia incurrió igualmente en dicho vicio cuando indicó que ‘…se desprende de comunicado publicado por Flexipos Corporation en sus redes sociales que en New Tech Solutions Group, C.A., constituye el representante y distribuidor exclusivo para la República Bolivariana de Venezuela de los dispositivos para el procesamiento de pagos denominados ‘Flexipos’, los cuales son comercializados por esa misma compañía y Positivos Plus, C.A., (…) Así pues, debe resaltarse que la totalidad de equipos de la marca ‘Flexipos’ comercializados en la República Bolivariana de Venezuela solamente pueden ser distribuidos y previamente configurados por la sociedad mercantil New Tech Solitions Group, C.A., por lo que cualquier transacción procesada con tales equipos de punto de venta comporta necesariamente haber sido configurados para tal fin, lo cual evidencia que New Tech Solutions Group, C.A configuró los equipos a fin de que éstos puedan procesar transacciones con el aplicativo Net 24/7…’ (…) respecto a dicha afirmación debemos indicar que en el comunicado de fecha 8 de febrero de 2021 la firma flexipos indicó que efectivamente mantiene una relación comercial con New Tech Solutions Grop, C.A., siendo que dicha relación comprende la comercialización exclusiva de los productos en las tres (3) principales redes de pago de Venezuela (Banesco, Platco y Credicard) (…)”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original. Agregado de la Sala).

Que, (…) en Venezuela existen otras empresas nacionales e internacionales que usan equipos ‘Flexipos’ que no necesariamente han sido vendidos, atendidos por New Tech Solutions Group, C.A., ni Positivo Plus, C.A., las cuales no tiene inherencia en su control o utilización, cualquier tercero puede adquirir equipos ‘Flexipos’ sin necesidad de intervención de que Positivo Plus, C.A., los haya activado en Venezuela, siempre y cuando no operen con las redes antes mencionadas ya que la exclusividad de New Tech se circunscribe únicamente a las tres (3) redes señaladas en esta demanda; a saber, Banesco, Consorcio Credicard y Platco y en consecuencia es también las misma con las que trabaja Positivo Plus, C.A. (…) mal puede la administración sostener la tesis de que [su] mandante es responsable de todos y cada uno de los equipos ‘flexipos’ que hacen vida en Venezuela, pues lo hemos venido sostenido la exclusividad no es sinónimo de responsabilidad en cuanto a todos los equipos ingresados de manera irregular o fuera del canal nacional que representa [su] cliente (…)”. (Sic). (Agregados de la Sala).

Que “(…) el acto administrativo resulta inficionado cuando determinó que no se habían subsanado las causas que ‘…dieron origen a la medida de suspensión del registro de proveedores (…) así como, las acciones emprendidas por esa compañía afectan y representan un riesgo para el sistema nacional de pagos…’ [puesto que] en primer lugar no existieron ordenes claras y precisas por parte de la administración a los fines de ‘subsanar’ la medida de suspensión del permiso otorgado a [su] mandante, pues del análisis del acto de suspensión (como medio de prueba y no desde el punto de vista de su legalidad), solo se limitó a indicar el presunto ilícito administrativo, por no se le indicó una directriz de inmediato cumplimiento referente a una obligación de hacer o no hacer, sino que se dictó un dictamen final camuflajeado en una medida donde a todas luces no se esperaba que el administrado erigiera una conducta para regularizar su situación (…)”. (Agregados de la Sala).

Que, en el “(…) expediente administrativo no existe una prueba que vincule que los equipos presuntamente inspeccionados hayan sido a través de un transacción comercial o financiera con [su] mandante, sino todo lo contrario, se ratifica el criterio de que existen equipos en Venezuela que no han sido dados por Positivos Plus, C.A., a los comerciantes sino a través de otra distinta plataformas que se encargan de configurarlos (…) tampoco existe dentro del expediente administrativo o el mismo acto, mérito probatorio alguno que permita determinar que [su] mandante haya provisto a alguno de esos locales sobre un equipo ‘Flexipos’ configurado con el aplicativo NET 24/7 (…) [ahora bien sobre lo expuesto que la] conducta de [su] mandante pone en riesgo el sistema nacional de pagos debe explicarse que esto resulta falso, pues como hemos venido indicando Positivo Plus, C.A., no tiene relación comercial con la denominada empresa Services 24-7 LLC, y esto debió desvirtuarlo la administración (al nosotros negarlos desde el comienzo –hecho negativo Absoluto-) recabando pruebas suficientes y palpables en la investigación administrativa que quedaron sentadas en expediente administrativo, y no en simples dicho y conjeturas”. (Sic). (Mayúsculas y negritas del original. Agregado de la Sala).

Que “(…) la administración bancaria incurrió en un falso supuesto de derecho cuando aplicó las disposiciones contenidas en la Resolución Núm. 049.20 dictada el 20 de octubre de 2020 publicada en la Gaceta Oficial Núm. 42066 de fecha 10 de febrero de 2021 y no por las cuales había previamente suspendido a [su] mandante del registro de proveedores de comercialización de puntos de ventas, a saber las Resoluciones Núms. 116.17 y 115.17 ambas de fecha 21 de noviembre de 2017 (…) debemos indicar que el 9 de febrero de 2021 la Superintendencia ordenó suspender de manera inmediata el registro como proveedores de puntos de ventas otorgado a [su] mandante en razón de las potestades que tiene de ‘…corregir fallas que detecten en la ejecución de la actividad desarrollada por los sujetos bajo su tutela…’ con basamento en las referidas Resoluciones Núm. 115.17 y 116.17 de fecha 21 de noviembre de 2017 (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Que “(…) correspondía por el tiempo en que inicio la ‘investigación administrativa’ (por nombrarlo de algún modo, porque no existió procedimiento) a través de la ‘Visita de Inspección Especial’ aplicar la resolución Núm. 116.20 dictada el 21 de noviembre de 2017 y no las disposiciones relativas a la revocatoria del permiso contenido en el artículo 20 literales ‘c’ y ‘d’, pues como ya hemos indicado esta era la norma que correspondió con la medida de suspensión y la que debió ser aplicada para resolver definitivamente en el caso en cuestión, y siendo que el falso supuesto de derecho se patentiza cuando ‘ la administración se fundamente en una norma que no es aplicable al caso en concreto (…) …’ y cuando ‘…subsume en una norma errónea…’, tal como sucedió en la presenten situación fáctica (…)”.

Denuncio además el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, aunado a que la Administración “(…) extendió los efectos del acto de suspensión no solo a la ‘…imposibilidad de comercializar equipos de punto de venta a comercios y negocios, sino adicionalmente los efectos del acto administrativo de revocatoria se extienden al impedimento de comercializar productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional, imposibilidad de comercializar sus productos con otros proveedores de punto de venta autorizados y la prohibición de comercializar sus productos a otras empresas relacionadas a los mediaos de pago…’ (…) [y que] la empresa de [su] mandante puede encargarse de proveer otros tipo de productos que no signifique el hardware ‘Flexipos’, sino también otro tipo de tecnologías que sirvan a las agencias bancarias e instituciones del sector bancario para el ejercicio efectivo de sus actividad comercial (…)”. (Negritas del original. Agregados de la Sala).

Que “(…) si bien es cierto que la Superintendencia en cuestión, tiene un ratio competencial dirigido a la ‘inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y sanción de las instituciones que conforman el sector bancario con el objeto de proteger los intereses del público (…)’, no es menos cierto que dicha aplicabilidad se encuentra adaptada al marco de la actividad bancaria y actividades conexas, pero aquellas que ameriten la complejidad bancaria, y no otra de carácter netamente comercial o que signifique la totalidad de la actividad comercial de [su] mandante (…) [y que] si bien la Superintendencia se encontraba dentro de sus potestades administrativas a los fines de revocar el riesgo de proveedor de puntos de venta, no es menos cierto que no tiene competencia alguna para extender los efectos del acto administrativo de la forma en que lo hizo, a saber; el impedimento de comercializar sus productos con las instituciones financieras, o con otros proveedores de puntos de venta o a otras empresas relacionadas con los medios de pago. (vid. Sentencia Núm. 00409 dictada el 11 de abril de 2018 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) (…) [en este sentido] se puede determinar que a los efectos del acto administrativo se puede denominar producto a cualquiera de las cosas producidas y devengadas de la actividad comercial y objeto social propio de [su] representada, la cual no solo se encuentra circunscrita a la venta de productos de punto de venta, sino toda aquella tecnología, software y equipo de computación producidos y que resultan indispensables para el ejercicio tanto de la actividad comercial de [su] mandante como para quienes compran dichos productos; a saber: cualquier empresa, entre ellas las de medio pago, instituciones bancarias que conforman el sistema de pago nacional y otros proveedores, razón por la cual solicitamos se declare la NULIDAD ABSOLUTA (…)”. (Sic). (Mayúsculas y negritas del original. Agregados de la Sala).

En cuanto al vicio de inmotivación insuficiente, sostuvo que “(…) se desprende del acto administrativo, que la administración simplemente se limitó a endilgar el supuesto incumplimiento de dos (2) causales de la denominada norma 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020 (en caso de que este Juzgado determine que los vicios de falso supuesto e retroactividad de la Ley son improcedentes) [asimismo] no se desprende que la administración haya adminiculado prueba alguna para determinar que no se corrigieron las supuestas situaciones que motivaron la suspensión contenida en el acto administrativo Núm. Núm. SIB-GSB-CJ-OD-00800 de fecha de 9 febrero de 2021, en el cual se afianzó la administración para dictar el acto administrativo que hoy se impugna (…) [su] alegato no va dirigido a la revisión del acto de suspensión pues eso escaparía del Thema decidendum de la presente causa, sino que se valore la misma como una documental en el sentido de que si bien la administración tiene la potestad de revocar el permiso, no debió hacerlo sin motivar cual era la obligación que estaba encomendada a hacer [su] mandante (retirar los equipos, ejercer una nueva configuración con un aplicativo distinto entre otros)”, de tal manera resulta “(…) insuficiente la motivación de la Superintendencia al indicar que por una ‘Inspección Especial realizada a diferentes establecimientos comerciales…’ no se cumplió con dicha obligación pues como hemos venido indicando los mismos ni fueron provistos por [su] empresa (…) tampoco se desprende que exista la motivación suficiente para determinar cuáles son las prácticas que afectan o representan un riesgo para el sistema nacional del pago, siendo que, la administración solo se limitó a indicar y atribuir (falsamente como quedó demostrado en el falso supuesto de hecho) la responsabilidad a mi mandante sin que la motivación fuese realizada mas allá de los simple, siendo que además de ser exigua e insuficiente, no analiza dicho concepto jurídico indeterminado como una disposición de ‘norma en blanco’ y no lo subsume al hecho del mismo (…)”. (Sic). (Mayúsculas del original. Agregados de la Sala).

De la solicitud de amparo

Denunció violación del debido proceso y derecho a la defensa toda vez que “(…) la administración en cuestión trasgredió el debido proceso constitucional y consecuente derecho a la defensa de [su] mandante cuando no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión la cual es censurable mediante de dicha cautela constitucional (…) a los fines de que sea procedente el fumus boni iuris debemos indicar que el mismo se desprende del análisis del mismo acto administrativo como de las copias certificadas del expediente que se consignan con la interposición de la demanda, que no existió procedimiento administrativo alguno que permitiera la revocatoria del permiso otorgado (…) nos permitimos promover en esta fase inicial copia certificada del expediente administrativo del cual no se desprende ad initio que haya sido aperturado procedimiento alguno donde se le haya permitido a [su] mandante ejercer los mecanismos para su defensa, en franco respecto al debido proceso (…)”. (Sic).

Que, “(…) a los fines de decretar un amparo cautelar la jurisprudencia solicita una prueba palpable que permita al juez llegar a la conclusión de que efectivamente se está en presencia de una violación de una garantía constitucional. Sobre este aspecto, solo podemos consignar solicitudes que hemos hecho a la Superintendencia en cuestión a los fines de que nos emitan copias certificadas de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo y acceso al expediente la cual no ha sido satisfecha por está, ya que ponen trabas y no permiten que podamos acceder a la misma, jugando no solo con el tema de la pandemia y la posibilidad de acceder bajo el esquema 7+7, sino también ignorando la premisa de que existe un lapso de caducidad (que si bien no resulta aplicable por existir notificación defectuosa) al final de cuenta trasgrede el derecho de [su] representada de ejercer una defensa ajustada a las exigencias de las norma constitucional (…) [por lo que] estima pertinente esta defensa técnica señalar que la sanción administrativa en cuestión, se instauró en razón de una medida de suspensión contenida en el acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-008000 dictado el 9 de febrero de 2021, este último el cual se fundamentó en la Resolución Núm. 049.20 de fecha 5 de octubre de 2020 publicada en la Gaceta Oficial Núm. 42066 de fecha 10 de febrero de 2021 (…) la administración resuelva un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que aun resolviéndolo haya impedido de manera absoluta a los administrados su participación en la formación, instrucción y materialización (que el particular pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como lo son el derecho de alegar y promover pruebas) del acto que pudiera afectar la esfera de sus derechos subjetivos (…) es por lo que resulta suficiente el material probatorio provisto a este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo a los fines de que de por satisfecho el fumus boni iuris constitucional, y que consecuencialmente también el periculum in mora y el periculum in damni, estos dos últimos determinables por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, obliga al administrador de justicia a restituir en forma inmediata la situación jurídica infringida (preservación ipso iure) ante un riesgo inminente de causarse un daño irreparable a la parte que alega dicha violación”. (Sic). (Mayúsculas y negritas del original. Agregado de la Sala).

Que, se incurrió en violación de los principios de irretroactividad de la y seguridad jurídica, porque a su decir “(…) la administración no debió aplicar las disposiciones de revocatorias contenidas en la Resolución 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020, sino las contenidas en la Resolución Núm. 116.17 dictada el 21 de noviembre de 2017. (vid. Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (…) [ y que] la situación fáctica que originó el acto administrativo que hoy se impugna inicio mediante ‘visita de inspección especial’ realizada el 5 de febrero de 2021, a las instalaciones de [su] representada. Acto seguido el 9 de febrero de 2021 la Superintendencia de las instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) dictó suspensión del permiso como proveedor del punto de ventas que otorgó la Superintendencia por cumplir mi mandante con los requisitos necesarios para ello, fundamentada en las resoluciones Núm. 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, relativas a las ‘Normas Relativas al Servicio de Punto de Venta’ y ‘Normas que Regulan la Contratación con Proveedores que Efectúen la Comercialización de Punto de Ventas’ respectivamente (las cuales tuvieron plena vigencia desde el momento de su emisión según artículos 34 y 20 de los respectivos cuerpos normativos) (…) lo concerniente a la derogación de dichas Resoluciones 115.17 y 116.17, no fue con la fecha de la emisión de la Resolución 049.20 (5 de octubre de 2020), sino el 10 de febrero de 2021 con la publicación en la gaceta oficial Núm. 42066 de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Sic). (Mayúsculas del original. Agregados de la Sala).

Que “(…) el 5 de abril de 2021 la Superintendencia recurrida ordenó revocarle dicho permiso a [su] mandante en razón de violentar los literales ‘c’ y ‘d’ del artículo 20 de la Resolución 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020 y publicada en la Gaceta Oficial Núm.42066 de fecha 10 de febrero de 2021 mediante acto administrativo Nùm. SUB-DSB-CJ-OJ-02191 (…) [de] las documentales promovidas para el decreto de este amparo se desprende la verosimilitud necesaria para presumir que la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma en la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició -insistimos- el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba [su] mandante y esto se desprende indudablemente de la revisión preliminar que puede hacer este Juzgado Nacional de la confrontación y estudios de los actos administrativos que se promueven en el presente acto como sustento legal para el proveimiento de la cautela constitucional”. (Sic). (Negritas y mayúsculas del original. Agregados de la Sala).

Que, “(…) debió resultar aplicable sin lugar a dudas los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las cláusulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a [su] representada. Por lo que, aplicar la referida 049.20 ya identificada, hace que en esta etapa cautelar se encuentre fuertemente sustentada la posibilidad de que la administración actuó alejada del marco constitucional, lo cual infiere la obligación de este órgano jurisdiccional a los fines de restablecer la situación jurídica infringida”. (Sic). (Negritas del original. Agregados de la Sala).

Finalmente, solicitó que la presente demanda sea declarada con lugar, decretando la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191, de fecha 5 de abril de 2021, dictado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

El 2 de septiembre de 2021 mediante decisión Nro. 2021-156, el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital al que correspondió conocer por distribución, declaró: (i) su competencia para conocer y decidir el caso; (ii) admitió provisionalmente la demanda; (iii) improcedente la solicitud de amparo cautelar y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que se pronunciara acerca de la caducidad.

El 15 de septiembre de 2021, el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Positivos Plus, C.A., ya identificados, ejerció recurso de apelación contra la sentencia Núm. 2021-156 del 2 de septiembre de ese año emitida por el mencionado Juzgado Nacional, el cual fue oído en un solo efecto por auto del 17 de febrero de 2022.

SENTENCIA A PELADA

Por decisión Nro. 2021-156 de fecha 2 de septiembre de 2021 el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró lo siguiente:

“Siguiendo el hilo argumental, pasa este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, analizar lo expuesto por la parte recurrente sobre la vulneración del derecho al Debido Proceso y Derecho a la Defensa contemplado en el artículo 49 de la Carta magna, así como la violación al derecho de la Irretroactividad de la Ley y el Principio de Seguridad Jurídica consagrada en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la que según a su decir, incurrió la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

En ese sentido, la parte accionante en su condición de representante legal de la Sociedad Mercantil Positivos Plus, C.A., solicitó Amparo Cautelar contra el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187 (sic), fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual Revocó el Registro de proveedores de puntos de ventas Nº 0057 de la referida sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., imposibilitando a la misma para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, impidiendo la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, prohibió la comercialización de sus productos a otras empresas relacionadas a los medios de pago y suspendió de manera permanente la comercialización de equipos de punto de ventas configurados con el aplicativo Net 24/7, todo ello en razón de los siguientes señalamientos:

1. Que se ‘…trasgredió el debido proceso constitucional y consecuente derecho a la defensa de mi mandante cuando no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión la cual es censurable mediante (sic) de dicha cautela constitucional…’.

2. Que ‘…la administración bancaria aplicó al supuesto generador del hecho, una norma en la cual no se encontraba vigente para el momento de éste, pues el procedimiento inició -insistimos- el 5 de febrero de 2021, a través de una medida de suspensión del permiso de proveedores de comercialización de puntos de venta con el cual contaba mi mandante y esto se desprende indudablemente de la revisión preliminar que puede hacer este Juzgado Nacional (…) como sustento legal para el proveimiento de la cautela constitucional. En tal sentido, debió resultar aplicable sin lugar a dudas los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las clausulas (sic) de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a mi representada. Por lo que, aplicar la referida 049.20 ya identificada, hace que en esta etapa cautelar se encuentre fuertemente sustentada la posibilidad de que la administración (sic) actuó alejada del marco constitucional…’.

En virtud de lo anterior, este Juzgado Nacional Primero evidencia que el amparo cautelar solicitado, busca la suspensión temporal de efectos del acto administrativo signado bajo el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187 (sic), fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente por la violación de un derecho constitucional, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.

Asimismo, para proceder constatar la vialidad del Amparo cautelar deben verificarse dos requisitos concurrentes que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, analizando en primer término, el fumus boni juris, que es en principio que implica una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración; y para valorar el cumplimiento de este requisito se debe verificar que el solicitante sea el titular del derecho del cual invoca protección y que la actividad que viola ese derecho sea aparentemente ilegal, por lo que, de no protegerlo se puede producir un daño irreparable, es por ello, que la jurisprudencia ha reiterado que ‘…la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional’. Así, cuando el Juez Contencioso-Administrativo constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.

Aunado a ello, es menester señalar que para que proceda el amparo cautelar, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice la violación del derecho constitucional y las pruebas fundamentales que demuestran dicha violación.

Partiendo de las anteriores premisas, y aplicando los razonamientos señalados al presente caso en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron el amparo cautelar contra los efectos contra (sic) el acto Administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187 (sic), fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que el acto Administrativo impugnado: i) violó el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón que no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión. ii) violó el principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto resultaba aplicable los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las cláusulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a su representada.

Ahora bien, conforme a la revisión emprendida al libelo del actual recurso de nulidad, puede comprobar este Órgano Colegiado que los mismos motivos que sirven de base a la petición de mérito -nulidad- por parte de la empresa recurrente, son argüidos por ésta para requerir el amparo cautelar que ocupa la atención de este Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo, situación respecto de la cual cabe hacer las siguientes acotaciones:

La accionante pretende a través de un Amparo cautelar, que este Órgano Colegiado suspenda los efectos del acto impugnado, con lo que, consecuentemente, debería suspenderse el acto de revocación del Registro de proveedores de puntos de ventas Nº 0057 de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., la imposibilidad a la misma para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, el impedimento para la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, la prohibición de comercializar sus productos con otras empresas relacionadas a los medios de pago y la suspensión de manera permanente de la comercialización de equipos de punto de ventas configurados para la utilizar el aplicativo Net 24/7, girada por Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). De allí que, en criterio de este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, dicha petición resulta improcedente, por cuanto ello implicaría la materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo -eventualmente- favorable a las aspiraciones del querellante.

Es preciso destacar, que la pretensión de fondo de la accionante -que no es otra que la anulación del acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187 (sic), fechado el 5 de abril de 2021- se vería desde el punto de vista práctico intempestivamente satisfecha, si este Órgano Jurisdiccional acuerda suspender -en esta fase del proceso- los efectos del mismo, con lo cual, además, estaría emitiendo opinión anticipada sobre lo que constituye la materia de fondo a ser decidida en la sentencia definitiva.

En efecto, es preciso destacar que a los fines de llevar a cabo el estudio sobre la procedencia del amparo cautelar, esta Órgano Colegiado tendrá que entrar a analizar si en el caso sub iudice existen indicios ciertos de que el acto recurrido adolece de los motivos de nulidad alegados, en el sentido de verificar si el mismo quebrantó el derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también examinar si incurrió en el vicio del principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 del Texto Fundamental, lo cual implicaría necesariamente que este Órgano Jurisdiccional adelante un pronunciamiento respecto de la legalidad del acto administrativo en un contexto preliminar, cuestión cuyo análisis, allende de estar reservado a la oportunidad de dictar el fallo definitivo, impediría que este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, pudiera seguir conociendo del asunto por haber reconocido extemporáneamente que existen méritos suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual de la recurrente, se le causarán perjuicios a sus derechos fundamentales, por cuanto la existencia de tal circunstancia se dilucidará en todo caso en la declaración judicial que se libre en la sentencia definitiva, en tal sentido, no se aprecia la apariencia del buen derecho reclamado. Así se declara.

En consecuencia, visto que la naturaleza del amparo cautelar es de manera accesoria a la demanda principal, que los requisitos de procedencia de la misma son de carácter concurrente, y determinada como ha sido la inexistencia de la presunción del buen derecho reclamado por la sociedad mercantil recurrente -fumus boni iuris-, este Juzgado nacional Primero Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A (…)”. (Mayúsculas y negritas del original). (Sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 17 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la parte actora, antes identificados, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:

Que, el Tribunal A Quo en la recurrida incurrió en “(…) [e]rror de Juzgamiento: Por desconocimiento de la doctrina pacifica emanada de [la] Sala Político Administrativa respecto al conocimiento de los amparos cautelares (…) [en ese sentido] conviene destacar que el amparo constitucional en modalidad cautelar tiene una finalidad de doble dualidad, la primera de ellas encaminada a la protección de las garantías y derechos constitucionales que gozan los justiciables ante el despliegue de la actividad administrativa de los órganos de la administración pública y, la segunda, por el carácter restablecedor, de prevención y aseguramiento de aquellos derechos que corresponden dilucidar en el procedimiento judicial definitivo, y que de no hacerse pueden causar un gravamen irreparable en la esfera jurídico del administrado (…) los amparos cautelares no se encuentra per se encaminada a un pronunciamiento definitivo de la controversia, pues para que la misma sea dictada basta que (además de los requisitos que exige la Ley) se verifique la: i) idoneidad y ii) reversibilidad; en el sentido de que la medida debe ser idónea con el fin inmediato buscado en la proporcionalidad dada y que los efectos de la misma puedan ser reversibles para la parte contra la cual se dicta”. (Sic). (Resaltado del original. Agregados de la Sala).

Que, el Tribunal de Instancia “(…) indicó de forma errada que pronunciarse sobre el amparo equivaldría a una ‘...materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo...’, en franco desconocimiento de los principios elementales en los cuales tiene cimiento la concepción de las medid cautelares en el contencioso y de su papel y su rol como Juez Contencioso Administrativo, toda vez que el propósito de los amparos y medidas cautelares en el contencioso no implican una ejecución anticipada de un fallo definitivo sino un agente que desinhibe la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos en razón de existir una verosimilitud de los derechos denunciados que pueden hacer viable la pretensión principal”. (Resaltado del original).

Que, “(…) el escrito libelar fue sumamente claro al especificar que la pretensión principal radicaba en la nulidad absoluta del acto por una serie-de denuncias de carácter constitucional y legal, mientras que en la cautelar solicitada lo peticionado no era otra cosa que la suspensión del acto administrativo impugnado mientras se tramita el juicio de nulidad respectivo, con motivo esto último, de lesiones de rango constitucional (…) [en este sentido] el Juzgado de Instancia no solo se subvirtió en la voluntad y requerimiento de [su] patrocinante sino que le negó el estudio y posible proveimiento de una medida que necesita con extrema urgencia para poder evitar el gravamen irreparable económico que ha causado la administración en su contra con la imposición de tal decisión, sometiéndolo no solo al suplicio del incumplimiento de los lapsos procesales (pues el amparo fue decidido 3 meses después de su introducción cuando está obligado a hacerlo en 3 días), sino también al desconocimiento de las denuncias realizadas bajo el pírrico argumento de que las mismas no pueden ser valorizadas porque constituirían un pronunciamiento ‘definitivo’ (…)”. (Resaltado del original. Agregados de la Sala).

Que, “(…) dicho análisis preliminar consistía en verificar las denuncias de rango constitucional alegadas, siendo éstas el derecho al debido proceso y la libertad económica de [su] poderdante, ambos contenidos en artículo 49 y 112 del Texto Constitucional, respectivamente. Así. respecto a la primera, el juez contencioso administrativo en sede constitucional solo debía revisar de las actas del expediente judicial que la Administración dictó un acto administrativo de naturaleza ablatoria sin mediar un procedimiento alguno, es decir, sin que siquiera se diera posibilidad al administrativo de alegar y probar, esto es, de defenderse (…)”. (Sic). (Agregado de la Sala).

Que, “(…) el juez contencioso administrativo en sede cautelar debe realizar es un estudio preliminar y no profundizado de las lesiones constitucionales que le son alegadas y, no simplemente decidir bajo el argumento superfluo que el análisis del mismo implica pronunciamiento de fondo; pronunciamiento éste que, por demás, no resulta acorde a la tutela judicial que es requerida al acudir a esta vía jurisdiccional (…)”, y que de igual forma ocurriría en el caso del alegato relacionado con la “(…) violación de la libertad económica, ya que solo tenía que cotejarse que la sanción definitiva se excedía en su contenido al prohibirle a [su] representada que no podía comercializar ninguno de sus productos a las instituciones que conforman el sector bancario, cuando se suponía que la Administración lo que discutía era la supuesta ilegalidad (presunta porque no se comprobó el ilícito administrativo que le imputó) en la comercialización de los puntos de ventas ‘Flexipos’ (…)”. (Agregado de la Sala).

Que, “(…) en la actualidad [su] representada está impedida de ejercer dichas actividades y, peor aún, sin posibilidad de tramitar la renovación de la autorización para continuar operando, ya que el Tribunal de la causa con su actuar al emitir una decisión contraria a derecho y retrasar innecesariamente el trámite del amparo cautelar en el cual se requería justicia, imposibilitó dicha opción a [su] mandante (…)”. (Agregado de la Sala).

Finalmente solicitó, que se declare con lugar la apelación interpuesta, nula la sentencia apelada y de ser declarada con lugar la apelación, procedente el aparo cautelar y en consecuencias suspenda los efectos del acto administrativo impugnado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación incoado por el abogado Fernando Ovalles Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Positivos Plus, C.A., antes identificados, contra la decisión Nro. 2021-156 del 2 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la demanda de nulidad interpuesta contra el acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191, de fecha 5 de abril de 2021, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

Previo a todo análisis del asunto debatido esta Máxima Instancia observa que en fecha 17 de mayo de 2022 la representación judicial de la parte apelante consignó “escrito de alegatos” en el recurso interpuesto.

Al respecto, esta Alzada considera necesario realizar algunas precisiones en cuanto a la fundamentación de la apelación en materia de amparo cautelar. Así, en sentencia Nro. 00706 de fecha 16 de mayo de 2007, esta Sala estableció lo siguiente:

“(…) ni la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales ni las interpretaciones jurisprudenciales que se han dado al procedimiento del amparo constitucional en cualquiera de sus modalidades, han establecido la formalidad y la necesidad de argumentar la apelación ejercida contra la sentencia que haya declarado su improcedencia, ello en razón al carácter extraordinario que lo distingue, devenido entre otras cosas, por la restitución de derechos constitucionales, cuando los mismos han resultado vulnerados por algún ‘hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal o por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas’, tal y como lo prevé el artículo 2 de la referida Ley, y que por ese motivo hace aún más apremiante el pronunciamiento que haya de dictarse con relación a la apelación incoada a los fines de determinar su procedencia o no.

En efecto, el legislador patrio en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales previó el ejercicio del recurso de apelación contra las decisiones sobre ‘solicitudes de amparo’, sin establecer mayores condiciones que la manifestación de disconformidad con el dispositivo del fallo, en razón de encontrarse en riesgo derechos constitucionales que ameritan su protección inmediata.

(…Omissis…)

De manera que en las apelaciones contra las decisiones que resuelven el amparo constitucional, aún aquellas que deciden el amparo ejercido en su modalidad cautelar, se exceptúa la exigibilidad de la presentación de las razones de hecho y de derecho en las cuales se fundamenta la inconformidad con el pronunciamiento judicial recurrido, en el entendido que dicha presentación resulta potestativa del apelante, ello por la naturaleza extraordinaria que lo distingue y en el afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado de esta Sala).

De acuerdo con el citado criterio, la argumentación de las razones de hecho y de derecho sobre las que se fundamenta la apelación ejercida contra la procedencia o improcedencia del amparo cautelar en cualquiera de sus modalidades, es potestativa de la parte apelante; razón por la cual en casos como el de autos, en los que, aunque no era necesario se presentó la fundamentación de la apelación, la Sala considera los alegatos expuestos a los fines del pronunciamiento correspondiente, todo ello en aras de la tutela judicial efectiva.

Precisado lo anterior, esta Máxima Instancia advierte que el apelante alegó lo siguiente:

Qué, el Tribunal de Instancia incurrió en “(…) [e]rror de Juzgamiento: Por desconocimiento de la doctrina pacifica emanada de [la] Sala Político Administrativa respecto al conocimiento de los amparos cautelares (…) [en ese sentido] conviene destacar que el amparo constitucional en modalidad cautelar tiene una finalidad de doble dualidad, la primera de ellas encaminada a la protección de las garantías y derechos constitucionales que gozan los justiciables ante el despliegue de la actividad administrativa de los órganos de la administración pública y, la segunda, por el carácter restablecedor, de prevención y aseguramiento de aquellos derechos que corresponden dilucidar en el procedimiento judicial definitivo, y que de no hacerse pueden causar un gravamen irreparable en la esfera jurídico del administrado (…) los amparos cautelares no se encuentra per se encaminada a un pronunciamiento definitivo de la controversia, pues para que la misma sea dictada basta que (además de los requisitos que exige la Ley) se verifique la: i) idoneidad y ii) réversibilid; en el sentido de que la medida debe ser idónea con el fin inmediato buscad en la proporcionalidad dada y que los efectos de la misma puedan ser reversibles para la parte contra la cual se dicta”. (Sic). (Resaltado del original. Agregados de la Sala).

Que, “(…) indicó de forma errada que pronunciarse sobre el amparo equivaldría a una ‘...materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo...’, en franco desconocimiento de los principios elementales en los cuales tiene cimiento la concepción de las medid cautelares en el contencioso y de su papel y su rol como Juez Contencioso Administrativo, toda vez que el propósito de los amparos y medidas cautelares en el contencioso no implican una ejecución anticipada de un fallo definitivo sino un agente que desinhibe la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos en razón de existir una verosimilitud de los derechos denunciados que pueden hacer viable la pretensión principal. (Resaltado del original).

Delimitado lo anterior, la Sala estima pertinente señalar el criterio jurisprudencial fijado por esta Máxima Instancia, de acuerdo al cual se ha sostenido que el error de juzgamiento se configura en dos (2) supuestos: i) cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose así el denominado falso supuesto de hecho o suposición falsa; y ii) cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen y se corresponden con lo acontecido, son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, en cuyo caso se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid., entre otras, sentencia Nro. 00203 del 05 de marzo de 2015).

Ahora bien, en el caso de autos el Juzgado a quo declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., conjuntamente con demanda de nulidad contra el acto administrativo signado con el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02191, de fecha 5 de abril de 2021, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).

En la aludida decisión dicho Órgano Colegiado determinó:

Que, “(…) el amparo cautelar solicitado, busca la suspensión temporal de efectos del acto administrativo signado bajo el alfanumérico SIB-DSB-CJ-OD-02187 (sic), fechado el 5 de abril de 2021 y emanado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN); es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente por la violación de un derecho constitucional, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo”. (Mayúsculas del original).

Que, “(…) para que proceda el amparo cautelar, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice la violación del derecho constitucional y las pruebas fundamentales que demuestran dicha violación (…)”, en este sentido, aplicando los razonamientos expuestos al presente caso “(…) en lo que respecta al fumus bonis iuris, se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron el amparo cautelar contra los efectos (…) [del] acto Administrativo (…) argumentando al efecto que la apariencia del buen derecho de su representada dimana del hecho que el acto Administrativo impugnado: i) violó el debido proceso y el derecho a la defensa, en razón que no dio curso al inicio del procedimiento administrativo alguno lo cual causa una indefensión. ii) violó el principio de la irretroactividad de la ley, por cuanto resultaba aplicable los estamentos de las denominadas Resoluciones 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017, las cuales no regulaban las cláusulas de revocación de los permisos de proveedores sobre la comercialización de puntos de venta y que se encontraban vigentes para la época en la cual se configuraron los presuntos hechos atribuidos a su representada”. (Negrillas y agregado del original).

Que, “(…) los mismos motivos que sirven de base a la petición de mérito -nulidad- por parte de la empresa recurrente, son argüidos por ésta para requerir el amparo cautelar (…)”, situación respecto de la cual cabe hacer las siguientes acotaciones: “(…) pretende a través de un Amparo cautelar, que este Órgano Colegiado suspenda los efectos del acto impugnado, con lo que, consecuentemente, debería suspenderse el acto de revocación del Registro de proveedores de puntos de ventas Nº 0057 de la sociedad mercantil Positivo Plus, C.A., la imposibilidad a la misma para comercializar equipos de puntos de venta a comercios o negocios, el impedimento para la comercialización de sus productos a las instituciones que conforman el Sector Bancario Nacional y con otros proveedores de puntos de venta autorizados. Además, la prohibición de comercializar sus productos con otras empresas relacionadas a los medios de pago y la suspensión de manera permanente de la comercialización de equipos de punto de ventas configurados para la utilizar el aplicativo Net 24/7, girada por Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). De allí que, en criterio de este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, dicha petición resulta improcedente, por cuanto ello implicaría la materialización de una ejecución anticipada de un fallo definitivo -eventualmente- favorable a las aspiraciones del querellante”. (Mayúsculas del original).

Que, “(…) a los fines de llevar a cabo el estudio sobre la procedencia del amparo cautelar, este Órgano Colegiado tendrá que entrar a analizar si en el caso sub iudice existen indicios ciertos de que el acto recurrido adolece de los motivos de nulidad alegados, en el sentido de verificar si el mismo quebrantó el derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también examinar si incurrió en el vicio del principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 24 del Texto Fundamental, lo cual implicaría necesariamente que este Órgano Jurisdiccional adelante un pronunciamiento respecto de la legalidad del acto administrativo en un contexto preliminar, cuestión cuyo análisis, allende de estar reservado a la oportunidad de dictar el fallo definitivo, impediría que este Juzgado Nacional Primero Contencioso administrativo, pudiera seguir conociendo del asunto por haber reconocido extemporáneamente que existen méritos suficientes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Luego, mal podría admitir este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio exista una verdadera presunción que, de mantenerse la situación actual de la recurrente, se le causarán perjuicios a sus derechos fundamentales, por cuanto la existencia de tal circunstancia se dilucidará en todo caso en la declaración judicial que se libre en la sentencia definitiva, en tal sentido, no se aprecia la apariencia del buen derecho reclamado (…)”.

Así pues, con el objeto de determinar si en efecto el órgano recurrido incurrió en un error de juzgamiento, esta Máxima Instancia pasa a analizar la naturaleza del amparo cautelar solicitado.

El amparo cautelar es una acción que se intenta de manera subsidiaria a la pretensión principal y, por lo tanto, tiene un carácter accesorio e instrumental, cuya finalidad es otorgar protección temporal a los derechos de rango constitucional mientras se dicta la decisión de mérito. Esta figura encuentra su fundamento legal en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual precisa que puede intentarse -entre otros- contra actos administrativos. (Vid., sentencia Nro. 01351 del 1° de diciembre del año 2016).

En ese mismo sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado de manera pacífica que el primer requisito exigido para este tipo de medidas cautelares llamado fumus boni iuris, está referido a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, y para su determinación se exige la argumentación de hechos concretos de los cuales se evidencie la necesidad de suspender los efectos del proveimiento cuestionado. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 673 de fecha 10 de junio de 2015).

En efecto, para la resolución de este tipo de casos, el operador de justicia debe realizar un análisis global de las actas procesales que conforman el expediente, con el objeto de determinar si de ellas surgen elementos suficientes que hagan presumir la existencia de una violación directa y flagrante de derechos constitucionales por el acto impugnado, evitando realizar afirmaciones categóricas que puedan considerarse como un adelanto de opinión al fondo de la controversia planteada, puesto que tal proceder viciaría la sentencia de amparo cautelar.

Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente juridicial se deriva que ciertamente la parte accionante, en su escrito libelar, denunció violación del debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, porque -a su decir- “(…) el acto en cuestión fue dictado en franca violación a los derechos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa por haber sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo, ni haber iniciado procedimiento alguno donde se respetaran las garantías mínimas que deben contener la actividad sancionatoria desplegada por la administración pública (…)”. (Ver., folios 12 al 21 y 49 al 53 del expediente judicial).

De igual forma se evidenció que denunció violación de los principios de irretroactividad de la y seguridad jurídica, por cuanto “(…) no debió aplicar la referida administración la normativa 049.20 dictada el 5 de octubre de 2020, sino las resoluciones Núms. 115.17 y 116.17 dictadas el 21 de noviembre de 2017 (…)”. (Ver., folios 22 al 28 y 54 al 58 del expediente judicial).

Cabe destacar que, la decisión de amparo cautelar debe estar fundamentada en presunciones graves de violación de derechos constitucionales que surjan de un somero examen de la situación concreta, privado del detalle y profundidad propias del fondo del asunto. Es evidente por tanto, que no puede exigirse que el juez haga un análisis o estudio de fondo sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto impugnado, lo cual realizaría al resolver la acción o el recurso principal, ya que de lo contrario, se estaría vaciando de contenido a la acción de nulidad que constituye el asunto principal. (Vid., sentencia Nro. 00527 del 1° de junio de 2004).

Al respecto se observa, que los artículos 12, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, disponen lo siguiente:

“Artículo 12.-Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)”. (Resaltado de la Sala).

“Artículo 243.-Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. (Resaltado de la Sala).

“Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”. (Resaltado de la Sala).

Las normas citadas instituyen, el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Asimismo establecen los requisitos de la sentencia, dentro de los cuales figura que esta sea dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Por último se consagran los casos en que será nula la sentencia.

En relación al vicio delatado, esta Sala no observa que el Juez de la recurrida, se haya basado en hechos inexistentes, falsos o que no guardan vinculación con el asunto objeto de decisión; contrario a ello se evidencia que dicha decisión está basada en los fundamentos expuestos por la accionante. Razón por la cual no se evidencia el vicio delatado.

Por otro lado, vale precisar que además de tales argumentaciones la parte accionante, no desarrolló los elementos esenciales para el análisis del amparo cautelar; concretamente, no fundamentó, ni consignó documento probatorio alguno que demostrara la violación constitucional en la petición cautelar, sino que solo se limitó en requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado sin cumplir con los requisitos de procedencia establecidos jurisprudencialmente y, en particular, con la presunción del buen derecho.

Asimismo, se desprende de las actas procesales que cursan en el expediente judicial, que el actor indica que su cliente no solo se encuentra abocada a la comercialización de puntos de ventas, sino que ejerce otras actividades económicas ligadas a los sectores institucionales que hacen vida dentro del ramo bancario, por tanto, se advierte que el acto administrativo en cuestión impide a la accionante solo la comercialización de equipos de punto de ventas a comercios e instituciones bancarias, no obstante no impide que la mencionada empresa pueda ejercer otras actividades económicas relacionadas con su objeto social.

Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la decisión apelada está ajustada a derecho, por lo cual debe declararse sin lugar el recurso de apelación. Así se decide.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se dispone.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil POSITIVOS PLUS, C.A., contra la decisión Nro. 2021-156 de fecha 2 de septiembre de 2021 emitida por el Juzgado Nacional Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital.

2. Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Devuélvase el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

El Presidente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta–Ponente, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES


	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00463.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA