Magistrado Ponente: MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ

Exp. Nro. 2017-0906

Mediante Oficio Nro. 2017/425 de fecha 04 de octubre de 2017, recibido en esta Sala Político-Administrativa el 20 de noviembre del referido año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Alzada el expediente Nro. AP41-U-2012-000226 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido el 19 de julio de 2017 por la abogada Genaibis José Valero Fernández, (INPREABOGADO Nro. 218.124), actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; contra la sentencia definitiva Nro. 2379 dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 29 de junio de 2017, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto el 10 de mayo de 2012, por los abogados Alfredo Romero Mendoza y Flor Karina Zambrano Franco, (INPREABOGADO Nros. 57.727 y 144.234), en el orden indicado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TotalBank, C.A., Banco Universal), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distro Federal y Estado Miranda, en fecha 2 de Octubre de 1969, bajo el N° 89, Tomo 62-A, siendo su última modificación conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fecha 29 de septiembre de 2006 y 29 de octubre de 2009 ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital en fecha 11 y 12 de mayo de 2010, bajo los Nros. 27 y 30 de los tomos 109-A Sdo y 110 A- Sdo, respectivamente, acreditación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 59 al 62 de las actas procesales.

El aludido medio de impugnación judicial fue incoado con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nro. 68/2012 del 29 de marzo de 2012, dictada por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual “(…) i) confirmó el Acta Fiscal N° D.A.T-G.A.F-726-308-2011 de fecha 20 de diciembre de 2011, por medio de la cual se le formuló un reparo (…) por la cantidad de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 46/100 (Bs. F 11.024.569,46); ii) impuso sanción de multa por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F 3.725.456,50) y; iii) ordenó la apertura del procedimiento sancionador, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda (…)”, durante los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010. (Sic).

El 4 de octubre de 2017 el Juzgado de instancia oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Municipalidad, antes identificada y ordenó remitir el expediente a esta Alzada a través del precitado oficio.

Mediante auto del 5 de diciembre de 2017 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente a la Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 16 de enero de 2018 comparecieron ante este Supremo Tribunal los abogados María Beatriz Araujo Salas, Jonathan Eduardo Pérez Piña, Genaibis José Valero Fernández, antes identificada, Gabriela de los Ángeles Arias Pérez y Javier Alfredo Villamizar Gordon, (INPREABOGADO Nros. 49.057, 118.498, 218.124, 249.964 y 270.710), respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, acreditación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto en autos a los folios 63 al 64 de las actas procesales, a los fines de presentar escrito de fundamentación de la apelación.

El 31 de enero de 2018 se dejó constancia que la presente causa entró en estado de sentencia a tenor de lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por auto del 21 de septiembre de 2022, se dejó constancia que en fecha 28 de abril de ese mismo año, en Sesión de Sala Plena, se eligió la Junta Directiva de este Máximo Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala Político Administrativa de la forma siguiente: Presidente, Magistrado Malaquías Gil Rodríguez; Vicepresidenta, Magistrada Barbará Gabriela César Siero y el Magistrado Juan Carlos Hidalgo Pandares. Asimismo, se reasignó la Ponencia al Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, a los fines correspondientes.

A través de diligencias de fechas 28 de junio de 2018, 15 de mayo, 5 de diciembre de 2019, 3 de marzo de 2020, 26 de enero, 22 de junio de 2021 y 8 de febrero de 2022, la abogada Raquel González Morales, antes identificada, actuando como apoderada judicial del BFC Banco Fondo Común, C.A., solicitó a esta Alzada dicte sentencia.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Máxima Instancia a decidir con fundamento en los artículos 26, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I

ANTECEDENTES

 

Mediante el “Acta de Requerimiento” Nro. 185/2007 del 09 de febrero de 2007, la Dirección de Administración Tributaria y Gerencia de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, autorizó al funcionario José Luis Villegas Herrera, con cédula de identidad Nro. 6.559.279, en su carácter de “Auditor Fiscal” de conformidad con la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao N°004-02, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 6008 de fecha 15 de diciembre de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Orgánico Tributario del 2001 vigente en razón del tiempo, a realizar una investigación fiscal a la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TotalBank, C.A., Banco Universal), a los fines de requerir “(...) la exhibición y copia de su contabilidad y demás documentos asociados con la actividad económica que realiza (…), con el objeto de auditar y determinar los Impuestos Municipales causados correspondientes a los períodos fiscales no prescritos de acuerdo con la citada ordenanza, período a auditar desde 01-06-2006 hasta 31-12-2006 (…)”.

El 13 de febrero de 2007, según Oficio Nro. BFC/VPC/GIM/2007-069, el precitado contribuyente entregó la documentación solicitada.

En fecha 26 de septiembre de 2011, la Dirección de Administración Tributaria y Gerencia de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, dictó la orden de Auditoria Nro. 726/2011, giró instrucción a los “(…) los ciudadanos Luis Lira y Corinta López, titulares de las cedulas de identidad Nros. N° V- 2.966.932 y 11.382.180, respectivamente, en su condición de Auditores Fiscales (…)”, a los fines de dar “(…) inicio al procedimiento de fiscalización y determinación (…)”, a la prenombrada contribuyente.

Por consiguiente, mediante “(…) Acta Fiscal Nro. D.A.T.-G.A.F.:85726-308-2011 del 26 de diciembre de 2011, la Dirección de Administración Tributaria y Gerencia de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Chacao, [dio] por finalizado tal procedimiento y procede a levantar la presente Acta Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario [de 2001, aplicable en razón del tiempo], mediante la cual se procedió a determinar las obligaciones tributarias relacionadas con el impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios y/o de índole similar, que la empresa ‘BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal’ ha venido desarrollando durante los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 y además de verificar el deber formal de presentación de la declaración estimada del ejercicio fiscal 2001. El procedimiento de fiscalización y determinación a que se refiere la presente Acta Fiscal, se sustanció de acuerdo con las normas legales a que se refiere la Sección Sexta, Capítulo III, Titulo IV del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con el artículo 79 de la vigente ORDENANZA DE REFORMA PARCIAL A LA ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS del Municipio Chacao N° 004-02, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 6008 de fecha 15 de diciembre de 2005, [normativa jurídica vigente en razón del tiempo], bajo la cual han sido analizados los hechos en razón de la vigencia de dicha ordenanza para los períodos analizados (…)”. Documentación que cursa a los folios 68 al 97 de la pieza Nro. 1 de las actas procesales. (Agregados de esta Sala).

En fecha 29 de marzo de 2012, la Administración Tributaria Municipal dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 68/2012, notificada al sujeto pasivo el 30 de ese mismo mes y año, en la que resolvió:

“(…) Primero: Confirm[ò] el Acta Fiscal Nro. D.A.T.-G.A.F.-726-308-2011 del 20 de diciembre de 2011, debidamente notificada a la empresa auditada el 26 de diciembre de 2011, mediante la cual se formula a cargo de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal un reparo fiscal por el monto de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES CON 46/100 (Bs F.11.024.569,46), en los términos reflejados en la presente Resolución. (Agregado de la Sala).

Segundo: Impus[ò] a la empresa BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal como en efecto se imp[uso], sanción de multa por  la cantidad total de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs F.3.725.456, 50), sobre la base de lo expuesto en la presente Resolución. (Agregado de la Sala).

Tercero: Ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda a los efectos de determinar la eventual comisión del ilícito administrativo de ejercicio de actividades económicas sin la previa Licencia de Actividades Económicas e igualmente por el eventual comisión del ilícito administrativo de no haber actualizado los datos de Licencia de Actividades Económicas en virtud del anexo de ramo a que BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal está obligado ex artículo 3 y 11 de la Ordenanza, sobre la base de los hechos reflejados en el Acta Fiscal Nro. D.A.T.-G.A.F.-726-308-2011 del 20 de diciembre de 2011 (…)”. (Mayúsculas de la fuente).

Del mismo modo, el 13 de abril de 2012 la Dirección de Administración Tributaria Municipal en Resolución Nro. DAT/GT-/-AE-AP-017-12, a tenor de lo previsto en el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas  del año 2005, vigente en razón del tiempo “(…) se imputa a la prenombrada sociedad de comercio, la posible comisión del ilícito tipificado en el artículo 105 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente en razón del tiempo, que sanciona el ejercicio de Actividades Económicas, sin la previa obtención de la licencia (…)”. La misma fue recibida el 02 de mayo de 2011 por la gerente de la precitada entidad bancaria.

Por disconformidad con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, los apoderados judiciales del BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de mayo de 2012, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

1.- “(...) Prescripción (…)”.

En relación a este punto alegaron que desde el Acta de Requerimiento la Administración Tributaria Municipal estaba en “(…)  pleno conocimiento de que [su] representada se encontraba realizando sus actividades comerciales desde el año 2006, pero que aún no se poseía Licencia de Actividades Económicas, por cuanto se encontraba a la espera de la Autorización de Catastro. Ello, se puede observar del Acta de Recepción de Documentos del 14 de febrero de 2007 (…)”. (Agregado de la Sala).

Del mismo modo, adujeron que “(…) el supuesto incumplimiento de la obtención de la Licencia de Actividades Económicas, tal y como señala la propia Resolución impugnada, se generó en el 2006, oportunidad en la cual, [su] representada comenzó su actividad comercial en el Municipio de Chacao, en este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario [del 2001, vigente en razón del tiempo], la obligación del ejercicio fiscal correspondiente al año 2006 está prescrita (…)”. (.Interpolado de esta Sala).

2.- “(…) Consideraciones Preliminares sobre el [vicio] de falso supuesto. Doctrina y jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (...)”. (Agregado de esta Sala).

Los apoderados judiciales de la contribuyente arguyeron que la Administración Tributaria “(...) erróneamente tomó como ciertos hechos que no ocurrieron. Se construyó de esta forma un presupuesto fáctico que no concuerda con la realidad material, lo cual necesariamente vicia la aplicación del derecho realizada por la Administración al dictar el acto impugnado, es decir, se aplica una norma errónea al caso en concreto (…)”. (Corchetes de la Sala).

Asimismo, agregaron que “(...) al aplicar normas jurídicas creadas para regular un supuesto de hecho distinto al existente en el expediente administrativo, erró al fundamentarse en un falso supuesto de derecho (…)”.

3.- “(...) Falso que [su] representada no posea Licencia de Actividades Económicas (...)”. (Agregado de la Sala).

Adujeron que “(...) la Resolución impugnada reproduce y tiene como cierto el contenido del Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-726-308-2011 de fecha 20 de diciembre de 2011 (...)”, en el que formulan “(…) un reparo fiscal a la sociedad de comercio ‘BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL.’, por la cantidad de ONCE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 46/100 (Bs. F. 11.024.569,46) (…)”.

Con relación a lo anterior, arguyeron que “(...) ambas afirmaciones se encuentran interrelacionadas y constituyen un [vicio de] falso supuesto de hecho, toda vez que a [su] representada: 1. Si se le otorgó un número de cuenta equivalente a la licencia de Actividades Económicas y 2,- si ha sido objeto de procedimientos de fiscalización previos. (...)”. (Interpolados de la Sala).

Invocaron que “(...) el 3 de noviembre de 2006 la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, previa solicitud realizada por [su] representado, le otorgó a la ciudadana Laura González, titular de la Cédula de Identidad N° 12.386.878, actuando en su carácter de representante de BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar la declaración estimada correspondiente al ejercicio fiscal 2007, así como para poder realizar la declaración definitiva correspondiente al ejercicio 2006 (...)”. (Agregado de esta Sala).

Asimismo, que en fecha 9 de febrero de 2007 la Administración Tributaria municipal “(...) levantó el ‘Acta de Requerimiento’ de la documentación de [su] representada del siguiente período: 1-6-2006 hasta el 31-12-2006. Dentro de la documentación solicitada se encontraba la Licencia de Actividades Económicas (...)”. (Agregado de la Sala).

Del mismo modo, alegaron que “(…) el 14 de febrero de 2007, [su] representada presentó los documentos requeridos, tal y como se evidencia del Acta de Recepción de Documentos (…) en el que se evidencia que aún cuando no se había otorgado la Licencia de Actividades Económicas, por cuanto se esperaba la autorización de catastro, la Administración Tributaria  tenía pleno conocimiento de las actividades económicas que realizaba [su] representada en el Municipio, tanto así, que le había otorgado número de cuenta, que no desde un punto de vista formal, sino material, constituye la Licencia de Actividades Económicas (…)”. (Añadidos de esta Superioridad).

En tal sentido, sostuvieron que la Alcaldía del Municipio Chacao “(…) no solo apertura una cuenta a [su] representada, sino que además aceptó los pagos realizados en dicha cuenta y emitió boletines de cobro [de lo cual pueden] concluir que la mencionada Alcaldía le otorgó materialmente a [su] representada, una Licencia de Actividades Económicas a los efectos de que realizara la actividad de intermediación financiera que ya había notificado y que conocía; es por lo que la Resolución impugnada carece de vicio en la causa (…)”. (Sic). (Corchetes de esta Superioridad).

4.- “(...) Falso supuesto que la actividad de arrendamiento financiero se encuentre separada de la actividad de intermediación financiera desarrollada por BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal (...)”.

En relación a este aspecto, arguyeron que la Administración Tributaria incurre en el aludido vicio “(…) al confundir la actividad de arrendamiento financiero con la de alquiler de inmueble o arrendamientos inmobiliarios (…)”.

A tal efecto, establecen que “(...) la actividad de arrendamiento financiero es una modalidad de crédito y que el crédito se encuentra implícito en la actividad de intermediación financiera, siendo finalmente esta, la principal función de [su] representada (…)”. (Agregado de esta Sala).

Sostienen que “(…) en el caso de que ese Juzgado Superior estime que la actividad de arrendamiento financiero se encuentre separada de la actividad de intermediación financiera (…)”, solicitaron que “(…) se exima a [su] representada del presunto ilícito tributario, por un evidente error excusable de hecho y de derecho, toda vez que se evidencia que bajo [su] criterio que se desprende de las normas aplicables al momento de la Fiscalización, la actividad de arrendamiento financiero se encuentra conexa a la de intermediación financiera (…)”. (Corchetes de la Sala).

5.- “(...) [Vicio de] Falso Supuesto por supuesta disminución de ingresos tributarios por partidas de ‘bonos de la deuda pública’ ‘inversión cedida’, ‘ingreso por recuperación de activos financieros’, ‘rendimientos por otros títulos’ y ‘diferencia de cambio’ (...)”. (Añadido de esta Sala).

Al respecto, adujeron que “(…) los municipios no pueden crear un impuesto para gravar el capital, en virtud de que se trata de una potestad tributaria atribuida al Poder Nacional. Por tanto, la obtención de intereses por la tenencia de títulos valores o activos que generan intereses no constituyen ingresos provenientes del ejercicio de la actividad económica, así como tampoco la ganancia que se obtenga de su venta (…)”.

Aducen que “(…) los impuestos que deriven de los ingresos brutos consistentes en los rendimientos (intereses) y en las ganancias en la compra-venta de Bonos de la Deuda Pública u otro título valor, son de la Reserva Tributaria atribuida al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 12, de la Constitución, por lo que no pueden generar impuestos de carácter municipal, como lo es el impuesto sobre actividades económicas (…)”. (Sic).

Es por ello que “(…) constituye un [vicio de] falso supuesto de hecho y en consecuencia de derecho que los bonos de la deuda pública deban ser gravados, tal y como señala[n], en primer lugar, los mismos son considerados como frutos civiles, y en segundo lugar, los mismos constituyen una devolución del capital otorgado en préstamo y, por lo tanto deben excluirse de la base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas (…)”. (Negrillas del texto e interpolados de esta Superioridad).

Asimismo, que “(…) fueron objetadas las exclusiones de los Ingresos por Recuperación de Activos Financieros correspondientes a los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 (…)”.

Que “(…) constituye un falso supuesto, el que la recuperación definitiva del capital y los intereses, que resulten de la culminación de un proceso de litigio y los cuales son registrados contablemente al momento de su recuperación como ingresos por Recuperación de Activos Financieros, deban ser gravables, ello por cuanto no constituye un real ingreso producto de explotación económica de la actividad de intermediación financiera, sino simplemente una metodología contable para el registro de la recuperación de unos activos de capital e intereses, que fueron previamente llevados a gasto por  haberse inmerso en un proceso de vencidos y en litigio (…)”.

En el mismo orden de ideas, aducen que en cuanto a las “Inversiones Cedidas” y Gastos por Derechos y Participaciones sobre Títulos o Valores”, consideran que “(…) también constituye un falso supuesto de hecho, el que los mismos deban haberse gravados para los ejercicios fiscales de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (…)”.

Alegaron, que su “(…) representado sólo debía y debe considerar como ingresos propios de la institución, a los fines de la determinación de su obligación en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas, el efecto neto entre los ingresos brutos generados por la cartera de títulos valores sobre la cual se otorga derechos de participación y el gasto reflejado en la cuenta contable Gastos por Derechos y participaciones sobre Títulos o Valores; de no considerarse de esta forma, se estaría gravando a la institución por unos ingresos que a la final no son de su propiedad, sino que corresponden a los participantes a los cuales se les cedieron derechos sobre la mencionada cartera de títulos valores (…)”. (Negrillas de la fuente).

Asimismo, adujeron que “(…) Este tipo de operaciones financieras tiene su forma de contabilizarse, la cual fue debidamente estipulada por la Superintendencia de Bancos, a través del Manual de Contabilidad para Bancos e Instituciones Financieras sometidas a su control, donde se establece que la participación cedidas a los clientes sobre los ingresos de la cartera de títulos valores, debe ser registrada en la contabilidad dentro de la cuenta de Gastos por Derecho y Participaciones sobre Títulos o Valores (Código Contable 411.07) (…)”.(Destacados del texto transcrito).

En el mismo tenor, sostuvieron que el acto impugnado “(…) contraría las disposiciones del Manual de Contabilidad de Bancos dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que en definitiva determina la forma en cómo debe ser llevada la contabilidad por los bancos; obligando a [su] mandante a llevar su contabilidad de la forma señalada en dicho Manual (…)”. (Sic). (Agregado de esta Sala).

Arguyeron que “(…) los ingresos generados por las diferencias en cambio y por operaciones de cambio y arbitraje de moneda extranjera no son producto de actividades económicas ejercidas por [su] mandante, en el entendido de que no son producto de actividades realizadas por [su] representada con un fin lucrativo. Los ingresos en referencia se producen como resultado de las políticas monetarias y financieras asumidas por la Nación, sin que intervenga en ello la voluntad de [su] mandante. En consecuencia, dichos ingresos no pueden ser declarados como ingresos brutos a los efectos del pago del impuesto de industria y comercio, o de actividad económica, por cuanto no se corresponden con los hechos que configuran tanto el hecho imponible, como la base imponible de dichos impuestos (…)”.(Corchetes de esta Sala).

Concluyeron que en el presente caso “(…) no existen los impuestos causados y no liquidados señalados en la Resolución impugnada, debido a que [su] mandante declaró y pagó en su debida oportunidad la totalidad del impuesto por industria y comercio, y por actividad económica que le correspondía pagar, de acuerdo al hecho generador y a la base de cálculo establecidos legalmente para dichos impuestos. En consecuencia, el acto impugnado se encuentra viciado en la causa, por cuanto se fundamentó en un falso supuesto de hecho y en un falso supuesto de derecho, debido a que tomó como ciertos hechos que no ocurrieron, e interpretó erróneamente las normas aplicables al presente caso (…)”. (Interpolado de esta Superioridad).

6.- “Vicio de Incompetencia”.

Arguyeron que “(…) la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, actuó en el presente caso contraviniendo la disposición del artículo 183 de nuestro texto fundamental [el cual] señala que ‘los Estados y los Municipios no podrán: Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional’ (…)”. (Corchete de esta Alzada).

Concatenado con lo anterior, concluyeron que “(…) la actividad relacionada con la inversión, compra y venta u obtención de bonos de la deuda pública nacional o títulos valores que comportan una deuda u obligación crediticia asumida por la República no le generan ingresos brutos a [su] representada, por lo que no deben ser considerados como base imponible del impuesto sobre actividades económicas (…)”. (Añadido de esta Sala).

7.-“Improcedencia de la Multa”.

Sostuvieron que la Resolución impugnada resuelve imponer sanción de multa “(…) por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 3.725.456,50), [por considerar  que se encuentra] incursa en la sanción establecida en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, por la supuesta disminución del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2007, 2008, 2009 y 2010 (…)”. (Añadido de esta Superioridad).

Del mismo modo, agregaron que su mandante  “(…) no realizó los supuestos de hechos previstos en las normas jurídicas antes citadas, por lo que la Alcaldía no puede aplicarle las consecuencias jurídicas que se traducen en las sanciones impuestas en la Resolución impugnada (…)”.

De lo antes expuesto, adujeron que “(…) resulta evidente la violación a la libertad económica, desconocer que se le asignó el número de cuenta 032007051203 a los fines de realizar los pagos por concepto de impuesto sobre actividades económicas que comenzaron en el mes de octubre del año 2006, al indicar que [su] representada inició su actividad sin contar con una Licencia de Actividades Económicas (…)”. (Agregado de esta Sala).

8.-“Solicitud de suspensión de efectos”.

Manifestaron que “(...) de no suspenderse los efectos de la Resolución impugnada, no sólo ocasiona daños a [su] mandante, sino que además genera graves daños para la propia Administración Tributaria, Estos daños se ocasionan debido a que la Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad, tal como se ha señalado a lo largo del presente recurso, por lo que al momento en que se dicte sentencia en el presente recurso declarándolo con lugar, la Administración Tributaria no sólo deberá reintegrar a [su] mandante la cantidad que se determine en base a la Resolución, sino además, deberá pagar los daños y perjuicios que le generó a [su] representada, por obligarla a pagar una cantidad, sin tener un fundamento legal para hacerlo, los cuales se traducen en los intereses moratorios generados desde que [su] mandante pagó la referida cantidad a la Administración Tributaria hasta que ésta se las reintegre efectivamente (...)”. (Corchetes de esta Alzada).

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

 

Mediante sentencia definitiva Nro. 2379 de fecha 29 de junio de 2017, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la recurrente, bajo los siguientes términos:

“(…)

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por la recurrente, en su escrito recursivo, y por la Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda en su escrito de informes, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de:

I.                    Prescripción de la Fiscalización

II.                 Vicio en la Causa (Falso Supuesto)

III.               Vicio de Incompetencia

IV.               Improcedencia de la Multa

V.                 Vicio de Inconstitucionalidad. Violación al Derecho Constitucional de  la Libertad Económica.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos: Prescripción de la Fiscalización. Visto el razonamiento anteriormente transcrito, este Tribunal procedió pues a determinar, si en el caso concreto, efectivamente concurrieron las condiciones establecidas taxativamente por la normativa indicada supra, para declarar la prescripción del derecho de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para verificar, fiscalizar y determinar el impuesto sobre industria y comercio, y sobre actividad económica, para el ejercicio fiscal del año 2006, alegado por la parte recurrente.A este respecto, examinadas como han sido las actas procesales, y muy específicamente la Resolución Administrativa impugnada, la cual corre inserta en la pieza N° 1 del expediente judicial, desde el folio N° 33 al folio N° 58, observó este Tribunal que los períodos fiscalizados fueron 2007, 2008, 2009 y 2010, por lo tanto mal puede argüir la parte actora que la Administración Tributaria Municipal incurrió en error y por consiguiente está viciado de nulidad absoluta el Acto Administrativo, por ello, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente el presente alegato. Así se declara.
Vicio en la Causa (Falso Supuesto).

Entre otras cosas, revisadas las actas procesales, observa este Órgano Jurisdiccional, que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución Administrativa impugnada manifiesta que: ‘Del expediente Administrativo se pudo observar que la Sociedad Mercantil BFC BANCO FONDO COMUN, (sic) C.A. BANCO UNIVERSAL, presuntamente inició la precitada actividad sin contar con la licencia a que se refiere el artículo 3 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento, cuya inobservancia se encuentra sancionada en los términos del artículo 105, además se dejó sentado que la misma presuntamente se encuentra ejerciendo una actividad económica que no se encuentra autorizada en su Licencia de Actividades Económicas, incumpliendo así lo establecido en el artículo 11 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para el momento, cuya inobservancia se encuentra sancionada en los términos del artículo 103 numeral 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.’.
De los alegatos expuestos por las partes, este Órgano Jurisdiccional observa que en este hecho controvertido, se debe determinar si efectivamente el número de cuenta 032007051203 otorgado por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con el objeto de que la recurrente realizara la declaración estimada correspondiente al ejercicio fiscal 2006, es equivalente a la Licencia de Actividades Económicas, y por consiguiente determinar la legalidad o no de las actuaciones realizadas por la Administración Tributaria Municipal.

En tal sentido, es importante destacar que la normativa que sirvió como base para emitir la Resolución 68/2012, se encuentra establecida en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 6008, de fecha 15 de diciembre de 2005, la cual, según lo indica en su artículo 1, tiene por objeto ‘…regular el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar que se realicen en o desde la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, así como la Licencia para ejercer tales actividades.’. Visto desde la perspectiva anterior, y con la finalidad de resolver el fondo del punto aquí debatido, este Tribunal considera oportuno iniciar el análisis, citando los preceptos normativos de la indicada Ordenanza, referente a la Licencia de Actividades Económicas y las sanciones que trae como consecuencia el incumplimiento de ese requerimiento. Para tal efecto, se observa que los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 28, 29, 74 y 96 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Miranda aplicable ratione temporis, disponen lo siguiente: ‘ARTÍCULO 1°.(omissis) ARTÍCULO 2°.(omissis) ARTÍCULO 3°.(omissis) ARTÍCULO 5°.(omissis) ARTÍCULO 28.(omissis) ARTÍCULO 29.(omissis) ARTÍCULO 74. (omissis) ARTÍCULO 96. (Omissis)

Resume a continuación este Órgano Jurisdiccional, que del análisis de Dentro de este marco de argumentación legal, y según lo analizado en autos, este Tribunal observa que la Administración Tributaria Municipal en la Resolución impugnada ordenó la apertura del procedimiento administrativo sancionador, según lo establecido en el artículo 84 de la prenombrada Ordenanza, todo ello a manera de determinar la eventual comisión del ilícito administrativo anteriormente descrito. Es decir, que la Administración Tributaria al momento de dictar el Acto Administrativo presumió que la hoy recurrente, estaba ejerciendo actividades económicas en su jurisdicción sin haber obtenido previamente la respectiva Licencia.

De este modo, es claramente evidente que la recurrente asume que ejerció actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para el ejercicio fiscal de 2006, sin poseer la prenombrada Licencia sobre Actividades Económicas, ya que asumió que el número de cuenta otorgado para realizar la declaración definitiva del año 2006 y la declaración estimada del año 2007, era equivalente a ésta.

Es por lo anteriormente expuesto, que este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno traer a colación lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 01226 emanada de la Sala Político Administrativa en fecha 17 de noviembre de 2016 (Caso: Inversiones Mr. Claus, C.A.), donde establecen lo siguiente:…

De allí pues, que este Tribunal, acoge el criterio sostenido por nuestra Máxima Instancia, determinando pues, que efectivamente la contribuyente ejerció actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda sin tener la Licencia respectiva, sino que poseía el número de cuenta otorgado por la Dirección de Administración Tributaria Municipal, el cual no puede ser catalogado como equivalente a la Licencia de Actividades Económicas, según el razonamiento jurisprudencial anteriormente transcrito. Es por ello que este Órgano Jurisdiccional, declara improcedente el alegato de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora. Así se declara.

Por otra parte, respecto al falso supuesto alegado por la actora, por la supuesta disminución de ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, observa este Tribunal que el Impuesto a las Actividades económicas es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente. Delimitado lo anterior, y circunscribiendo el análisis al caso concreto, debe este Tribunal verificar si los ingresos o rendimientos obtenidos por las operaciones con Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) deben estar o no incluidos en la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar. aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, la cual en sus artículo 3, 4 y 5, establecía:

(Omissis) .

Mediante la emisión de bonos de deuda pública el Estado busca lograr los recursos económicos necesario para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional o letras del tesoro, según el caso, debe ser considerada como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades representadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o redimidos.

La emisión y colocación de los bonos de deuda pública, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la contribuyente en la oportunidad de ser redimidos o vendidos, constituyen propiamente una devolución del capital invertido por el contribuyente, registrado, anteriormente, como un egreso en su contabilidad.

(Omissis) .

(…) este Órgano Jurisdiccional estima que los rendimientos obtenidos por la recurrente, como consecuencia de los ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, ya que la emisión y colocación de los bonos de la deuda pública nacional (DPN), ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, los cuales si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, toda vez que en estas operaciones no interviene la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano. En consecuencia, resulta procedente la denuncia hecha por el apoderado judicial de la contribuyente sobre este particular, así como el vicio de incompetencia de la Administración Tributaria Municipal, por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

(Omissis) .

En consecuencia, resulta procedente la denuncia hecha por el apoderado judicial de la contribuyente sobre este particular, así como el vicio de incompetencia de la Administración Tributaria Municipal, por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Con vista a la declaratoria de nulidad anterior, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer el punto relacionado al falso supuesto por la actividad de arrendamiento financiero alegado por la recurrente. Así se declara. Improcedencia de la Multa

En virtud de la declaratoria anterior resulta improcedente la multa por disminución del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010 por concepto de ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingreso por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio. Así se declara.

Vicio de Inconstitucionalidad. Violación al Derecho Constitucional a la Libertad Económica

Vistos los razonamientos anteriormente expuestos y según el criterio jurisprudencial supra indicado, resulta improcedente el vicio acá denunciado, toda vez que la recurrente sí ejerció actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda sin tener la Licencia respectiva, sino que poseía el número de cuenta otorgado por la Dirección de Administración Tributaria Municipal, por lo cual mal puede considerar la contribuyente, que se le fue otorgada implícitamente la prenombrada Licencia y mucho menos que la Administración debido a esto se retrasó en la entrega del documento que certifica la autorización para ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Es por ello que mal puede alegar la parte actora que se le violó el principio a la libertad económica, ya que en ningún momento la Administración Tributaria Municipal desconoció haber entregado el prenombrado número de cuenta para realizar los pagos por concepto de la declaración estimada para el ejercicio fiscal de 2006. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente

1.      Se ANULA PARCIALMENTE la Resolución 68/2012, de fecha 29 de marzo de 2012, en los términos expuestos en la presente decisión.

2.      Se ORDENA dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 287 Código Orgánico Tributario (…)”.

3.       

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

 

Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2012, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación ante esta Superioridad, en el que alegó lo siguiente:

1.-“(…) De la procedencia del vicio de falso supuesto de Hecho y de Derecho en el que incurrió el [Juez] a quo (…)”. (Añadido de esta Máxima Instancia).

1.1.- “(…) De la competencia del Municipio Chacao para grabar las actividades efectuadas por la recurrente de operaciones con títulos valores (…)”.

Argumentó la representación judicial del Fisco Municipal, que así como sostuvo en la primera instancia “(…) el artículo 168 de la Constitución otorga autonomía tributaria [a] los entes locales, con lo que se evidencia que los Municipios cuentan con Poder Tributario Originario, es decir, la Carta Magna otorga a los Municipios la facultad de crear tributos, estableciéndose para ello una serie de limitaciones de rango constitucional y legal, que sirven de limite al ejercicio del poder tributario evitando así la invasión de competencias de otros entes; y se rigen como garantías a favor de los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del poder impositivo, sin que por ello debe entenderse que tales limitaciones puedan interferir en la autonomía que constitucionalmente les fue otorgada (…)”. (Añadido de esta Sala).

Adujo la referida representación municipal “(…) como el [Tribunal] a quo da un tratamiento diferente a la potestad tributaria conferida constitucionalmente a los Municipios, en el caso bajo estudio, estableciendo que en el caso de marras se grava el capital, reconociendo en su propia argumentación que si son gravables los ingresos de la recurrente, cuando quedó suficientemente demostrado que el Municipio Chacao del Estado [Bolivariano de] Miranda es plenamente competente y tiene la potestad tributaria para gravar el ejercicio de actividades de intermediación financiera (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Por ello, esgrimió que “(…) debe respetarse las competencias atribuidas a los Estados y a los Municipios, así como los principios constitucionales que rigen la materia, con lo cual resulta viable la procedencia del impuesto municipal y su correspondencia con regulaciones de actividades reservadas al Poder Público Nacional en materias como la actividad aseguradora o las desplegadas por las Instituciones Financieras (…)”.

Asimismo, adujeron que “(…) si bien es cierto que el gravamen sobre la renta está atribuido al Poder Nacional, no es menos cierto que a los municipios les fue conferido el gravamen a las actividades económicas, y en el presente caso no se están gravando ganancias al capital, sino todos aquellos ingresos brutos derivados del ejercicio de su actividad conexa a la financiera en y desde jurisdicción del Municipio Chacao, esto es, ingresos provenientes de su giro comercial (…)”. (Sic).

Que “(…) la sociedad mercantil recurrente es una compañía anónima cuyas actividades son realizadas con fines de lucro y que las mismas desarrolla de manera habitual la actividad financiera y ramos conexos. Igualmente, entre las cosas que determinó el Acta Fiscal se estableció que verificado el hecho imponible se procedió al cálculo de la base imponible de los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en el mayor analítico desde enero hasta diciembre, los cuales corren insertos en el expediente administrativo, donde la fiscal actuante determinó diferencias entre el Impuesto sobre Actividades Económicas efectivamente causado y el impuesto liquidado, lo que generó la formulación del reparo fiscal (…)”.

Esgrimieron que “(…) durante los ejercicios fiscales auditados la recurrente obtuvo ingresos brutos por el ejercicio de la actividad económica prevista en el Grupo Clasificador correspondiente a ‘Actividad financiera y ramos conexos’ de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para ese momento (…)”.

1.2.- “(…) Autonomía Municipal: EL GRAVAMEN DE LOS INGRESOS DERIVADOS DE LA COMERCIALIZACIÓN DE BONOS LA DEUDA PÚBLICA NACIONAL, INVERSIONES CEDIDAS, GASTOS POR DERECHOS Y PARTICIPACIONES SOBRE TÍTULOS O VALORES, RECUPERACIONES DE ACTIVOS FINANCIEROS, RENDIMIENTOS POR OTROS TÍTULOS VALORES, DIFERENCIAS EN CAMBIO, OPERACIONES DE CAMBIO Y ARBITRAJE EN MONEDA EXTRANJERA POR PARTE DE LA RECURRENTE (…)”.

A tal efecto, arguyeron que “(…) los ingresos por Venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional, constituyen ingresos obtenidos como producto del ejercicio de la actividad habitual de [la] actividad financiera desarrollada por la sociedad de comercio BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A (…)”. (Interpolado de la Sala).

Invocaron que “(…) las operaciones que comprende la actividad económica ejercida por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A, en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado [Bolivariano] de Miranda, son esencialmente de carácter comercial, la Dirección de Administración Tributaria apreció correctamente los hechos, esto es, la verdadera actividad realizada por la contribuyente y con base en esa apreciación procedió a aplicar correctamente la normativa local vigente a los fines de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas (…)”. (Agregado de la Sala).

2.-“(…) Del vicio de incongruencia negativa: El [Juez] a quo no se pronunció sobre la totalidad de los argumentos que forman parte del fondo de la controversia (…)”. (Interpolado de esta Sala).

Conforme a este particular, “(…) el tribunal de Instancia no se pronunció sobre los siguientes particulares contenidos en [su] escrito de informes y que ratica[n] en toda y cada una de sus partes (…)”. (Agregados de esta Sala).

2.1.- “(…) De la supuesta imposibilidad de los Municipios para gravar los ingresos obtenidos por conceptos de rendimientos en bonos por generarse independientemente de la voluntad y actividad de la recurrente (…)”.

Con respecto al vicio supra denunciado, arguye la Administración  Tributaria Municipal que (…) tal como se evidencia de todos y cada uno de los documentos que reposan en el expediente administrativo los ingresos por Venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional, constituyen ingresos obtenidos, como producto del ejercicio de la actividad habitual de actividad financiera desarrollada por BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas (…)”.

3.-“(…) De la procedencia de las sanciones de multa impuestas a la recurrente (…)”.

Al respecto, la representación fiscal, ratifica la procedencia de las sanciones de multa impuesta a la sociedad mercantil recurrente por parte de la Dirección de Administración Tributaria “(…) por la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. 3.725.456,50) (…)”.

En tal sentido, esgrimen que el motivo del reparo y su consecuencial multa surge “(…) por la disminución indebida del ingreso tributario en la declaración definitiva de ingresos brutos correspondientes a los ejercicios fiscales auditados (…)”, correspondiente a los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010. Todo ello contenido en “(…) en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao [del Estado Bolivariano de Miranda] (…)”. (Interpolado de esta Sala).

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

 

Mediante escrito de fecha 25 de enero de 2018, los abogados Alfredo Romero Mendoza y Rachel González Morales, ya identificados, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación fiscal, bajo los siguientes términos:

Que la sentencia apelada “(…) de ninguna manera adolece de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho e incongruencia negativa al considerar que el [Tribunal] a quo que en el presente caso los rendimientos obtenidos por [su] representada (…) como resultado del ejercicio de su actividad financiera debe excluirse de la base imponible del impuesto sobre actividad económicas (…)”. (Agregados de la Sala).

Que “(…) ratifica en toda y cada una de sus partes el recurso contencioso tributario interpuesto en contra la Resolución [Nro. 68/2012] de fecha 29 de marzo de 2012, emitida por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao [del Estado Bolivariano de Miranda]. (Agregados de esta Sala).

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

Corresponde a esta Máxima Instancia pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación en juicio del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia definitiva Nro.2379 de fecha 29 de junio de 2017, emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaro parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la agencia bancaria BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal.

De esta forma, en virtud de la declaratoria contenida en la sentencia apelada, examinadas como han sido las objeciones formuladas en su contra por el Fisco Municipal y la contestación de la contribuyente, se observa que la controversia planteada en el caso en estudio se circunscribe a decidir si el Juzgado de mérito incurrió en los vicios siguientes: i) vicio de incongruencia negativa; ii) vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la incompetencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para gravar las actividades efectuadas por la empresa accionante, referidas a las operaciones con títulos valores; iii) vicio de falso supuesto de hecho por la supuesta imposibilidad de los Municipios para gravar los ingresos derivados de las actividades económicas realizadas por la contribuyente; y iv) de la procedencia de las sanciones de multa impuestas a la recurrente.

Preliminarmente, debe esta Alzada declarar firmes por no haber sido apelados por el contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Municipal las declaratorias del Juzgado de instancia referidas a la improcedencia de: i) La prescripción del procedimiento de fiscalización; ii) Vicio en la causa al considerar que la “(…) intermediación financiera, la adquisición de los bonos de la deuda pública se produjo para otro inversionista, por tanto, el rendimiento que ellos produzcan no son de la contribuyente sino del inversionista (…)”; y iii) Vicio de inconstitucionalidad, violación al derecho constitucional a la libertad económica (…)”. Así se determina.

Asimismo, se advierte que aún cuando la empresa recurrente interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, la Jueza de mérito no emitió pronunciamiento sobre ese particular; en razón de lo cual no procede en esta oportunidad emitir consideración alguna con relación a esa pretensión cautelar por ser accesoria a la acción principal de nulidad, cuya apelación corresponde ahora decidir a esta Máxima Instancia. Así se declara.

No obstante, el orden en que fueron presentados los argumentos esgrimidos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, por estrictas razones de orden procesal, la Sala se pronunciará en primer lugar, sobre la denuncia de incongruencia negativa del fallo de instancia, por tratarse de un vicio de forma de la sentencia que de configurarse acarrearía su nulidad; y en segundo lugar (de resultar desestimado la incongruencia aducida), sobre el resto de las denuncias planteadas por la contribuyente.

Delimitada así la litis, pasa esta Sala a decidir y al efecto observa:

1.- “(…) DEL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA: EL A QUO NO SE PRONUNCIÓ DE LA SUPUESTA IMPOSIBILIDAD DE LOS MUNICIPIOS PARA GRAVAR LOS INGRESOS OBTENIDOS POR CONCEPTO DE RENDIMIENTOS EN BONOS POR GENERARSE INDEPENDIENTEMENTE DE LA VOLUNTAD Y ACTIVIDAD DE LA RECURRENTE (…)”.

En relación a este vicio, ha señalado este Alto Tribunal de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia a tenor de lo dispuesto en los artículos 243 ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil. (Vid., sentencias de esta Sala Político-Administrativa Nros. 00238, 00756 y 00939, de fechas 21 de marzo, 27 de junio y 1° de agosto de 2012, casos: C.A. Vencemos; C.T. C.A. y Cerámicas Klinker, S.A., respectivamente).

Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. [Vid., fallo Nro. 01384, de fecha 12 de diciembre de 2017, caso: Refinadora de Maíz Venezolana (Remavenca)].

Asimismo, en caso de la inobservancia de los elementos en la decisión, se infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el administrador de justicia en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando el Juez o la Jueza con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o en razón de haber omitido pronunciarse sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa. (Vid.¸ sentencia Nros. 00670, 01354 y 00933 de fechas 18 de junio de 2013, 1 de diciembre de 2016 y 3 de agosto de 2017, casos: Inversiones Jualor, C.A.; Rosa Mercedes Carreño Escobar y Dacrea Apure, C.A., respectivamente).

En tal sentido, esta Sala observa que la representante judicial del Fisco Municipal señaló que el Juez a quo no se pronunció con respecto al alegato concerniente a “(…) la supuesta imposibilidad de los municipios para gravar los ingresos obtenidos por concepto de rendimientos en bonos por generarse independientemente de la voluntad y actividad de la recurrente (…)”. (Sic).

De la misma manera, adujo que la sociedad mercantil de autos “(…) no solo desarrolla actividades económicas que constituyen actos de comercio, siendo la venta de acciones y la venta de títulos valores actividades propias de su giro comercial, siendo indubitablemente inherentes a su actividad conexa de intermediación financiera; sino además, tales actividades de venta de acciones y venta de títulos valores las lleva a cabo en forma habitual, tal y como se evidencia de los soportes contables que cursan en el expediente administrativo (…)”.  

Por otra parte, el Juzgado a quo en la sentencia apelada declaró que “(…) respecto al falso supuesto alegado por la actora, por la supuesta disminución de ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingresos por recuperación de activos, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, observa este Tribunal que el Impuesto a las Actividades Económicas es un tributo que grava el ejercicio habitual de las actividades industriales, comerciales o de servicios que realice una persona natural o jurídica, susceptibles de ser vinculadas con el territorio del Municipio por aplicación de los factores de conexión pertinentes, que en el caso de las actividades industriales y comerciales se reconducen a la existencia de un establecimiento permanente (…)”.

Asimismo, declaró que “(…) La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada por los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos brutos, todas las cantidades y proventos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de actividades económicas que explota en la jurisdicción del ente local (…)”.

En el mismo orden de ideas, consideró el Tribunal de instancia que “(…) Mediante la emisión de bonos de la deuda pública el Estado busca lograr los recursos económicos necesarios para honrar compromisos contraídos (pasivos laborales, financiamientos de proyectos, entre otros), o cubrir deficiencias temporales de liquidez en tesorería nacional; ello así, esta emisión y colocación de bonos de la deuda pública nacional y letras del tesoro, según el caso, debe ser considerada como un empréstito que contrata el Gobierno Nacional que apareja en cabeza de la República la obligación de pago, en un plazo determinado y bajo las condiciones de lugar y modo, de las cantidades presentadas por el valor de los bonos y letras al ser éstos rescatados o rendidos (…)”.

Del mismo modo, consideró que “(…) La emisión y colocación de los bonos de deuda pública, cuyo rendimientos si bien importan beneficios para la contribuyente en la oportunidad de ser redimidos o vendidos, constituyen propiamente una devolución del capital invertido por el contribuyente, registrado, anteriormente, como un egreso en su contabilidad (…)”.

En consecuencia, el referido Órgano Jurisdiccional estimó que “(…) los rendimientos obtenidos por la recurrente, como consecuencia de los ingresos tributarios por partidas de bonos de deuda pública, inversión cedida, ingresos por recuperación de activos financieros, rendimientos por otros títulos y diferencias de cambio, ya que la emisión y colocación de los bonos de la deuda pública nacional (DPN), ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo y, por tanto, deben excluirse de la base de cálculo del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio o índole similar, toda vez que en estas operaciones no interviene la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado (…). En consecuencia, resulta procedente la denuncia hecha por el apoderado judicial de la contribuyente sobre [ese] particular, así como el vicio de incompetencia de la Administración Tributaria Municipal, por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Agregado de la Sala).

A juicio de esta Sala -sin que ello constituya un prejuzgamiento sobre la gravabilidad o no de los citados ingresos- tal proceder no conlleva a una omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de instancia, ya que de forma general el Tribunal remitente consideró que los ingresos derivados de la comercialización de bonos de la deuda pública nacional (cuya exclusión del gravamen municipal pretende la parte actora en todas sus denuncias), no estaban sujetos al pago del impuesto bajo estudio, y por ello anuló las objeciones fiscales y sus accesorios, lo cual conllevó al Tribunal a quo a considerar inoficioso pronunciarse sobre el resto de las delaciones relacionadas con dicho particular, por cuanto estimó innecesario conocer del resto de los argumentos tendentes a desvirtuar la legalidad de la Resolución objetada lo cual -a su criterio- constituyó el proceder lógico que debió realizar dicho Órgano Jurisdiccional. (Vid., sentencia Nro. 00127 del 8 de febrero de 2018, caso: B.N.H. Casa de Bolsa, C.A.). Por consiguiente, se desestima lo alegado por la representación municipal en cuanto a este aspecto. Así se establece.

2.- “(…) Vicio de falso supuesto de derecho al declarar la incompetencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda para gravar las actividades efectuadas por la empresa accionante referidas a las operaciones con títulos valores (…)”.

Alegó la apoderada judicial del Fisco Municipal que “(...) el artículo 168 de la Constitución Nacional otorga autonomía tributaria a los entes locales, con lo que se evidencia que los Municipios cuentan con Poder Tributario Originario, es decir, la Carta Magna otorga a los Municipios la facultad de crear tributos, estableciéndose para ello una serie de limitaciones de rango constitucional y legal, que sirven de límite al ejercicio del poder tributario evitando así la invasión de competencias de otros entes; y, se erigen como garantías a favor [de] los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria frente al ejercicio del  poder impositivo, sin que por ello deba entenderse que tales limitaciones puedan interferir en la autonomía que constitucionalmente les fue otorgada (…)”. (Subrayados del texto, Corchetes de este Alto Tribunal).

Del mismo modo, adujo que “(...) si bien es cierto que el gravamen sobre la renta está atribuido al Poder Nacional, no es menos cierto que los municipios les fue conferido el gravamen a las entidades económicas, y en el presente caso no se están gravando ganancias al capital, sino todos aquellos ingresos brutos derivados del ejercicio de su actividad conexa a la financiera en y desde jurisdicción del Municipio Chacao, esto es, ingresos provenientes de su giro comercial, lo que a su vez significa que lo que se está gravando son actividades económicas habituales que son reguladas por el poder nacional (…)”. (Sic).

En el mismo orden de ideas, la representación judicial del Fisco Municipal arguyó que “(…) la Resolución impugnada indica que el Acta Fiscal N° D.A.F.: 726-308-2011, de fecha 20/12/2011, anteriormente identificada, determinó que la sociedad mercantil recurrente es una compañía anónima cuyas actividades son realizadas con fines de lucro y que la misma desarrolla de manera habitual la actividad financiera y ramos conexos. Igualmente, entre las cosas que determinó el Acta Fisca, se estableció que verificado el hecho imponible se procedió al cálculo de la base imponible de los ejercicios fiscales 2007, 2008, 2009 y 2010, para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en el Mayor Analítico desde enero hasta diciembre, los cuales corren insertos en el expediente administrativo, donde la fiscal actuante determinó diferencias entre el Impuesto sobre Actividades Económicas efectivamente causado y el impuesto liquidado, lo que generó la formulación del reparo fiscal correspondiente (…)”.

De este modo, el ente antes descrito señaló que “(…) las operaciones que comprende la actividad económica ejercida por la sociedad mercantil BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, son esencialmente de carácter comercial, la Dirección de Administración Tributaria apreció correctamente los hechos, esto es, la verdadera actividad realizada por la contribuyente y con base en esa apreciación procedió aplicar correctamente la normativa local vigente a los fines de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, aplicando la alícuota correspondiente a los ingresos brutos percibidos por  la contribuyente en jurisdicción del Municipio por el ejercicio de las actividades financieras (…)”.

Para atender a este punto, aprecia esta Alzada que los apoderados judiciales de la contribuyente sostuvieron que las emisiones de títulos y bonos de la deuda pública nacional, se encuentran enmarcados dentro del sistema financiero del Estado, cuya regulación corresponde únicamente al Poder Público Nacional, conforme a lo estatuido en el numeral 11 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que la pretensión del ente recaudador de gravar los ingresos brutos percibidos por la accionante “(…) por concepto de rendimientos derivados de la tenencia de Bonos de la Deuda Pública Nacional, tiene que ser necesariamente interpretada como una forma de impedir o entorpecer la finalidad perseguida por la gestión financiera del Estado venezolano, (…)”, en tal sentido, consideró que se “(…) entorpecería la emisión y finalidad del empréstito lo cual (…) es per se inconstitucional; y al entorpecer la gestión financiera se haría menos atractiva para los particulares en este tipo de operaciones, (…)”, afirmando  que la recaudación municipal, por más autonomía tributaria que exista, no puede contrariar los intereses del Estado como un todo, ni los mecanismos adoptados por éste para el cumplimiento de sus fines, siendo esa la justificación para el establecimiento de una exención en materia de impuesto sobre la renta a los enriquecimientos provenientes de los bonos de la deuda pública nacional y cualquier otra modalidad de título valor emitido por la República.

Al respecto, este Máximo Tribunal estima oportuno traer a colación lo dispuesto en los numerales 11 y 12 del artículo 156, y el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es siguiente:

“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…omissis…)

11. La regulación de la banca central, del sistema monetario, del régimen cambiario, del sistema financiero y del mercando de capitales; la emisión y acuñación de la moneda.

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, (…) y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley”. (Resaltados de esta Sala).

“Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(…omissis…)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(…omissis…)

4. Los demás que determine la Ley”. (Resaltado de esta Superioridad).

Los preceptos normativos que anteceden regulan, por una parte, los factores intervinientes en las operaciones de crédito público a los cuales acude el Estado a fin de obtener ingresos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de la población; y por la otra, facultan a la República para la creación, organización, recaudación, administración y control de los gravámenes sobre el capital, por así disponerlo expresamente los precitados numerales 11 y 12 del artículo 156 constitucional, y por existir un claro límite de las potestades tributarias otorgadas a los Estados y Municipios para ejercer sus poderes de detracción sobre las materias rentísticas reservadas al Poder Nacional. (Vid., decisión de esta Sala Nro. 00778 del 11 de julio de 2017, caso: Mercantil Banco C.A., Banco Universal).

Por su parte, es de importancia resaltar que los artículos 180 y 183 del Texto Fundamental, prevén lo que sigue:

“Artículo 180. La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución y las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades (…)”. (Negrillas de esta Superioridad).

“Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional”. (Destacado de esta Sala).

En ese sentido, la Sala Constitucional en su fallo Nro. 285 del 4 de marzo de 2004, caso: BJ Services de Venezuela, C.A., señaló que “(…) la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (…)”. (Sic).

Del mencionado criterio vinculante, debe concluirse que a la luz del Texto Constitucional de 1999, la asignación de potestades reguladoras conferidas a la República no implica afectación alguna por parte del Poder Público Nacional respecto de las competencias atribuidas a los Estados y los Municipios, y específicamente en cuanto a estos últimos, al poder tributario que detentan en el ejercicio de sus atribuciones, por lo que las actividades económicas desarrolladas en la jurisdicción político territorial del ente local de que se trate, serán gravables con los impuestos municipales correspondientes, salvo que resulten de un supuesto de excepción expresa. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 2506, del 9 de noviembre de 2006, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A.).

En refuerzo de lo indicado, y dado que la materia que se discute en el presente caso se relaciona con actividades financieras “de comercialización de títulos valores”, es prudente traer a colación el fallo Nro. 212 de fecha 9 de abril de 2014, caso: Inversiones Jualor, C.A., por el cual la Sala Constitucional declaró “No Ha Lugar” la solicitud de revisión de la sentencia Nro. 00670 del 18 de junio de 2013, emanada de esta Superioridad, en ese mismo caso, considerando para ello lo siguiente:

“(…) comparte esta Sala el criterio expuesto en la sentencia objeto de revisión por la Sala Político Administrativa, en el cual no se evidencia la vulneración constitucional alegada, tal como fue expuesto en dicha sentencia, lo que genera el impuesto gravado por el referido municipio es la actividad de intermediación financiera ejercida por la parte actora de forma habitual y dentro de su objeto social, y no las rentas producidas por tal actividad. Ello debe ser así, porque de otra forma el Municipio (…) estaría no sólo usurpando competencias tributarias propias del Poder Público Nacional, específicamente las referidas en el artículo 156.12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual es de competencia del Poder Público Nacional y por tanto de reserva legal (…), sino además estaría creando un impuesto distinto a los mencionados en el artículo 179 Constitucional, y desvirtuando en definitiva el carácter o naturaleza propios del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, el cual es un tributo que no grava renta, ventas, capital o ingresos brutos, sino que por el contrario se vincula al desarrollo de una actividad en un determinado municipio, es decir, dicho impuesto sólo se vincula al pago por el ejercicio de una actividad lucrativa que no podría realizarse sin el permiso otorgado por el municipio”. (Negrillas de esta Alzada).

Dicho razonamiento ha permitido la creación de una doctrina por parte de esta Máxima Instancia tendente a reconocer a los entes locales la gravabilidad sobre determinadas actividades de intermediación financiera realizada por las instituciones bancarias (vid., fallos de esta Alzada Nro. 00778 del 11 de julio de 2017, caso: Mercantil Banco C.A., Banco Universal y Nros. 00936, 01223 y 01328, de fechas 3 de agosto, 8 y 30 de noviembre del mismo año, casos: Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal), o -de forma similar al caso de autos- por casas de bolsa (vid., decisión de esta Sala Nro. 01147 del 25 de octubre de 2017, caso: Fivenca Casa de Bolsa, C.A.).

Por lo tanto, este Máximo Juzgado concluye que cuando un Municipio grava el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud la potestad tributaria que constitucionalmente le fue otorgada, sin que pueda de ninguna manera considerarse que está invadiendo materias rentísticas del Poder Público Nacional, siempre y cuando no esté reservado su gravamen a ese nivel político territorial, debiendo estimar esta Alzada los argumentos expuestos por la representación fiscal con relación a la supuesta incompetencia del Poder Público Municipal para gravar las actividades económicas de la empresa accionante, tales como la comercialización de títulos valores de carácter público o privado, por lo cual esta Sala considera procedente la argumentación expuesta por la representación judicial del ente político-territorial, en consecuencia, se revoca en este punto el fallo recurrido. (Vid., decisión de esta Sala Nro. 01147 del 25 de octubre de 2017, caso: Fivenca Casa de Bolsa, C.A.). Así se declara.

3.- “(…) Vicio de falso supuesto hecho: Autonomía Municipal: EL GRAVAMEN DE LOS INGRESOS DERIVADOS DE LA COMERCIALIZACIÓN DE BONOS DE LA DEUDA PÚBLICA NACIONAL, INVERSIONES CEDIDAS, GASTOS POR DERECHOS Y PARTICIPACIONES SOBRE TÍTULOS VALORES, RECUPERACIONES DE ACTIVOS FINANCIEROS, RENDIMIENTOS POR OTROS TÍTULOS VALORES, DIFERENCIAS EN CAMBIO, OPERACIONES DE CAMBIO Y ARBITRAJE EN MONEDA EXTRANJERA POR PARTE DE LA RECURRENTE (…)”.

Arguyó la representación judicial del Fisco Municipal que “(…) teniendo en cuenta que la compra y venta de títulos valores forma parte del giro comercial de la recurrente, y visto que parte de su inversión se encuentra representada por títulos disponibles a la venta, (…) los ingresos reflejados en las cuentas del Estado de Resultados no son el producto de inversiones financieras con capital propio de la compañía realizadas por cuenta y en beneficio de la misma con el objeto de dar un uso no comercial al dinero, sino que por el contrario se trata de los ingresos generados producto de la actividad a la cual se dedica la contribuyente, esto es, los rendimientos obtenidos por los títulos objeto de actividad de comercialización, la comisión obtenida por los servicios prestados en esta jurisdicción y la ganancia en venta obtenida producto de tal actividad (…)”.

Es por ello, que de ningún modo podría considerarse que “(…) la Administración Tributaria Municipal gravó el capital de la recurrente pues tal y como se desprende del expediente administrativo, especialmente del Acta Fiscal, las cuentas tomadas en consideración por el Auditor Fiscal al momento de realizar la determinación del impuesto fueron únicamente las cuentas de ingresos y no las cuentas de ‘Activos’ que forman parte del Balance General de la compañía (…)”:

Asimismo, indicó la representación municipal que “(…) la Administración Tributaria Municipal no ha gravado la mera tenencia del título ni el capital que posee la recurrente, sino que lo que se ha gravado en todo momento es la actividad de comercialización que  ejecutó la contribuyente BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A. (…)”.

Concluyó la representación municipal alegando que “(…) Aceptar los planteamientos del a quo como de la contribuyente sería tanto como enervar la potestad tributaria otorgada constitucionalmente a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades económicas y vaciar de contenido las disposiciones legales que rigen la materia, motivo por el cual debe ser revocado el fallo dictado por el Tribunal de Instancia y confirmarse la gravabilidad de los ingresos brutos derivados de la comercialización con bonos de la deuda pública nacional (…)”.

En refuerzo de lo indicado, y dado que la materia que se discute en el presente caso, es prudente traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en el fallo Nro. 00079 de fecha 10 de marzo de 2022, caso: Interbank, C.A., Banco Universal, en la cual consideró que:

“(…) Al efecto, esta Sala mediante la decisión Nro. 693 del 14 de julio de 2010, caso: Arrendadora Mercantil C.A., reiterada en la sentencia Nro. 00670 del 18 de junio de 2013, caso: Inversiones Jualor, C.A., dejó sentado que el carácter habitual de la actividad que desarrolla el sujeto pasivo en el Municipio de que se trate, adquiere una importancia determinante a los efectos del impuesto objeto de análisis, ya que los proventos que puedan generar determinadas actividades aisladas o casuísticas, no podrán ser gravados por el referido tributo por no estar conectadas con el giro comercial, industrial o de servicios para el que se encuentra autorizado un contribuyente en un determinado ente local, en relación directa con el clasificador de actividades que contienen las Ordenanzas reguladoras del tributo.

Adicional a ello, debe destacar esta Superioridad que las actuaciones fiscales llevadas a cabo por los Municipios para gravar la actividad económica de comercialización de títulos valores con el impuesto bajo estudio no puede en modo alguno tenerse como una obstrucción a las políticas de endeudamiento del Estado venezolano, según pretende hacerlo valer la representación en juicio de la empresa actora, toda vez que cuando un Municipio grava la actividad económica de comercialización de títulos valores representados por bonos de la deuda pública nacional, lo hace en ejercicio de la potestad tributaria que le fue conferida de forma originaria por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no somete a exacción un elemento del capital invertido por la casa de bolsa en comentario, es decir, que no afecta la inversión, sino los ingresos que obtienen de la comercialización de tales bienes (vid., sentencia de esta Sala Nro. 01147 del 25 de octubre de 2017, caso: Fivenca Casa de Bolsa, C.A.).

Conforme a las normas transcritas y a los criterios jurisprudenciales citados, debe precisarse que los ingresos por intereses originados por las inversiones en fondo de activos líquidos que se obtienen como consecuencia de las inversiones que realizan en este tipo de instrumentos financieros, son de carácter habitual para la recurrente, en este caso, de intermediación financiera realizada por las instituciones bancarias de la sociedad de comercio Interbank, C.A., Banco Universal (hoy fusionada por absorción con la entidad financiera Mercantil, C.A., Banco Universal), puesto que corresponden al giro comercial usual de la contribuyente(…)”.

Ese razonamiento ha permitido la creación de una doctrina por parte de esta Máxima Instancia tendente a reconocer a los entes locales la gravabilidad sobre determinadas actividades aunque su regulación sea competencia del Poder Público Nacional o de los Estados, reconociendo, a título de ejemplo, el gravamen de las actividades mercantiles de telecomunicaciones [vid., fallos de esta Sala Nros. 01453 y 01359, de fechas 3 de agosto de 2004 y 12 de diciembre de 2017, casos: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)], de bebidas alcohólicas (vid., decisiones de la Sala Constitucional Nros. 2408 y 291, del 20 de diciembre de 2007 y 16 de marzo de 2011, casos: Pernod Ricard Margarita, C.A., e Interlicores El Rosal S.R.L., respectivamente), de la actividad secundaria de comercialización de derivados de hidrocarburos (vid., sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1383 del 9 de agosto de 2011, caso: Petro Canarias de Venezuela, C.A.), de la actividad minera (vid., decisión de esta Alzada Nro. 00332 del 26 de marzo de 2015, caso: Minera Loma de Níquel, C.A.), la intermediación financiera realizada por las instituciones bancarias (vid., fallos de esta Alzada Nro. 00778 del 11 de julio de 2017, caso: Mercantil Banco C.A., Banco Universal y Nros. 00936, 01223 y 01328, de fechas 3 de agosto, 8 y 30 de noviembre del mismo año, casos: Banco Nacional de Crédito, C.A., Banco Universal), o -de forma similar al caso de autos- por casas de bolsa (vid., decisiones de esta Sala Nros. 01147 y 00127 del 8 de febrero de 2018, casos: Fivenca Casa de Bolsa, C.A., y B.N.H. Casa de Bolsa, C.A., respectivamente).

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales, este Alto Juzgado aprecia que el artículo 156 del vigente Texto Constitucional contiene “(…) la lista de las competencias del Poder Nacional (…)”, extrayéndose de sus numerales la misma consecuencia jurídica, por lo que “(…) no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación (…)”, de allí que debe ser aplicado el artículo 180 eiusdem, en sujeción al espíritu, propósito y razón de esa norma, esto es, separando la potestad tributaria de la normativa.

Por lo tanto, este Máximo Juzgado concluye que cuando un Municipio grava el ejercicio de una actividad considerada como económica, lo que está haciendo es ejerciendo a plenitud la potestad tributaria que constitucionalmente le fue otorgada, sin que pueda de ninguna manera considerarse que está invadiendo materias rentísticas del Poder Público Nacional, siempre y cuando no esté reservado su gravamen a ese nivel político territorial, debiendo desestimar esta Alzada los argumentos expuestos por la representación en juicio del Fisco Municipal con relación a la competencia del Poder Público Municipal para gravar las actividades económicas de la empresa accionante, tales como, los ingresos derivados de la comercialización de bonos de la deuda pública nacional, inversiones cedidas, gastos por derechos y participaciones sobre títulos valores, recuperaciones de activos financieros, rendimientos por otros títulos valores, diferencias en cambio, operaciones de cambio y arbitraje en moneda extranjera.(Vid., Fallo Nro. 00229 de fecha 1 de marzo de 2018 caso: Caja Caracas Casa de Bolsa, C.A.).

En razón de las consideraciones anteriores, esta Sala declara procedente la denuncia expuesta por la representación fiscal, en consecuencia, se revoca en este punto el fallo recurrido. Así se decide.

4.- “(…) DE LA PROCEDENCIA DE LAS SANCIONES DE MULTA IMPUESTAS A LA RECURRENTE (…)”.

En relación a este punto la representación fiscal municipal “(…) ratifica la procedencia de las sanciones de multas impuestas a la sociedad mercantil recurrente por parte de la Dirección de Administración Tributaria, por la cantidad total de TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.725.456,50) (…)”.

Es por ello que “(…) el motivo del reparo y su consecuencial multa surge por la disminución indebida del ingreso tributario en la declaración definitiva de ingresos brutos correspondiente a los ejercicios fiscales auditados (…)”.

Asimismo, como supuesto de hecho para la procedencia de la sanción pecuniaria (multa) y de la medida de cierre del establecimiento, el ejercicio en la jurisdicción del prenombrado Municipio de “(…) actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas (…)”, de ahí que no pudiera ejercerse actividades económicas en la jurisdicción de dicho ente local, si no se ha tramitado y obtenido la licencia en cuestión. (Vid., Fallo Nro. 01073 de fecha 18 de octubre de 2016 caso: Comercializadora 050878, C.A. y Nro. 1226 de fecha 17 de noviembre de 2016, caso: Inversiones Mr. Claus, C.A.).

En este orden de ideas, el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda del año 2005, aplicable ratione temporis, disponen lo siguiente:

“Artículo 101. El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios será sancionado con multa que oscilará entre veinticinco por ciento (25%) y setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido.

Parágrafo Único. En los casos que un contribuyente se allane en el pago del reparo dentro del lapso de quince (15) días hábiles establecido en el Código Orgánico Tributario, se aplicará la multa del veinticinco por ciento (25%) del tributo omitido”.

Por las razones que anteceden, esta Máxima Instancia estima conducente los argumentos esgrimidos por la representación judicial del Fisco Municipal, en consecuencia, juzga procedentes las sanciones de multas impuestas por el ente exactor municipal por la comisión del ilícito de disminución indebida de los ingresos tributarios, previsto en el artículo 101 del referido Instrumento Normativo. Así se dispone.

Con base en ello, esta Superioridad establece, de acuerdo a las motivaciones precedentemente expuestas, que las obligaciones accesorias en referencia deberán ser recalculadas a través de la emisión de las correspondientes Planillas de Liquidación Sustitutivas, ajustándolas al valor que tuviese la unidad tributaria cuando se efectúe el pago definitivo de las respectivas sanciones, tal como lo dispone explícitamente la norma legal comentada, aplicable en razón del tiempo. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Núms. 00063, 00199, 01004 y 01488, de fechas 21 de enero de 2010, 10 de febrero, 27 de julio de 2011 y 15 de diciembre de 2016, casos: Majestic Way, C.A.; Aserradero El Tablazo, C.A.; Nicolás Alta Peluquería, C.A. y Optiproductos, C.A., respectivamente). Así se dispone

Con fundamento en las consideraciones realizadas, esta Alzada declara con lugar la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, ejercido el 19 de julio de 2017, contra la sentencia definitiva Nro. 2379 de fecha 29 de junio de 2017, del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca. Así se decide.

Asimismo, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TotalBank, C.A., Banco Universal), contra la Resolución Nro. 68/2012 del 29 de marzo de 2012 dictada por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual queda firme. Así se declara.

Se condena en costas procesales a la contribuyente por el monto equivalente al cinco por ciento (5%) a tenor de lo establecido en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020.

Finalmente, resulta menester para esta Máxima Instancia precisar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en aras de garantizar la consecución de los postulados consagrados en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoció la preponderancia de la ciencia, la tecnología, y los servicios de información como elementos de interés público, destacando el deber del Poder Público -y concretamente de los órganos jurisdiccionales- de valerse de los avances tecnológicos para su optimización, procediendo en consecuencia a dictar la Resolución Nro. 2021-0011 de fecha 9 de junio de 2021, contentiva de las normas generales que regularán la suscripción y publicación de decisiones con firma digital, práctica de citaciones y notificaciones electrónicas y la emisión de copias simples o certificadas por vía electrónica relacionadas con los procesos seguidos ante esta Sala Político-Administrativa.

Ello así y, visto que los artículos 38 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 3 de la Resolución en comento, consagran la posibilidad de practicar las citaciones y notificaciones por correo electrónico o cualquier otro medio que utilice tecnologías de la información y la comunicación, este Máximo Tribunal con miras a procurar la mejora continua del servicio de administración de justicia, ordena efectuar un análisis de las actas que conforman el expediente de la causa, a los efectos de determinar si las partes cuentan o no con los medios telemáticos suficientes para hacer efectiva dicha actuación procesal y, de ser el caso, proceder a practicar las notificaciones a las que haya lugar por medios electrónicos; en el entendido de que la falta de indicación en autos de algunos de los elementos digitales previamente señalados, dará lugar a que se practique la notificación conforme a lo establecido en el artículo 5 de la aludida Resolución y en las leyes. Así se decide.

VI

DECISIÓN

 

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- FIRMES por no haber sido apelados por el contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Municipal las declaratorias del Juzgado de instancia referidas a la improcedencia de: i) La prescripción del procedimiento de fiscalización; ii) Vicio en la causa; y iii) Vicio de inconstitucionalidad, violación al derecho constitucional a la libertad económica.

2.- CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, ejercido el 19 de julio de 2017, contra la sentencia definitiva Nro. 2379 de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se REVOCA.

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por los apoderados judiciales de la sociedad de comercio BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, (antes denominada TotalBank, C.A., Banco Universal), contra la Resolución Nro. 68/2012 del 29 de marzo de 2012 dictada por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del aludido Municipio, la cual queda FIRME.

Se ORDENA al órgano fiscal efectuar el recálculo del quantum de las sanciones pecuniarias conforme lo decidido en la motiva de la presente decisión.

PROCEDE LA CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la sociedad de comercio BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, en atención a lo expresado en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil veintidós (2022). Años 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

 

El Presidente –Ponente, MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ
		La Vicepresidenta, BÁRBARA GABRIELA CÉSAR SIERO
El Magistrado, JUAN CARLOS HIDALGO PANDARES
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA
	En fecha veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintidós, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00489.
	La Secretaria, CHADIA FERMIN PEÑA