SALA PLENA

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Expediente Nº AA10-L-2009-000240

Mediante escrito del 17 de noviembre de 2009, la abogada EMYLCE RAMOS JULIO, en su condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó ante esta Sala escrito solicitando el sobreseimiento de la investigación N° 01-F68-698-03 iniciada en virtud de la denuncia interpuesta el 17 de julio de 2003, por los miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de abuso de funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

El 14 de abril de 2010, la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta de este Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento de lo acordado por la Sala Plena, procedió a reservarse la ponencia a fin de resolver lo conducente en el presente asunto.

El 09 de diciembre de 2010, se reconstituyó la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de la designación efectuada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de los nuevos Magistrados y Magistradas Principales y Suplentes de este Alto Tribunal.

Realizado el estudio de las actas que conforman este expediente y estando en la oportunidad para ello, la Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

El 17 de julio de 2003, los miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, registrada en el Registro Subalterno del Primer Circuito del Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el N° 888 folio 2490 del 23 de marzo de 2000, asistidos por el abogado Hidalgo Valero Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.941, presentaron escrito contentivo de denuncia ante el Ministerio Público contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, por estar supuestamente incurso en el delito de abuso de funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, ya que: “(…) en fecha cinco (5) de julio de 2003, fueron ascendidos un gran número de Militares de la Fuerza Armada Nacional, por el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, actual Presidente de la República. Un listado de irregularidades en los ascensos, fue publicado en la edición del Semanario Quinto Día, de fecha 4 al 11 de julio del presente, al igual que en el Diario El Universal y en otros Diarios de circulación nacional y regional (…)”.

Asimismo, continuaron aduciendo en su denuncia que “(…) estas irregularidades, han sido objeto de fuertes criticas por constituir un abuso de poder del funcionario que con facultades para ascender, lo hizo abusando de sus funciones en daño evidente de otros militares que con esfuerzo han logrado escalar posiciones dentro de la FAN y que hoy ven frustrados sus esfuerzos por no pertenecer al llamado proyecto revolucionario. Ante estos hechos se señala la mirada complaciente del Alto Mando Militar y del Ministro de la Defensa, G/D (Ej.) Luis Enrique Prieto, observando de esta manera promover a un grupo de militares sin meritos y sin estar ubicados en lugares meritorios dentro del escalafón, sin existir las plazas vacantes, en perjuicio de la Meritocracia entre la fuerza armada, el deterioro de la Institucionalidad y el grave efecto sobre la disciplina de la Institución Armada (…)”.

En tal sentido, presentaron como pruebas de su denuncia los “(…) listados aparecidos en el Semanario Quinto Día, de fecha 4 al 11 de julio de 2003. Pág. 22-23. Título del artículo: ‘Ascensos y descensos. LOS ÚLTIMOS SERÁN LOS PRIMEROS’. Autor: Maria Eugenia Fernández. Ejemplares del dicho Semanario de Circulación Nacional de los cuales se obtiene, EL HECHO NOTORIO PUBLICO COMUNICACIONAL de la presunción de certeza de los hechos, circunstancias y así como de la autoría que corresponden al ciudadano HUGO CHÁVEZ FRÍAS (…). Listados aparecidos en el Diario El Universal, de fecha 02 de julio de 2003. Pág (sic). Título del artículo: ‘Cuestionan Ascensos Militares’. Autor: Alejandra Hernández. Anexo Marcado con la letra ‘C’ (…)” (Subrayado del escrito).

El 25 de julio de 2003, el ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, en su condición de entonces Fiscal General de la República, mediante Oficio N° DFGR-DCJ-14-2003, remitió a la Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el original y los recaudos, de la ‘Solicitud de Antejuicio de Mérito’, interpuesta por personas no identificadas, asistidas por el abogado Hidalgo Valero, en representación de la Asociación Civil ‘Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.’ contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

El 28 de julio de 2003, el abogado Alejandro Castillo Soto, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 34 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 ordinales 1° y 2° Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la denuncia interpuesta, siendo que se trata de la presunta comisión de hechos punibles perseguibles de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ordenó la apertura del correspondiente procedimiento con fundamento en lo establecido en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 377 eiusdem, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 266 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO

La abogada Emylce Ramos Julio, en su condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expresó en la solicitud de sobreseimiento de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta por los presuntos miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, lo siguiente:

Que “(…) en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003), se recibió ante la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, escrito interpuesto por representantes de la Asociación Civil ‘DEFENSORES POPULARES DE LA NUEVA REPÚBLICA’ asistidos por el abogado HIDALGO VALERO BRICEÑO (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) en virtud de la denuncia antes referida, la Fiscalía Trigésima Sexta (36°) del Ministerio Público a Nivel Nacional, dio la correspondiente orden de inicio a la averiguación penal, en fecha veintiocho (28) de julio de Dos Mil Tres (2003), con fundamento a lo previsto en el artículo 36 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 377 eiusdem, en concordancia a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que “Estando esta Representación Fiscal debidamente comisionada para conocer de la presente causa, por el Despacho del Fiscal General de la República, según se desprende de comunicación N° DFGR-DCJ-14-2003-32020, de fecha veinticinco (25) de julio de Dos Mil Tres (2003) (sic)” (Negrillas del escrito).

Que “(…) en razón de lo cual se ordenó la práctica de diversas diligencias, tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados, considerando que lo recabado hasta los momentos es suficiente para pronunciarse sobre el acto conclusivo a que haya lugar (…)”.

Que como elementos de convicción se presentaron los siguientes “(…) 1.- Escrito presentado en fecha 17 de julio de 2003, ante la Dirección de Secretaría General del Despacho del Fiscal General de la República, interpuesto por representantes de la Asociación Civil ‘DEFENSORES POPULARES DE LA NUEVA REPÚBLICA’ asistidos por el abogado HIDALGO VALERO BRICEÑO (…) donde narran las circunstancias de modo tiempo y lugar como se suscitaron los hechos investigados (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “(…) del escrito señalado se deprende con precisión el contenido y alcance de los hechos que dieron lugar al inicio de la presente investigación, los cuales carecen de relevancia jurídico penal al no configurar delito alguno; por cuanto el escrito en referencia solo hace alusión a diversos ascensos de un grupo de militares de la Fuerza Armada Nacional en fecha 05 de julio de 2003, infiriéndose del mismo que los denunciantes muestran inconformidad por el personal militar que resultó promovidos; así como también, al concatenar el presente elemento con las notas de prensa de los diarios El Universal y Quinto Día, se evidencia que los denunciantes en su escrito hacen una transcripción de una nota de presa (sic), es decir los mismos tienen conocimiento de los presunto hechos que requieren sean investigados por las publicaciones efectuadas, haciendo eco de lo publicado en prensa (…)”.

Que “(…) 2.- Ejemplar del diario Quinto Día, correspondiente a la fecha comprendida entre el 04 y el 11 de julio de 2003, donde consta, en las páginas 22 y 23, el siguiente título: ‘Ascensos y Descensos. Los últimos fueron los primeros’ (…)”.

Que “(…) 3.- Ejemplar del diario El Universal, de fecha Miércoles 02 de julio de 2003, donde consta en la página 2, del cuerpo 1, el siguiente título: ‘Cuestionan ascensos militares’ (…)”.

Que “(…) de los referidos elementos, se evidencian las notas de prensa que propiciaron que los miembros de la Asociación Civil ‘Defensores Populares de la Nueva República’, presentaran la respectiva denuncia en contra del Primer Mandatario Nacional, considerando al igual que el redactor de la nota de prensa (María Eugenia Fernández), la comisión de un posible delito por haber el Presidente de la República, ejercido una de las funciones que le están dadas por mandato constitucional, como lo es la promoción de los oficiales de la Fuerza Armada Nacional; sin embargo, en la misma nota de prensa se hace referencia a la legalidad de tales ascensos (…)”.

Que “(…) analizadas detenidamente las actuaciones que conforman la presente investigación, el Ministerio Público considera que el hecho denunciado por representantes de la Asociación Civil ‘DEFENSORES POPULARES DE LA NUEVA REPÚBLICA’, como lo fue presuntamente las irregularidades ocurridas con ocasión a los ascensos efectuados en la conmemoración del Día de la Independencia, 05 de julio de 2003 y que las mismas constituían un delito tipificado en la Ley Contra la Corrupción, no son hechos de interés jurídico penal, es decir no constituyen delitos (…)” (Mayúsculas del escrito).

Que “(…) es así como, los denunciantes refieren la presunta comisión por parte del Presidente de la República, HUGO RAFAEL CHÁVEZ FRÍAS, con la ejecución de los referidos ascensos dentro de la Fuerza Armada Nacional, del supuesto de hecho establecido en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, el cual prevé lo siguiente: ‘(…) El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute (…) daño de alguna persona un acto arbitrario (sic) que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado, la pena se aumentará en una sexta (1/6) parte (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que “(…) esta disposición se encontraba prevista en el artículo 69 de la, ya extinta, Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, habiendo sido modificada por la reforma, en el sentido de que, el delito anteriormente trascrito constituye el abuso de funciones genérico, no requiriendo para su consumación, a diferencia del derecho, el ánimo de lucro por parte del sujeto activo (…)”.

Que “(…) así lo afirma el autor Beltrán Haddad, en su capítulo ‘Los Delitos de Peculado y Malversación en los Términos de la Ley Contra la Corrupción’, inserto en el texto Comentarios a la Ley Contra la Corrupción, Editorial Hermanos Vadell (…) al referir ‘(…) Contiene el delito de Abuso genérico de funciones. Ya no se requiere, necesariamente, el fin de lucro, como fuerza que motiva al sujeto activo -funcionario público- a abusar de sus funciones en contra de alguna persona. Se restituye, si se nos permite el término, el texto del artículo 204 del Código Penal, que había sido derogado por la Ley Orgánica del Patrimonio Público’ (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) al realizar un análisis del tipo penal trascrito se constata que, al igual que en la mayor parte de los delitos previstos en este cuerpo normativo, posee un sujeto activo calificado el cual deberá ostentar la cualidad de ‘funcionario público’, siendo en el presente caso, en particular, el presunto sujeto activo del delito el Presidente de la República (…)”.

Que “(…) el delito de abuso de autoridad constituye una extralimitación que hace un funcionario público del poder del Estado que ha sido puesto en sus manos, de su lectura se observa que el mismo presenta dos verbos rectores, que delimitan la acción típica y que son, por supuesto, de alternativa realización, ORDENAR o EJECUTAR (…)” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que “(…) tal como apunta Eunice León de Visani en su obra ‘Los Delitos de Salvaguarda’, al referirse este delito, contemplado en su modalidad lucrativa, tal y como era previsto en la derogada Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, estos verbos o acciones vistos de manera aislada no brindan por sí mismos una visión explicativa del delito en comento (…)” (Negrillas del escrito).

Que “(…) indica por otra parte la autora, lo que debe entenderse por los elementos normativos señalados por el legislador como ‘abuso de la función’ y como ‘arbitrariedad’ ‘(…) en cuanto al acto en sí, debe tenerse en cuenta que el agente está investido de la calidad de funcionario (lo que implica una cuota mayor o menor de poder) para realizar una múltiple variedad de actos que se inserten y coadyuven en la cuestión administrativa regular, enmarcada en todo caso por normas jurídicas diversas. Ejercer ese poder, esto es, realizar actos fuera de ese ámbito, implica actuar ilegalmente (abusar de la función; usar más de ella) (…) la arbitrariedad no surge de la sola ilegalidad del acto (que por otra parte puede obedecer a ignorancia o a error e incluso a culpa o negligencia), sino que para serlo, debe provenir de la pura voluntad o el capricho del funcionario’ (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) para la consumación de este delito, en primer lugar, el funcionario público debe ORDENAR o EJECUTAR un acto, siendo que, este acto debe realizarlo abusando de sus funciones, esto es, extralimitándose del ámbito de poder del que ha sido investido por el Estado, y esta extralimitación o abuso debe realizarlo, NO por error, o culpa, sino de manera conciente (sic) y movido únicamente por el capricho, o por la venganza, odio o intolerancia, o la simple afirmación de autoridad (…)” (Subrayado y negrillas del escrito).

Que “(…) las condiciones referidas que deben rodear el acto a través del cual la voluntad del funcionario público, sujeto activo del delito, se manifiesta, deben presentarse de manera concurrente para que se materialice este tipo delictivo, el acto debe provenir de un abuso de funciones y ser arbitrario por su móvil o finalidad (…)”.

Que “(…) otras características o condiciones del tipo delictivo son normalmente analizadas, sin que este caso particular revista mayor importancia, tales como el requisito de la acción dolosa; ‘la conciencia de actuar con abuso de la función’ o el carácter residual de este delito, puesto que en el mismo dispositivo normativo se establece que la actuación arbitraria, en orden a que se de ese supuesto, no debe estar especialmente prevista como delito o falta, puesto que de estarlo, el delito quedaría excluido en razón del principio non bis in idem (…)”.

Que “(…) en el presente caso se observa que, aún cuando los denunciantes califican los ascensos otorgados dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales, por el Presidente la República de ‘arbitrarios’ o ‘extralimitados’, tal actuación no se subsume en la conducta típica descrita en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción (…)”.

Que “(…) de la investigación efectuada por el Ministerio Público hasta la presente fecha, se evidencia como efectivamente personal militar como el General del Ejército Alejandro Montes Estrada, Pedro Azuaje Aptiz y otros mencionados tanto en el escrito de denuncia como en las publicaciones de prensa nacional, fueron ascendidos a distintos rangos en el mes de julio de 2003, lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por disposición del ciudadano Presidente de la República, Hugo Rafael Chávez Frías, de conformidad con lo establecido en los artículos 154, 158 y 162 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, evidenciándose la base legal en la que dichos ascensos se sustentan, concluyéndose forzosamente la base legal en la que dichos ascensos se sustentan, concluyéndose forzosamente, la legalidad de dicho acto de dirección efectuado por el primer mandatario nacional (…)”.

Que “(…) de la lectura concatenada, no solo de los dispositivos legales transcritos, sino de la totalidad del articulado que integra las secciones I y II del Capítulo IV referido a los Ascensos y Calificaciones de Servicios, se evidencia con claridad que, en los mismos se prevé una serie de requisitos que deben cumplir los militares con miras a ser ascendidos, como por ejemplo, el tiempo de servicio, la antigüedad, la aptitud en el grado, las condiciones de competencia, las condiciones de moralidad, entre otros (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) Igualmente, establece este articulado, la autoridad que, llenados todos los requisitos allí establecidos, podrá proceder a efectuar el ascenso, y en tal sentido prevé que ‘Los ascensos de Oficiales se concederán en lo posible, dentro del arma o servicio correspondiente hasta el grado de Coronel o Capitán de Navío inclusive (Artículo 161) siendo que, los ascensos a mayor grado serán concedidos exclusivamente por el Presidente de la República (sic)”.

Que “(…) en virtud de lo anterior, no puede inferirse del contenido de esas disposiciones que el Presidente de la República no sea el competente para realizar los referidos ascensos, por lo tanto no se ha extralimitado en sus funciones, pues la misma ley que rige la materia lo prevé en su artículo 162 (...)”.

Que “(…) debe tomarse en cuanta (sic) que, la referida Ley databa del año 1995, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República, la cual establece con respecto a las funciones y atribuciones del Presidente de la República lo siguiente: ‘(…) Artículo 236. Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidente de la República: (…) 5. Dirigir las (sic) Fuerza Armada Nacional en su carácter de Comandante en Jefe, ejercer la suprema autoridad jerárquica de ella y fijar su contingente. 6.- Ejercer el mando supremo de la Fuerza Armada Nacional, promover sus oficiales a partir del grado de coronel o coronela o capitán o capitana de navío, y nombrarlos o nombrarlas para los cargos que les son privativos (…)’ (…)”.

Que “(…) el Constituyente, al enumerar las facultades del Presidente, específicamente menciona cómo serán ejecutadas, en el caso las previstas en los numerales 3 y 5, deberán ser refrendadas por el Vicepresidente Ejecutivo; en los casos de los numerales 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 18, 20, 21 y 22, las ejercerá en Concejo (sic) de Ministros, igualmente, las establecidas en los numerales 13, 15 y 18, previa autorización de la Asamblea Nacional (…)”.

Que “(…) no sólo en el numeral 6 del dispositivo antes señalado se le atribuye al Presidente de la República la competencia para la promoción de los funcionarios de alto rango dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales, sino que no dispone ningún condicionamiento para ello (…)” (Negrillas y subrayado del original).

Que “(…) como se observa de lo señalado en los numerales 5 y 6 del artículo 236 del texto constitucional, el Presidente de la República como Jefe del Estado tiene el mando supremo de la Fuerza Armada Nacional, función que ejerce con el carácter de Comandante en Jefe y en este sentido es su máxima autoridad jerárquica; es así como le corresponde promover los ascensos de oficiales superiores, lo cual anteriormente le correspondía al Senado, pero en la actualidad es una actividad privativa del Presidente de la República, sin necesidad de autorización alguna por la Asamblea Nacional, lo cual realiza tomando en cuenta la hoja de servicios y el mérito al candidato propuesto (…)”.

Que “(…) las disposiciones de la referida Ley, mientras se encontró en vigencia, debieron y deben ser interpretadas de acuerdo con los lineamientos que la norma máxima del ordenamiento jurídico, la Constitución de la República, dispone para ello, de la forma como se expuso anteriormente (…)”.

Que “(…) de la interpretación unitaria del ordenamiento jurídico debe llegarse a la conclusión que el Presidente de la República actuó en el marco de sus atribuciones de carácter constitucional, y que, de ninguna manera pudiera hablarse de una ‘arbitrariedad’ o ‘abuso de funciones’ y mucho menos, usurpación (…)”.

Que “(…) el Ministerio Público ha examinado los señalamientos realizados por los denunciantes, logrando desvirtuarlos, concluyendo que los mismos no constituyen ningún delito contra la corrupción, ni hecho punible alguno, es decir carecen de tipicidad (…)”.

Que “(…) se observa que los hechos expuestos en la denuncia no encuadran en el supuesto de hecho del delito previsto en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, ni de ninguna norma jurídico-penal, no constituyen delito alguno, pues carecen de uno de sus elementos constitutivos como condición sine qua non, es decir, la tipicidad, aún cuando los mismos lo denominen corrupción, esta calificación no se encuentra ajustada a la realidad, pues de la investigación e interpretación de las normas señaladas que, en este sentido llevó a cabo el Ministerio Público, no se desprende la comisión de hecho punible alguno; es así como de la denuncia efectuada solo se desprende la inconformidad de los denunciantes en la aplicación de los artículos 152 y 159 de la Ley Orgánica que rige las Fuerzas Armadas respecto al proceso de los ascensos militares (…)” (Negrillas del original).

Que “(…) resulta improcedente continuar con la investigación, por cuanto no existe un hecho punible que investigar y mucho menos persona que individualizar ya que no ha ocurrido delito, en consecuencia, consideran oportuno y ajustado a derecho SOLICITAR como en efecto se solicita EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 2° (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Mayúsculas del original).

Que “(…) podemos concluir de la sola lectura del escrito de denuncia, que lo señalado no reviste carácter penal, por cuanto no se ha hecho del conocimiento del Ministerio Público la posible ocurrencia de alguna conducta que pudiera encuadrar dentro de las tipificadas en las leyes penales, únicamente se limitan los denunciantes a hacer referencia a los anuncios de prensa relacionados con los ascensos militares del año 2003, efectuados legalmente por el Presidente de la República Hugo Rafael Chávez Frías y manifestar su inconformidad por las decisiones tomadas por el primer mandatario nacional, de conformidad con la Constitución y las Leyes de la República. Considerando el Ministerio Público, que existen a tales efectos, previsiones legales de naturaleza distinta a la penal, que permitirían dilucidar lo que pretende (sic) los solicitantes, determinado de esta forma que los hechos denunciados no son subsumibles en tipo penal alguno (…)”.

Que “(…) no existen en las actuaciones elementos de convicción que acrediten la comisión de un delito de corrupción, ni ningún otro delito; y dada que la finalidad del proceso penal no es otra que el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; considera quien aquí suscribe, como representante de la Vindicta Pública, y en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, considera (sic) que lo procedente y ajustado a derecho es solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo previsto en los artículos 318, numeral 2 y 108, numeral 7, ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

III

COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Sala determinar su competencia para conocer del presente asunto y, a tal efecto observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, confiere a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y de otros altos funcionarios públicos.

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

…omissis…

La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena...”.

En efecto, se infiere del texto constitucional que no sólo se establece la figura del antejuicio de mérito a favor del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de otros altos funcionarios públicos, sino también los lineamientos fundamentales del procedimiento especial para determinar la responsabilidad penal de esos funcionarios públicos, el cual es ratificado y desarrollado, respectivamente, por varias leyes, tales como el artículo 5 numeral 1 de la entonces Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004) -vigente rationae temporis- y el Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.331 del 20 de junio de 2002, caso: “Tulio Alberto Álvarez”, expresó lo siguiente:

“(…) corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.

Si la Sala Plena no declara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga (…)”.

Asimismo, ha señalado la Sala Plena en sentencia N° 5 del 1 de diciembre de 2010, publicada el 12 de enero de 2011, -ratificando el contenido de la sentencia de la Sala Plena N° 117/2006-, lo siguiente:

“(…) corresponde a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, conocer de la solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, así como también de solicitudes de sobreseimiento -a su favor- o de desestimación de denuncias formuladas en su contra, así como de cualquier otra solicitud en que se encuentre involucrado el Presidente de la República o quien haga sus veces (…).

…omissis…

Así pues, siendo esta Sala competente para conocer de las solicitudes de antejuicio de mérito, lógicamente también es competente para conocer de las solicitudes de sobreseimiento de las causas presentadas por el Ministerio Público, como decisión que pone término o suspende la fase de investigación penal, siempre y cuando los hechos que dieron origen a la investigación sean imputables a uno de los altos funcionarios enunciados en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues con ambos requerimientos finaliza la fase preparatoria del proceso penal (…)”.

En este orden de ideas, observa esta Sala que en lo que se refiere al Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, el artículo 266 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo prevé que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es la competente para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de dicho funcionario, -lo cual se contempla igualmente en el artículo 114 de la actual Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- sino que en caso de existir tal mérito, es exclusivamente, competente para conocer de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta la sentencia definitiva, así como también conocer de la solicitud de desestimación de denuncia y de sobreseimiento -a su favor-, pues esos actos están vinculados con una causa incoada contra el alto funcionario público.

Por ello, la Sala Plena, aplicando los criterios vigentes para el momento en el cual se formuló la petición, se declara competente para conocer de la solicitud de sobreseimiento de la causa, presentada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo establecido en el artículo 266 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señalado lo anterior, previo pronunciamiento de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respecto de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta presuntamente por los miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, esta Sala Plena observa lo siguiente:

Esta Sala Plena mediante en sentencia Nº 6 del 11 de noviembre de 2009, publicada el 14 de enero de 2010, señaló respecto del rol del o la Fiscal General de la República, en el marco del trámite del antejuicio de mérito, lo siguiente:

Que “(…) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 266, numerales 2 y 3, en concordancia con su único aparte, le asigna a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la atribución de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y de otros Altos Funcionarios, estableciendo de igual modo los lineamientos fundamentales del procedimiento para determinar su responsabilidad penal. Tales lineamientos, respecto al procedimiento del antejuicio, son recogidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se inicia a instancia del Fiscal o de la Fiscala General de la República, bien se trate de delito de acción pública o bien de delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 377, ubicado dentro del Título IV (referido al procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros altos funcionarios públicos) del Libro Tercero (dedicado a los procedimientos especiales), dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o de quien haga sus veces y de los Altos Funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal o de la Fiscala General de la República.

Como puede apreciarse de lo supra transcrito, en el trámite del antejuicio de mérito el máximo representante del Ministerio Público tiene atribuida la competencia exclusiva para instar dicho trámite sin distingo de la naturaleza del delito denunciado -delitos de acción pública o delitos enjuiciables a instancia de la parte agraviada-; por cuanto el antejuicio de mérito es un procedimiento especial, establecido con relación a los altos funcionarios del Estado que tienen a su cargo las funciones públicas más relevantes; procedimiento destinado a que este Alto Tribunal determine si existe o no mérito para el posterior enjuiciamiento una vez desaforado el Alto Funcionario.

Ello es así, ya que con el trámite del antejuicio de mérito se protegen funciones públicas trascendentales para el Estado y la sociedad de aquellas acciones destinadas a perturbarlas, pudiendo afectarse además del interés público, la gobernabilidad.

…omissis…

Así entonces, siendo un deber del Fiscal o la Fiscala General de la República -quien dirige el Ministerio Público en tanto órgano integrante del Poder Ciudadano- proponer personalmente el antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, como a los demás Altos Funcionarios, de conformidad con lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por aplicación de la máxima latina a maiori ad minus: ‘quien puede lo más puede lo menos’, también lo es para proponer la solicitud de desestimación de denuncia o la solicitud de sobreseimiento; además de que el pronunciamiento que rechaza la desestimación de la denuncia o el sobreseimiento incide en el enjuiciamiento del Alto Funcionario (…).

Aun cuando el Código Orgánico Procesal Penal, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevén los supuestos referidos a las solicitudes de sobreseimiento o de desestimación de la denuncia a favor del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como a favor de los demás Altos Funcionarios, en razón de su trascendental importancia y del obligatorio respeto a los derechos y garantías constitucionales, entre los que destaca la seguridad jurídica, una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto Máximo Representante del Ministerio Público, es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber -como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público (…).

…omissis…

En mérito de los razonamientos expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la solicitud de desestimación formulada por el abogado Didier Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena (…).

…omissis…

Por razones de seguridad jurídica, a partir de la publicación del presente fallo los efectos se aplicarán a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de sobreseimiento en el procedimiento del Antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas actualmente en trámite ante esta Sala Plena (…)” (Resaltado del fallo).

En efecto, de lo anterior se colige que el o la Fiscal General de la República, es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia del o la Fiscal General de la República, no obstante, por razones de seguridad jurídica, se dejó establecido que los efectos del fallo se aplicarían a las nuevas solicitudes de desestimación de la denuncia y de sobreseimiento, en el procedimiento del antejuicio de mérito; quedando excluidas las causas en trámite ante la Sala Plena.

Al respecto, siendo que en el presente caso la solicitud de sobreseimiento fue presentada el 17 de noviembre de 2009, es decir, fue presentada antes de la publicación del fallo antes transcrito y, con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Sala Plena decidir la petición de sobreseimiento de la investigación iniciada en virtud de la denuncia interpuesta contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, y así se declara.

Ahora bien, señalado lo anterior, resulta menester citar el contenido del artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“(…) El sobreseimiento procede cuando:

…omissis…

2.- El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”.

Ahora bien, una vez revisado el escrito de denuncia, no puede esta Sala pasar por alto que en el mismo se menciona como denunciante a la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, asistidos por el abogado Hidalgo Valero Briceño, sin que se haga una identificación de las personas que actúan en representación de la referida Asociación Civil, siendo que tampoco se evidencia alguna ratificación de la denuncia por parte de la presunta denunciante donde pueda subsanarse tal omisión.

Asimismo, se observa que la denuncia nunca fue admitida conforme a derecho, pues no se evacuaron en forma legal las pruebas correspondientes y nunca se realizó una investigación, toda vez que solo consta en actas el auto de inicio de la investigación mas no las diligencias que el titular de la acción penal debía realizar a los fines de determinar la atipicidad de los hechos.

No obstante lo anterior, siendo que se atribuye la comisión al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, delitos de acción pública, esta Sala Plena conforme lo establecido en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse respecto a los hechos denunciados y en efecto observa que la denuncia solo manifiesta una inconformidad con los ascensos militares otorgados en el año 2003, efectuados conforme al mandato constitucional por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, lo cual no encuadra en ninguno de los tipos penales previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, la representante del Ministerio Público, solicitó el sobreseimiento de la investigación iniciada contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que “(…) los hechos que dieron lugar al inicio de la presente investigación, los cuales carecen de relevancia jurídico penal al no configurar delito alguno; por cuanto el escrito en referencia solo hace alusión a diversos ascensos de un grupo de militares de la Fuerza Armada Nacional en fecha 05 de julio de 2003, infiriéndose del mismo que los denunciantes muestran inconformidad por el personal militar que resultó promovido (…)”.

Que “(…) aún cuando los denunciantes califican los ascensos otorgados dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales, por el Presidente de la República de ‘arbitrarios’ o ‘extralimitados’, tal actuación no se subsume en la conducta típica descrita en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción (…)”.

Que “(…) de la investigación efectuada por el Ministerio Público hasta la presente fecha, se evidencia como efectivamente personal militar como el General del Ejército Alejandro Montes Estrada, Pedro Azuaje Apitz y otros mencionados tanto en el escrito de denuncia como en las publicaciones de prensa nacional, fueron ascendidos a distintos rangos en el mes de julio de 2003, lo cual es un hecho notorio y comunicacional, por disposición del ciudadano Presidente de la República, Hugo Rafael Chávez Frías, de conformidad con lo establecido en los artículos 154, 158 y 162 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, evidenciándose la base legal en la que dichos ascensos se sustentan, concluyéndose forzosamente, la legalidad de dicho acto de dirección efectuado por el primer mandatario nacional (…)”.

Que “(…) no puede inferirse (…) que el Presidente de la República no sea el competente para realizar los referidos ascensos, por lo tanto no se ha extralimitado en sus funciones, pues la misma ley que rige la materia lo prevé (…)”

En tal sentido, efectivamente observa esta Sala que el artículo 67 de la Ley contra la Corrupción, establece lo siguiente:

“(…) El funcionario público que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por u interés privado, la pena se aumentará en una sexta (1/6) parte (…)”.

En efecto, entre los elementos que integran el tipo penal en cuestión, relativo a la acción de la conducta punible, consiste en el hecho de ordenar o ejecutar un acto en abuso de sus funciones de manera arbitraria, sin que se requiera para su consumación el ánimo de lucro por parte del sujeto activo.

A partir de tales consideraciones, es evidente que la conducta desplegada por el Presidente de la República, al hacer uso de la facultad de promover a los funcionarios de alto rango dentro de las Fuerzas Armadas Nacionales, no se corresponde con el supuesto de hecho del delito de abuso genérico de funciones, contemplado en el artículo 67 de la Ley contra la Corrupción.

Por tal razón, resulta evidente que la denuncia no hizo del conocimiento la ocurrencia de conducta alguna por parte del Presidente de la República que pudiera encuadrar en alguno de los tipos penales, y siendo que no se verifica ninguna tipicidad de los hechos narrados, esta Sala considera que lo procedente era solicitar la desestimación de la denuncia, atendiendo a lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y no el sobreseimiento de la investigación, en virtud de la inexistencia de hecho punible alguno, lo que evidencia que los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así se decide.

En efecto, la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 04 del 01 de diciembre de 2010, caso: “Henry Ramos Allup y otro”, publicada el 12 de enero de 2011, señaló lo siguiente:

“(…) con fundamento en tal norma, la representación del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la causa en contra del Presidente de la República, al estimar que los hechos denunciados ‘no se realizaron o no pueden atribuírsele al imputado’.

Siendo ello así, esta Sala Plena debe verificar si la solicitud de sobreseimiento está ajustada a derecho o no.

…omissis…

Con relación a la denuncia interpuesta por los ciudadanos Henry Ramos Allup y Rafael Marín, en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Rafael Chávez Frías, se evidencia de las declaraciones dadas por los denunciantes y de las actas que conforman éste expediente, la inexistencia de hecho punible alguno, lo que obliga a ésta Sala a establecer que en el presente caso, los hechos denunciados no revisten carácter penal, razón por la cual, lo procedente es la desestimación de la denuncia de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

En consecuencia, en virtud de todo lo antes expuesto, acuerda esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la desestimación de la denuncia presentada contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y, se ordena devolver las actuaciones al Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 302 eiusdem. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, esta Sala Plena ordena notificar al ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, todo conforme lo establecido en el artículo 114 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer y decidir la solicitud formulada por la abogada EMYLCE RAMOS JULIO, en su condición de Fiscal Sexagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Se ACUERDA la desestimación de la denuncia presentada por los miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R.”, contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de abuso de funciones, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción. En consecuencia, ordena devolver las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme lo establecido en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para su archivo definitivo.

TERCERO: Asimismo se ordena notificar y remitir copia certificada al ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines que conozca el contenido de la presente sentencia y de considerarlo así, ejerza acciones legales correspondientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. En Caracas a los diecisiete del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, La Segunda Vicepresidenta,

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO

Las Directoras,

EVELYN MARRERO ORTIZ

YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA JAIMES GUERRERO

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ JUAN RAFAEL PERDOMO

ALFONSO VALBUENA CORDERO BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

EMIRO GARCÍA ROSAS FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO TRINA OMAIRA ZURITA

OSCAR JESÚS LEÓN UZCÁTEGUI MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P.

Exp. N° AA10-L-2009-000240

VOTO CONCURRENTE

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concurro con la mayoría de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en declarar Con Lugar la desestimación de la denuncia presentada por los miembros de la Asociación Civil “Defensores Populares de la Nueva República D.P.R”. No obstante discrepo en la orden de notificar al denunciado con el fin de que éste “considere” ejercer las acciones legales correspondientes, por las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 114, que en los casos de solicitud de Desestimación de la denuncia interpuesta contra altos funcionarios, si la Sala Plena declara Con Lugar la Desestimación, se deberán remitir las actuaciones a la Fiscalía General de la República previa notificación del denunciado.

No obstante esta orden de remisión y notificación, discrepo de la decisión en cuanto a lo indicado sobre la advertencia que se hace al denunciado, para que éste inicie averiguación penal de estimarlo conveniente, como lo refiere la Sala en la Dispositiva Tercera cuando “ordena notificar y remitir copia certificada de la presente decisión al Presidente de la República, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, a los fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y de considerarlo así, ejerza las acciones legales correspondientes.” (Resaltados de la Magistrada que disiente).

Al respecto considero, tal como he referido en diversos votos sobre el particular, que tales expresiones que determinan el llamado a la persecución proveniente del órgano judicial, “de así considerarlo”, excede el cometido de la decisión que desestima la denuncia, por las siguientes razones:

Primero: todas las decisiones emanadas de los órganos judiciales deben ser publicadas a los fines consiguientes, en interés de las partes involucradas y de la colectividad, de tal manera que el fin de la publicación es la de informar de la decisión emitida y ello da por supuesto que las partes podrán informarse de ello, mediante los distintos mecanismos de información existentes, amén de la publicidad que cumple el propio Sistema de Justicia mediante el sistema informático accesible, mediante la página existente en el denominado ciber-espacio, así como en la publicación en Gaceta Oficial de distintas decisiones y en los propios registros llevados por los tribunales en los libros correspondientes, de allí el órgano encargado de la investigación, tanto por el expediente que instruye como por la decisión debidamente publicada conforme a la ley, procederá a realizar las acciones que le atribuye la ley, ello esta así establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Penal para el caso de que la persona denunciada intente acción por ese hecho; en tal virtud está demás exaltar mediante llamado estas atribuciones y derechos.

Segundo: En relación con el derecho a la persecución de delitos de acción pública en cabeza del Ministerio Público, éste se rige primordialmente por el Principio Acusatorio, siendo las notas que lo caracterizan las siguientes:

“1.- Ejercicio y mantenimiento de la acusación por órgano distinto al Juez, al que añade la exigencia de una acción pública y popular. Al ejercicio de esa acción están llamados, no sólo el Ministerio Fiscal, sino también el ofendido, e incluso, el ciudadano, a través de la acción popular. Esta característica materializa los principios ne procedta iudex ex officio y nemo iudex sine actore, que deben ser entendidos como prohibición terminante para el órgano jurisdiccional de iniciar un proceso y de sostener la pretensión formal.

2.- División del proceso en dos fases a la que corresponden, respectivamente, la investigación y la decisión del hecho punible, sin que sea posible que quien interviene en la instrucción participe en la decisión para evitar que el conocimiento de los hechos de la investigación prejuzgue la decisión…”(RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal. Granada. 2000, pp 22-23.)

Así pues, de este principio y sus características se deduce que en un sistema acusatorio, donde se debe desterrar cualquier rasgo inquisitivo, la iniciativa de la investigación debe estar absolutamente desligada del órgano judicial como ente de investigación, sólo debe fungir como órgano de control de aquélla. Ello ratifica que está demás que el Juzgador inste al órgano de investigación o al particular a que ejerzan las acciones persecutorias que ya la ley les otorga.

Tercero: En cuanto a la potestad persecutoria particular, en el caso del delito de Ofensas a los Jefes de Gobierno, supuesto negado en el presente caso, previsto en el artículo 147 del Código Penal, el enjuiciamiento procede mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, (se entiende a instancia de parte) ante el Juez competente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 151 ibidem, por ello, la persecución corresponde personalmente y no cabe que el órgano Judicial, en este caso la Sala Plena, inste a la persecución, por las razones anotadas en el anterior parágrafo respecto del principio acusatorio.

Cuarto: Decisiones como la presente, crean una incertidumbre a la colectividad en cuanto al derecho y al deber, concomitantes o correlativos según lo establece la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”, suscrito por la República en el artículo 32 sobre Correlación entre Deberes y Derechos, en cuanto al deber de denunciar los hechos punibles que consideran cometidos, haciendo nugatoria la existencia de las normas que incluso obligan a denunciar al ciudadano que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acuerdo a los artículos 285 y 287.1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo cumplimiento del deber de denunciar le puede ocasionar un agravio que se traduce en una persecución en su contra, lo cual a todas luces resulta contradictorio y violatorio de los derechos garantizados por la Constitución, las leyes y los acuerdos internacionales suscritos por la República.

La decisión que dicta la desestimación de la denuncia, puede o no dar lugar a la persecución por los delitos de simulación de hecho punible o calumnia, no obstante, sin necesidad de ratificar esa potestad del órgano encargado de la investigación, o del presunto agraviado por la denuncia, toda vez que éstos se encuentran facultados por la ley para ello, sin necesidad de una ratificación y llamado a la persecución por parte del órgano judicial a este respecto, lo que se traduce en desconocer al sistema acusatorio que nos rige actualmente.

En razón de las anteriores consideraciones voto concurrentemente en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Primer Vicepresidente, Segunda Vicepresidenta,

OMAR ALFREDO MORA DÍAZ JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO

Las Directoras,

EVELYN MARRERO ORTIZ

YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Los Magistrados,

FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA JAIMES GUERRERO

MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ JUAN RAFAEL PERDOMO

(Concurrente)

ALFONSO VALBUENA CORDERO BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

EMIRO GARCÍA ROSAS FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA

JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ

HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO TRINA OMAIRA ZURITA

OSCAR JESÚS LEÓN UZCÁTEGUI MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P.

BRMdL/ejc

VC Exp N° 09-240 (LEML)