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SALA PLENA
MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ
EXP. Nº AA10-L-2013-000268
Mediante escrito presentado ante esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el 9 de diciembre de 2013, la abogada LUISA ORTEGA DÍAZ, actuando con el carácter de FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, presentó con fundamento en los artículos 200 y 266, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y “37, 377, 381 y 300 numeral 2 (primer supuesto) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente”, solicitud de “SOBRESEIMIENTO de la causa Nº 01-F65-NN-0009-2010 (Nomenclatura de la Fiscalía 65º a Nivel Nacional)”, la cual se inició con ocasión de denuncia presentada por el abogado Rafael David Guzmán Reverón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 57.741, actuando con el carácter de PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra los ciudadanos DIOSDADO CABELLO RONDÓN, WILMER FLORES TROSEL, JOEL FELIPE REYES ESCALONA y RAMÓN RAFAEL CAMPOS CABELLO, titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.370.825, 8.786.807, 6.275.483 y 10.300.395, respectivamente, quienes se desempeñaron en los cargos de Gobernador del referido Estado, el primero; Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Jefe del Departamento de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) y Director de la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., respectivamente, por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.
En fecha 24 de abril de 2014 se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, a los fines de resolver la solicitud planteada por la ciudadana Fiscal General de la República.
El 1° de octubre de 2014, procedió la Sala Plena a su reconstitución con motivo de la incorporación de la Magistrada Suplente Indira Maira Alfonzo Izaguirre, a fin de suplir la falta absoluta del Magistrado Oscar J. León Uzcátegui.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Plena pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DENUNCIA
El 10 de junio de 2009 el abogado Rafael David Guzmán Reverón, actuando con el carácter de Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, presentó un escrito ante el Ministerio Público mediante el cual denunció a los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosel y Joel Felipe Reyes Escalona, quienes se desempeñaron como Gobernador del referido Estado, Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) y Jefe del Departamento de Administración y Finanzas de dicho instituto, respectivamente, así como el ciudadano Ramón Rafael Campos Cabello, en su condición de Director de la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA C.A., por haber incurrido en presuntas irregularidades con ocasión a contrataciones para la adquisición de bienes, celebradas entre el referido Instituto adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y la sociedad mercantil indicada. Al respecto, adujo lo siguiente:
Que “El Instituto Autónomo de Policía del estado (sic) Bolivariano de Miranda (IAPEM), durante el año 2007-2008, se vio en la necesidad de adquirir una serie de bienes para el apoyo de los funcionarios policiales en el cumplimiento de sus funciones”.
Alega que para la adquisición de los referidos bienes, los cuales estaban enmarcados en proyectos específicos, se obtendrían “con recursos provenientes del FIDES (sic) y LAEES (sic)” y contó con los siguientes fondos:
1).- Proyecto adquisición de Jefaturas Móviles, se otorgó la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. F 2.820.000,00) (sic), según consta del anexo marcado “B” 2).- Adquisición de motocicletas para el IAPEM (sic), se otorgó la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (sic) (Bs. 3.000.000,00), según consta del anexo marcado “C” 3).- Adquisición de equipos de seguridad pública para el IAPEM (sic), se otorgó la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (sic) (BS. F 2.000.000,00), (…) 4).- Adquisición de Lanchas para el IAPEM (sic), se otorgo (sic) la cantidad de TRES MILLONES TREINTA MIL CIENTO VEINTE BOLÍVBARES (sic) FUERTES (Bs F 3.030.120,00).
Así pues, el ente contratante procedió, según el artículo 5, numeral 7, de la Ley de Contrataciones Públicas, que permite prescindir de los procedimientos contenidos en el Título III del referido cuerpo normativo cuando se trate (sic) celebrar contratos con empresas del Estado, tal como consta de los documentos que se anexan marcados ("E") mediante los cuales solicita autorización al ex Gobernador (sic) para adjudicar directamente a la empresa inversiones IPSFA todas las adquisiciones de bienes que ameritó el IAPEM.
Destacamos igualmente, que para todas estas compras aquí señaladas hubo ausencia del respectivo contrato suscrito, mediante el cual se detallaran las obligaciones entre las partes y las condiciones de modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las mismas, sin embargo el IAPEM emitió órdenes de compra para la adquisición de todos los bienes para los respectivos proyectos antes señalados.
Igualmente, debe señalarse el hecho de que a pesar de la intensa relación "comercial" que existió entre el IAPEM (sic) e INVERSORA IPSFA C.A., la segunda subcontrató con empresas privadas a saber INVERGROUP, C.A., ARMOURSHIELD DE VENEZUELA, C.A. (sic) INVERSIONES AQUA NAUTICA S.A. DISTRIBUIDORA CROWN C.A, (sic) las cuales han adquirido los bienes solicitados para ser revendidos por INVERSORA IPSFA, C.A., (sic)
En razón de cada proyecto, las órdenes de compra mediante las cuales se ordenó adquirir los precitados bienes, todas dirigidas a Inversora IPSFA CA, son las siguientes:
1.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE JEFATURAS MÓVILES PARA EL IAPEM:
6 Jefaturas Móviles, camión tipo NKR: Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0003 del 4 de noviembre de 2008. Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F 427.449,55 X 6 unidades = Bs. F 2.564.697,30. Al sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 230.822,76, arroja un total general de Bs. F. 2.795.520,04.
2.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE MOTOCICLETAS PARA EL IAPEM.
Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0186, del 31 de enero de 2008. Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F. 53.976,00 X 50 unidades =BS.F 2.698.800,00. Al sumar el IVA correspondiente enero de 2008. Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F 53.976,00 X 50 unidades = Bs. F 2.698.800,00. Al sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 242.892,00, arroja un total general de Bs. F 2.941.692.
3.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE EQUIPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA PARA EL IAPEM
1121 Chalecos antibalas, marca armonurshield, 579 cinturones modelo policial, porta esposas, porta radio y funda para Glock/ Sig sauer: Según Orden de Compra Nro. C-08-02-0296, del 11 de febrero de 2008. Según esta orden de compra el subtotal del precio asciende a Bs. 1.833.614,62. Al sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 165.025,32, arroja un total general de 1.998.693,94.
4.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE LANCHAS PARA EL IAPEM
8 LANCHAS Aguanauti 25,5, (sic) con 8 pares de motores Yamaha 200 HPDI y sus accesorios. Y cinco (05) lanchas casco santos 34, con 5 pares de motores 250 HPDI, con todos sus accesorios: Según Orden de Compra Nro. S-06-11-100, del 14 de noviembre de 2006 (antes de la reconversión monetaria). Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F. 18.417.517,95. (sic) (…). Siendo el subtotal la cantidad de Bsf 275.811. 311 (…) al sumar el IVA correspondiente para la fecha de Bs. F 27.041.533, 60 (…) arroja un total de 3.028.528,45. (…)
El monto total de la negociación con INVERSORA IPSFA CA, asciende aproximadamente a la cantidad de DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES [con cuarenta y tres céntimos] (BS. F. 10.764.380,43). (...)
Agrega, que entre el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), la sociedad mercantil Inversora IPSFA, C.A. y las empresas privadas ut supra identificadas, hubo una “triangulación comercial que no es simple especulación, sino que es un hecho claro y cierto que cuenta con sólidos documentos para demostrarla”, como serían las facturas de pagos y los comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta y de Impuesto al Valor Agregado. Lo cual a su entender “fue realizado -presuntamente- con la finalidad de eludir la aplicación de las normas relativas a la selección de contratistas, contempladas en el artículo 36 y siguientes de las (sic) Ley de Contrataciones Públicas”.
Asimismo, aduce que de acuerdo con los medios probatorios antes referidos, “los insumos provistos por Inversora IPSFA (sic) en el marco de la ‘ejecución directa’ de la Buena Pro (recordemos que no existe contrato escrito alguno) jamás fueron de su propiedad”, señalando que “Inversora IPSFA, C.A.”, a la sazón “vendedor” de Inversiones Armourshield C.A., simplemente intermedió y terminó vendiendo al Instituto Autónomo de Policía del estado (sic) Miranda, vehículos que eran propiedad de un tercero.
Por tanto, a su entender, “la excepción contemplada en la norma no aplicada correctamente al dictar la buena pro, pues la verdadera co-contratante con el IAPEM fue en varios casos, Armourshield C.A. y no su ‘vendedor’, (sic) Inversora IPSFA C.A.”
Concluye señalando:
Ante este tipo de fraudes, el legislador ha diseñado normas penales específicas, contempladas en la vigente Ley contra (sic) La Corrupción. En tal sentido, el fraude a las normas de licitación (rectius: contratación pública) está previsto en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, que es del tenor siguiente: Omissis…
La norma anteriormente transcrita prevé la sanción en dos supuestos: i) Que el funcionario contrate en nombre de un órgano o ente público evadiendo los procedimientos de selección de contratistas; ii) o alegando razones de emergencia cuando no las hubiere. En ambos casos la sanción aplicable es de seis meses a tres años.
En dicha situación estaría involucrado el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, como supervisor de la hacienda (sic) pública estadal en su condición de ex – Gobernador (sic) del estado (sic) Bolivariano de Miranda, el ex Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado (sic) Miranda, Wilmer Flores Trosel, y el Director-Gerente de Inversora IPSFA C.A., mayor (ENB) Ramón Rafael Campos Cabello.
II
DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO
El 9 de diciembre de 2013 la abogada Luisa Ortega Díaz, actuando con el carácter de Fiscal General de la República, presentó escrito contentivo de “sobreseimiento de la causa Nº 01-F65-NN-0009-2010”, se apertura en virtud de la denuncia planteada por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda contra los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, quienes se desempeñaron en los cargos de Gobernador del referido Estado, Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, Jefe del Departamento de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM) y Director de la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., respectivamente, por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.
En dicho escrito señala, que de los recaudos cursantes en la investigación iniciada por la Fiscalía Sexta (6°) a Nivel Nacional y continuada por la Fiscalía Sexagésima Quinta (65) a Nivel Nacional, se desprende que ciertamente el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, durante el periodo comprendido 2006-2008, consideró necesario adquirir diversos bienes, con la finalidad de mejorar el servicio prestado por dicho ente, así como conferir beneficios para los funcionarios policiales, por lo que la dotación de los equipos acorde para tal fin, se hizo a través de compra realizada mediante “adjudicación directa otorgada por el entonces Gobernador Bolivariano del Estado Miranda, DIOSDADO CABELLO RONDON, a la empresa INVERSORA IPSFA C.A.”, la cual, expresa se materializó así.
1.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE JEFATURAS MÓVILES PARA EL IAPEM: 6 Jefaturas Móviles, camión tipo NKR: Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0003, del 4 de noviembre de 2008, por un monto de Bs. F. 2.795.520,04.
2.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE MOTOCICLETAS PARA EL IAPEM: Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0186, del 31 de enero de 2008.
3.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE EQUIPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA PARA EL IAPEM: 1121 Chalecos antibalas, marca armonurshield, 579 cinturones modelo policial, porta esposas, porta radio y funda para Glock/Sig sauer: Según Orden de Compra Nro. C-08-02-0296, del 11 de febrero de 2008.
4,- PROYECTO ADQUISICIÓN DE LANCHAS PARA EL IAPEM: 8 LANCHAS Aquanauti 25,25 con 8 pares de motores Yamaha 200 HPDI y sus accesorios. Y cinco (05) lanchas casco saltos 34, con 5 pares de motores 25p HPDI, con todos sus accesorios: Según Orden de Compra Nro. S-06-11-100, del 14 de noviembre de 2006.
En tal sentido aduce, que el punto medular de la denuncia antes referida versa sobre las contrataciones correspondientes a los proyectos antes señalados, en las cuales a entender del denunciante hubo supuesta prescindencia de los procedimientos contenidos en la Ley de Contrataciones Públicas, “al otorgarse la adjudicación directa de los mismos a la INVERSORA IPSFA CA (sic)”, así como la supuesta ausencia de contratos suscritos para adjudicar dichos proyectos, todo lo cual a juicio del mismo, patentiza la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos licitatorios, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción.
Ahora bien, precisado lo anterior, expone la ciudadana Fiscal General de la República, que una vez examinado el contenido de las actas procesales signadas bajo el N° 01-F65-NN-0009-2010 (Nomenclatura de la Fiscalía Sexagésima Quinta a Nivel Nacional), observa que los planteamientos efectuados por el denunciante no cuentan con asidero jurídico, toda vez que las varias contrataciones efectuadas por parte de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda con la INVERSORA IPSFA, C.A., se realizaron efectivamente bajo la modalidad de adjudicación directa, aduciendo que como se observara infra, “la misma se realizó de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente para el momento de los hechos”, en virtud de que dicha adjudicación fue otorgada a una empresa estatal que forma parte del Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional, “siendo este una de las excepciones de nuestro legislador para el otorgamiento de contratos sin licitación (sic) es decir de forma directa, esto es consecuencia de la aplicación del artículo 87 numeral 3 de la Ley Licitaciones” [Vid. Decreto N° 1555 Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Litaciones -rectius: Decreto Nº 1.555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones-, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario de fecha 13/11/2001 y de la aplicación del artículo 5 numeral 7 de la Ley de Contrataciones Públicas (Vid. Gaceta Oficial N° 38.895, de fecha 25/03/2013)].
En este mismo orden de ideas, señala que conforme a lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley de Licitaciones y 6 de la Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento de los hechos, lo sostenido por el denunciante respecto a la supuesta inexistencia de los contratos suscritos entre las partes, carece de fundamento fáctico y legal, “por cuanto tales contrataciones tienen por objeto el suministro de bienes y consecuencialmente se llevaron a cabo en cada caso a través de órdenes de compra, que a los efectos de dicha[s] ley[es] constituye el contrato respectivo”.
Alega que quedó evidenciado el cumplimiento del objeto de los contratos señalados por el denunciante mediante la entrega efectiva de los bienes muebles adquiridos, restando sólo la recepción de cinco (05) jefaturas móviles, cuyo entrega se encontraba pautada a realizarse tentativamente entre los meses de marzo a junio de 2009.
Por lo “que para el momento de la interposición de la denuncia que dio origen a la presente investigación, realizada en fecha 10 de junio de 2009, dicha obligación no se encontraba vencida”, circunstancias éstas, que a su decir, no pueden ser objeto de persecución penal, “ya que en todo caso pudiera ser considerado una modalidad de incumplimiento contractual cuyas implicaciones corresponden a una jurisdicción ajena a la penal, por lo tanto mal podría activarse el aparato de justicia penal en el presente caso”.
Expone, que en cuanto a lo alegado por el denunciante, respecto a la prescindencia total del procedimiento contenido en el Título III de la Ley de Contrataciones Públicas, en virtud de otorgarse la adjudicación directa de las contrataciones de adquisición de bienes antes descritas a la empresa estatal INVERSORA IPSFA C.A., por cuanto la misma no fue la que proveyó directamente dichos bienes, sino que, los proporcionó a través de un tercero comerciante, vale decir, las empresas privadas sub contratadas INVERGROUP C.A., ARMOURSHIELD DE VENEZUELA, C.A., INVERSIONES AQUA NÁUTICA S.A., DISTRIBUIDORA CROWN C.A., lo siguiente:
En el caso que nos ocupa, las contrataciones objeto de análisis tuvieron lugar en el período 2006-2008, es decir, inicialmente bajo el imperio de la Ley de Licitaciones publicada en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario de fecha 13/11/2001, en la cual se regula la contratación por adjudicación directa, en los términos siguientes:
"Artículo 87. Se puede proceder por Adjudicación Directa:
1. En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias (1.100 U.T.).
2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinientos unidades tributarias (11.500 U.T.)
3. Si la ejecución de la obra, el suministro de los bienes o la prestación del servicio se encomienda a un organismo del sector público".
Así mismo, en lo que respecta a la contratación del Proyecto de Adquisición de Jefaturas móviles para el IAPEM, (Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, según Orden de Compra C-08-11-0003, la misma se realizó en fecha 4 de noviembre de 2008, es decir bajo la regencia de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en gaceta oficial 38.895, de fecha 25 de marzo de 2008, en la cual se establece como "Exclusión De Las Modalidades De Selección" de contratistas las contrataciones encomendadas a los entes de de la Administración Pública en los términos siguientes:
Exclusión De Las Modalidades De Selección
Artículo 5.
Quedan excluidos, solo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas indicadas en la presente ley los contratos que tengan por objeto: (...)
7. La adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras encomendadas a los órganos no entes de la Administración Pública (...).
De ambas normativas se colige que los contratos que tengan por objeto el suministro de bienes podrán ser adjudicados de manera directa, cuando sean otorgados a un organismo del sector público, tal y como se ha determinado sucedió en el presente caso, donde se puede constatar que la empresa INVERSORA IPSFA, C.A., resultó favorecida mediante adjudicación directa de los contratos incriminados en autos, siendo ella una empresa del Estado, cuyo capital social en un noventa y cinco por ciento (95%), le corresponde al Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada Nacional, órgano del sector público, adscrito al Ministerio de la Defensa; por consiguiente, cumple con los requisitos exigidos para el otorgamiento de las referidas contrataciones bajo la modalidad de adjudicación directa.
Del mismo modo, de la información suministrada tanto por el Servicio Nacional Integrado de Información Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como por el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) se verifica que el objeto social o actividad productiva de la INVERSORA IPSFA, C.A. es afín con los contratos objeto de análisis que le fueran otorgados mediante adjudicación directa y no existiendo disposición legal alguna que prohíba que la misma sub contrate a otras empresas para proveer los bienes muebles adquiridos, se entiende que no existe ninguna vulneración a los procedimientos establecidos en la Ley de Licitación ni la Ley de Contrataciones Públicas vigente para el momento de los hechos.
Aunado a lo antes expuesto, señala que la investigación en la causa sub lite, se desarrolló en virtud de la denuncia interpuesta por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda por la presunta comisión del delito de evasión de procedimientos de licitación, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, el cual es del tenor literal siguiente:
El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones.
Manifestando:
En cuanto a esta figura jurídica, debemos analizar que el legislador penal estableció dos supuestos que deben verificarse para dar lugar a la sanción prevista. En primer lugar que el sujeto activo del delito de manera intencional evada la aplicación de los procedimientos u otros controles que establece la ley para efectuar determinada contratación y; en segundo lugar, que dicha acción criminal sea llevada a cabo alegándose ilegalmente razones de emergencia.
A este respecto, considera quien suscribe que la conducta presuntamente atribuida a los ciudadanos denunciados, CARECE DE AMBOS ELEMENTOS, habida cuenta que las contrataciones analizadas se realizaron ajustadas a las disposiciones contenidas en la Ley que regulaba la materia de contrataciones públicas para el momento de los hechos, específicamente de acuerdo a lo previsto en el artículo 87 numeral 3 y artículo 5 numeral 4, ambos de la Ley de Licitaciones.
De tales circunstancias, indefectiblemente resulta procedente que el Ministerio Público arribe a la convicción que los hechos bajo examen no constituyen ilícito penal alguno, es decir los hechos bajo examen, no se corresponde o adecúan a la descripción de ningún supuesto de hecho normativo, en consecuencia, RESULTAN ATÍPICOS.
Dicho esto, es el criterio de quien suscribe, que de acuerdo a lo consignado en autos, el hecho investigado en forma alguna generó afecciones que fuesen apreciables desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico penal y por esa razón no corresponde ejercer la acción penal en contra de los ciudadanos denunciados.
Estas consideraciones son cónsonas, ab initio, con la directa aplicación del Principio de Legalidad Penal, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1o del Código Penal, según el cual, ninguna persona podrá ser sancionada -legalmente- por sus acciones u omisiones, si estas no se encuentren previamente establecidas como hechos punibles en una ley en su sentido formal.
Tal principio tiene una significación política por cuanto constituye una garantía para los ciudadanos y el ejercicio de su libertad, asegurándoles que sólo podrán ser castigados y, por tanto, limitados en su libertad por hechos que hayan sido previamente establecidos en la ley, lo cual se establece como una barrera contra la arbitrariedad de la justicia penal.
Sobre la base de lo anterior, indica la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, que al no estar tipificada la conducta desplegada por los denunciados en norma penal alguna, sino por el contrario, sus actuaciones se encuentran ajustadas a derecho y apegadas a las disposiciones de la Ley de Licitaciones vigente para el momento de los hechos, así como el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, concurre por ante esta Sala Plena del máximo Tribunal de la República, con fundamento en la figura del sobreseimiento consagrada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la cual opera ante los hechos atípicos, a presentar solicitud de que sea declarado el sobreseimiento de la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto), del citado Decreto, por ser atípicos los hechos denunciados por el ciudadano Rafael David Guzmán Reverón, en su condición de Procurador del Estado Bolivariano de Miranda, a saber, presuntas irregularidades en las contrataciones celebradas entre la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y la Inversora IPSFA, C.A., para la dotación de bienes (Adquisición de jefaturas móviles, adquisición de motocicletas, adquisición de equipos de seguridad pública y adquisición de lanchas) para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), durante los años 2006-2008.
III
DE LA COMPETENCIA
Preliminarmente, debe la Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer la solicitud de sobreseimiento planteada, para lo cual se hace necesario hacer las siguientes consideraciones:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 266 numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con su único aparte, se le atribuye a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, así como la de los denominados altos funcionarios; dicha norma es del tenor literal siguiente:
Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
(…)
2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.
3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, Los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.
(…)
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; (…).
Del artículo parcialmente transcrito se colige una prerrogativa procesal que goza el Presidente de la República y demás altos funcionarios allí señalados para que pueda verificarse el enjuiciamiento de los mismos, a saber, antejuicio de mérito, cuya competencia para conocer del mismo corresponde a la Sala Plena del máximo Tribunal de la República.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en el Título VII, Capítulo IV, regula lo referente al antejuicio de mérito, así como la desestimación de la denuncia o querella contra los altos funcionarios, a tenor literal siguiente:
Artículo 114. Desestimación. La Sala Plena también es competente para conocer y decidir de la solicitud de desestimación de la denuncia o querella, o bien de la solicitud de sobreseimiento contra los altos funcionarios o altas funcionarias señalados en los artículos anteriores, conforme a las causales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En estos casos, la solicitud deberá ser presentada únicamente por el o la Fiscal General de la República dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella.
En caso de que sea declarada con lugar la desestimación de la denuncia o querella, se remitirá las actuaciones al o la Fiscal General de la República para su archivo definitivo, previa notificación de aquél contra quien se interpuso la denuncia o querella. En caso contrario, si la Sala Plena rechaza la desestimación de la denuncia o querella o la solicitud de sobreseimiento, solicitará al o la Fiscal General de la República proseguir con la investigación. En estos casos, si el delito fuere de acción privada, se requerirá instancia de la parte presuntamente agraviada para continuar con la investigación, en cuyo caso corresponderá al o la Fiscal General de la República presentar la solicitud formal del antejuicio de mérito.
Asimismo, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Título V, desarrolla el enjuiciamiento de los altos funcionarios, así como la solicitud de desestimación de denuncia o querella y solicitud de sobreseimiento en las investigaciones donde estén involucrados los mismos, en el artículo 377, disponiendo a tal efecto, lo siguiente:
El Tribunal Supremo de Justicia conocerá de las solicitudes de desestimación de las denuncias y querellas interpuestas contra altas y altos funcionarios públicos, así como también de las solicitudes de sobreseimiento presentadas a su favor. Tales solicitudes sólo podrán ser interpuestas por la o el Fiscal General de la República.
En este orden de ideas, define el citado Código, quién ostenta la cualidad de alto funcionario o funcionaria, así:
Altos Funcionarios o Funcionarias
Artículo 381. A los efectos de este Título, son altos funcionarios o funcionarias: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, Ministros o Ministras del Despacho, Procurador o Procuradora General de la República, Miembros del Alto Mando Militar, Gobernadores o Gobernadoras de los Estados, Diputados o Diputadas de la Asamblea Nacional, Magistrados o Magistradas del Tribunal Supremo de Justicia, Contralor o Contralora General de la República, Fiscal General de la República, Defensor o Defensora del Pueblo, Rectores o Rectoras del Consejo Nacional Electoral, y Jefes o Jefas de Misiones Diplomáticas de la República.
Adicionalmente, esta Sala Plena en numerosas decisiones ha señalado que tiene competencia para conocer de las solicitudes conexas de sobreseimiento de causa presentada a favor de altos funcionarios y funcionarias, a tenor de lo siguiente:
(…) no sólo [ser] competente para conocer de una solicitud de antejuicio de mérito contra el Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y otros altos funcionarios del Estado, sino también, de las solicitudes conexas de sobreseimiento o de desestimación de denuncias formuladas en su contra, pues son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento, al extremo que, dependiendo de lo decidido, el pronunciamiento que se formule podría incidir directamente en aquellos, razón por la cual, dejar tales pronunciamientos en un órgano jurisdiccional distinto a lo ordenado por el Texto Fundamental implicaría una franca subversión del mismo (vid. Sentencias Nros. 110 del 25 de septiembre de 2008 y 117 del 16 de octubre de 2008 y N° 7 del 23 de febrero de 2012).
Así las cosas, observa la Sala que en la causa sub examine, la ciudadana Fiscal General de la República, con base en lo preceptuado en los artículos 37, 377, 381 y 300 numeral 2, primer supuesto del Código Adjetivo Penal solicita el “SOBRESEIMIENTO de la causa Nº 01-F65-NN-0009-2010 (nomenclatura de la Fiscalía 65º a Nivel Nacional)” iniciada con ocasión de la denuncia que ante ese Despacho formulara el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 10 de junio de 2009, contra el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, quien para la época de los hechos denunciados ejercía el cargo de Gobernador de la referida entidad político territorial, todo lo cual conduce a señalar en atención a que el referido ciudadano Diosdado Cabello Rondón, para la presente fecha, goza de la prerrogativa constitucional del antejuicio de mérito, en virtud de ser Presidente de la Asamblea Nacional, esta Sala declara su competencia para conocer de la solicitud formulada por la Fiscal General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 377 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al artículo 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, antes citados. Así se declara.
Establecido lo anterior, se desprende de los autos que además del Presidente de la Asamblea Nacional, ciudadano Diosdado Cabello Rondón, se denuncian otros ciudadanos −Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello− quienes no gozan de los privilegios procesales señalados en las normas antes descritas, por no tener la cualidad de una de las autoridades a las que hacen referencia dichas normas, por lo cual esta Sala Plena, en principio, estaría imposibilitada para declarar o negar el sobreseimiento solicitado respecto a los mismos, por corresponderle dicho pronunciamiento a un órgano jurisdiccional distinto. Sin embargo, esta Sala Plena, en sentencia proferida en fecha 25 de septiembre de 2013, publicada bajo el Nro. 81 el 12 de noviembre del mismo año, sobre la competencia para conocer de las solicitudes de sobreseimiento presentadas por la Fiscalía contra los funcionarios que no ostenten la prerrogativa de altos funcionarios o funcionarias, sostuvo lo siguiente:
Como se señaló anteriormente, los artículos 112 y 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en desarrollo de lo establecido en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen la competencia de la Sala Plena para conocer de las solicitudes de desestimación de denuncias y de sobreseimiento de causas relacionadas con los funcionarias y funcionarios públicos allí señalados. El régimen competencial en los supuestos previstos en las mencionadas normas constituye un caso excepcional a la competencia natural de las Juezas o Jueces de Control atribuida en los artículos 301 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal de 2009 (hoy 283 y 302 del Código vigente).
Lo señalado adquiere relevancia en el asunto bajo examen, pues la solicitud de sobreseimiento fue planteada por la Fiscal General de la República respecto a la causa abierta con ocasión de la denuncia formulada contra dos personas por hechos supuestamente ocurridos durante el ejercicio de funciones públicas, pero que sólo uno de ellos ocupa actualmente uno de los cargos señalados en los aludidos artículos 266 del Texto Constitucional, 112 y 114 de la Ley Orgánica que rige las funciones del Máximo Tribunal, como lo es el cargo de elección popular de Diputado a la Asamblea Nacional.
Bajo esa premisa, visto que el ciudadano Luis Carlos Figueroa Alcalá no goza de los privilegios procesales señalados por no ser una de las autoridades indicadas en las mencionadas normas constitucionales y legales, esta Sala Plena, en principio, estaría imposibilitada para declarar o negar el sobreseimiento respecto al aludido ciudadano por corresponderle dicho pronunciamiento a un órgano jurisdiccional distinto.
Frente a este escenario, estima la Sala necesario atender al principio de la unidad del proceso penal establecido en los artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal vigente al momento de plantearse la solicitud de sobreseimiento (reproducido en los mismos términos en los artículos 76 y 77 del Código de 2012), los cuales disponen lo siguiente:
“Unidad del proceso"
Artículo 73. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.
Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave.
Excepciones
Artículo 74. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales.
2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensión condicional del proceso.
3. Cuando se aplique a alguno de los imputados o imputadas el supuesto especial establecido en el artículo 39 [relativo a la suspensión del ejercicio de la acción penal en relación con el imputado o imputada que colabore eficazmente con la investigación hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta].
4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido en más de dos ocasiones por inasistencia de alguno de ellos o ellas”. (Destacado de la Sala)
Respecto al aludido principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 949 de fecha 20 de agosto de 2010 señaló lo siguiente:
“Vale destacar que, el legislador en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal estableció la unidad del proceso penal como un esquema legal creado para regular el principio procesal del ejercicio de la jurisdicción y, también como coadyuvante de otras garantías del proceso, como lo son el derecho a ser juzgado por el juez natural y la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, la unidad del proceso penal es concebida para regular la actuación del órgano juzgador en los casos que existan varios delitos o faltas imputados a una misma persona o, cuando en un mismo hecho punible hayan participado varias personas, supuesto en los cuales, el conocimiento de la causa corresponderá a un solo tribunal, salvo las excepciones establecidas en el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal”.
En este mismo sentido, se pronunció la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 323 del 9 de agosto de 2011, en la cual dispuso sobre la unidad del proceso lo siguiente:
“(…) imprescindible es referir por esta Sala, que el legislador en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la unidad del proceso penal como un esquema legal creado para regular el principio procesal del ejercicio de la jurisdicción y, también como coadyuvante de otras garantías del proceso, como lo son el derecho a ser juzgado por el juez natural y tutela judicial efectiva.
En este sentido, la unidad del proceso penal, es concebida para regular la actuación del órgano juzgador, en los casos que existan varios delitos o faltas imputados a una misma persona o, cuando en un mismo hecho punible hayan participado varias personas, supuesto en los cuales, el conocimiento de la causa corresponderá a un solo tribunal, salvo las excepciones establecidas en el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre el particular, establece el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (…)
Justifica la unidad del proceso, el concluir definitivamente la investigación penal de un hecho, y de todas las circunstancias de su ocurrencia, previa la conclusión fiscal, donde se patentiza la decisión del investigador de ejercer la persecución penal (acusación), o por el contrario, suspender la misma (archivo fiscal) o desecharla por improcedente (sobreseimiento de la causa).
Se evita de esta forma, actuaciones contradictorias o contrapuestas que redundan en un estado de indefensión para el imputado, extendiendo en el tiempo una investigación penal indefinidamente, lo cual va en contra del principio de celeridad procesal, y a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, de la revisión de las actas que conforman el presente Conflicto de Competencia, se observó que al ciudadano (…), se le acusó por la presunta comisión de los delitos de Amenaza, y Violencia Patrimonial y Económica, señalándosele como la persona que ocasionó destrozos a la casa de la víctima, y de unos electrodomésticos que se encontraban en ella, constituyendo parte de los hechos investigados, que para el momento de dicha acción ‘…la casa recibió dos impactos de bala, uno en la pared frontal y lateral izquierda del porche y otro en la segunda habitación, siendo disparado a través del orificio donde se encontraba el acondicionador de aire que fue lanzado al piso, proyectil que impactó en el marco de la puerta de la misma habitación, retirándose del lugar el ciudadano (…)…’.
Posteriormente, violentando la unidad del proceso, el Ministerio Público separó el conocimiento de estas diferentes circunstancias, constitutivas de un mismo hecho, que no es otro que la presunta agresión realizada por el ciudadano (…), para decretar el archivo fiscal de la causa en cuanto a la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego.
(…)
Finalmente, observó también la Sala que, el Ministerio Público utilizó diferentes actos conclusivos en una misma investigación, con lo que está separando el conocimiento de la causa, actuación que le es propia en forma exclusiva al órgano jurisdiccional, esto conforme a las circunstancias y supuestos previstos en el artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal”.
De los artículos citados y de los fallos parcialmente transcritos, se deriva uno de los principios rectores del proceso penal, como lo es el principio de la unidad del proceso, con base en el cual -específicamente, en el caso que nos atañe- no es posible seguir varias causas cuando se trate de un mismo hecho punible, aunque hayan participado varias personas, salvo las excepciones establecidas en el prenombrado artículo 74.
En el asunto de autos, se evidencia a los folios 2 al 13 de la pieza Nº 1 del expediente, la denuncia planteada por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda acerca de la supuesta comisión de delitos previstos en la Ley Contra la Corrupción con ocasión de la celebración “de compra venta suscritos por el ciudadano Luis Carlos Figueroa, el cual era el Director General CORPOSERVICIOS, S.A., y supervisados por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda Diosdado Cabello, en su carácter de miembro principal de la junta directiva de CORPOSERVICIOS, S.A. y en su carácter de supervisor del ente descentralizado (art. 69 de la Constitución del Estado Bolivariano de Miranda y arts. 60 y 107 de la Ley de Administración Pública del Estado Bolivariano de Miranda)”.
Igualmente, se evidencia de los autos (folio 108 de la pieza Nº 1 del expediente) que la Fiscal Vigésimo Tercera del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal acerca de los “hechos presuntamente irregularidades (sic) con la empresa Corposervicios, S.A.”.
Omisis..
De lo expuesto se colige que la denuncia presentada por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda y las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, versan sobre los mismos hechos -irregularidades en la adquisición de varios inmuebles por parte de la Corporación de Servicios y Mantenimiento del Estado Miranda, S.A. (CORPOSERVICIOS)- atribuibles, a decir del mencionado Procurador, al entonces Gobernador de la referida entidad político territorial, ciudadano Diosdado Cabello, y al Director General de la aludida empresa para la época en que supuestamente se cometieron los delitos esgrimidos por el denunciante, ciudadano Luis Carlos Figueroa Alcalá; y que el requerimiento de la Fiscal General de la República engloba a ambos ciudadanos.
Para concluir señalando:
Al ser así, estima esta Sala Plena con base en el antes nombrado principio de unidad del proceso, que aunque por mandato constitucional correspondería a este Máximo Tribunal el conocimiento de la solicitud de sobreseimiento respecto a uno solo de los denunciados -en virtud del cargo de alta investidura que ocupa y las importantes funciones que ejerce-, la tramitación de la solicitud respecto a quien no es Alto Funcionario por parte de otro órgano jurisdiccional, además de atentar contra los principios de celeridad y economía procesal, generaría diversidad de causas en las que eventualmente pudieran dictarse decisiones contradictorias sobre un mismo asunto.
En refuerzo de lo señalado, debe destacarse que en casos como el descrito la competencia de la Sala Plena se justifica por el hecho de que su pronunciamiento no constituiría un acto de juzgamiento respecto a los denunciados, pues tanto la desestimación como el sobreseimiento constituyen formas de terminación del proceso. Por el contrario, en caso de no proceder la primera de las señaladas figuras procesales la investigación continuaría; mientras que en el caso de la segunda se devolverían las actuaciones al Ministerio Público para la ratificación o rectificación de la petición fiscal.
En atención al criterio antes expuesto, el cual se reitera en la presente causa, y sobre la base de la teoría de la unidad del proceso, a los fines de evitar decisiones contradictorias, debe esta Sala Plena también declarar su competencia para conocer la solicitud de “SOBRESEIMIENTO de la causa Nº 01-F65-NN-0009-2010 (nomenclatura de la Fiscalía 65º a Nivel Nacional)” planteada respecto a los ciudadanos Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, quienes se desempeñaron en los cargos de Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Jefe del Departamento de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) y Director de la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., respectivamente, para la época de los hechos denunciados por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda; advirtiéndose que tal declaratoria no constituye una extensión de los privilegios procesales que gozan las autoridades indicadas en los artículos 266, numerales 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 112 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los referidos funcionarios. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la oportunidad para decidir acerca de la solicitud de sobreseimiento planteada por la abogada Luisa Ortega Díaz, actuando con el carácter de Fiscal General de la República, la Sala Plena observa que mediante escrito del 10 de junio de 2009, el abogado Rafael David Guzmán Reverón, actuando con el carácter de Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, presentó ante el Ministerio Público una denuncia contra el diputado Diosdado Cabello Rondón -hoy Presidente de la Asamblea Nacional- y los ciudadanos Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello (ff. 7 al 21 de la Pieza Nº 1).
Ordenando la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, el inicio de la averiguación penal, mediante auto del 19 de junio de 2009, ello conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que se presentó la denuncia -hoy artículos 265 y 282 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal-; los cuales consagran que una vez formulada la misma por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (f. 67 de la Pieza Nº 1).
Al efecto, en fecha 16 de octubre de 2009, la referida Fiscal en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 291), libró oficio Nº FMP-6NN-0701-2009 dirigido a la Consultoría Jurídica del Despacho de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, donde solicitó la remisión de copia certificada de los Decretos 248, 308 y 823 relacionados con la adquisición de jefaturas móviles, lanchas y, equipos y material de seguridad pública para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) respectivamente, así como copias certificadas de los puntos de cuenta Nros. DGIAPEM de fecha 13 de diciembre de 2007 y DGIAPEM de fecha 8 de noviembre de 2006, cuyas resultas cursan a los autos en los folios 26 al 67.
Por su parte, la Fiscalía Sexagésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional -comisionada para la continuación de la investigación-, en fecha 9 de junio de 2010 mediante oficio Nº FMP-65-NN-0190-2010 solicitó al Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías del Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia, el envío de copia certificada del expediente completo de las siguientes sociedades mercantiles INVERGROUP C.A., ARMOURSHIELD DE VENEZUELA, C.A., INVERSIONES AQUANAUTICA, S.A. y DISTRIBUIDORA CROWN, C.A. Resultas recibidas el 28 de julio de 2010 sólo en lo que concierne a la empresa DISTRIBUIDORA CROWN, C.A. (folio 89 de la Pieza Nº 1).
Además solicitó al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda por oficio de fecha 9 de junio de 2010, signado bajo el N° FMP-65-NN-189- 2010, que remitiera copia certificada del expediente completo de la empresa INVERSORA IPSFA, C.A.; resultas recibidas en fecha 8 de abril de 2011 (ff. 2 al 417 de la Pieza N° 2).
Igualmente requirió a través de oficio signado N° FMP-65-NN-191-2010, de fecha 9 de junio de 2010, a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), División de Asuntos Penales, remitiera información de los datos constitutivos registrados en la base del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) de las sociedades mercantiles INVERSORA IPSFA, C.A., INVERGROUP C.A., ARMOURSHIELD DE VENEZUELA, C.A., INVERSIONES AQUANAUTICA, S.A. y DISTRIBUIDORA CROWN, C.A., cuyas resultas cursan al folio 141 de la Pieza N° 1.
Mediante acta del 18 de noviembre de 2013, la Fiscalía Sexagésima Quinta (65) del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, negó por improcedente, la petición formulada por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, en el escrito de denuncia el cual riela a los folios 7 al 21 de la Pieza Nº 1, respecto a la cual solicitó se citara en condición de testigos a los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosell, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, ello, en razón de “que implica la realización de actuaciones procesales dirigidas hacia la formal persecución del sujeto legalmente aforado aún antes de que medie la indispensable autorización judicial”. Dicha negativa la fundamentó en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, en cuanto a lo peticionado para que se requiriera al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, la misma fue acordada, tramitadas e incorporadas las resultas a las actas del expediente.
Una vez concluida la fase investigativa del procedimiento, la Fiscal General de la República planteó ante esta Sala Plena la solicitud de sobreseimiento, con base a lo establecido en el artículo 302 numeral 2 (primer supuesto) del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que lo denunciado −presuntas irregularidades en las contrataciones celebradas entre la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda y la Inversora IPSFA, C.A., para la adquisición de las jefaturas móviles, de motocicletas, de equipos de seguridad pública y lanchas para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), durante el periodo comprendido entre los años 2006 al 2008−, “fueron verificadas totalmente, determinándose que los hechos bajo examen no son típicos”.
La norma invocada por la solicitante, reproducida en los mismos términos en el numeral 1 del artículo 300 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
Omissis..
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
(…) (Destacado de la Sala)
Sobre la aludida figura, el artículo 301 eiusdem dispone que el sobreseimiento “pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada”. Asimismo, señala la referida norma que “Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada o acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código”, a saber, incompetencia del tribunal donde haya sido intentada la primera persecución, o por desestimación por defectos en su promoción o en su ejercicio.
Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia del sobreseimiento en el asunto planteado, es preciso puntualizar lo siguiente:
La Ley Contra la Corrupción -publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.637 Extraordinario del 7 de abril de 2003-, aplicable a “particulares, personas naturales o jurídicas y [a] los funcionarios públicos” (artículo 2), contiene “la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan [sus] disposiciones y cuyos actos, hechos u omisiones causen daño al patrimonio público” (artículo 1).
En la causa bajo examen, el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda afirma que los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosell, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, supuestamente incurrieron en las conductas ilícitas descritas concretamente en el artículo 58 de la citada Ley Contra la Corrupción, el cual dispone:
Artículo 58. El funcionario público que, con el objeto de evadir la aplicación de los procedimientos de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, o alegare ilegalmente razones de emergencia, será penado con prisión de seis (6) meses a tres (3) años. Con igual pena serán sancionados los funcionarios que otorgaren las autorizaciones o aprobaciones de tales contrataciones (La negrilla es de la Sala).
Ahora bien, del escrito contentivo de la denuncia se observa que lo señalado por el Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda respecto a las irregularidades presentadas en la contratación por parte de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda con la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., para la adquisición de las jefaturas móviles, de motocicletas, de equipos de seguridad pública y lanchas para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2008, fueron ordenadas así:
1.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE JEFATURAS MÓVILES PARA EL IAPEM:
6 Jefaturas Móviles, camión tipo NKR: Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0003, del 4 de noviembre de 2008. Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F 427.449,55 X 6 unidades - Bs. F 2.564.697,30. Al sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 230.822,76, arroja un total general de Bs. F. 2.795.520,04.
2.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE MOTOCICLETAS PARA EL IAPEM:
Según Orden de Compra Nro. C-08-11-0186, del 31 de enero de 2008. Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F 53.976,00 X 50 unidades = Bs. F 2.698.800,00. Ai sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 242.892,00, arroja un total general de Bs. F 2.941.692.
3.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE EQUIPOS DE SEGURIDAD PÚBLICA PARA EL IAPEM:
1121 Chalecos antibalas, marca armounrshield. 579 cinturones modelo policial, porta esposas, porta radio v funda para Glock/ Sia sauer: Según Orden de Compra Nro. C-08-02-0296, del 11 de febrero de 2008. Según esta orden de compra el subtotal del precio asciende a Bs. F. 1.833.614,62. Al sumar el IVA correspondiente a la fecha que asciende a 165.025,32, arroja un total general de Bs. F. 1.998.639,94.
4.- PROYECTO ADQUISICIÓN DE LANCHAS PARA EL IAPEM:
8 lanchas Aquanauti 25,5 con 8 pares de motores Yamaha 200 HPDI y sus accesorios. Y cinco (05) lanchas casco saltos 34. con 5 pares de motores 250 HPDI. con todos sus accesorios: Según Orden de Compra Nro. S-06-11-100, del 14 de noviembre de 2006 (antes de la reconversión monetaria). Según esta orden de compra las unidades tienen un precio unitario de Bs. F. [VEF] 18.417.517,95. (En Bs.[VE] viejos 184.175.789,47). X 8 = Bs. F [VEF]147.340.631.58. (En Bs. Viejos 1.473.406.315,76) y Bs. F. [VEF] 25.694.135,97 (En Bs. [VE] Viejos 256.941.359,65) X 5 = Bs. F [VEF] 1.284.706,80. (En Bs. Viejos [VE] 1.284.706.796), respectivamente. Siendo el subtotal la cantidad de Bs. F. [VEF] 275.811.311. (En Bs. Viejos [VE] 2.758.113.114,01), al sumar el IVA correspondiente para la fecha de Bs. F. [VEF] 27.041.533,60. (En Bs. [VE] Viejos 270.415.335,99) arroja un total de [VEF] 3.028.528,45. (en Bs. [VE] Viejos 3.028.528.450,00) El monto total de la negociación con INVERSORA IPSFA CA, asciende aproximadamente a la cantidad de DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (BS. F. [VEF] 10.764.380,43).
Visto así, observa esta Sala que la denuncia se enmarca dentro del tema hoy denominado contrataciones públicas, que para el momento de ocurrencia de los hechos -años 2006 al 2008- específicamente en cuanto a los proyectos enmarcados en los puntos 2, 3 y 4, los mismos se perfeccionaron bajo el ámbito sustantivo de aplicación del Decreto N° 1.555 Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones del 13 de noviembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinaria del mismo mes y año, en cuyos artículos 1° y 2 expresa que se aplica a los contratos para la ejecución de obras, para la adquisición de bienes y los contratos para la prestación de servicios que celebren en lo que interesa para la resolución del presente caso, “los Estados”, “en cuanto sea aplicable” (véase. artículo 77 de la citada ley). Y respecto al proyecto reseñado en el punto 1 se rige por las disposiciones del Decreto N° 5.929 de fecha 11 de marzo de 2008, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Pública, publicado en la Gaceta Oficial 38.895 del 25 de marzo de 2008, reimpresa por error material, aplicable a las personas jurídicas estatales.
Ahora bien, la referida Ley de Licitaciones establece dentro de su articulado dos formas generales de selección de contratista, bien mediante la adjudicación directa o a través de la licitación. Consagrando el artículo 87 los casos en los cuales es procedente la contratación por adjudicación directa, a tenor literal siguiente:
Se puede proceder por Adjudicación Directa:
1. En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias (1.100 UT).
2. En el caso de construcción de obras, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de hasta once mil quinientos unidades tributarias (11.500 UT.
3. Si la ejecución de la obra, el suministro de los bienes o la prestación del servicio se encomienda a un organismo del sector público. (El subrayado es de la Sala).
Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas amplió las modalidades de selección de contratista, a saber, concurso abierto, concurso cerrado, consulta de precio y contratación directa, entendida esta última como una modalidad excepcional de adjudicación que realiza el órgano o ente contratante, que podrá realizarse de conformidad con la referida Ley y su Reglamento, la cual puede realizarse bien mediante la contratación con acto motivado, sin acto motivado y por emergencia comprobada. (Véanse artículos 6, 76, 77 y 78). Se observa que ésta ley cambió el nombre adjudicación directa por contratación directa. Entendido así, es evidente que existen dentro del andamiaje legal venezolano, de forma mesurada y tasada, procedimientos de adjudicación o contratación directa en las denominadas contrataciones públicas.
Precisado lo anterior, observa la Sala Plena de las pruebas cursante a los autos, específicamente de las documentales que corren insertas en la pieza 1, folios 28, 29, 39, 40, 41, 60, 61, que efectivamente la Gobernación del Estado Miranda a los fines de dar cumplimiento a los proyectos relacionados con el Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda (IAPEM), ut supra descritos, autorizó la adjudicación directa de los mismos, a INVERSORA IPSFA, C.A., la cual es una sociedad mercantil, en la cual el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), instituto autónomo con personalidad jurídica adscrito al Ministerio de la Defensa (véanse artículos 1 y 2 del Decreto Nro. 300 del 21 de octubre de 1949) −ente de la República− tiene participación decisiva.
Por tanto, encuadra perfectamente dentro del supuesto normativo que regula la denominada adjudicación directa o contratación directa, según sea el momento de ocurrencia de los hechos, que la persona jurídica político territorial -estado Bolivariano de Miranda- haya adjudicado la adquisición de jefaturas móviles, de motocicletas, de equipos de seguridad pública y de lanchas, para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) a la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., en virtud de que la misma se hizo en estricta sujeción a la ocurrencia objetiva y razonable circunstancia de que la sociedad mercantil a la que se le adjudicó es una forma de asociación en la cual el Estado venezolano, tiene participativa decisión.
Así las cosas, al haberse hecho tal operación mediante la figura de adjudicación o contratación directa regulada expresamente en el Decreto N° 1.555 Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, según el momento de ocurrencia de los hechos, no puede enmarcarse la denuncia en el supuesto de hecho que prevé el artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto no se evadió el procedimiento de licitación u otros controles o restricciones que establece la ley para efectuar determinada contratación, además no se evidencia a los autos que se hayan alegado razones de emergencia para la contratación.
En este mismo orden de ideas, respecto a lo denunciado sobre la supuesta inexistencia de contratos suscritos entre las partes, cabe destacar que constan a los autos, órdenes de compra proferidas por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda a Inversora IPSFA, C.A., por lo que siendo ampliamente tratado por la doctrina que la orden de compra es un documento que se expide a un vendedor por parte de un comprador y que contiene los detalles de la compra, pues en ella se enumeran específicamente el tema, la cantidad, el precio total, la fecha de entrega esperada, el precio por unidad, el mismo califica como un contrato, incluso los derogados Decreto N° 1.555 Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, aplicables al caso de autos ratione temporis, le dan el tratamiento jurídico de tal, cuando los artículos 5 y 6 respectivamente, consagran lo siguiente:
Artículo 5 del Decreto N° 1.555 con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones.
A los fines del presente Decreto ley se define lo siguiente:
Omissis
4. Contrato. Es el instrumento jurídico que regula la ejecución de una obra, prestación de un servicio o suministro de bienes, incluidas las órdenes de compras y órdenes de servicio.
Omissis
Artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas,
Definiciones
A los fines del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se define lo siguiente:
Omissis
5. Contrato: Es el instrumento jurídico que regula la ejecución de una obra, prestación de un servicio o suministro de bienes, incluidas las órdenes de compra y órdenes de servicio, que contendrán al menos las siguientes condiciones: precio, cantidades, forma de pago, tiempo y forma de entrega y especificaciones contenidas en el pliego de condiciones, si fuere necesario.
Omissis
De las normas antes transcritas, se colige que dentro del contrato público, las órdenes de pago son tratadas legalmente como un contrato, por lo que al evidenciarse de autos, que corren insertas órdenes de pago para la ejecución de los proyectos antes referidos, las cuales cursan a los folios 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 56 y 57, se concluye que no se da el supuesto alegado por el denunciante, como es la inexistencia de contratos.
Por último, considera necesario la Sala advertir, respecto a lo denunciado sobre la no entrega efectiva de los bienes muebles adquiridos, que se evidencia de las actas de control perceptivo, que sólo restaba la recepción de cinco (5) jefaturas móviles, cuya entrega estaba pautada para marzo y junio de 2009, por lo que para la fecha de interposición de la denuncia, el 10 de junio de 2009, no había transcurrido el lapso convenido para cumplir con dicha obligación, por lo que no puede hablarse de un hecho típico que encuadre en la norma sobre la cual versa su denuncia (artículo 58 de la Ley Contra la Corrupción), sino que podría tratarse más bien de una acción de tipo civil, por incumplimiento de contrato.
Con base en las consideraciones expuestas, estima esta Sala Plena que los hechos narrados por el representante del estado Bolivariano de Miranda en su escrito de fecha 10 de junio de 2009, consignado ante la Fiscalía General de la República, no revisten carácter penal. En consecuencia, lo procedente es declarar el sobreseimiento de la causa, conforme a lo previsto en los artículos 318 numeral 1, y 321 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal aplicable para la fecha de la solicitud, hoy artículos 300 numeral 1, y 303 del Código vigente. Así se declara.
En virtud de la anterior declaratoria, se ordena la devolución de las actuaciones al Ministerio Público a los fines de su archivo definitivo, previa notificación de los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, ello, en estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 284 del Código Orgánico Procesal Penal vigente (antes artículo 302) y 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
V
DECISIÓN
Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la solicitud de sobreseimiento planteada por la ciudadana Fiscal General de la República.
2. CON LUGAR la solicitud planteada por la Fiscal General de la República y, en consecuencia, el SOBRESEIMIENTO de la causa iniciada con ocasión de la denuncia de fecha 10 de junio de 2009 formulada por el abogado Rafael David Guzmán Reverón, actuando con el carácter de Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, contra los ciudadanos DIOSDADO CABELLO RONDÓN −quien actualmente ocupa el cargo de Diputado Presidente de la Asamblea Nacional− y WILMER FLORES TROSEL, JOEL FELIPE REYES ESCALONA y RAMÓN RAFAEL CAMPOS CABELLO, por la supuesta comisión del delito previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, durante su desempeño como Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Jefe del Departamento de Administración y Finanzas del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM) y Director de la sociedad mercantil INVERSORA IPSFA, C.A., respectivamente.
Se ORDENA la devolución del expediente al Ministerio Público para su archivo definitivo, conforme a lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, previa notificación de los ciudadanos Diosdado Cabello Rondón, Wilmer Flores Trosel, Joel Felipe Reyes Escalona y Ramón Rafael Campos Cabello, a quienes deberá remitirse copia certificada de esta decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA PRESIDENTA,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
PRIMER VICEPRESIDENTE, SEGUNDA VICEPRESIDENTA,
FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Los Directores,
EMIRO GARCÍA ROSAS YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA
LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ
Los Magistrados,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ EVELYN MARRERO ORTIZ
MALAQUÍAS GIL RODRÍGUEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
HÉCTOR CORONADO FLORES CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN ARCADIO DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER JHANNETT MARÍA MADRIZ SOTILLO
MÓNICA GIOCONDA MISTICCHIO TORTORELLA PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
YANINA BEATRIZ KARABÍN DE DÍAZ EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ
AURIDES MERCEDES MORA YRAIMA DE JESÚS ZAPATA LARA
OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI SONIA COROMOTO ARÍAS PALACIOS
CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA URSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ
MARÍA CAROLINA AMELIACH VILLARROEL INDIRA MAIRA ALFONZO IZAGUIRRE
La secretaría
OLGA M. DOS SANTOS P.
Exp. Nº AA10-L-2013-000268