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Sala Plena
MAGISTRADO PONENTE: LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ
Expediente Nº AA10-L-2007-000215
I
En fecha 29 de noviembre de 2007, la abogada María Alejandra Pérez, actuando en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público a nivel nacional con competencia plena, presentó ante esta Sala Plena solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por los ciudadanos HERMÁNN ESCARRÁ MALAVÉ, HELEN FERNÁNDEZ, OSCAR PÉREZ y ANTONIO LEDEZMA, “…quienes consignaron recaudos y denuncian presuntas irregularidades cometidas en el marco del Referéndum Aprobatorio Constitucional” por parte del Presidente de la República.
En fecha 12 de diciembre de 2007 se dio cuenta a la Sala Plena y por auto de fecha 14 de mayo de 2008 se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.
Siendo la oportunidad de decidir, pasa esta Sala a hacerlo, previas las siguientes consideraciones:
II
LA SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA
En la solicitud presentada en fecha 29 de noviembre de 2007, el Fiscal del Ministerio Público expone que la denuncia fue interpuesta por los ciudadanos antes mencionados, con base en que en el Proyecto de Reforma Constitucional presentado por el Presidente de la República en fecha 15 de agosto de 2008, al cual le agregó algunas normas la Comisión Mixta de la Asamblea Nacional, se modifican derechos y libertades fundamentales así como el Sistema Político, mediante un procedimiento no previsto en la Constitución, violando así el artículo 2 sobre el estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, el artículo 4
Igualmente, sostuvieron los denunciantes, que con dicha propuesta se altera la estructura y principios fundamentales del texto constitucional con lo cual se contraviene lo dispuesto en el artículo 342 de la Constitución, y que no se siguió tampoco el trámite previsto en el artículo 343 de la misma. Por estas razones, en su criterio, se incurrió en el delito previsto en el artículo 132 del Código Penal.
Una vez expuesto el contenido de la denuncia, la solicitante argumenta que en el presente caso no puede considerarse que se haya incurrido en el delito previsto en el artículo 132 del Código Penal, por las razones siguientes:
1.- El Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 342 de la Constitución está facultado para tomar la iniciativa a fin de realizar su reforma, por lo que su ejercicio no puede ser considerado delito.
2.- No se puede presumir como delito el contenido del proyecto de reforma presentado por el Presidente, “en virtud de que el mismo se sujeta tanto a la aprobación de la Asamblea Nacional como a un Referéndum”.
3.- En tercer lugar, la representación fiscal aduce que si los denunciantes discrepan del contenido del proyecto, podrán impugnarlo luego de ser aprobado, de ser el caso, ello con base en el contenido de la sentencia dictada en el expediente 07-1596 de la Sala Constitucional.
Finalmente, solicita que se desestime la denuncia por no revestir los hechos denunciados carácter penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
COMPETENCIA DE LA SALA PLENA
Previo a cualquier otro pronunciamiento, pasa esta Sala a analizar lo relativo a su competencia para conocer de la presente solicitud y, a tal efecto, observa:
La ciudadana Fiscal Sexta del Ministerio Público con competencia plena en el ámbito nacional, solicita a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que se ordene la desestimación de la denuncia interpuesta por los ciudadanos HERMÁNN ESCARRÁ MALAVÉ, HELEN FERNÁNDEZ, OSCAR PÉREZ y ANTONIO LEDEZMA, “…quienes consignaron recaudos y denuncian presuntas irregularidades cometidas en el marco del Referéndum Aprobatorio Constitucional” por parte del Presidente de la República, dado que los hechos denunciados no revisten carácter penal, de conformidad con lo previsto en el primer supuesto del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal y, en atención a la sentencia dictada por la Sala Plena en el expediente número 06-000309, del 6 de febrero de 2007.
Al respecto, se observa que el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
...omissis..
2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.
3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva …omissis…”.
Así pues, las personas que se encuentran investidas de las más elevadas funciones públicas, gozan de prerrogativas constitucionales para el ejercicio de sus atribuciones, siendo una de ellas el antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En tal sentido, ha señalado el Máximo Tribunal en reiteradas decisiones que el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y ejercen cargos de alta relevancia, en procura de la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que corresponden al ejercicio de la función pública. En otras palabras, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son acreedores los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que ostenten una alta investidura.
De manera que, ante la supuesta comisión de un hecho punible por parte de los altos funcionarios, la ley le otorga la facultad al titular de la acción penal, específicamente, al Fiscal General de la República, para proponer formalmente, ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de antejuicio de mérito, mediante una querella, como lo señala el artículo 377 de Código Orgánico Procesal Penal, lo que también puede ser realizado por la víctima, a criterio de la Sala Constitucional, tal como lo dejó sentado en sentencia número 1331 de fecha 20 de junio de 2002 (caso: Tulio Álvarez vs. Fiscal General de la República).
Ahora bien, advierte esta Sala que el escrito de solicitud de la representación fiscal en el caso de autos no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino una petición dirigida a que este Máximo Tribunal Supremo de Justicia declare la desestimación de la denuncia presentada por los ciudadanos antes mencionados, en contra del Presidente de la República, por la comisión del delito de conspiración para destruir la forma política republicana, el cual está previsto en el artículo 132 del Código Penal.
Al respecto, debe esta Sala advertir que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1331, de fecha 20 de junio de 2002, señaló lo siguiente:
“Corresponderá al Ministerio Público, con base en lo que investigue, la proposición formal del antejuicio de mérito o los demás actos conclusivos del proceso penal establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala Plena obrará como juez que resolverá lo conducente.
Si la Sala Plena no declarara el archivo o el sobreseimiento, ordenará la interposición del antejuicio de mérito en un tiempo determinado, y si el Fiscal General no cumple, solicitará que el suplente lo incoe y, de éste no existir, procederá a nombrar un Fiscal que lo interponga”.
Bajo esa premisa jurisprudencial, cabe razonar, en el marco de la normativa constitucional y procesal que rige el enjuiciamiento de los altos funcionarios, así como de las premisas establecidas por la Sala Constitucional en el fallo citado, que siendo el Presidente de la República uno de los altos funcionarios públicos cuya función está protegida por el privilegio del antejuicio de mérito, resulta forzoso inferir que la resolución respecto de la solicitud de desestimación de la denuncia presentada por el Ministerio Público, en torno a una investigación penal relacionada con este alto funcionario público, debe corresponder, ratione personae, a esta Sala Plena, al igual que le corresponde el conocimiento del antejuicio de mérito y de los actos conclusivos del proceso penal de esta alta autoridad (Al respecto, véase auto del Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena, de fecha 6 de febrero de 2007).
En consecuencia, siendo esta Sala Plena competente para conocer de las solicitudes de antejuicio de mérito, así como del sobreseimiento de la causa conforme al criterio jurisprudencial citado, lógicamente también es competente para conocer de las solicitudes de desestimación de denuncia formuladas por la representación fiscal, siempre y cuando los hechos que dieron origen a la investigación sean imputables a uno de los altos funcionarios enunciados en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los cuales es el Presidente de la República (Véase sentencia de esta Sala número 110 del 25 de septiembre de 2008). Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Asumida la competencia para el conocimiento de la presente solicitud, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, la desestimación de la denuncia debe ser solicitada en los casos siguientes: a) Cuando el hecho no revista carácter penal; b) Cuando la acción esté evidentemente prescrita; c) Cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso; y d) Cuando los hechos objeto del proceso constituyan delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada.
No obstante, es menester advertir que a juicio de esta Sala el órgano jurisdiccional competente puede pronunciarse sobre la desestimación de la denuncia, aún cuando el Ministerio Público no haga la solicitud dentro del lapso a que se refiere el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en razón de lo cual ésta no se sacrificará por la omisión de formalidades no esenciales.
Ello así, no tiene ningún sentido ocasionar un desgaste innecesario de las funciones que tiene el Ministerio Público, impidiéndole so pretexto de la existencia de un lapso, que el órgano jurisdiccional competente, se pronuncié sobre la terminación del proceso, cuando los hechos denunciados no revistan carácter penal o cuya acción esté evidentemente prescrita, o exista obstáculo legal para el desarrollo del proceso, razón por la cual el lapso a que se contrae el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal se erige como una formalidad no esencial.
A propósito de lo anterior, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1499 del 2 de agosto de 2006, señaló respecto a la desestimación de la denuncia y la activación del aparato jurisdiccional, lo siguiente:
Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, desestimar es entendido como “denegar o no recoger un juez o un tribunal las peticiones de una o ambas partes”. (Editorial Heliasta, 1999, p. 245).
El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302, contempló dicha figura bajo los mismos lineamientos del término arriba indicado, al señalar:
“Artículo 301. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.
“Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.
Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.
La decisión que declare con lugar la desestimación será apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la decisión”.
Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser “desestimada” y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la “actividad penal” en que ésta consiste, cuando el hecho “no revista carácter penal” o cuando la acción esté “evidentemente prescrita” o cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Un hecho no reviste carácter penal, entre otros supuestos, cuando no está previsto en la ley como delito por carecer de los caracteres propios de la res iudicanda y, en consecuencia, sin necesidad de actividad probatoria y a la solicitud del Ministerio Público, conforme al artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control emitirá un pronunciamiento in iure en el que establecerá que la situación de hecho propuesta como denuncia no resultaría idónea para constituirse en materia de proceso; lo mismo sucede con la prescripción, que es otro de los supuestos de extinción de la acción, en el cual –en atención a las citadas normas de la ley-, puede ser apreciada de oficio y declarada por el Juez de Control a instancia del Ministerio Público.
De lo anterior se desprende que el juez de control decretará la desestimación de la denuncia o de la querella cuando estime, una vez observados los escritos libelares presentados ante su instancia, que de su mera redacción no se aprecie que hay delito por cuanto el hecho narrado resulta atípico o porque aun siéndolo, la acción para perseguirlo esté prescrita o porque en las actuaciones no conste acreditada la superación prima facie del obstáculo legal.
Resulta evidente, que en los artículos trascritos supra, no se contempla que la decisión que tome el juez, respecto de la solicitud de desestimación formulada por el Ministerio Público, deba ser apreciada en consideración a los argumentos que expongan las partes en una audiencia especial para ello, ya que resulta innecesario iniciar una suerte de debate probatorio en una parte tan primigenia del proceso, cuando el Juez para el momento de decidir respecto a la procedencia o no de una denuncia, ya tiene en su poder la exposición de los hechos por parte de la víctima (expuesta en el escrito libelar de su denuncia) y la del Ministerio Público (quien solicitará en un escrito fundado la desestimación de la misma en caso de considerarlo procedente), todo ello con la finalidad de evitar la activación del aparato judicial y gastos innecesarios para el Estado (economía procesal).
Declarado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse en relación con la solicitud de desestimación de la denuncia planteada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.
Al respecto, se observa que la representación del Ministerio Público argumenta que en el presente caso no puede considerarse que el ciudadano Presidente de la República haya incurrido en el delito previsto en el artículo 132 del Código Penal, al promover la iniciativa de reforma del texto constitucional, solicitando que se desestime la denuncia por no revestir los hechos denunciados carácter penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, a partir de los siguientes planteamientos:
1.- El Presidente de la República, conforme a lo previsto en el artículo 342 de la Constitución está facultado para tomar la iniciativa a fin de realizar su reforma, por lo que su ejercicio no puede ser considerado delito.
2.- No se puede presumir como delito el contenido del proyecto de reforma presentado por el Presidente, “en virtud de que el mismo se sujeta tanto a la aprobación de la Asamblea Nacional como a un Referéndum”.
3.- En tercer lugar, la representación fiscal aduce que si los denunciantes discrepan del contenido del proyecto podrán impugnarlo luego de ser aprobado, de ser el caso, ello con base en el contenido de la sentencia dictada en el expediente 07-1596 de la Sala Constitucional.
Ahora bien, el artículo 132 del Código Penal que contempla el delito de conspiración contra la forma republicana y hostilización, invocado por los denunciantes como fundamento central de su denuncia, dispone textualmente lo siguiente:
“Cualquiera que, dentro o fuera del territorio nacional, conspire para destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación, será castigado con presidio de ocho a dieciséis años.
En la misma pena incurrirá, el venezolano que solicitare la intervención extranjera, en los asuntos de la política interior de Venezuela, o pidiere su concurso para trastornar la paz de la República o que ante sus funcionarios, o por publicaciones hechas en la prensa extranjera, incitare a la guerra civil en la República, o difamare a su Presidente, o ultrajare al Representante diplomático, o a los funcionarios consulares de Venezuela, por razón de sus funciones, en el país donde se cometiere el hecho”
Observa esta Sala que, entre los elementos que integran el tipo penal en cuestión, el relativo a la acción de la conducta punible consiste en el hecho de conspirar con un fin determinado, que en este caso es el de destruir la forma política republicana que se ha dado la Nación y que se halla prevista en el Texto Constitucional.
Así, se tiene que el núcleo de la acción es la conspiración, la cual es definida como el acuerdo de dos o más personas para la ejecución de un hecho y la resolución de ejecutarlo, en este caso el concierto para destruir la forma política republicana, para transformarla en otra monárquica, centralista o dictatorial (Cfr. INSTITUTO DE CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS: Código Penal de Venezuela (Volumen III, Tomo I, Artículos 128 al 166). Caracas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, 1995, pp. 71-73).
A partir de tales consideraciones, es evidente que la conducta desplegada por el Presidente de la República al hacer uso de la facultad de iniciativa del procedimiento de reforma constitucional, en el cual intervienen posteriormente la Asamblea y el electorado, en nada se corresponde con el supuesto de hecho del delito de conspiración contra la forma republicana y hostilización. En efecto, carece de sentido considerar que en un procedimiento en el cual la aprobación de un proyecto de reforma constitucional pasa por su sometimiento a una consulta popular, pueda hablarse de un concierto de personas para destruir la forma de gobierno republicana.
Por tales razones, resulta claro que la presente denuncia carece del más elemental sustento fáctico que permita establecer conexión entre los supuestos normativos y el hecho denunciado. En otros términos, los hechos señalados por los denunciantes no son subsumibles en el tipo penal que describe la conducta punible. En consecuencia, dado que los hechos denunciados no revisten carácter penal, resulta forzoso declarar procedente la solicitud de desestimación de denuncia. Así de declara.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
1.- Declara CON LUGAR la solicitud de desestimación de la denuncia, planteada por el Ministerio Público, con motivo de la denuncia interpuesta por los ciudadanos HERMÁNN ESCARRÁ MALAVÉ, HELEN FERNÁNDEZ, OSCAR PÉREZ y ANTONIO LEDEZMA, “…quienes consignaron recaudos y denuncian presuntas irregularidades cometidas en el marco del Referéndum Aprobatorio Constitucional” por parte del Presidente de la República.
2.- ORDENA REMITIR copia certificada de la presente sentencia al ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca el contenido de la presente sentencia y, de así considerarlo, ejerza las acciones legales correspondientes.
3.- ORDENA DEVOLVER las presentes actuaciones al Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresa indicación de que, de estimarlo pertinente –de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales-, inicie la averiguación penal correspondiente en contra de los denunciantes de autos, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal y en el resto de las disposiciones legales correspondientes.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
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El Primer Vicepresidente, |
El Segundo Vicepresidente, |
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OMAR ALFREDO MORA DÍAZ |
LUIS ALFREDO SUCRE CUBA |
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Los Directores, |
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EVELYN MARRERO ORTIZ |
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YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA |
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE |
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Los Magistrados, |
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FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ |
YOLANDA JAIMES GUERRERO |
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LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ |
ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ |
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Magistrado-Ponente |
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DEYANIRA NIEVES BASTIDAS |
JUAN RAFAEL PERDOMO |
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PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ |
LEVIS IGNACIO ZERPA |
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HADEL MOSTAFÁ PAOLINI |
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ |
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CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ |
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN |
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ALFONSO VALBUENA CORDERO |
EMIRO GARCÍA ROSAS |
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RAFAEL ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO |
FERNANDO RAMÓN VEGAS TORREALBA |
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JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN |
LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ |
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HÉCTOR CORONADO FLORES |
LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ |
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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA |
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN |
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CARMEN ZULETA DE MERCHÁN |
MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES |
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ARCADIO DELGADO ROSALES |
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La Secretaria, |
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OLGA M. DOS SANTOS P. |
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LMH/
Exp. N° AA10-L-2007-000215
VOTO
El Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz manifiesta su conformidad con la decisión que contiene este fallo; no obstante, por razón de discrepancias de los motivos de la sentencia que serán expuestas a continuación, expide el presente voto concurrente, de acuerdo con el artículo 62 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:
1. Quien suscribe coincide con la desestimación de la denuncia que fue valorada en la presente causa, por razón de la atipicidad de los hechos que fueron imputados por el denunciante.
2. Ahora bien, quien concurre advierte que, en el capítulo de la motivación del veredicto respecto del cual se expide el presente voto, se incorporó un párrafo, luego de la transcripción de la sentencia que esta Sala publicó el 05 de agosto de 2005, bajo el n.° 2.560, en el cual se expresó lo siguiente: “conforme al criterio recogido en el fallo antes transcrito, los lapsos para la interposición de las actuaciones judiciales que forman parte de la fase preparatoria del proceso penal, pero que no tienen propósitos investigativos, deben computarse por días hábiles, entendiendo por tales, aquellos en que el órgano jurisdiccional disponga despachar. Bajo ese contexto, se observa que la solicitud de desestimación de la denuncia, a que se refiere el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, es una actuación judicial sin propósitos investigativos, por lo que conforme al criterio antes expuesto, el lapso de quince días para su interposición a que se refiere el citado artículo, debe computarse por días de despacho de esta Sala Plena”.
2.1. En relación con el criterio que acaba de ser transcrito, se advierte que el mismo contradijo la misma doctrina que la Sala invocó, porque, en la sentencia que la contiene, lo que esta juzgadora afirmó fue que la excepción a la habilitación permanente del Ministerio Público, para la actuación en sede judicial, está remitida, exclusivamente, a la interposición de los recursos. En efecto, a través de su citada sentencia n.° 2560/2005, la Sala se expresó en los siguientes términos:
La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la situación de habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del procedimiento penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función que según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el Juez de Control en esta fase del proceso.
La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación del Fiscal del Ministerio Público.
Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara (resaltado actual, por el concurrente).
2.2. Obviamente, la solicitud de desestimación de la denuncia no es un recurso, pues estos, de acuerdo con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, son medios dirigidos sólo a la impugnación de las decisiones judiciales; sin duda alguna, la denuncia no tiene tal naturaleza. Así las cosas, el lapso para la interposición de la solicitud de desestimación de la denuncia debe ser contado por días continuos, de conformidad con el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 172 eiusdem; asimismo, de acuerdo con la doctrina que, a través de su antes citado fallo, publicó la Sala Constitucional, así como con la que ésta desarrolló, mediante su sentencia n.° 80, de 01 de febrero de 2001, para la interpretación del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.
3. Por último, se observa que, mediante la decisión de cuya motivación se discrepa parcialmente, se ordenó la remisión del expediente al Ministerio Público, para la apertura de la investigación penal sobre la posible comisión del delito de calumnia que, como consecuencia de la denuncia que fue desestimada, sería imputable al denunciante de autos.
3.1. Sobre la iniciativa que se relató en el párrafo que antecede, quien concurre no manifiesta contrariedad, en la medida en que la misma no constituyó pronunciamiento anticipado alguno de culpabilidad y con la confianza en que dicha indagación, ejecutada con independencia e imparcialidad, valorará, para la subsunción de la conducta del denunciante en el tipo legal de la calumnia, que ésta, de conformidad con la doctrina penal dominante y el significado gramatical del término, supone la denuncia contra alguna persona mediante la atribución de un hecho falso, a sabiendas de dicha falsedad, ante alguno de los funcionarios que indica el artículo 241 del Código Penal, o bien, la denuncia de un hecho que realmente ocurrió pero que el denunciante imputó a alguien que no participó en su comisión, aun cuando ello era sabido por aquél.
3.1.1. De acuerdo con el texto de la decisión de cuya motivación se discrepa parcialmente, la Sala Plena no afirmó que los hechos que fueron el objeto de la denuncia que fue desestimada fueran falsos sino que los mismos no eran típicos. Así las cosas, resulta claro que al denunciante no le es exigible la calificación jurídica de los hechos cuya supuesta comisión pone en conocimiento del Ministerio Público y es jurídicamente irrelevante que lo haga, ya que ello es tarea de éste y, en definitiva, del Juez; de suerte que –como podría ser el caso que se examina- si no resulta desvirtuada la ocurrencia de los hechos que sean el objeto de la denuncia, pero el titular de la acción penal pública y el Tribunal de Control coinciden en que los mismos, no obstante que hayan ocurrido, carecen de tipicidad, no hay delito de calumnia que pueda ser imputado al denunciante.
3.1.2. Lo que, en casos como el que se examina, se reprocha mediante la tipificación penal, es la falsa afirmación de la ocurrencia del hecho; no, la subsunción de éste en una categoría delictiva determinada, porque lo que determina la apertura de la investigación penal –y, con ello, la consumación del delito de calumnia- es la mera explanación fáctica, no jurídica, que haga el denunciante ante alguno de los funcionarios que señala el artículo 241 del Código Penal, en relación con unos hechos que él sabe no ocurrieron o que, habiendo ocurrido, los mismos no son atribuibles a la persona del denunciado. Corresponderá luego al Ministerio Público, como en el presente caso, la conclusión sobre la calificación de los mismos como delitos, con base en la cual podrá solicitar, en las oportunidades legales, la desestimación de la denuncia o el decreto de sobreseimiento.
3.1.3. De allí que si, como podría ser el caso sub examine, los hechos que fueron denunciados realmente ocurrieron, pero resultó errada la calificación jurídica que, eventualmente el denunciante atribuya a aquéllos, en tales circunstancias dicho participante no será autor del delito de calumnia, porque tal calificación fue, como se afirmó supra, irrelevante para la apertura de la investigación, ya que uno de los propósitos que se persiguen con ésta es, precisamente, la comprobación de la existencia de los hechos que fueron denunciados y la calificación de los mismos como delitos.
Queda, en los términos que preceden, expresado el criterio del Magistrado concurrente.
Fecha retro.
La Presidenta,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ LUIS ALFREDO SUCRE CUBA
Los Directores,
EVELYN MARRERO ORTIZ
YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA ELADIO R. APONTE APONTE
Los Magistrados,
FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ YOLANDA JAIMES GUERRERO
LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS JUAN RAFAEL PERDOMO
PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ LEVIS IGNACIO ZERPA
Concurrente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
ALFONSO VALBUENA CORDERO EMIRO GARCÍA ROSAS
RAFAEL A. RENGIFO CAMACARO FERNANDO R. VEGAS TORREALBA
JUAN JOSÉ NÚÑEZ CALDERÓN LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ
HÉCTOR CORONADO FLORES LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL V.MORANDY MIJARES
ARCADIO DELGADO ROSALES
La Secretaria,
OLGA M. DOS SANTOS P.
PRRH/sn.cr.
Exp. AA10-L-2007-000215
En diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010), siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), fue publicada la decisión que antecede. Se deja constancia que no fue consignado el voto concurrente anunciado por el Magistrado doctor Carlos Alfredo Oberto Vélez, en razón de estar de acuerdo con las correcciones efectuadas.
La Secretaria,