SALA PLENA

MAGISTRADA-PONENTE: YOLANDA JAIMES GUERRERO

Exp. Nº 015

 

Las presentes actuaciones fueron remitidas a esta Sala Plena en virtud de la declinatoria de competencia formulada por la Sala de Casación Penal por decisión de fecha 16 de febrero de 2001, para conocer del antejuicio de mérito en la causa que  incoara el abogado Alirio de Jesús Mendoza Galué, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.820, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FELIX ANTONIO BELLO y ADOLFO ENRIQUE PORTALES BELLO, titulares de las cédulas de identidad Nº 8.680.338 y 10.280.401, respectivamente, en fecha  29 de julio de 2000, ante el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, contra el ciudadano OSWALDO DÍAZ,  titular de la cédula de identidad Nº 4.673.555, Diputado de la Comisión Legislativa del Estado Miranda, por la presunta comisión del delito de difamación, previsto en el artículo 444 del Código Penal.

 

Por auto del 7 de marzo de 2001 se dio cuenta en la Sala Plena y se designó Ponente a la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

I

ANTECEDENTES

 

En fecha 29 de julio de 2000,  los ciudadanos Felix Antonio Bello y Adolfo Enrique Portales Bello interpusieron ante el Tribunal Tercero de Juicio de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Miranda, querella acusatoria contra el ciudadano Oswaldo Díaz, por el delito de difamación, previsto en el artículo 444 del Código Penal. Luego, en virtud de la inhibición del juez titular, se pasaron las referidas actuaciones al Tribunal Segundo de Juicio de la misma Circunscripción Judicial.

           

Alegan los acusadores que el día 7 de junio de 2000, apareció en el diario Avance, un titular que señalaba: “Acusan de encubridora a Judith Hernández” y dentro de este titular en su contenido el ciudadano Oswaldo Díaz confesó: “... La parlamentaria Judith Hernández ... por haber contratado asesores que tienen abierto expedientes por la comisión de varios delitos. Díaz dijo que según información suministrada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, al ciudadano Feliz Antonio Bello, identificado con la cédula No. 8.680.338, quien funge como asistente de investigación de la Subcomisión de Contraloría .... le abrieron el expediente No. C-138682, de fecha 13 de agosto del 86, por el delito de hurto de vehículo ... el pasado 10 de octubre de 99, el tribunal 28 del área metropolitana, autorizó una orden de captura contra Felix Bello por el delito de actos lascivos ... fue destituido del Iapem por matraquero ... por otro lado, según consta en el expediente No. 98223, el señor Adolfo Portales Bello fue destituido del Instituto Autónomo de Policía por conducta irregular ... en los próximos días solicitará a la Fiscalía que proceda a la detención de Felix Bello ....”.

 

            Indican que estas imputaciones llenas de falsedad y sin argumento alguno, efectuadas por el ciudadano Oswaldo Díaz, los ha expuesto al odio público y son ofensivos a su honor y reputación.  Al respecto, indican que el ciudadano Felix Antonio Bello tiene antecedentes de servicio limpios, en la Policía del Estado Miranda y que al ciudadano Adolfo Enrique Portales Bello, le fue revocado el auto de detención dictado en su contra, por el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, demostrándose su inocencia.

 

            Fundamentan la acción interpuesta en los artículos 444 del Código Penal y 403 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Posteriormente, el ciudadano Oswaldo Díaz, resultó electo Diputado a la Asamblea Legislativa del Estado Miranda, por lo que, mediante auto del 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 377 del Código Orgánica Procesal Penal, remitió la presente causa a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, para que declarara si hay mérito o no para el enjuiciamiento del mencionado ciudadano.

 

 En fecha 16 de febrero de 2001, la Sala de Casación Penal se declaró incompetente para seguir conociendo de la causa y declinó la competencia ante la Sala Plena del Supremo Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 162, 200 y 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

           

            El 1º de julio de 1999, entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, cuyo artículo 501 dispone que quedan expresamente derogados “... el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado el 13 de julio de 1926, reformado parcialmente por leyes del 5 de agosto de 1954, del 26 de junio de 1957, del 27 de enero de 1962 y del 22 de diciembre de 1995, y los procedimientos especiales contemplados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y cualesquiera otras disposiciones de procedimiento penal que se opongan a este Código.”

 

            El artículo 24 de la Constitución de la República de Venezuela establece que “Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso...”.

 

La antigua Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, en criterio establecido, entre otras decisiones, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1999, expresó:

 “De conformidad con lo dispuesto en las citadas disposiciones la Corte en Pleno deberá dar inmediato cumplimiento a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido observa:

De conformidad con lo previsto en el artículo 377 del Código Procesal Penal es atribución de la Corte Suprema de Justicia declarar, previa querella del Fiscal General de la República, si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, mencionados en el artículo 381 del citado Código y en el 215, ordinal segundo de la Constitución de la República, es decir, miembros del Congreso, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los Ministros, el Fiscal General, el Procurador General o el Contralor General de la República, los Gobernadores y los Jefes de las Misiones Diplomáticas de la República.

En el presente caso, el pronunciamiento solicitado a la Corte en Pleno, en el sentido que se declare si hay o no mérito para el enjuiciamiento del ciudadano DIDALCO BOLÍVAR GRATEROL, por averiguación sumarial, solicitada por el abogado Rafael Tosta Ríos, actuando en su propio nombre, por los presuntos hechos ocurridos en la Empresa Elecentro, en cuyas Instalaciones se practicó la detención por parte de la Policía del Estado Aragua, del ciudadano Guillermo Arnoldo Ovalles Pacheco, en virtud de la medida de arresto ordenada por el ciudadano Didalco Bolívar Graterol, Gobernador de esa Entidad Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nº Extraordinario 657 de fecha 12 de marzo de 1998, no está precedido de la querella del ciudadano Fiscal General de la República, conforme se desprende de los recaudos cursantes en autos, motivo por el cual este Máximo Tribunal acuerda remitir a dicho funcionario, con fundamento en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal el presente expediente con sus respectivos recaudos, a los fines legales consiguientes”.

            El presente caso es, mutatis mutandis, similar a los anteriormente decididos por la antigua Corte Suprema de Justicia y por este Alto Tribunal; por tanto, se ratifica el criterio de la inmediata aplicación de las antes citadas normas procesales y, en consecuencia, este Tribunal Supremo de Justicia, en Pleno, acuerda:

            En cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, remitir el expediente al Fiscal General de la República, a los fines consiguientes.

III

DECISIÓN

 

            Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Pleno, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, ORDENA remitir el expediente al Fiscal General de la República, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los              días del mes de        de dos mil uno. Años: 191º de la Independencia y 142º de la Federación.                                                                                                                           

El Presidente,

IVAN RINCÓN URDANETA

El Primer Vicepresidente,                                            El Segundo Vicepresidente,

 

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ                        OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

 

Los Magistrados

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO           JOSE MANUEL DELGADO OCANDO

 

 

 

LEVIS IGNACIO ZERPA                                           ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

 

 

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS                              RAFAEL PÉREZ PERDOMO

 

 

 

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ                                         CARLOS A. OBERTO VÉLEZ

 

 

 

 

 

ALBERTO MARTÍNI URDANETA                                    JUAN RAFAEL PERDOMO

 

 

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDON HAZZ                                  HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

 

 

 

 

 

YOLANDA JAIMES GUERRERO         RAFAEL ANGEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

PONENTE

 

 

 

 

 

LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ                          BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

 

 

 

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

OLGA M. DOS SANTOS P.

 

 

YJG/

Exp. Nº 015

 

 

Quien suscribe, Magistrado Luis Martínez Hernández, deplora tener que salvar su voto por disentir de sus honorables colegas en el fallo que antecede, en el cual se ordena remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes con ocasión a la solicitud de antejuicio de mérito propuesta por los ciudadanos Félix Antonio Bello y Adolfo Enrique Portales Bello contra el ciudadano Oswaldo Díaz, Diputado de la Comisión Legislativa del Estado Miranda. Las razones en las cuales se fundamenta mi disidencia son las siguientes:

 

            El criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del cual respetuosamente disiento, fija como marco normativo el contenido de los artículos 266, numeral 3, de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma esta que regula la Institución del Antejuicio de Mérito, y que se entiende aplicable al caso de autos en virtud de lo establecido en el artículo 162  constitucional del cual se desprende, en primer lugar, la competencia privativa de este Supremo Tribunal para conocer de los presuntos delitos que cometan los integrantes de los Consejos Legislativos Estadales, previa determinación de la existencia de méritos para el enjuiciamiento que permita solicitar la autorización que estipulan las normas mencionadas. Es también fundamento jurídico del fallo del cual se disiente el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que dispone la competencia de este Alto Tribunal para declarar la existencia o no de méritos para el enjuiciamiento de altos funcionarios entre los cuales se encuentran los Gobernadores de Estado, y en el cual se establece la exigencia de la previa querella por parte del Fiscal General de la República como presupuesto procesal para que este Alto Tribunal se pronuncie en relación con tales méritos fundadas en las normas señaladas. Concluye la mayoría de la Sala que el procedimiento de antejuicio de mérito sólo puede ser instaurado por el ciudadano Fiscal General de la República, conclusión esta que presupone entender que de tales disposiciones se desprende que no existe ninguna diferenciación en cuanto a si se trata de delitos de acción pública o acción privada, conforme a la clásica distinción que atiende al sujeto que ha de conducir la iniciativa del enjuiciamiento, ya que –según el fallo- la instancia del antejuicio corresponderá siempre al Fiscal General de la República. 

           

Ahora bien, en mi criterio, tal interpretación obedece a un análisis que pone el acento excesivamente en el elemento literal de la norma contenida en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra la intervención del Fiscal a los efectos de la presentación de dicha querella previa a la declaratoria de admisibilidad del antejuicio de mérito, y deja de lado la necesidad de que en el proceso hermenéutico-jurídico, los dispositivos legales deben ser analizados bajo una perspectiva sistemática, que integre de manera racional las normas pertinentes de todo el ordenamiento constitucional y penal vigente. En ese sentido, resulta necesario recordar que, a lo largo de todo el sistema jurídico penal venezolano contenido en diversos instrumentos como el Código Penal y el propio Código Orgánico Procesal Penal, así como en la doctrina, se distingue entre los distintos delitos en función del sujeto titular de la acción, esto es, diferenciando entre delitos de acción pública o de acción privada. Con relación a los primeros (delitos de acción pública), la legitimación para intentar el proceso penal le corresponde al Ministerio Público, mas en los segundos (delitos de acción privada), en término generales, la legitimación de los particulares –fundamentalmente los afectados por el presunto hecho dañoso- es aceptada por la doctrina procesal, y por la legislación venezolana.

 

En ese orden de ideas, es preciso dilucidar la correcta articulación de las normas contenidas en los artículos  266, numerales 2 y 3, y 285 de la Constitución,  con el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, en los términos establecidos en el artículo 26 constitucional.

 

Las normas constitucionales antes mencionadas disponen:

 

“Artículo 26.       Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”

[...]

 

“Artículo 266.     Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

[...]

“2.           Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa, previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

“3.           Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del Propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.”

[...]

 

“Artículo 285.     Son atribuciones del Ministerio Público:

“4.           Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

“5.           Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones.

[...]

Estas atribuciones no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con esta Constitución y la ley.

 

Por otra parte, establece el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 377.  Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.” (subrayado nuestro).

 

La cuestión planteada se centra entonces en determinar si únicamente corresponde al Fiscal General de la República iniciar el trámite del antejuicio de mérito (es decir, el proceso destinado a determinar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República y demás altos funcionarios mencionados en las normas antes citadas), tal como parece derivarse de lo establecido en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de la naturaleza pública o privada de la acción penal subsiguiente, correspondiente a cada tipo delictual en particular (que resulta ser el criterio de la mayoría sentenciadora) o si, por el contrario, pueden otros ciudadanos incoar el mencionado proceso del antejuicio de mérito, en beneficio de su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses, y, si ello es así, en qué casos pueden hacerlo.

 

El anterior punto se presenta de vital importancia, pues el antejuicio de mérito constituye una prerrogativa procesal que la Constitución otorga a  determinadas personas en razón de las altas funciones que desempeñan, y que se traduce en la necesidad de un pronunciamiento previo, determinante para la procedencia o no del juicio penal correspondiente. En ese sentido, entiende quien disiente que la interpretación literal y aislada del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal atenta contra el derecho garantizado en el artículo 26 del Texto Constitucional de 1999, esto es, la posibilidad que tiene todo habitante de la República de acudir ante los órganos del Poder Judicial en defensa de sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de estos derechos e intereses. 

 

Ciertamente, si se afirmara que sólo el Fiscal General de la República puede interponer la querella del antejuicio de mérito, entonces los ciudadanos, víctimas de los delitos que puedan cometer los altos funcionarios que gozan de este beneficio procesal,  estarían impedidos de acudir independientemente ante los Tribunales competentes en defensa de sus derechos e intereses, para lograr la prosecución del delito cometido, independientemente de la naturaleza pública o privada del mismo, y sería necesaria en ese caso, la intervención previa del Fiscal General de la República para el inicio de un antejuicio de mérito, limitándose así –indebidamente- el acceso de estas personas a los órganos de administración de justicia. Además, se llegaría a resultados ilógicos, incompatibles con las normas constitucionales que rigen la materia. Lo antes señalado impone entonces, una reinterpretación del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal consecuente con el Texto Constitucional.

 

En apoyo a lo antes razonado, hay que señalar, en primer lugar, que de acuerdo con lo estatuido en el artículo 285, numeral 4, del Texto Constitucional, es atribución del Ministerio Público ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, de lo cual se sigue que la acción penal puede ser intentada por el Ministerio Público –en nombre del Estado- o a instancia de parte. Así lo ratifica el apartado final de esta misma norma, de acuerdo con el cual las atribuciones del Ministerio Público “no menoscaban el ejercicio de los derechos y acciones que corresponden a los o las particulares o a otros funcionarios o funcionarias de acuerdo con [la] Constitución y la ley”.  

 

Por otra parte, es necesario observar que las normas contenidas en el artículo 266, numerales 2 y 3 de la Constitución (anteriormente citadas) no limitan los sujetos legitimados para la interposición de la querella que da inicio al antejuicio de mérito, y, en consecuencia, no otorgan el monopolio de esta legitimación al Fiscal General de la República. Además, de conformidad con el mencionado numeral 3, una vez declarada la existencia del mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios allí mencionados, debe el Tribunal Supremo de Justicia remitir los autos al Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso. La expresión de la norma: “si fuere el caso”, deja ver –como se ha dicho- que no siempre corresponde al Fiscal General de la República el ejercicio de la acción  penal, lo cual ratifica los criterios antes mencionados, esto es, que el Texto Constitucional distingue  entre las acciones penales que corresponden al Fiscal General de la República y las que corresponden a los particulares. 

 

Estas distinciones, derivadas de precisas normas constitucionales, son consecuentes con las disposiciones que rigen el proceso penal.  Así, los artículos 23 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal establecen los principios generales en esta materia, a saber:

Artículo 23. Ejercicio.

La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

 

Artículo 24. Delitos de instancia privada.

Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada.  (subrayado nuestro)

 

Salvo las excepciones que estos mismos artículos disponen para estos principios, debe concluirse entonces que la acción penal corresponde al Fiscal General de la República (en nombre del Estado) salvo las acciones que nacen de los delitos de acción privada.

 

Ahora bien, una coherente y lógica interpretación debe llevar a concluir entonces que la misma distinción (basada en si el delito que se imputa es de acción pública o privada) debe hacerse en el ámbito del antejuicio de mérito, ya que el proceso del antejuicio no es más que una condición o requisito indispensable para el inicio del juicio penal en sí mismo, así que debe haber una secuencia coherente entre ambos procesos, lo cual incluye, por supuesto, una exacta coincidencia entre las condiciones de legitimación en uno y otro caso (en el antejuicio y en el juicio).  De esta manera, además, se mantendría el pleno respeto al derecho a la tutela judicial efectiva de todos los ciudadanos, tal como lo exige el artículo 26 constitucional.

 

De lo antes expuesto se colige que, en primer lugar, el Texto Constitucional no señala en forma expresa a quién corresponde iniciar el antejuicio de mérito, sin embargo, siendo coherente con las disposiciones antes reseñadas, debe concluirse que sólo corresponde al Fiscal General de la República intentar la querella de antejuicio de mérito cuando el presunto delito sea de acción pública, pues en estos casos la acción penal es de su exclusiva atribución, toda vez que, al tratarse de presuntos delitos de acción pública los particulares no son admitidos para iniciar la acción penal aisladamente sin la necesaria intervención del Ministerio Público, por lo que es concluyente que ellos tampoco podrán iniciar el antejuicio de mérito si se trata de juzgar presuntos delitos de acción pública. En estos casos  será siempre necesaria la iniciativa del Fiscal General de la República para iniciar y proseguir dicho antejuicio, al igual que es necesaria su actividad para intentar y proseguir la acción penal. 

 

De otra parte, cuando se trate de un delito de acción privada, no debe existir impedimento alguno para que la víctima o quien, de acuerdo con la Ley, pueda hacerlo en su nombre, interponga la querella de antejuicio, toda vez que a ellos corresponde la legitimación para ejercer la acción penal, y así lo justifica, además, la naturaleza de los daños que pudieran derivar del delito que se juzga (daños que afectan estrictamente a la esfera individual de intereses de la víctima).  De esta manera, igualmente, quedaría resguardado el derecho de las víctimas de acudir a los órganos de administración de justicia en defensa de sus derechos e intereses; derecho que no admite interpretación que injustificadamente limite su alcance.

 

 La referida interpretación resulta coherente con las normas constitucionales y procesales aplicables, lo cual implica una total congruencia entre la legitimación en el juicio penal y la correspondiente a la querella de antejuicio. De esta manera, se insiste, es como –en opinión del suscrito- debe interpretarse el contenido del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del texto Constitucional de 1999.

 

            Sobre la base de lo antes razonado, estima el disidente que en el presente caso, por tratarse de una querella de antejuicio incoado por la presunta comisión de un delito de acción privada (difamación), a tenor de lo establecido en el artículo 451 del Código Penal, no debió ordenarse la remisión de la presente solicitud de antejuicio de mérito al ciudadano Fiscal General de la República, sino dar continuación a la tramitación de la solicitud conforme a las previsiones legales respectivas.

 

            Queda así expuesto el criterio del Magistrado disidente.

 

 Fecha ut supra.

El Presi...

 

...dente,

 

 

IVÁN RINCÓN URDANETA

 

 

El Primer Vicepresidente,                                 El Segundo Vicepresidente,

 

 

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ                        OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

 

 

Magistrados,

 

 

JESÚS E. CABRERA ROMERO                                      JOSÉ M. DELGADO OCANDO

 

 

LEVIS IGNACIO ZERPA                                         ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

 

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS                            RAFAEL PÉREZ PERDOMO

 

 

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ                                           CARLOS OBERTO VÉLEZ

 

 

ALBERTO MARTINI URDANETA                          JUAN RAFAEL PERDOMO

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ                    HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

 

 

YOLANDA JAIMES GUERRERO                        RAFAEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

 

 

 

LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ                      BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN                                                                             

                Disidente

 

 

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

OLGA M. DOS SANTOS P.

 

 

LMH/

Exp. N° AA10-L-2001-000015

 

 

 

VOTO SALVADO

 

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la que se ordenó remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de que instaurara la querella contra el ciudadano OSWALDO DÍAZ, Diputado de la Comisión Legislativa del Estado Miranda si así lo considerare procedente.

 

En el presente caso, la Sala de Casación Penal el 16 de febrero de 2001 declinó la competencia para conocer del antejuicio de mérito en la causa que incoara el abogado  ALIRIO DE JESÚS MENDOZA, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FÉLIX ANTONIO BELLO y ADOLFO ENRIQUE PORTALES BELLO, contra el ciudadano OSWALDO DÍAZ por la comisión del delito de difamación, previsto en el artículo 444 del Código Penal, en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

 

            El fundamento que tuvo la Sala Plena para remitir el expediente al ciudadano Fiscal General de la República, se basa en que para que pueda pronunciarse acerca de si hay o no méritos para el enjuiciamiento del ciudadano OSWALDO DÍAZ se requiere la querella acusatoria presentada por dicho funcionario, pese a que se trata de un delito de acción privada que debe ser enjuiciado por acusación de la parte agraviada.

 

Ahora bien: el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

 

Artículo 403. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, sino mediante querella de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.”.

 

El artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

 

 Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.”

 

Ambos artículos corresponden a dos procedimientos especiales: el de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (art. 403 del COPP) y el de los antejuicios de mérito (art. 377 del COPP) e implican una contradicción respecto a quién puede intentar la acción penal en el caso de los delitos de acción privada cometidos por el Presidente de la República u otro alto funcionario del Estado.  Contradicción que consiste en que el artículo 403 "eiusdem" establece que no podrá procederse al juicio en ese caso, sino mediante querella de la víctima; y el artículo 377 del mismo código indica que en los antejuicios debe haber una previa querella del fiscal, obviando la posibilidad de que tal antejuicio sea sobre la base de un delito de acción privada.

 

El Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la persona legitimada para intentar la acción penal en el caso analizado, no prevé nada y no hay por tanto distinción entre los delitos dependientes de instancia de parte y los delitos cuya acción debe ser ejercida de oficio por el fiscal.

 

Por otra parte, el artículo 372 del  Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 372. Supletoriedad. En los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario.”

 

En torno a aquella imprevisión del Código Orgánico Procesal Penal, entonces, se podrán aplicar las reglas del procedimiento ordinario; pero como el procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte (art. 403 del COPP) es un procedimiento especial, cabe plantear el interrogante de si se podrá aplicar por analogía lo dispuesto en este procedimiento especial (art. 403 del COPP) al otro procedimiento especial contemplado en el artículo 377 "eiusdem". La analogía no puede emplearse en el Derecho Penal sustantivo o material, a excepción de cuando sea “in bonam partem”; pero sí puede usarse en el Derecho Penal adjetivo o formal o procesal y máxime si no cercena derechos sino los convalida: el principio general que rige la legitimación activa, es que en los delitos de acción pública le corresponde el ejercicio de la acción penal al fiscal, y que en los delitos de acción privada le corresponde el ejercicio de la acción penal a la víctima. Y lo que concierne a la víctima está tan firme como diáfanamente establecido en el artículo 403 del  Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición puede aplicarse por analogía (igual que los otros artículos que regulan de manera general los delitos dependientes de instancia de la parte agraviada) al procedimiento especial que gobierna los antejuicios de mérito que se intenten contra algún alto funcionario por la comisión de tales delitos de acción privada y puesto que no se oponen a este último procedimiento.

 

Respetar ese principio general según el cual es la víctima quien debe actuar en tales circunstancias, es cónsono también con la idea libertaria de no hacer depender la defensa de los propios e íntimos derechos, a la benevolencia de los funcionarios públicos.

 

El enjuiciamiento de tales delitos tiene que ser indefectiblemente por acusación  de la parte agraviada, ya que es tan ilógico cuan absurdo atribuirle primero ese derecho y negárselo con posterioridad. En efecto, no algo distinto a una negación significa el supeditar el derecho de las víctimas a la voluntad discrecional del Ministerio Público. El Estado principió por entregar esa acción privada a las víctimas de unos delitos que no interesan al orden público y la omisión del  Código Orgánico Procesal Penal al no reglamentar lo correspondiente en el procedimiento relativo a dichos antejuicios, no puede justificar la evidente intromisión que significaría el negar el derecho de la víctima a querellarse: disponer de su acción como parte agraviada, implicaría un obvio menoscabo de los derechos de las víctimas. Y también por analogía se puede seguir el procedimiento pautado para el Ministerio Público, aunque no haya sido reglamentado para las víctimas: y como la víctima tiene el ejercicio de la acción privada, se le deben aplicar las mismas previsiones que al Fiscal en el procedimiento especial del antejuicio de mérito.

 

Es absurdo que el Ministerio Público subrogue a la víctima de unos delitos de acción privada, porque el Ministerio Público no tiene interés en ello. Es obvio que tal aseveración se refiere al interés procesal por antonomasia y no al interés general o especie de curiosidad universal e infinita que, en principio, se puede asignar a todos los humanos respecto a todos los acontecimientos o situaciones planetarias. Esa falta de interés es perfectamente demostrable por el hecho de que abandonó la acción penal a las partes agraviadas; porque son típicas de los hechos punibles perseguibles a instancia de parte, figuras como el perdón del ofendido, la retractación del ofensor y los desistimientos de toda índole, expresos o tácitos, y en todo lo cual no puede oponerse el Ministerio Público (valga como ejemplo –de extinción de esa acción penal privada– el artículo 395 del Código Penal). Y, también, porque no pesa sobre el Ministerio Público la obligación de garante en torno a tales juicios de acción privada y, por ende, se ve relevado de la obligación de actuar en los mismos: la ley no le impone obligación alguna en ese aspecto. Ciertamente podría hacerlo en los casos del auxilio necesario que contempla el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal; pero esa actuación del Ministerio Público sería eventual pues depende de la orden que reciba al efecto de un tribunal y, así mismo, limitaríase su iniciativa a las diligencias que le sean ordenadas por ese tribunal en cuanto al auxilio a las víctimas querellantes y sólo si tal auxilio lo juzgara el tribunal como necesario.  Es paladino, por consiguiente, que no existe “ab initio” ninguna obligación de actuar y sólo la habría  y limitadamente, si un tribunal lo juzga pertinente. Todas estas reflexiones, en verdad, permiten, además de ver con nitidez esa falta de interés, aseverar la impropiedad, absurdidad e inconveniencia de poner al Ministerio Público como mandatario de la parte querellante en un juicio de acción privada y, por lo tanto, derivada tal acción de un delito que no interesa al Derecho Penal en términos de orden público y de proceder oficiosamente, o a requerimiento de la víctima, el Ministerio Público. Aquella falta de interés se comprueba palmariamente en la célebre frase “parte ofendida o agraviada”: es la parte la ofendida y no más nadie.  Ni la sociedad ni el Estado.  No se comprende, por consiguiente, cómo puede darse por “ofendido” un Ministerio Público que no lo ha sido; ni cómo una persona no ofendida puede privar de su tan legítima acción a la agraviada, ni como puede constituirse en querellante y sostener y desarrollar unos derechos que no ha sentido vulnerados: piénsese en el Ministerio Público acusando por una ofensa al pudor sexual de una dama mediante gestos obscenos o escriturajos injuriosos o difamatorios.

 

El hecho de que no se haya establecido expresamente (para el antejuicio de mérito de altos funcionarios) la posibilidad de presentar la previa querella del particular agraviado, no significa que los derechos de éste (de ocurrir ante los organismos jurisdiccionales para exigir el enjuiciamiento) no sean realizables.  La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 27 la posibilidad de hacer efectivo el goce de sus derechos y garantías constitucionales y aun de aquellos inherentes a la persona, aunque no figuren en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos.

 

El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ordena:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

 

Ahora bien: ¿cómo debe proceder una persona que se ve agraviada por un hecho punible de acción privada, cuando el sujeto activo de tal hecho es un funcionario de alta jerarquía y goza por tanto del privilegio del antejuicio de mérito?

 

Debido a que el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal únicamente señala al Fiscal General de la República como el funcionario autorizado para presentar la querella, es obvio que el derecho consagrado constitucionalmente en el artículo 26 respectivo, no debe quedar ilusorio y menos aún con el carácter responsable atribuido al gobierno de la república y a todas las entidades que lo componen (artículo 6º de la Constitución) y tomándose en cuenta, además, que tal derecho ha sido establecido como una garantía constitucional por lo que, analógicamente, el particular agraviado en los delitos dependientes de instancia de parte, asume el rol acusador del representante del Ministerio Público en los procedimientos de delitos de acción pública y por ello el particular agraviado puede (en tal caso) perfectamente presentar su querella directamente ante el Tribunal Supremo de Justicia, para que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios a que se refiere el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El Fiscal General de la República  y el Ministerio Público tienen funciones muy limitadas en los procedimientos de delitos de instancia de parte y únicamente pueden llevar a cabo una investigación preliminar para identificar al querellado, identificar su domicilio o residencia, o para acreditar el hecho punible de acción privada; pero esa actuación la lleva a cabo el Ministerio Público por orden del órgano jurisdiccional y en los supuestos a los cuales se refiere el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.  El representante del Ministerio Público no desarrolla actividad a favor del querellante, por cuanto tal atribución no está señalada en ninguna ley y tampoco puede ser un ente receptor de la querella para su posterior presentación ante el Tribunal Supremo de Justicia, porque ello constituye una actividad propia del interesado y, por vía de la figura del auxilio judicial, no puede el Fiscal General de la República constituirse en una especie de mandatario del particular agraviado que pretenda querellarse contra un alto funcionario y llevar y sostener la querella del particular ante el Tribunal Supremo de Justicia, así como exigir en su nombre que éste declare si hay mérito o no para el enjuiciamiento del alto funcionario contra quien se presente la querella del particular.

 

Existe una única disposición en el Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público asume la obligación del ejercicio de la acción penal por hechos punibles que han sido considerados de acción penal y es en los casos de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título 8º, del Libro Segundo del Código Penal, requiriéndose además que la víctima en ellos no pudiera hacer por sí mismo la denuncia o querella a causa de su edad o estado mental, o cuando no tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito.  Esto es un caso muy excepcional, debido a que los hechos que se pretenden perseguir, atentan contra las buenas costumbres y el orden de la familia.

 

Salvo el caso muy especial expuesto anteriormente, no está facultado, insisto, el Ministerio Público o el Fiscal General de la República  para suplir la actividad propia del acusador privado en delitos dependientes de instancia de parte contra altos funcionarios del Estado, para recibir una querella y tramitarla ante el Tribunal Supremo de Justicia.

 

Lo más indicado es aplicar analógicamente el procedimiento referido a los delitos de acción pública para el enjuiciamiento de altos funcionarios en aquellos casos en los cuales el particular agraviado por delitos dependientes de instancia de parte pretenda querellarse contra altos funcionarios del Estado.

 

Aunque el Código Orgánico Procesal Penal tiene muy pocas remisiones al Código de Procedimiento Civil de Venezuela, creemos que en el artículo 7 de este último cuerpo normativo existe un principio que permite al juez admitir (cuando la Ley no señala la forma de realización de un acto) que todas aquellas (fórmulas procedimentales) que el Juez considere idóneas para lograr el fin.  Tratándose de una garantía constitucional que otorga a toda persona el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para poder acceder a los órganos de administración de justicia, opino que sobre la base del principio establecido en el artículo 7 del Código del Procedimiento Civil ya citado, debe el Tribunal Supremo de Justicia admitir el procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos casos en los cuales el particular agraviado se querelle ante el Máximo Tribunal y contra algún o algunos altos funcionarios, por delitos dependientes de instancia de parte.

 

Por último, son perfectamente aplicables las normas relativas a los delitos de acción pública, en aquellos casos juicios instaurados por delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo el requerimiento o instancia de la víctima, de conformidad con el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

No hay posibilidad de que sea delegada esa acción privada en el fiscal, mediante un traspaso o puente procedimental que no figura en la ley adjetiva venezolana. Se trata de unos delitos enjuiciables a instancia de parte y de principio a fin tiene que haber esa instancia de la parte agraviada. El Ministerio Público no tiene atribuciones legales para intentar la acción penal en juicios de acción privada y dejando a salvo su obligación genérica de velar siempre por la justicia y el debido proceso y sin distingos. El Ministerio Público debe actuar en un marco legal de atribuciones y no debe traspasar ese límite legal de su marco de competencia.

 

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

 

Fecha ut supra

El Presidente,

 

 

 

IVÁN RINCÓN URDANETA

 

 

 

El Primer Vicepresidente,                                                       El Segundo Vicepresidente,

 

 

FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ                      OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

 

 

 

Los Magistrados,

 

 

 

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO      JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO

 

 

LEVIS IGNACIO ZERPA                                     ANTONIO JOSÉ GARCÍA GARCÍA

 

 

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS                         RAFAEL PÉREZ PERDOMO

DISIDENTE

 

 

 

ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ                                   CARLOS A. OBERTO VÉLEZ

 

 

 

ALBERTO MARTINI URDANETA                                  JUAN RAFAEL PERDOMO

 

 

 

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ                               HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

 

 

 

YOLANDA JAIMES GUERRERO    RAFAEL ÁNGEL HERNÁNDEZ UZCÁTEGUI

PONENTE

 

 

 

LUIS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ                    BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

 

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

OLGA M. DOS SANTOS P.

 

 

 

AAF/scc

Exp. Nº 015

En horas de despacho del día de hoy, martes 6 de noviembre de 2001, comparece por ante la Secretaría de la Sala Plena, el Dr.  Iván Rincón Urdaneta, Presidente  de  este  Tribunal  Supremo  de  Justicia,  y  expone: “ Estando dentro de la oportunidad legal establecida, me adhiero al voto salvado suscrito en fecha 5 de noviembre del corriente año, por el Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, en el expediente Nº AA10-L-2001-000015, contentivo de la solicitud de antejuicio de mérito contra el ciudadano Oswaldo Díaz, Diputado de la Comisión Legislativa del Estado Miranda, interpuesta por los ciudadanos Félix Antonio Bello y Adolfo Enrique Portales Bello, es todo”. Terminó, se leyó y conformes firman:

 

El Diligenciante,

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

 

Exp. Nº AA10-L-2001-00015.-