Discurso de Orden de la Dra. Hildegard Rondón de Sansó con motivo del V Centenario de Venezuela


La celebración de los quinientos años de la llegada de Colón a Venezuela es un acontecimiento que atrae a todo aquél que, sin perder el espíritu universalista de la historia, posea sin embargo una especial vocación nacional. Es así como la Corte Suprema de Justicia consideró un deber institucional el unirse por medio de este acto solemne a dicha conmemoración. Recayó sobre mí, gracias a la benevolencia de mis colegas y, fundados en el hecho de que nací junto al mar de la Tierra de Gracia, el honor de ser portavoz del organismo. Dicha tarea me colocó en los extremos de la angustia: ¿Cómo innovar en el lenguaje depurado de nuestros historiadores y sociólogos que con la filigrana de la investigación y de la pureza del lenguaje nos dan ese legado extraordinario de desentrañar el significado de la fecha que conmemoramos: Augusto Mijares, Carlos Siso, Héctor García Chuecos, Arturo Uslar Pietri, Efraín Subero, Isaac Pardo, Carlos Brandt, Rafael Caldera, Rufino Blanco Fombona, Pascual Venegas Filardo, Mario Briceño Iragorry, Mariano Picón Salas, Ramón J. Velásquez, entre otros muchos?.

Es por lo anterior que con toda humildad ruego clemencia por el intento de aportar a mi personal análisis el conocimiento de un tema tan exhaustivamente trabajado.

Rememorar una fecha como la indicada no es intrascendente porque a través de ella, tal como dijera un gran humanista venezolano: "la imagen que un pueblo llega a hacerse de su pasado forma parte esencial de la noción de su propio ser y determina la concepción de su posición ante el mundo".

Al efecto, comenta Uslar Pietri que los pueblos no nacen como los dioses griegos del azar prodigioso de un hecho aislado, "sino de muchas confluencias de acciones y pasiones y de muchas confrontaciones de herencias y de presencias, a la manera gravitante de los ríos o a la manera trabajada de la forja de los herreros".

La sola conmemoración de una fecha como ésta nos ubica en el terreno de la polémica, por cuanto todos los elementos que la integran en una u otra forma, han sido cuestionados. De entrada surge la duda de si se trató de un verdadero descubrimiento o si, por el contrario, ello ya había acaecido años antes y por mérito de otros. De inmediato hay que atender a una nueva disputa: la relativa al significado de los hechos porque gravita en el aire la pregunta de si fue descubrimiento o encuentro de dos mundos, si fue exaltación o repudio, si fue gloria o vergüenza. Resolver lo anterior va a estar enlazado con las dos tesis contrastantes sobre la colonización española: la de la leyenda negra de monstruos y la leyenda blanca de santos: una empresa de robo y de violencia como lo predicara Bartolomé De Las Casas o una Cruzada Cristiana. Allí está la convulsión que produjeran en el siglo XIX y que llegó hasta nosotros, las dos corrientes del pensamiento político hispanoamericano: la colonialista, enfática en señalar el predominio de las forma hispanas en nuestra cultura y la otra, liberal y revolucionaria que proclamaba agresivamente su ruptura con España.

Al terciar en tal disputa nos dice Uslar Pietri que la misma plantea los hechos "como si pudiéramos dividir la historia y quedarnos con solo una parte de ella y repudiar el resto. Queremos despojarnos de algo de uno de nuestros abuelos para exaltar al otro, como si nos avergonzara reconocerles el hecho evidente de que el Nuevo Mundo ha sido el escenario y el producto de un poderoso, trágico y múltiple proceso de mestizaje cultural del que no podemos ignorar ni menos suprimir ninguno de los grandes actores, sin condenarnos a una mutilación irreparable". Las posiciones antagónicas leyenda-dorada leyenda-negra tienen sus variantes. En la leyenda dorada hay una corriente que se inicia con Ginés de Sepúlveda y concluye con José Domingo Díaz, para quienes todo el movimiento colonial fue absolutamente legítimo, lo cual solo la ingratitud podría negar. En contra se levanta la posición de aquellos que, para reforzar el valor de la gesta independentista, sólo encontraron en la Conquista la barbarie, la crueldad, la ignorancia y el fanatismo. Una posición revisionista intenta morigerar los criterios expresados, señalando la diferencia entre la colonización anglosajona y la colonización hispana en forma tal que cuando en la América española florecían universidades y seminarios, en la América del Norte aún no se habían establecido colonias estables de inmigrantes. Se afirma así que, la colonización anglosajona, holandesa y francesa en América lo que hizo fue valerse de actos de violencia contra los territorios sometidos a la Corona de Castilla para apoderarse, a través de piratas y bucaneros, de Jamaica, Granada, Tobago, la Tortuga, Aruba y Bonaire. Los piratas y bucaneros fueron la respuesta de Inglaterra, a los colonos españoles. El odio contra el español fue arma de guerra al servicio de Inglaterra preocupada por la expansión del Imperio y obsesionada por el problema religioso. Se olvida -señalan los hispanistas- que la Corona Española fue la defensora de los derechos humanos al atribuirse desde un principio el deber de intervenir para ponerle coto a las depredaciones que realizaban los conquistadores, y el Consejo de Indias recibió las acusaciones contra la rapacidad de los encomenderos y de las autoridades. Según Mario Briceño Iragorry, para encontrarle remedio a estas crueldades en España se habló y se escribió en todos los tonos en forma tal que "los púlpitos de los templos y las Cátedras de las universidades y de los Conventos fueron lugares donde tuvo eco los lamentos de los indios esclavizados", y si bien sólo se habla de Bartolomé De las Casas, y de Antonio José de Montesinos, sin embargo como ellos hubo millares que sirvieron con espíritu cristiano a favor de los intereses de los indios primero y, los intereses de los negros después, cuando estos fueron traídos para aligerar el trabajo de los aborígenes. Para el autor antes citado, la leyenda negra se fortalece por el sentimiento antihispano del Imperio Británico que divulgó y exageró las crueldades de los Conquistadores sin compararlas con las que desarrollaron los ingleses en Norteamérica. El criterio bastante extendido de que los piratas fueron portadores de consignas de libertad, sólo podía ser defendido por los mercaderes ingleses que querían para sí el imperio absoluto del nuevo mundo. De allí que, estime que nuestro mundo tan republicano, no fue, como algunos lo asientan, un mundo ahistórico sino por el contrario, en él se había formado una conciencia de autonomía que permitió utilizar los instrumentos de la libertad. Esa conciencia vino con el pueblo que se echó a la mar en aras de la conquista.

La valoración de los sucesos históricos puede sernos suministrados a través de diferentes medios que, en mi caso particular estuvo constituido por la influencia de mi padre, el poeta oriental Juan Manuel Rondón Sotillo. Con una tendencia manifiestamente inclinada hacia la leyenda negra me mostró el acontecimiento más importante de la historia, el Descubrimiento, a través de sus poemas y es así como en "Los Caballeros de la Cruz" identifica a los conquistadores como aquellos hombres que "llevaban un Cristo pequeño de oro bajo el jubón rico pendiente del cuello"; pero también "llevaban ideas adustas y místicas dentro del cerebro, en consorcio oscuro con los medioevales conceptos del feudo"; y por ello anota que "llevaban un rictus de muerte en los labios y un pliegue severo en la frente". En este poema enumera con un enorme poder de síntesis las tres posiciones que para la España de Colón significaba el descubrimiento de la nueva tierra al decirnos: "-¡Es Cipango!- grita la España del monje, la España escolástica, la España que piensa, la que tras los muros del convento aislado salvó los vestigios de Roma y de Grecia, la que en los caldeos estudió los astros, la que en Tolomeo vió el orbe geocéntrico y presintió un mundo flotando en las aguas a través de una charla de Séneca. -¡Es Catay!- precisan los viejos cartógrafos, los rudos marinos que han ido a Venecia y han llegado a las costas de Siria, como traficantes de aquellas especias que de los remotos rumbos africanos llevaban los árabes por el Golfo Pérsico. -¡Tal vez sea la Atlántida!- dicen, soñadores, los grandes poetas, los que se leyeron platonianas cosas en las traducciones del Renacimiento, y esperan que un día, como por milagro de su lira épica, aflore del fondo marino la fúlgida tierra, la tierra fantástica de los hombres cíclopes, que en una era trágica de mares y vientos la furia plutónica del gran cataclismo sepultó en el fondo de la mar inmensa". Pero como bien nos lo indica en su rico verbo poético, el descubridor no podía dar por su parte una valedera respuesta a tal incógnita, porque el extranjero "no sabía tampoco por donde ni cuando se encontró estas tierras" ni se había percatado de "que sin saberlo, con golpes de prora sobre el horizonte, descuadró el planeta".

II

A pesar de que algunos historiadores españoles tales como, Juan Manzano Manzano y Demetrio Ramos Pérez, sostienen que Venezuela fue descubierta en el año de 1494, durante el segundo viaje de Colón, sin embargo, es mayoritaria la posición de quienes estiman que fue en su tercer viaje, efectuado en mayo de 1498 al 1º de octubre de 1500 que el Almirante -aun cuando nunca estuviera consciente de ello-, descubrió la tierra firme, así como no tuvo la conciencia de que se encontraba en un nuevo continente. En su periplo, Colón tocó primero en la Isla de Trinidad y enseguida se encontró frente a la desembocadura del Río Orinoco de donde siguió a la Península de Paria.

En efecto, había partido Colón de San Lúcar de Barrameda el 30 de mayo de 1498 y después de hacer escala en Madeira y en las Canarias tomó rumbo al oeste hasta toparse con una isla en la que se encontraban tres montañas juntas, a la que bautizó con el nombre de Trinidad. Fue antes de entrar al golfo de Paria por la zona que llamó Boca de Serpiente donde sintió la poderosa corriente del Orinoco a través de los Caños Mánamo, Macareo y Pedernales, hasta llegar al pueblo de Macuro en el extremo Oriental de la Península de Paria.

Le impresionan al navegante la inmensidad del río y la profundidad de la vegetación, al punto que la bautizó como Tierra de Gracia, y es así como la designa al dirigirse a los Reyes Católicos en el primer documento en que se habla de Venezuela. Dicho con sus propios términos, "tengo sentado el ánima que allí es el Paraíso Terrenal..".

III

LOS PROBLEMAS JURÍDICOS EN EL NUEVO MUNDO

¿Qué pasó después? La historia ha sido contada una y otra vez, a través de múltiples versiones en las cuales resalta la riqueza del examen sociológico de nuestros grandes humanistas. Nosotros para dar respuesta sólo podemos aludir a los aspectos jurídicos más resaltantes.

Las dos vertientes que conforman nuestro ordenamiento no son otras que, el derecho castellano y el derecho consuetudinario indígena, respecto a los cuales debemos señalar sus rasgos más resaltantes.

Por lo que atañe al derecho castellano, es necesario recordar que en la España del Alto Medioevo, la ruptura de la unidad política propició una diversidad de ordenamientos jurídicos, vigentes cada uno de ellos en determinados lugares o comarcas. A pesar de que desde el Siglo XI los Reyes solían dictar normas, el Derecho que pasó a ser fijado por escrito era el que la gente practicaba, esto es, un derecho esencialmente consuetudinario, cuyo desarrollo fue fomentado por los propios príncipes, quienes ordenaron su recopilación.

Hasta mediados del Siglo XIII no se dá propiamente un sistema jurídico castellano, ya que coexisten diversos ordenamientos heterogéneos: por un lado, el visigodo, procedente del liber Iudiciorum, cuya versión romance del fuero juzgo, rige en tierras de León, de Toledo, de Andalucía y Murcia; por otra parte, el derecho judicial y de albedrío, de las comarcas de Castilla La Vieja; y, finalmente, en Asturias y Galicia, y las zonas meridionales de la Extremadura, una compleja red de fueros municipales. Resultaba imposible unificar las distintas fuentes; pero la superación del pluralismo normativo se logra concediendo el mismo fuero a varias localidades, con lo cual un idéntico derecho va a regir en amplias regiones. Es ésta la política que desarrolla Fernando III en el Siglo XII, otorgando el Fuero Juzgo a varias ciudades: y es así como el derecho local llega a territorializarse; pero sigue en pié la diferencia de fondo entre los sistemas jurídicos, sin que se logre un régimen general que ordene la totalidad del reino. Será la figura de Alfonso X, llamado Alfonso el Sabio, a quien se debe la elaboración de Las Partidas, código modelo en la historia del Derecho Español.

Respecto a la noción de fuero, el régimen que los rige era la fuente por excelencia del Derecho Medieval Español. El término "fuero" en sí mismo, es ambiguo y varía según el lugar y las circunstancias, por lo cual existen múltiples y heterogéneos fueros.

El término deriva del latín forum que hace referencia al tribunal, a su jurisdicción y, a la forma de actuar. Atendiendo a este sentido, se le tradujo como derecho o privilegio, o bien, se equiparó la forma de actuación de los tribunales a las propias fuentes del Derecho.

El Derecho Común Romano-Canónico, será construido sobre dos elementos fundamentales: el ordenamiento Romano y el Canónico, a los que los glosadores incorporan un tercero basado en los textos del Derecho Feudal. A través de los comentaristas se fortalece el conocimiento y difusión del Derecho Común, lo cual se amplía con la aparición y desarrollo de las universidades en Europa.

¿Cual es el ordenamiento jurídico que encuentran los descubridores y posteriormente los conquistadores y colonizadores al llegar a América?

Por lo que atañe al derecho indígena prehispánico, constituido naturalmente por la costumbre, lo determinante es la inexistencia de uniformidad que se presenta "como un gigantesco mosaico en el que cada una de sus piezas constituye un derecho diferente" llenas de disparidades y contradicciones que dificultan el exacto conocimiento de su realidad jurídica, y la verificación de las posibilidades de la adaptación a las mismas del derecho castellano (García Gallo, "El pluralismo jurídico en la América española 1492-1824", en "Los orígenes españoles de las instituciones americanas").

A medida que avanza la colonización, España se ve precisada a dictar una legislación para el nuevo mundo, de textura casuística e inspirada en el derecho natural, la cual se constituye en derecho indiano, al integrarse con las normas dictadas por las autoridades españolas residentes en América y por las costumbres locales y regionales (derecho indiano criollo).

El derecho indiano es a un tiempo un derecho nuevo por cuanto no tiene precedentes en la normativa castellana; pero paradójicamente es un derecho viejo, ya que se afinca en los principios y normas del antiguo derecho común, romano, canónico o del castellano.

Es así como se ha señalado que este derecho nace con espíritu viejo en el cual se ve a la Edad Media esforzarse por vivir en un mundo nuevo y al derecho medieval por ordenar una sociedad en que la prehistoria convive con el renacimiento.

En el rango de las normas las leyes indianas prevalecen en caso de disparidad sobre las leyes generales o comunes, esto es, sobre las leyes castellanas, si bien en todo aquello en que las leyes castellanas no contienen precepto alguno, rigen las leyes indianas.

Recordemos que el derecho indígena está integrado a su vez por las normas de carácter consuetudinario con arreglo a las cuales viven las comunidades y naciones aborígenes prehispánicas; sin embargo durante el largo período en que se dudó de la aplicación de tales principios hasta el momento de su admisión y de su efectiva aplicación son muy pocos los vestigios que quedan del patrimonio jurídico de los indios: las normas indígenas pueden considerarse exterminadas y es así como en 1571 el visitador del Consejo de Indias, Nicolás de Ovando, expresa que los naturales han quedado a la intemperie a consecuencia de habérseles quitado las leyes que tenían.

Cuando son constreñidos a pleitear con los españoles en tribunales de éstos a cargo de magistrados, los indios se allanan a los dictados de la ley castellana y se olvidan poco a poco de sus costumbres jurídicas. A finales del siglo XVI, momento en el que se instituye el Juzgado General de Indios de Nueva España, la costumbre indígena no tiene ya mucha relevancia y el juzgamiento de los asuntos se somete a las fórmulas del derecho castellano.

En beneficio de los indios, las autoridades españolas tratan de imponer la simplificación de los procedimientos al punto tal que Carlos V en los Capítulos de Gobernadores y Corregidores, dictados en 1530, establece que los pleitos entre los particulares y los indios han de ser resueltos sin escrito ni proceso. Lo que se intenta es que no se alarguen los juicios maliciosamente por la intención de algunos abogados y procuradores.

Esta simplificación del trámite procesal es un gran privilegio que se le otorga a los indios por cuanto, aunque parezca paradójico, era un hecho cierto que los indígenas estaban seducidos por el espejismo judicial al punto de desarrollar una gran litigiosidad "una verdadera pleitomanía": litigan por una gallina, una manta, en ocasiones por sus tierras, sus cementeras y sus herencias.

Estructurada la organización judicial indiana, los indígenas se familiarizaron con los recursos que ofrecía el sistema, en especial con el de apelación de la sentencia y el de revisión de los actos administrativos aún sin comprender la razón procedimental que los determinaba.

La Corona, atendiendo a la evidencia de que era necesario además de simplificar los procedimientos, propiciar la intervención de funcionarios judiciales y, en particular, la de los fiscales, dicta una Real Cédula en 1554 dirigida al Presidente y a los Oidores de Nueva España recomendando que el fiscal tenga a cargo los pleitos de los indios pobres.

No puede dejar de acotarse que, la mejor protección de los indios en el derecho indiano es la actuación de los llamados fiscales indianos. Se dice de ellos que su actuación se destaca por su humanitarismo, por el denuedo con el que defienden a los naturales, así como por su actitud frente a los encomenderos y mineros. Uno de ellos, el neogranadino García de Valverde es conocido por su oposición a las pretensiones de los encomenderos a utilizar servicios personales de los indios, erigiéndose en denunciante de las "grandes codicias" que alientan a los encomenderos que simultáneamente desalojan a los indios de las minas y los utilizan como cargueros.

Debemos señalar igualmente que en 1535 el Virrey de Nueva España, Antonio de Mendoza, crea una jurisdicción especial para los asuntos indios, encargada de resolver en forma expedita sus disputas civiles y sus peticiones administrativas, quedando excluidos de ellas los casos criminales asignados a los tribunales ordinarios.

La decisión resulta ser de una extraordinaria eficacia porque evita el proceso judicial y convierte a las sesiones en procedimientos ejecutivos; sin embargo una serie de problemas teóricos obstaculizan el ejercicio de esta jurisdicción especial.

Las costumbres y la legislación indígena no fueron ignoradas por los españoles sino que, por el contrario, juristas como Vasco de Quiroga trataron de resolver a través de tales medios los conflictos surgidos.

En el intento de crear una legislación propia para el nuevo mundo, los juristas trataron de asegurar la propiedad indígena y declararon como bienes comunes los montes, pastos y agua, y fue reglamentado el trabajo de los indios en favor de los antiguos caciques o señores frente a los encomenderos.

En el marco jurídico, la actividad española en América presenta como nota resaltante, la afirmación del Derecho Humanitario. En efecto, el descubrimiento de América significó para los conquistadores una aventura triunfal en la cual se superaban los actos vedados por la religión o la moral. El afán del oro resultaba incontenible y éste los impulsaría a penetrar en las tierras indígenas sin reconocimiento alguno de la condición humana de sus pobladores. Tal como lo señala Gil Fortoul, a los indígenas mansos y hospitalarios les esperaba el despojo, mientras que los guerreros pagarían con la vida la inferioridad de sus armas; sin embargo, desde el principio Isabel la Católica intentó poner a los indios bajo la protección de leyes humanitarias aún cuando no fue fácil encontrar quien pudiese hacerlas respetar en América.

Las Indias como lo define Cervantes en el Celoso Extremeño era "refugio y amparo de los desesperados de España, Iglesia de los alzados, salvoconducto de los homicidas, pala y cubierta de los jugadores, añagaza general de mujeres libres, engaño común de muchos y remedio particular de pocos". Para atenuar el rigor de estas figuras desenfrenadas había sin embargo que colocar el lado positivo de la conquista representado por un jurista como Gonzalo Ximénez de Quesada, como el poeta Juan de Castellanos, como el clérigo Bartolomé de las Casas.

En el campo de las normas humanitarias está la Ley de 1569 que si bien facultaba a los vecinos de las Islas de Barlovento "para hacer guerra a los indios caribes" (a quienes consideraba antropófagos); sin embargo señala que a los indios en general hay que tratarles con templanza y moderación, suavidad y blandura para acostumbrarlos a la vida urbana, y que no le sean quitadas sus tierras procurando por vía de comercio atraer su amistad y construir alianzas. Indica igualmente que una vez fomentada esta amistad ha de predicárseles la santa fe usando de los medios más suaves. Las normas decían que no fuesen llevados a España, que se les permitiese mudarse, dedicarse a la agricultura vender libremente sus frutos y disponer de ellos por testamento. Prohibieron también las leyes españolas que los indios sirviesen de bestias de carga, pero al mismo tiempo que donde no hubiese caminos ni bestias, las audiencias Gobernadores y justicias tasasen y señalasen cuántos indios debían realizar tales labores de acuerdo con el peso de las cargas y de la distancia, señalando la paga que debían recibir. También las leyes trataron de hacer proporcional el tributo que se les exigía a los indios y es así como se estableció que quienes lo pagaban cuando eran infieles cancelarían solamente la mitad al hacerse católicos por el lapso de diez años, exonerando expresamente a los caciques. La Real Cédula del 12 de mayo de 1567 exige el buen tratamiento, amparo, protección y defensa de los indios, reconociendo incluso el derecho de los caciques a quienes equipara con los nobles hijos-dalgos de Castilla, de ascender a puestos eclesiásticos o seculares. El objeto del sistema de encomienda era en teoría defender a los encomendados, ampararlos, doctrinarlos y enseñarles a vivir en comunidad. Por los años de 1567 se suavizo la misión de los encomendados impidiéndose que trabajasen como esclavos salvo en las obras que quisiesen y de acuerdo con un salario libremente estipulado.

Ahora bien, las leyes fundadas en humanitarias razones no fueron aplicadas sino circunstancialmente y en el caso de la colonia venezolana las más favorables no empezaron a hacerse efectivas sino ya cuando los indios habían desaparecido o estaban diezmados por las guerras de conquista por las tribus y naciones aparentemente superiores. Los que lograron escaparse de tal destino, sin embargo, desaparecieron como nacionalidad al cruzarse con blancos y negros.

La colonización del mundo americano se rigió en su inicio por Cédulas que eran actos particulares así como prohibiciones y ordenanzas cuando se trataba de normas generales que versaban sobre la regulación de los viajes, el tratamiento de los indios, la difusión del evangelio y el fomento de la cultura. Igualmente las normas dictadas para el territorio español como es el caso de las Leyes de Burgos (1512-15143) van a constituir las bases de una normativa posterior reglamentaria del sistema de repartimientos y encomiendas. Puede apreciarse así que de acuerdo con las Leyes de Burgos se obligaba a los españoles que tuviesen indios repartidos o encomendados a edificarles bohíos o casas de paja y suministrarles alimentos, precisando incluso que a cada cincuenta indígenas le correspondía una docena de gallinas con un gallo. Es cierto que esta normativa no tuvo efectiva aplicación por no señalar el obligado por lo cual se consideró que eran los propios indios quienes debían atender a su sustento.

Las Leyes de Burgos fueron modificadas por las de Valladolid del 28 de junio de 1513, acentuando el carácter humanitario al punto que se establecía que no se podía obligar a las indias casadas a servir con sus maridos, que los menores de 12 años no serían compelidos al mismo tipo de trabajo que los mayores, como "descerbar las heredades...."; se limitaba el trabajo de los indios de las reparticiones a nueve meses cada año pudiendo en los tres meses restantes trabajar en sus labranzas propias. No pasó del papel el sentido de las normas por cuanto no fueron acatadas y los indios en su gran mayoría perecieron por al trabajo excesivo tal como lo señala el Padre Las Casas; sin embargo el mismo Rey apreciaba el inhumanitario tratamiento cuando señalaba que "es notorio que por la desordenada codicia de algunos de nuestros súbditos que pasaron a las Indias, y por el mal tratamiento que hicieron a los indios naturales de las dichas Islas y Tierra Firme, haciendo grandes y excesivos trabajos, que les daban, y teniéndolos en las minas para sacar oro, y en las pesquerías de las perlas, y en otras labranzas y granjerías, haciéndolos trabajar excesiva e inmoderadamente, no les dando vestir y el mantenimiento que les era necesario para sustentamiento de sus vidas, tratándolos con crueldad y desamor, mucho peor que si fueran esclavos lo cual todo ha sido y fue causa de la muerte de gran número de los dichos indios, en tanta cantidad, que muchas de las Islas é parte de Tierra Firme quedaron yermas y sin población alguna". Por todo lo anterior mandó el Rey que los indios fuesen tratados como los demás vasallos libres; sin embargo al mismo tiempo permitió que se subyugasen a los indios que no quisiesen obedecer y resistiesen o defendiesen con mano armada su desacato a trabajar en las minas de oro. En el mismo sentido permite tener como esclavos a "aquellos que los señores naturales de la tierra tienen por tales". Fue así como las dos excepciones se convirtieron en regla general.

Otro ejemplo es el de las Leyes Nuevas dictadas en 1542 a través de las cuales se acogen las ideas del Padre Las Casas. En ese mismo sentido deben citarse las Ordenanzas de Población de Felipe Segundo de 1573.

Toda esta normativa es recopilada por Antonio de León Pinedo y Juan de Solorzano Pereira hasta la Recopilación de las Leyes de India de 1680. La tendencia codificadora derivaba del deseo del Estado español de asimilar el régimen colonial a las normas vigentes en los Reinos de Castilla y León.

Los primeros problemas que se plantean en el campo jurídico sobre la aplicación del derecho son los relativos a la libertad y esclavitud de los indígenas y, subsidiariamente sobre su aptitud e ineptitud para el trabajo.

El problema de la libertad crea las discusiones entre letrados, teólogos y canonistas que han de constituir las llamadas "polémicas de Indias" de las cuales son representativos a medidos del siglo XVI los alegatos de Juan de Sepúlveda y de Bartolomé de las Casas: El debate gira esencialmente sobre la negativa o afirmación de que los indios sean enteramente racionales.

En 1537 el Papa Paulo II declara mediante la Bula Sublimis Deus que "son verdaderos hombres ... capaces de entender la fe católica".

Es indudable que iniciada la conquista, la ordenación de la vida social en los territorios descubiertos se efectúa con arreglo al derecho castellano; pero a partir de la Junta de Burgos, cuando corría la tercera década del siglo XVI, comienza a cuestionarse su aplicabilidad a los indígenas.

Bartolomé de las Casas y en general los dominicos ponen en duda su virtualidad para regir a los indígenas, oponiendo al ius commune medieval el ius naturale apoyados en Santo Tomás de Aquino y en la Escolástica.

El derecho natural proclamado por Bartolomé de las Casas es un derecho eterno y universal, un derecho superior. Esta tesis del derecho natural es desarrollada por otro dominico, Francisco de Vitoria, para quien resulta el único válido para resolver los conflictos entre pueblos que se rigen por distintos derechos y es así como el derecho natural se impone como un sistema jurídico desgajado de la teología.

Esta posición va a sufrir modificaciones a través de los debates que no dejan de suscitarse a todo lo largo del siglo XVI y que lentamente confluyen a la adopción de una postura ecléctica que estima la posibilidad de la conciliación de los principios del derecho común con los principios del derecho natural.

Ahora bien, de toda esta polémica es indudable que lo positivo es la aplicación del derecho indígena, en forma tal que en capítulos dirigidos a gobernadores y corregidores se les insta a que "guarden sus buenos usos y costumbres en los que no fueren contra nuestra religión", y asimismo una ley de 1542 dispone que en los pleitos entre indios o con ellos se atiendan a "sus usos y costumbres no siendo claramente injustos".

En realidad al consagrarse la costumbre indígena se admite la tesis de Francisco de Vitoria que reconoce el derecho de los indios a conservar sus propias instituciones. España admite la coexistencia de varios sistemas jurídicos, específicamente el de los indígenas y el de los españoles y es en tal forma que la sociedad americana queda escindida en dos clases que habrán de regirse por el "principio de personalidad de las leyes": Los indios viven con arreglo a sus costumbres y los españoles conforme a su derecho; pero erige por encima de todo ello la vigencia general del derecho español.

Las manifestaciones del reconocimiento del derecho indígena está patente en la Real Cédula del 6 de agosto de 1555, en la cual el Rey aprueba "las buenas leyes y buenas costumbres" que poseen los vecinos y moradores.

Esta norma inicialmente destinada a un ámbito restringido va a conformar la base de la política legislativa de la Corona hasta el punto de que llega a ser incorporada a la recopilación indiana de leyes de 1680 con algunas modificaciones.

Se dice que es la norma clave pues concede a los indígenas un verdadero privilegio: el de regirse por sus usos y costumbres.

Ahora bien, la idoneidad de los indios para ser titulares de derechos u obligaciones, esto es su capacidad jurídica, es reconocida desde los primeros tiempos, pero el reconocimiento de su capacidad de obrar, su destreza para convivir, para adiestrarse en las artes cotidianas o para ejercer o defender sus derechos son cuestionadas.

Virreyes, Gobernadores, Oidores, Obispos, Frailes y Colonos manifiestan sus más discordantes opiniones al respecto.

Así, en 1539 el Padre Francisco de Vittoria se pregunta si los indios necesitan, dada su incapacidad de gobernarse por sí mismos, una protección jurídica especial, y Bartolomé de las Casas señala en 1540 en Chiapas que los indios deben ser considerados miserables "categoría esta del derecho del antiguo testamento que sobrevive en el medioevo".

Llevando sus teorías a la práctica, Las Casas, como obispo de Chiapas, solicita ante la audiencia que se declare "miserable" a los indios, en virtud de lo cual caerían dentro de la jurisdicción eclesiástica. La audiencia rechaza la demanda; sin embargo en 1571 las ordenanzas del Consejo de Indias someten la protección y amparo de los naturales al fiscal por tratarse de personas "miserables y pobres".

Durante todo el siglo XVI la noción de miserable está vinculada al régimen tutelar de los indios aún cuando no se le otorgue todo el rigor jurídico que en el ámbito del derecho castellano se le acuerda a los menores de edad, huérfanos, viudas y otras personas necesitadas de protección y ayuda.

A pesar de las reticencias que rodean la materia, el número de privilegios que se conceden a los indios aumentan de año en año, sólo que la divulgación, interpretación y aplicación de los textos es de tal complejidad que en realidad las normas no llegan a sus beneficiarios. Es así como en la primera mitad del siglo XVII un abogado Limeño, Gaspar de Esclona y Agüero, codifica el derecho criollo por lo que atañe los indios, derivado no sólo de las Bulas Papales, de las Leyes Reales, sino también de los actos de los Virreyes y Gobernadores.

La intención que revela con esta compilación es la de otorgarles un manual para el conocimiento de los indios que les permita apreciar el alcance de sus derechos y los aliente frente a los opresores.

IV

La rememoranza del pasado en materia jurídica nos revela una característica fundamental que marcará nuestros regímenes y es el del divorcio entre lo que se ordena y lo que se cumple; entre el enunciado normativo y su aplicación. Nos indicará la severidad de los postulados pero al mismo tiempo la amplitud de las excepciones.

Estas notas habrán de ser una constante que determinará las bases de la inseguridad jurídica que signará dramáticamente nuestro destino. Ahora bien, este examen del pretérito nos coloca en la realidad del presente, de un sistema jurídico que tuvo en todo lo expuesto su génesis. La retrospección lo que nos ofrece es una advertencia hacia el futuro: Ya no somos ni conquistadores ni conquistados sino un pueblo en la búsqueda de su propio destino que ha de forjarse en la objetiva interpretación de los hechos. Tenemos un Poder Judicial impregnado de vicios heredados y vicios adquiridos: exceso de formalismo, corrupción, aplicación del derecho, pero no de la justicia. Ante esta realidad sólo la fuerza de un cambio significativo puede reivindicar nuestra historia. Hacia allá debemos ir, conscientes de nuestras frustraciones pero en la búsqueda de nuestra entidad en un mundo globalizado a tal punto que podría eliminarnos con un simple movimiento bursátil.

Para un jurista en los umbrales del siglo XXI, rememorar el momento del encuentro de las dos culturas, sobre todo cuando él se produjo específicamente sobre su propia tierra, lo impulsa necesariamente a plantearse la nueva realidad hacia la cual avanza el derecho de la que hay que estar necesariamente conscientes.

Ella está representada, esencialmente, por las características de su internacionalización; de la tecnificación de los medios de actuación; de la desformalización de los procedimientos; y su sustitución por trámites sumarias y ejecutivas; de la búsqueda de vías alternativas en la solución de los conflictos que llevan hasta la privatización de la justicia; y finalmente, a la desburocratización de todo el sector público.

Igualmente no puede menos que constatarse que la transformación de alguno de los instrumentos básicos de la vida moderna necesariamente producirá la del régimen jurídico que directamente lo regula y de todas las instituciones que indirectamente con el mismo se vinculan. Como ejemplo está la transformación del dinero que por una parte se adhiere al movimiento mundial de unificación de los signos, y por otra parte, al desplazamiento de los instrumentos tradicionales de cambio (monedas metálicas o papel moneda), por las tarjetas de crédito, por otros medios como el dinero electrónico, el dinero codificado, el dinero inteligente y digital, y por la eliminación del monopolio gubernamental en la emisión de la moneda.

Cada una de las características anotadas, está rodeada de múltiples consecuencias que configuran a su vez nuevos enfoques del derecho; pero además de lo anterior las disciplinas especializadas, ya desde ahora presentan proyecciones renovadoras que permiten prever sus transformaciones en el futuro inmediato. Así, la Propiedad Intelectual será una de las que más sensiblemente atenderá a las mutaciones de la realidad al punto que, motora como lo es de la revolución tecnológica lo será también de la revolución del ocio y de la revolución de las imágenes: el surgimiento de nuevas tecnologías ni siquiera imaginables en los momentos actuales obligará al reconocimiento de nuevas formas de protección.

En el Derecho Penal surgen tipos delictuales derivados de la informática y de las nuevas investigaciones genéticas.

El Derecho Laboral tendrá que enfrentarse a la reducción de los puestos de trabajo, a la sustitución robótica del empleo, a las migraciones masivas y a la expansión del sector informal de la economía.

Todos estos cambios implicarán el del jurista, tanto del abogado como del juez. La tendencia por lo que atañe a los abogados es la existencia de la antítesis del leguleyo, esto es, del conocedor de códigos y normas de naturaleza formal dirigidos a eternizar los litigios y complicar las controversias. Ante todo, comenzará por cambiar el perfil del jurista a quien se exigirán altas condiciones intelectuales y morales, por cuanto la labor que deberá realizar en la sociedad, será bien la del superespecialista, condición que sólo logrará a través de una cuidadosa formación en un medio de alta competitividad, o bien, la del juez de paz, árbitro o mediador para lo cual tendrá que demostrar que posee un crédito moral representado por su equidad, su incorruptibilidad y su eficiencia. Finalmente, los pocos magistrados o jueces serán promovidos a tales cargos por la alta consideración que la sociedad tenga de sus méritos.

Ahora bien, los anteriores son algunas de las hipotéticas previsiones del futuro del derecho, no de realidades que es imposible conocer, porque el orden jurídico atiende a la situación concreta del hombre y a las transformaciones de la sociedad y por ello está presente una incógnita que no podemos dilucidar. Estamos así, frente a la misma angustia de lo ignoto que tenían los Viajeros de Indias ante la expectativa fundada en especulaciones fantásticas de lo que podría depararle el futuro inmediato: ¿Hacia dónde se dirigían?; ¿Eran apropiados sus instrumentos?; ¿Caerían en el abismo sin fondo de un mundo concluido?. Este sentimiento también es un poco el que nos aqueja y contra el mismo, así como los Viajeros de Indias tenían el sustento de la fé y la ambición nosotros debemos tener como armas la preparación para enfrentar los cambios, la aptitud para adaptarnos a las radicales transformaciones que habrán de producirse. El reto es ineludible: o nos adaptamos o seremos incapaces de atender a las exigencias de la nueva sociedad, y por eso la labor está en la instrucción y dominio sobre las nuevas tecnologías operativas, a la universalidad de los sistemas, a la transformación institucional. El reto es ineludible como fue el encuentro de las dos culturas, cuyo nuevo centenario celebramos.

El análisis que antecede, relativo a la formación del Derecho Indiano, nos aporta a través de la experiencia que su aplicación ofrece la clave para descifrar la razón de muchas de las características de nuestro sistema actual. Esta comunidad de elementos, como transmisión genética ineludible, está representada en las siguientes manifestaciones:

1. El sentido idealista hasta los extremos de la utopía que caracteriza a las respectivas legislaciones;

2. El carácter severo de los postulados; pero, al mismo tiempo contrarrestados en su eficacia por las amplias excepciones capaces de eliminar toda su fuerza.

3. El divorcio entre la norma y la realidad por vía de la incapacidad de su aplicación, o por lo menos, de su estricta aplicación.

Todas estas notas precedentemente aludidas, son las que van a conformar esa nebulosa que envuelve a todo el sistema jurídico actual, constitutivo de la figura de la inseguridad jurídica, ratificando el principio de que los errores fundamentales de los sistemas arrancan del pasado y se van adaptando a las transformaciones, pero conservando sus notas originales.

Este es el paralelismo fundamental entre el Derecho Indiano y las notas predominantes del Derecho Actual; pero hay otro que los acentúa, y es el de la antes señalada situación anímica de los viajeros ante el destino ignoto y el de los juristas que nos asomamos a los cambios del Siglo XXI.

Cuando Colón se da a la mar el 6 de setiembre de 1492 y comienza la larga travesía, lo más resaltante de todo ello es la sensación de expectativa ante lo desconocido: ¿angustia?; ¿ansiedad?; ¿temor?. Todos esos sentimientos encontrados están presentes: viajar hacia lo desconocido; enfrentarse con hechos cuya interpretación se nos escapa; estar guiados por la técnica y la intuición; desechar el miedo al enfrentamiento con las fuerzas naturales... Un ejemplo muy significativo de esta sensación de perplejidad está en el incidente del viaje en que Colón tocó por primera vez tierra firme, en el momento en que en el espacio donde se juntan una de las puntas de Trinidad con el Delta Amacuro, las embarcaciones de los expedicionarios fueron elevadas por una inmensa ola. Los tripulantes sintieron miedo por el rugido del agua. ¿Cómo entender la naturaleza del fenómeno?. Para algunos se trataba de las corrientes enfrentadas de la desembocadura del Río Orinoco; otros afirman que era un volcán de barro, fenómeno común en la región. El hecho objetivo es que ante un suceso de la gravedad y misterio del que los viajeros presenciaron y vivieron, surge la sensación de su infinita nimiedad frente al desarrollo de los sucesos. En esta misma coyuntura estamos los juristas que nos asomamos a las expectativas del Siglo XXI. ¿Cuáles serán los cambios que habrán de afectarnos?; ¿Tendremos suficiente poder de adaptación para seguir el nuevo rumbo de su desarrollo?.

La experiencia que nos da el viaje hacia lo desconocido que emprendieron los Viajeros de Indias es que tenemos que contar para el éxito de la empresa con las posibilidades de adaptación y comprensión del nuevo mundo: Los utensilios, las herramientas, las armas, para obtener los resultados, están en nuestra capacidad para aceptar los cambios, en la posibilidad de percibir y someternos a los que puedan beneficiarnos, modificando a la vez los que se manifiesten como contrarios al espíritu fundamental de nuestro derecho. Adecuación consciente, racional, y no simple aceptación de esa ola enorme que viene de las fuerzas de las corrientes de los ríos encontrados o de los volcanes submarinos, contra lo cual la racionalidad no opera; pero sí la estrategia para poder superarla. Hay entonces un paralelismo entre el pasado y el presente que se está haciendo futuro, y el primero ha de servirnos como ejemplo y guía. En todo lo anterior, hay una obsesión por el futuro, pero sucede que él está tocando rabioso las puertas del presente, y el hoy se desvanece. El hoy ya es futuro.


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