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DISCURSO DE ORDEN
APERTURA DE LAS ACTIVIDADES JUDICIALES DEL AÑO 2001 |
Dr. José M. Delgado Ocando, Magistrado de la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia
Serie Eventos N° 1
Director Fernando Parra Aranguren
Introito
I
Cuando mis colegas del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, me encargaron el discurso de orden de la apertura del año judicial, acepté el honor con satisfacción, pero también con inquietud ¿Cuál podía ser el tema del discurso, siendo que un discurso de orden se condiciona por la ocasión en que se pronuncie y por el interés que el auditorio pueda tener en las cosas que en el discurso se dicen? La oportunidad que este acto brinda y el interés que el sistema judicial suscita en los ciudadanos a quienes importa la conducta de los jueces, exigen un tema relevante, tan relevante que esté en relación con lo que los jueces hacen y con lo que el pueblo espera de ellos, desde el horizonte en que el poder judicial cumple su función pública. Y por eso, cuando pensé en el tema del discurso, me di cuenta de que la credibilidad del poder judicial y, en especial, la credibilidad del Máximo Tribunal era un asunto prioritario, pues si tal credibilidad está en entredicho, no es dable esperar reconocimiento y respeto para lo que éste decida. Pero la credibilidad, por supuesto, no depende sólo de lo que haga el Supremo Tribunal, sino de lo que construyan, performativamente, los medios, cuyos proferimientos son hechos, y no sólo informaciones u opiniones, de manera que la conducta del Tribunal, aparte decidir conforme a derecho, tiene que lidiar con los hechos construidos al margen de su jurisdicción, de modo razonable y convincente. ¿Procede, entonces, en un discurso como éste, sin incurrir en retórica ligera, la defensa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de decisiones relevantes, en el sentido indicado, tan relevantes, itero, que han constituido el fundamento doctrinario del proceso constituyente, como las que contiene el volumen número 2, recientemente publicado por el Tribunal, sobre lagunas de la Constitución, supraconstitucionalidad de la Bases y Preguntas del Referendo del 25-4-99, transitoriedad de las normas sancionadas por la Asamblea Nacional Constituyente e interpretación constitucional? Al pensar en la defensa de tales decisiones recordé dos libros clásicos sobre la poesía, a saber, Poética de Aristóteles y Defensa de la Poesía de Shelley. Lo singular de estos libros es que no son, propiamente, un elogio del arte poética sino una descripción de la manera como dicho arte es creado. En rigor, se trata de preceptivas literarias, que no son, sin embargo, puras técnicas, porque versan también sobre valores estéticos, y aun sobre valores cívicos, imbricados en el modo de hacer poesía. Frente a la verdad construida de los medios, no cabe elogio alguno de la doctrina del Máximo Tribunal, el cual resultaría inocuo, de allí las grandezas y miserias de la democracia representativa, cabe más bien mostrar la gramática de esa doctrina, esto es, la preceptiva jurisprudencial con la que se ha elaborado, de manera inédita, una nueva teoría de la producción jurídica originaria. Defensa, pues, no; explicitación del modus operandi de una forma de comprender un proceso político del que depende, querámoslo o no, el destino del país, sí. Por supuesto que esta preceptiva jurisprudencial está muy lejos de la poesía, aunque el derecho tenga, como todos sabemos, una dimensión poiética, y lejos también de nuestra capacidad para emular, ni siquiera medianamente, las enseñanzas de Aristóteles o Shelley; pero describir la doctrina elaborada por el Máximo Tribunal, dentro de un proceso jurídicopolítico que ha retado la construcción dogmática del derecho público y la filosofía política tradicionales, es un esfuerzo notable que no merece la diatriba manipuladora de tópicos escasamente comprendidos por la opinión pública, según la versión de los medios y conforme al dictum de expertos que no han gastado tiempo en la crítica científica de las decisiones del Supremo Tribunal, cuando han debido ejercer una crítica dialógica, es decir, una agonística puesta a prueba en el debate constructivo. Quede, pues, para la consideración de este digno auditorio, el análisis de temas devenidos tópicos, esto es, lugares comunes, y que, por eso, han sido eludidos en el examen técnicojurídico que la deontología jurídica ha debido exigir a jurista y abogados disconformes. Hacer la defensa del Tribunal, por consiguiente, es mostrar cómo han sido hechos sus fallos y elucidar la manera a través de la cual se ha construido la doctrina que los hace razonables.
II
Las lagunas de la Constitución
Cuando el proceso político venezolano constató la caducidad de un periodo incapaz de resolver los problemas que el mismo había generado, la Corte Suprema de Justicia, en un brillante fallo del 19.01.99, suscrito por el eminente constitucionalista zuliano Humberto José La Roche, se hizo cargo de la ausencia de regulación reconocida o implícita de la Constitución de 1961 para responder expresamente la pregunta por el modus procedendi que era necesario seguir en orden a alcanzar un nuevo sistema constitucional. El fallo observó una doble imprevisión, a saber, el carácter enunciativo de los derechos ciudadanos, propio del artículo 50 y la omisión del caso de supresión de la Constitución, no previsto en el Título X eiusdem. La imprevisión explícita es el producto de la teoría ilustrada que acepta el origen racional de los derechos humanos; y la tácita, el deseo de quienes sufrieron los rigores de la dictadura y no consideraron plausible pensar que el pueblo pudiera reclamar su derecho de participación política para rescatar, en algún momento, el ejercicio de su soberanía. La invocación del artículo 4 eiusdem completó la hermenéutica progresiva, se autorizó la consulta y se reivindicó del poder constituido, a quien se pretendía atribuir el ejercicio de la soberanía, la potestad de producir la nueva norma básica en forma originaria. Los principios de la filosofía del derecho constitucional no sólo hacían posible la constatación de las lagunas y la primacía ontológica del poder soberano, sino que exigía una doctrina apta para entender la supraconstitucionalidad del mismo Título X y la necesidad de integrar las lagunas admitidas, según el proceso de integración cuya metodología reclamaba un nivel normativo superior a la norma básica positiva. Tal exigencia resultaba lógicamente necesaria, pues, reconocidas las lagunas, la integración de la norma incompleta no podía hacerse de conformidad con ella, sino de acuerdo a normas más altas, aunque estén previstas en su texto, tal lo previsto en el artículo 4 del Código Civil, que incluye los principios generales del derecho entre las fuentes de integración, sin que ello impida aceptar que dichos principios se superponen al texto que los prescribe. El fallo vio lo que la mentalidad positivista había ignorado y, al reconocer la imprevisión constitucional, echó las bases para determinar el proceso constituyente de modo normativo, es decir, jurídico, sin que el nacimiento de la nueva Constitución significara solución de continuidad institucional. El iter constitutionis comenzó, pues, cuando se autorizó el Referendo consultivo y esta autorización implicaba, por supuesto, lo que Locke llamó la apelación al cielo, es decir, la reivindicación de la potestad soberana enajenada por un uso ilegítimo del poder del Estado. Lleno como ha estado este proceso de desinterpretaciones y malentendidos, pero también de estrategias destinadas a impedir al pueblo el ejercicio de su soberanía, no ha sido fácil percibir esta doctrina de la supraconstitucionalidad (doctrina a que nos referiremos al comentar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14.10.99) en los considerandos de este fallo, aunque la integración del texto constitucional sea, apodícticamente, supraconstitucional, desde que ninguna norma, ni siquiera la norma básica positiva, puede integrarse conforme a ella misma. Decidir la legalidad y legitimidad del Referendo consultivo es un doble tributo a la soberanía del pueblo y al respeto que al jurista merece la producción originaria normativa y la idoneidad del derecho para realizarla.
III
La supraconstitucionalidad
Consultado el pueblo sobre la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente y aprobado el Referendo del 25.04.99, el proceso entró en una segunda etapa, a saber, la sanción de una nueva Constitución, y la prescripción de las normas tendientes a dar respuesta a las Preguntas del Referendo, según las Bases propuestas en el mismo, específicamente la Base Octava, que reguló la potestad de la Asamblea Nacional Constituyente para el cumplimiento de las funciones que se le asignaron. Lo notable del proceso nacido del Referendo es que la competencia de la Asamblea Nacional Constituyente no lo determinó la Constitución de 1961, a pesar de que aquélla había sido convocada conforme a ésta; y además, porque la Asamblea Nacional Constituyente coexistió con los poderes constituidos, entre ellos, el Congreso de la República, lo que produjo la concurrencia de dos regímenes constitucionales distintos durante el periodo de transición constituyente. Esta situación atípica exigió una respuesta jurídica de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo que resolver dos problemas diversos, a saber, uno, su competencia para decidir el conflicto entre la Asamblea Nacional Constituyente (poder constituyente) y el Congreso (poder constituido), siendo que la Corte Suprema de Justicia era, a su vez, órgano del poder constituido; y dos, las normas según las cuales debía resolverse el conflicto, en el caso de que la competencia de la Corte Suprema de Justicia fuera jurídicamente admisible, como lo fue, pues los poderes en conflicto estaban sujetos a niveles normativos diferentes, a saber, la Asamblea Nacional Constituyente a las Preguntas y Bases del Referendo y el Congreso de la República a la Constitución de 1961. El fallo de la Corte Suprema de Justicia del 14.10.99, resolvió ambos problemas de manera impecable. Reconoció que la Corte Suprema de Justicia, pese a su carácter constituido, podía dirimir el conflicto potestativo, pues, para hacerlo, no requería supremacía jerárquica, sino función jurisdiccional específica (judicial review o control judicial de los actos de la administración pública lato sensu), como la que le corresponde cuando resuelve controversias entre los poderes públicos, sin que ello implique la transgresión del principio de división del poder, y solo porque de esa función jurisdiccional depende la continuidad institucional, en el momento en que el ejercicio del poder público culmina en actos de cumplimiento o ejecución, conformadores, en última instancia, de la voluntad del Estado. La congruencia de este fallo con la doctrina del de enero de 1999 es patente, pero la solución del conflicto requería un esfuerzo teórico mayor, el de discutir la competencia de los poderes en pugna, y el rango de las normas que regulaban dichas competencias. Era obvio que planteado el conflicto en la forma en que el fallo lo hizo, las Preguntas y las Bases del Referendo del 25.04.99. eran lex superior respecto de la Constitución de 1961, y, conforme a dicho precepto hermenéutico, las competencias de los poderes en pugna debían ser solucionadas. Aunque el fallo del 14.10.99, explicitó la doctrina de la supraconstitucionalidad para resolver un problema no planteado en la consulta referendaria, asunto que no dilucidó la sentencia del 19.01.99, dicho fallo necesitó mostrar que la Asamblea Nacional Constituyente se regía por normas de rango superior a la Constitución según la que había sido convocada (lo que, por lo demás, ha sido distorsionado apposita ratione, adrede, por quienes han adversado el poder constituyente, al atribuir la supraconstitucionalidad no a las Preguntas y Bases del Referendo sino a la propia Asamblea Nacional Constituyente, distorsión que no es dable imputar a ignorancia o desconocimiento del tema, sino al esfuerzo por descalificar la sentencia, y pretender desacreditar, ad hominem, la competencia científica y la honestidad de quienes la profirieron). La congruencia de los dos fallos comentados, ambos de la Corte Suprema de Justicia, y no del Tribunal Supremo de Justicia, es justo aclarar esto, muestra que las lagunas de la Constitución y la supraconstitucionalidad de las Preguntas y Bases del Referendo, incluido el Título X de la Constitución de 1961, son desarrollos inéditos de una filosofía del derecho constitucional, que ha ofrecido al proceso constituyente una sólida fundamentación normativa, pero que, además, ha constituido un esfuerzo sin precedentes para permitir el ejercicio de la soberanía popular sin cesuras normativas.
IV
La transitoriedad
En el derecho hay transitoriedades contingentes y transitoriedades necesarias u ontológicas. La transitoriedad contingente ha sido extensamente tratada en la doctrina sobre la vigencia temporal de las normas, que distingue diversos efectos de éstas y describe varias modalidades de las mismas, según el tipo de relación jurídica regulada. La contingencia alude al hecho de que el legislador resuelve los conflictos de leyes en el tiempo según el carácter público o privado de ellas, y conforme al interés que pueda resultar afectado, como se observa en el derecho penal o procesal, o en el caso de un cambio revolucionario que fractura la continuidad institucional. Pero en la hipótesis de un proceso de producción originaria, a partir de la Constitución que lo autoriza, como ha ocurrido en Venezuela, la transitoriedad es necesaria e inherente al referido proceso, pues la vigencia temporal de las normas nacidas del cambio constitucional no supone un conflicto normativo, cual el de las normas sancionadas y promulgadas en momentos históricos distintos, verbi gratia, el conflicto que implica la abrogación o derogación de leyes, sino la dinámica constituyente cumplida en actos que van integrando temporalmente el sistema constitucional en dos niveles, a saber, el de vigencia determinada, destinado a poner en pleno vigor la nueva Constitución, y el de vigencia indeterminada que corresponde al estrato normativo, sucedáneo básico, de la Constitución abrogada. Se ve, por tanto, que la transitoriedad entre la Constitución de 1961 y la de 1999, no es la transitoriedad propia de un conflicto de leyes en el tiempo, sino la transitoriedad procesal que pone en vigencia una nueva Constitución por medio de posibilidades normativas contenidas en la Constitución que la autoriza. De allí el carácter sistémico del orden constitucional nacido del Referendo del 25.04.99, y sobre todo, la vigencia de sus normas, no como conflicto normativo, repito, sino como producción originaria en etapas sucesivas, las cuales han venido construyendo la norma básica procesalmente, del mismo modo que el juicio ordinario produce la sentencia que dirime el conflicto. Se ha necesitado este esfuerzo teórico para dar cuenta de una producción jurídica inédita que, según se ha dicho, rinde tributo a la participación del pueblo en las decisiones que le atañen, no a través de la fuerza sino por medio del derecho, con lo que Venezuela ha puesto a éste al servicio del ejercicio de la potestad soberana. La transitoriedad en que consiste, pues, el proceso constituyente es un proceso inmanente a la producción originaria, en los términos que hemos indicado supra. Cualquiera otra tesis hubiera supuesto una ruptura de la continuidad normativa, y, por eso, el carácter necesario de la transitoriedad entre las dos Constituciones, debe plantearse, ora en términos de transitoriedad inmanente, ya en términos de fractura constitucional, tertium non datur. Si buscamos la motivación recóndita de quienes se han opuesto a la doctrina de la transitoriedad necesaria, habrá que suponer que han rechazado políticamente la producción originaria jurídica y han auspiciado, sigilosamente, un hecho de fuerza. Nada ha dolido más a los adversarios del proceso que éste haya discurrido jurídicamente. Mantener el proceso constituyente dentro de la técnica de la producción derivada es un hallazgo científico y una prueba de que el derecho es apto para promover y llevar a cabo la creación de un nuevo orden constitucional sin quebrantar las instituciones vigentes. Este carácter inmanente se debe a que la transitoriedad constitucional devenida entre las dos Constituciones (la abrogada y la promulgada en 1999) no ha sido un fiat de la Asamblea Nacional Constituyente, ni de sus actos positivos, ni de las disposiciones provisorias del texto constitucional, sino del ejercicio temporal de la potestad originaria, conforme a las Preguntas y Bases de Referendo del 25.04.99, que le encargó la “transformación del Estado” y la “creación de un nuevo ordenamiento jurídico capaz de poner en funcionamiento efectivo una democracia social y participativa”, aparte la puesta en vigencia plena de la nueva Constitución sancionada. Por medio de esta transitoriedad ontológica, proyectada a la eficacia del cambio constitucional originario, la validez del orden constitucional rebasa la normativa de la Constitución de 1999 y exige que el proceso dé respuestas a las preguntas referendarias con actos y normas constitucionales, los cuales forman un sistema de normas básicas de las que es componente la Constitución misma. De la transitoriedad necesaria resulta que aun en la hipótesis de que la Asamblea Nacional Constituyente no hubiera sancionado normas transitorias, la producción originaria hubiera exigido la transitoriedad y el Máximo Tribunal habría tenido que resolver los problemas inherentes a ella, como ocurrió con las sentencias del 28.03.99, que resolvieron el conflicto entre poderes públicos sujetos a niveles normativos diferentes. De la transitoriedad necesaria se deduce que tales normas poseen una pretensión de permanencia indeterminada (dauernde Grundordnung) [la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] o determinada (las normas transitorias como el RTPP y las Disposiciones Transitorias de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) lo que hace que estas últimas estén proyectadas a invalidarse, pro futuro, cuando las Preguntas referendarias hayan sido contestadas y cumplidas. El argumento de la violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es parte de la lucha política que sus adversarios han librado contra el proceso constituyente y las acciones de nulidad intentadas apuntan solo a una parte del sistema constitucional vigente. La doctrina del Supremo Tribunal ha tenido que esforzarse por dar cuenta de las antinomias intrasistemáticas que la transitoriedad ha generado. No debemos, ahora, ofrecer un análisis del RTPP ni del artículo 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por razones obvias, pero sí podemos decir que la transitoriedad necesaria del proceso hace de imposible cumplimiento los artículos 270 y 279 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aparte que la doctrina sistémica esbozada lleva a la conclusión de que, si bien la Asamblea Nacional es competente para elegir a los poderes ciudadano y judicial, no lo es, en cambio, para regular la transitoriedad, materia sobre la que la Asamblea Nacional Constituyente se había pronunciado oportunamente. Lo que llevamos dicho muestra cómo la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo de Justicia se han visto abocados a problemas difíciles y cómo una perspectiva jurídica puramente dogmática no podía ofrecer para ellos soluciones plausibles.
V
La interpretación constitucional
Otro reto teórico de importancia ha sido la elaboración de una doctrina de la interpretación constitucional cuasiauténtica. La Sala Constitucional ha debido decidir sobre recursos de interpretación de normas constitucionales, aparte los recursos de interpretación de los textos legales previstos en el artículo 266, 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 41, 24 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, si bien este artículo habla de los casos “previstos en la Ley” y no de los textos legales “en los términos contemplados en la ley”. La hermenéutica más sana, dada la prescripción constitucional, aconseja concluir que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia deberá determinar los términos en que pueda intentarse el recurso de interpretación, cualquiera sea el texto legal objeto de éste, incluido el texto constitucional mismo; y la Sala Constitucional ha entendido su potestad interpretativa al respecto,en cuanto parte de la protección de la Constitución y la salvaguarda normativa que le incumbe, conforme lo dispone el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es en el fondo, la tesis kelseniana del legislador negativo cuya competencia difiere de la función judicial propiamente dicha y logra, por la vía del “control abstracto de normas”, la garantía de la supremacía de la Constitución. La dimensión cuasiauténtica (paraconstituyente la llama Eduardo García de Enterría) de esta función jurisdiccional no puede ser objetada, lo mismo que no podía serlo la función dirimente de los conflictos entre los poderes públicos, incluido el conflicto entre poderes de diverso nivel jerárquico, como se decidió en la sentencia de fecha 14.10.99. Pero, por supuesto, la función interpretativa del texto constitucional requiere límites y determinaciones categoriales. Desde la legitimación de quien está facultado para intentar el recurso correspondiente, hasta la naturaleza de la sentencia que lo decide, de carácter merodeclarativo, es necesario una parsimonia normativa para incoarlo y resolverlo, a tenor de la técnica fundamental. Se trata de límites impuestos por la naturaleza del thema decidendum (antinomias, lagunas o ambigüedades del texto constitucional) y las implicaciones jurídicopolíticas de la primacía de la Constitución relativas al carácter constitucional de los Tratados, Pactos y Convenciones suscritos y ratificados por Venezuela (arts. 23 y ss. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), a fin de hacer compatible la vigencia de estas normas con el artículo 1° eiusdem, el cual consagra la irrenunciabilidad de la independencia, soberanía, integridad territorial y autodeterminación nacional. Tarea prominente corresponderá a la Sala Constitucional, cuando deba decidir por vía de amparo o interpretación constitucional, la compatibilidad de las normas internacionales que integran el texto básico, con la interpretación sistemática de la Constitución de 1999, en orden a salvaguardar la soberanía y la autodeterminación nacionales. Este es el sentido de un reciente fallo de la Sala Constitucional que, precaviendo el respeto de la técnica fundamental y buscando realizar el principio de parsimonia o economía normativa tendiente a prevenir conflictos innecesarios o juicios inútiles, instaura la vigilia por la uniforme interpretación y aplicación de los principios y normas constitucionales exigidos por el artículo 335 eiusdem. La Corte Suprema de Justicia y Tribunal Supremo de Justicia han sido coherentes y ponderados en los fallos que han proferido y estamos seguros de que, cuando haya suficiente mesura y equilibrio, y se haya tomado alguna distancia frente a intereses, enconos políticos y contiendas, el país reconocerá el ingente papel que han cumplido, a fin de mantener la continuidad institucional, pese al complicado proceso de producción originaria desarrollado hasta ahora. El Máximo Tribunal puede sentirse orgulloso y sastifecho de haber dado solución jurídica a los problemas generados por dicha producción política todo conforme al proyecto axiológico de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Estado de derecho y de justicia que lo consagra. Es enaltecedor y estimulante para mí, que he revisado durante mi larga carrera académica tesis que ponen en duda el rol del derecho en la elaboración de proyectos políticos progresistas, ver que, en este proceso, el derecho no sólo no ha sido un obstáculo al cambio social, sino que, por el contrario, ha resultado un instrumento al servicio de la juridización, sin solución de continuidad, del cambio mismo. Desde este punto de vista se ha rendido tributo al derecho y a la justicia y se ha rescatado la fe en la idoneidad normativa para producir el cambio político. Pese a la diatriba de quienes se oponen a dicho cambio, el Máximo Tribunal ha hecho lo que se esperaba de él, aunque no todos lo esperaran de la misma manera. A partir de ahora la doctrina constitucional habrá que desarrollarla en sentido progresivo. Es hora de adoptar, después del momento heurístico, una perspectiva genuinamente normativa del proceso constitucional. Quizá éste sea el inicio de un nuevo clima jurídicopolítico para vivir la Venezuela deseable.
Dr. José M. Delgado Ocando
Caracas, 11 de enero del 2001