El presente proceso surgió con ocasión del operativo ordenado por el teniente coronel Marcelino Federico Pérez Díaz, Primer Comandante del 102 G.C.M. Gómez, en el Sector de Caño Neima, Parroquia Alta Guajira, Municipio Páez, del estado Zulia, al tenerse información, por parte de la población civil, que presuntamente en ese sector se encontraba un grupo de hombres supuestamente pertenecientes a paramilitares de Colombia portando uniformes militares camuflados y armas de fuego (largas), realizando cobros de vacuna y amedrentando a la población civil. Que al llevar a cabo dicho operativo integrado por el capitán (Ej) Ángel Escalante García, Stte. (Ej) Jesús Cárdenas Perfetti, el S/2do (Ej) Raúl Gutiérrez y diez EE/TT, se logró observar una alcabala integrada por varios sujetos uniformados de camuflado portando armas largas de fuego, quienes al ver la comisión militar se dieron a la fuga y al ser perseguidos por miembros de la comisión militar, se logró la detención de uno de los ciudadanos, quien portaba para el momento de la aprehensión un uniforme militar de campaña sin ningún tipo de identificación, insignia o rango militar, botas militares de campaña y un fusil automático liviano calibre 7.62 Mm; serial 21241, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional debidamente aprovisionado, cargado y desasegurado. Posteriormente, el Juzgado Quinto de Control transcribe el artículo 261 de la Constitución, y expresa que la norma Constitucional antes transcrita determina la competencia de los Tribunales Militares, pudiéndose inferir del mismo que no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean victimas, sino que la jurisdicción sigue la naturaleza de la infracción. Señala que el Fiscal Militar formuló acusación por los delitos de Uso Indebido de Prendas Militares y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previstos y sancionados en los artículos 566 y 570 ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar. ¿Tales delitos son de naturaleza común al no infringir deberes militares, toda vez que se trata del uso indebido de prendas militares y del hurto de armas, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en la citada norma constitucional, la competencia para conocer de los mismos corresponde a la jurisdicción penal ordinaria. Se declara competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal, para conocer de la causa seguida al referido ciudadano, en virtud de lo cual acordó notificar al Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, a los fines de que de cumplimiento a lo previsto en el primer aparte del artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal¿

Por su parte el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, en decisión deL 5 de agosto de 2004, expresó que en la presente investigación Penal Militar signada con el N° FMIII-005/2004, luego de que el Comandante de Guarnición Militar del estado Zulia, suscribiera la Orden de Apertura de Averiguación Penal Militar N° 1811, de del 24 de abril de 2004, en contra de Ender De Jesús Hernández Gutiérrez, por haber sido detenido durante la ejecución de un Operativo Militar por parte de Miembros de Batallón 102 GCM ¿GOMEZ¿, adscrito a la Primera División de Infantería del estado Zulia, en el sector Caño Neima, Parroquia Alta Guajira, Municipio Páez, estado Zulia, en el que fue encontrado junto a otro grupo de personas, presuntamente miembros de un grupo paramilitar colombiano, que lograron escapar, portando un uniforme militar, botas de campaña, un fusil automático liviano (FAL), propiedad de la Fuerza Armada Nacional, así como el decomiso de otros enseres (vehículo, armamento, munición, equipo de comunicación y prendas civiles). En este sentido, el Fiscal Militar Tercero en jurisdicción del Consejo de Guerra Permanente de Maracaibo, acordó dar inicio a la correspondiente Averiguación Militar, de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato expreso del artículo 20 del Código Orgánico de Justicia Militar. Observó la Sala que el Fiscal Militar actuante hasta la presente fecha no ha presentado ningún acto conclusivo, es decir, no ha formulado ninguna acusación. Apreció la Sala igualmente que la Jueza Quinto de Control, al motivar su decisión bajo el supuesto que el Fiscal Militar acusase a Ender de Jesús Hernández Gutiérrez, permite presumir que está partiendo de un falso supuesto para declararse competente por la materia, ¿ya que el hecho de que a dicho ciudadano se le atribuya su presunta participación en la comisión de unos hechos punibles tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, no implica que se haya concretado efectivamente la relación procesal, requisito indispensable para que un juez pueda considerarse competente por la materia para conocer de una causa¿. Decidió el Juzgado Militar Segundo de Primera Instancia Permanente de Maracaibo, lo siguiente: ¿Primero: Se declara la competencia de este Órgano Jurisdiccional Militar para seguir conociendo de la Investigación Penal Militar signada con el N° FMIII-005/2004, seguida en contra del ciudadano Ender De Jesús Hernández Gutiérrez, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, hábil en derecho, de profesión comerciante, domiciliado en esta Ciudad de Maracaibo, Estado Zulia y titular de la Cédula de Identidad N° 5.848.397, imputado de la comisión de los delitos de Uso Indebido de Prendas Militares y Sustracción de efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previstos y sancionados en los artículos 566 y 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, la cual está en la fase de investigación y se disiente del criterio sustentado por la Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, quien ha planteado un Conflicto de Competencia extemporáneamente. Segundo: Se suspende la causa y se ordena, remitir todas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, a los fines de que a tenor de lo prescrito en el artículo 79, dirima el presente Conflicto de Competencia¿.

Para decidir la Sala observó que ambos tribunales en conflicto se adjudican la competencia para conocer de la causa que se le sigue a Ender de Jesús Hernández Gutiérrez. En este sentido la Sala señala que el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ¿los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares estará delimitada sólo a delitos de naturaleza militar, es decir, infracciones que atenten contra los deberes militares. No existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delito, sino que la jurisdicción sigue la naturaleza de la infracción¿. En consecuencia, la Sala consideró que es el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el competente para seguir conociendo de la causa seguida a Ender de Jesús Hernández Gutiérrez, por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Prendas Militares y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional.