Relata el expediente que en fecha 06 de mayo de 2002, funcionarios de la Policía del Estado Miranda, se trasladaban por la vía principal hacia Los Montes Verdes en motos y con apoyo de otros funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vehicular, siendo abordados por una joven de 15 años de edad, quien les manifestó que momentos antes había sido objeto de un robo de sus pertenencias personales por parte de tres sujetos, uno de ellos que portaba un arma de fuego y quienes al percatarse de la presencia policial emprendieron la huída, los funcionarios inmediatamente iniciaron la persecución y les dieron alcance a los primeros quienes quedaron identificados como Galarraga Peña Carlos Alberto a quién se le decomisó un objeto punzante de metal con cacha de madera; y Mota Moreno José Miguel, incautándosele una cadena de metal de color plata, por otra parte los funcionarios persiguieron al sujeto que se dirigió hacia la quebrada, dándole captura e incautándosele un arma de fuego tipo escopetín y un morral perteneciente a la víctima y sus respectivas pertenencias, y quien quedó identificado como Urbano Tapia Karol Andrés.

El recurrente con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que: "...el sentenciador en el capítulo correspondiente de la penalidad no tomó en consideración, lo referente a la aplicación de las causales de atenuante contempladas en los ordinales 1ero y 4to del artículo 74 del Código Penal vigente, las cuales guardaban estrecha relación con el sentenciado en autos en virtud de que Urbano Tapia, para el momento en que cometió el delito que originó la presente investigación, contaba con 21 años de edad, así mismo la conducta predelictual del sentenciado es intachable, en virtud de que mi defendido carece de antecedentes penales tal como se hace constar en autos...". Para fundamentar su denuncia, transcribió extracto de la sentencia de primera instancia, referida a la penalidad del delito de robo agravado y expresó: "...Es aquí donde denuncio que los organismos jurisdiccionales en ningún momento hacen mención a lo contenido en el artículo 74 ordinales 1ero y 4to del Código Penal, el primer ordinal se refiere que el sentenciado en autos para el momento de cometer el hecho punible que dio origen a todo este proceso contaba con la edad de 21 años y segundo de que el mismo no posee antecedentes penales como atenuantes para rebajarle la pena al sentenciado en autos, solo se limitan en aplicar el término medio de la pena para el delito de robo agravado es decir 12 años, obviando las circunstancias atenuantes expuestas a los fines de rebajarle la pena...". Asimismo, respecto al delito de porte ilícito de arma de fuego, transcribió extracto de la sentencia de Primera Instancia referida a la penalidad por el mencionado delito y expresa: "...Ahora bien vuelvo a denunciar que el sentenciador obvió lo contenido en el artículo 74 ordinales 1ro y 4to del Código Penal en virtud de que olvidó o evadió de nuevo el mencionado artículo no rebajándole la pena a mi defendido cuando en todo momento ya es costumbre y ley el hecho que nuestros Jueces a la hora de imponer la pena al sentenciado hacen mención en lo que respecta a las circunstancias atenuantes contempladas en nuestro ordenamiento jurídico vigente".

La Sala Penal señaló que el artículo 459 del COPP establece: "El recurso de Casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las Cortes de Apelaciones...". Agregó que el recurrente a pesar de que no señala el motivo de procedencia del recurso de casación interpuesto, de la fundamentación del mismo se evidencia que lo alegado es la falta de aplicación de los ordinales 1º y 4º del artículo 74 del Código Penal. No obstante lo anterior, observó la Sala que pretende mediante el recurso extraordinario de casación, impugnar la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio, cosa que no es posible de acuerdo a lo establecido en el artículo transcrito anteriormente. En consecuencia, el presente recurso fue desestimado por manifiestamente infundado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declaró. Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala, no obstante la indebida fundamentación del recurso, revisó el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a Derecho, en virtud de que al referido acusado se le aplicó la atenuante prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal. Asimismo observa la Sala que el referido acusado para el momento en que cometió el hecho punible tenía veintiún (21) años y seis (6) meses de edad y así se declaró.

Por su parte la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, salvó su voto en la presente decisión, por considerar que en los delitos contra la propiedad, como los de hurto y robo (hurto con violencia), existe el tipo de delito frustrado cuando no hay disponibilidad sobre los bienes hurtados o robados por el agente del delito. Por otro parte, la Sala señaló que "...ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a Derecho, en virtud de que al referido acusado se le aplicó la atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal...". Ahora bien, "quien aquí disiente, ha revisado la pena impuesta al acusado de autos y se evidencia que sólo se aplicó la atenuante al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y no al delito de Robo Agravado". Por lo antes expuesto, considero que la Sala ha debido anular de oficio la pena impuesta por el Juzgador de Juicio e imponerle al acusado de autos la pena mínima tanto del delito de Robo agravado como la del delito de Porte ilícito de arma de fuego, por aplicación de la atenuante genérica establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, toda vez que según mi opinión, la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, es de libre apreciación de los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad no debe ser una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen la facultad de aplicarla, sino que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes.