La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido por el C/2do Javier Alexander Maita Maita, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DS-CJ005769 de fecha 25 de noviembre de 2003, emanada del Ministro de la Defensa, mediante la cual se declaró inadmisible el recurso jerárquico incoado contra el acto administrativo N° GN-7812 del 12 de julio de 2002, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional por el cual se sancionó a su representado con el pase a retiro por medida disciplinaria.          

INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA

El 15 de enero de 2002 Maita fue notificado mediante comunicación de que había sido iniciada una investigación administrativa en su contra por presuntas irregularidades en el cumplimiento de sus funciones, ocurridas el 07 de enero de 2002, durante una comisión de acto de servicio en el centro de San Félix, por la omisión de novedades. En vista de la apertura de la investigación, su mandante se dirigió al Comando Regional N° 8 para enterarse de la imputación que se le hacía, pero no se le dio acceso a los recaudos, informándosele que tenía que esperar que se efectuara el Consejo Disciplinario para enterarse de lo que ocurría.

El 20 de mayo de 2002 tuvo lugar el Consejo Disciplinario, en el cual se concluyó: "Que el C/2DO Javier Maita Maita, sea dado de baja de la institución por medida disciplinaria". Agregó que en fecha 12 de julio de 2002, se le comunicó a su representado que mediante acto N° GN-7812 dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional había sido pasado a situación de retiro, señalándose que "el precitado efectivo extorsionó la cantidad de Trescientos Mil Bolívares, a un ciudadano por haberle favorecido al no involucrarlo en un presunto delito el 7 de enero de 2002, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, en su artículo 109, literales a y b, 117 aparte 2, 3, 4 y 7, 116 aparte 2 y 3, con las agravantes del artículo 114, literales b, d, e, f y g eiusdem, igualmente violó con su conducta principios relativos al deber y honor militar, contemplados en los artículos 23, 27 y 32 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con los artículos 16 y 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6".

El 17 de diciembre de 2003, fue notificado acerca de que el recurso jerárquico interpuesto contra el acto antes descrito había sido declarado inadmisible.

Así mismo denunció que se vulneraron sus derechos a la defensa,  al debido proceso y a la presunción de inocencia, así como que está basado en un falso supuesto y es inmotivado. Igualmente respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, alegó que no se le informó de manera clara y específica sobre los hechos imputados, y no se le permitió estar asistido de abogado, así como tampoco pudo acceder a las pruebas y tener el tiempo necesario para defenderse.

Además señaló que se le estaba culpando del delito de extorsión, por lo que, a su parecer, tal delito ha debido ser denunciado ante el Ministerio Público, cumpliéndose así con la obligación contenida en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. Y por último, denunció la existencia del vicio de inmotivación por considerar que en el acto recurrido no se valoraron los argumentos y defensas explanados en el recurso jerárquico.

PASE A RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA

La Sala luego de declarase competente para decidir advirtió que transcurrió íntegramente el lapso otorgado para que fuesen remitidos los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso, sin que el Ministerio de la Defensa cumpliese con tal obligación.

Resaltó que la parte accionante ni en el escrito recursivo, ni en el escrito de informes realizó una argumentación dirigida a sustentar la tempestividad del recurso jerárquico ejercido, sino que por el contrario, centró su defensa en impugnar el acto de destitución dictado por el Comandante de la Guardia Nacional.

Indicó también que a pesar de que no fueron remitidos los antecedentes administrativos no puede crearse una presunción favorable al actor, ya que éste tenía la carga de argumentar y producir elementos de los que se evidencie la tempestividad del recurso. En efecto, si bien la ausencia del expediente administrativo permitiría en principio establecer la presunción a favor del accionante acerca de los hechos alegados, tal consecuencia sin embargo no puede extenderse a suplir la falta de argumentación en su demanda.

La Instancia destacó que según se desprende de las actas, el actor estuvo notificado del acto mediante el cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria desde el 08 de julio de 2002, pues consta su firma al final del texto del acto, igualmente debe resaltarse que de las actas no se aprecia que el accionante hubiese ejercido recurso de reconsideración contra dicho acto.

La Sala Político Administrativa manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, una vez notificado el recurrente de la decisión del recurso de reconsideración, en este caso desde la fecha en que fue notificado de la emisión del acto de pase a situación de retiro como medida disciplinaria en vista de que no existe constancia de que hubiese sido ejercido el recurso de reconsideración, el accionante disponía de quince días continuos, calendario de la Administración, para ejercer el recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa.

De esta manera concluyó que visto que según señala la representación de la República el recurso jerárquico fue ejercido el 27 de enero de 2003, lo cual no fue rebatido por la parte accionante, transcurrió sobradamente el lapso de quince días antes aludido, por lo que el acto de pase a situación de retiro como medida disciplinaria había adquirido firmeza, es decir, no era susceptible de impugnación en virtud del vencimiento de los lapsos establecidos para ello.