La Sala Político Administrativa, en ponencia del magistrado Emiro García Rosas, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Cnel. (Av) Miguel Eduardo Salas López, contra el acto denegatorio tácito del Ministro de la Defensa (hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa), de pronunciarse acerca del recurso jerárquico que ejerciera contra la Comunicación N° 320301-0267 del 5 de julio de 2004, emanada de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas. De esta manera quedó firme el acto administrativo.

Mediante escrito presentado el 27 de abril de 2005, el Cnel. (Av) Miguel Eduardo Salas López, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito del Ministro de la Defensa, de pronunciarse acerca del recurso jerárquico que ejerciera contra la Comunicación N° 320301-0267 de fecha 5 de julio de 2004, emanada de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, con la que se notificó al mencionado ciudadano "de los beneficios Socio-Económicos que le corresponden según la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales por su pase a la situación de retiro y la Orden de otorgamiento de pensión".

FALTA DE APLICACIÓN

Los apoderados judiciales de Salas López, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto denegatorio tácito producto del silencio administrativo del Ministro de la Defensa, al no pronunciarse acerca del recurso jerárquico que ejerciera el referido ciudadano, contra la Comunicación N° 320301-0267 de fecha 5 de julio de 2004, emanada del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, a través de la cual se le notificó de los beneficios socio-económicos que le corresponden según la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, por su pase a situación de retiro; así como de la orden de otorgamiento de pensión.

Denunciaron que la Administración incurrió en "falta de aplicación o errada interpretación" de las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y en especial del artículo 7, así como de las normas contenidas en los artículos 1 y 2 de su Reglamento, por haber calculado la asignación por antigüedad correspondiente a su representado siguiendo las disposiciones de los artículos 21 y 17, literal "g" de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, cuando a su decir debió aplicarse lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 7, 59, 60, 113 y 146 eiusdem, por ser el régimen de prestaciones de antigüedad de la normativa laboral más favorable para su representado.

La Sala Lugo de declararse competente para decidir señaló que lo pretendido por los apoderados judiciales del recurrente fue denunciar lo que se ha denominado vicio de falso supuesto de derecho, alegando al efecto que se aplicó una normativa errónea para el cálculo de la asignación de antigüedad de su mandante, siguiendo las disposiciones contenidas en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, siendo que lo procedente "era aplicar toda la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, o en su defecto, (")  lo dispuesto en el Decreto-Ley sobre el Estatuto de la Función Pública ("), y cancelar la antiguedad conforme a los principios establecidos en cualesquiera de éstos (sic) textos legales", violándose con ello los derechos y garantías sociales de su representado, previstos en los artículos 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para determinar cuáles son los beneficios y condiciones laborales, la Sala indicó que existen materias reguladas en la Ley Orgánica del Trabajo que el legislador por vía reglamentaria ha catalogado de "incompatibles" o incongruentes con la peculiar naturaleza de las labores propias de los cuerpos armados, entre las cuales se enumeran: el derecho colectivo del trabajo, la representación de los trabajadores en la gestión, higiene y seguridad en el trabajo, estabilidad en el trabajo y la terminación de la relación de trabajo.

Destacó que la incompatibilidad encuentra su justificativo en la obediencia y disciplina vertical que caracteriza el funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional y su función trascendental como expresión directa del poder coactivo del Estado. Esto explica por ejemplo que los efectivos militares no puedan disponer de la protección y del poder de negociación colectiva derivados de la legislación del trabajo, como tampoco pueda garantizárseles el no ser expuestos, eventualmente, a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas adversas y otros riesgos que pudieran suscitarse en las labores de resguardo de la seguridad y defensa de la Nación.

Además, resaltó que el recurrente para el momento de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, formaba parte del personal de oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales, desempeñándose como Coronel de la Aviación. De esta manera el régimen aplicable para el cálculo de su prestación por antigüedad, no es otro que el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como acertadamente lo hizo el Presidente de la Junta Administradora del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas Nacionales en el acto administrativo recurrido.

La Sala en atención al criterio sostenido en la sentencia transcrita, ratifica que el régimen aplicable en estos casos no es otro que el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales y en consecuencia, desestimó el alegato de falso supuesto de derecho formulado contra la Comunicación N° 320301-0266 de fecha 5 de julio de 2004, por medio del cual se informó a su mandante los beneficios socio-económicos derivados de su pase a situación de retiro.

GARANTÍA CONSTITUCIONAL

Así mismo denunció que el acto administrativo recurrido violó la garantía constitucional de igualdad ante la ley prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no otorgársele a su representado los mismos beneficios socio-económicos asignados a los trabajadores tanto del sector público como privado que cumplen el mismo tiempo de servicio reglamentario para su retiro.

La Sala Político Administrativa ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

Apreció también que la normativa aplicable para determinar el monto de los beneficios socio-económicos otorgados a un oficial de la Fuerza Armada Nacional producto de su pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, es especial y, en consecuencia, diferente a las aplicables a los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo y por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se considera que al encontrarse el recurrente en una situación distinta al resto de los trabajadores regidos por dichas leyes, mal podían sus apoderados judiciales invocar la violación del derecho a la igualdad ante la Ley y no discriminación.

Así mismo resaltó que de la revisión de las actas procesales que los apoderados judiciales de la parte recurrente se limitó a denunciar la violación del derecho a la igualdad, omitiendo consignar en los autos algún elemento probatorio que demuestre que situaciones similares a la de su poderdante hayan sido resueltas de manera distinta, es decir, que se haya calculado la prestación de antigüedad al personal Oficial de la Fuerza Armada Nacional aplicando el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y no la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacionales. En tal virtud, se desestima la denuncia formulada.

Finalmente, respecto a la presunta violación al derecho social establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir no se recompensa la antigüedad del recurrente en el servicio a la Fuerza Armada Nacional, constata la Sala del expediente y así lo ha reconocido la parte actora, que el Ministerio de la Defensa efectivamente cumplió con el régimen jurídico vigente para el cálculo y pago de los beneficios socio-económicos derivados de su pase a situación de retiro de la FAN, razón por la cual al no habérsele negado su derecho a recibir la asignación de antigüedad esta Sala desestimó el alegato esgrimido.