La Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz y el voto salvado de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, interpretó el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que no es posible, dentro del marco constitucional venezolano, la discriminación individual en razón de la orientación sexual de la persona, y asimismo declaró "que no existe colisión alguna, también en lo que se refiere a los términos de esta solicitud de interpretación, entre el artículo 21 y el artículo 77 de la Constitución de 1999."

            Precisó la Sala del Alto Tribunal que en presente caso se planteó una solicitud de interpretación constitucional en relación con dos aspectos: de una parte, se peticionó la interpretación del artículo 21, cardinal 1, de la Constitución, en conexión con los artículos 19, 20 y 22 de la Carta Magna, "...con respecto a si el principio de no discriminación abarca a la no discriminación por orientación sexual".

            Por la otra, se planteó a la Sala la posible colisión entre los preceptos que recogen los artículos 21, cardinal 1, y 77 de la Constitución desde la perspectiva del principio de la no discriminación por orientación sexual, en el sentido de que el artículo 77 constitucional equipara las uniones de hecho entre hombre y mujer al matrimonio, y no así las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, lo que implicaría un tratamiento discriminatorio.

DICTAMEN DE LA SALA

            Acerca de la interpretación del artículo 21, cardinal 1, de la Carta Magna, recordó la Sala que dicha norma establece: "Artículo 21. 1. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia: No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona."

            Entre otras cosas la Sala del TSJ indicó que con fundamento en el artículo 21 de la Constitución, un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad.

            Agregó la Sala al respecto que así, en su condición de trabajador, en su condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad.

            "En consecuencia, resulta claro que el artículo 21 de la Constitución de 1999, en atención a su carácter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de prohibición de discriminación el relativo a la orientación sexual del individuo; en otras palabras, que el Constituyente dispuso que no puede existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con fundamento en su orientación sexual", concluyó la Sala Constitucional.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PLANTEAMIENTO HECHO

            Sobre el segundo de los planteamientos interpretativos solicitados, se alegó una suerte de colisión entre los preceptos que recogen los artículos 21, cardinal 1, y 77 de la Constitución a la luz del principio de la no discriminación por orientación sexual.

            En este sentido argumentó la parte solicitante que el artículo 77 constitucional otorga a las uniones de hecho entre hombre y mujer los mismos efectos que el matrimonio, no así a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, lo que a  parecer de la parte solicitante implicaría un tratamiento discriminatorio, pues "una unión de hecho homosexual en la actualidad no disfruta a cabalidad de sus derechos sociales porque en la Constitución no se le reconoce efectos patrimoniales a este tipo de unión, que posee las mismas características de un concubinato entre hombre y mujer, y más bien se ven expuestas a cualquier tipo de vejamen social si esta unión llega a conocerse públicamente".

            El artículo 77 de la Carta Magna establece: "se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio."

            Señaló la Sala en su dictamen, entre otros aspectos, que si el Constituyente de 1999 optó por proteger al matrimonio monogámico entre un hombre y una mujer                         "como núcleo esencial que da origen a la familia, en el contexto histórico y cultural venezolano- la extensión de sus efectos a las uniones de hecho "que histórica y sociológicamente también ha sido "núcleo esencial que da origen a la familia"- debe exigir, al menos, que estas últimas cumplan con los mismos requisitos esenciales, esto es, que se trate de uniones estables y monogámicas entre un hombre y una mujer, que éstos no tengan impedimento para casarse, tal como dispuso esta Sala en su fallo 1682/05, y, se insiste en esta oportunidad, que se trate de una unión que se funde en el libre consentimiento de las partes.

            "En consecuencia, mal podría pretenderse la equiparación de uniones estables entre personas de un mismo sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer, cuando la Constitución no incluyó al matrimonio entre personas del mismo sexo en los términos del artículo 77 de su texto".

            La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad; simplemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona, como se explicó.

            "Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean equiparables al matrimonio "el cual sí se define como unión entre hombre y mujer-", precisó la Sala.

            Agregó la Sala al respecto que "de hecho, el disfrute de los derechos sociales y, especialmente, de los económicos, es perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, no a través de la comunidad concubinaria, la cual no se generaría porque aquéllas no cumplen con los requisitos para ello, pero sí a través de una comunidad ordinaria de bienes, en los términos en que la legislación civil lo permite, siempre que no haya fraude a la ley y dentro de los límites que impone el orden público (por ejemplo, que no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su cónyuge, la comunidad de gananciales entre esposos). Lo mismo sucede con otras uniones de hecho que no alcanzan los requisitos legales para que sean consideradas concubinatos como -en el ejemplo que ya se mencionó-, en el supuesto de uniones de hecho en las que uno de los conformantes de la pareja esté casado "uniones de hecho "adulterinas"-, caso en el cual esa unión se ve impedida de ser calificada como una relación concubinaria y, por tanto, no es equiparable al matrimonio."

            Concluyó la Sala Constitucional que "el derecho a la igualdad que recoge el artículo 21 de la Constitución es enunciativo y como tal proscribe cualquier forma de discriminación, incluso por razones de orientación sexual del individuo. Asimismo, declara que ese precepto constitucional no colide con el artículo 77 eiusdem en lo que se refiere a la protección especial o reforzada que éste establece a favor de determinada categoría de uniones de hecho, pues lo que esta última norma recoge es una discriminación positiva, protección o mejora que implica una distinción de una situación jurídica frente a otras a la que no son iguales, que fue la opción que eligió el Constituyente, sin que ello constituya, per se, una discriminación de las que proscribe el artículo 21 constitucional, ni comporta una prohibición, desconocimiento o condena de otras formas de uniones de hecho entre personas "de distinto o igual sexo- cuya regulación, en todo caso, corresponde al legislador."

VOTO SALVADO

            La magistrada Carmen Zuleta de Merchán salvó su voto al señalar, entre otros aspectos, que "en criterio de quien disiente, la interpretación  que realizó la mayoría sentenciadora acerca del alcance de la prohibición constitucional de no discriminación en razón de la orientación sexual no sólo simplificó con una metodología de interpretación literal la cuestión de la diversidad de género sometida a interpretación bajo la luz de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino que dejó invisibilizado el problema de la intolerancia, del menosprecio o tratamiento degradante; y en general, de la exclusión social que afrontan las personas homosexuales o de identidad de género diversa; no por falta de reconocimiento de los derechos fundamentales, sino por la falta de garantías a todos y cada uno de esos derechos."    

            También señaló la Magistrada que "hubiese sido mucho más enriquecedor para el debate constitucional si la disentida se hubiese dedicado a plantear las implicaciones éticas del reconocimiento de parejas del mismo sexo (que la sentencia ni prohíbe ni condena); planteamientos que exigen respuestas jurídicas para colmar los vacíos legislativos, tales como son: los aspectos relativos al régimen patrimonial de bienes ante la disolución de la pareja por separación o muerte; las obligaciones legales de socorro mutuo; la tutela o procuraduría del compañero o compañera permanente en caso de interdicción legal; el derecho a la constitución de hogar; los beneficios de la seguridad social como pareja; la prohibición de declarar en contra del compañero o compañera permanente; la prohibición constitucional de ocupar cargos públicos por afinidad o consaguinidad; la posibilidad de adquirir la nacionalidad de la pareja; el derecho de adopción; y la protección contra la violencia intrafamiliar; los derechos sucesorales de pareja, las visitas intimas penitenciarias y, en fin, todos los demás derechos sociales y económicos reconocidos a los integrantes de una familia."

            Precisó la Magistrada que "este voto disidente responde a una exigencia ética y pedagógica, cual es la de develar los temas prohibidos de la sociedad civil que empañan el desarrollo del proyecto constitucional libertario, pluralista y sobre todo incluyente, y de reconocimiento progresivo de los derechos humanos propuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la Sala Constitucional tiene el deber de impulsar."