La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado vicepresidente Francisco Antonio Carrasquero López, declaró sin lugar la medida cautelar innominada solicitada por la Cámara Licorera y afines del estado Zulia, contra la ""Ordenanza de Reforma Total de la Ordenanza que Crea y Regula el impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San Francisco del estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal de fecha 11 de diciembre de 2009, N° 258, Año XIV Extraordinaria en sus artículos 6 cardinal 5, 9 cardinal 4, 68, 113 y los Códigos con sus respectivas alícuotas Nos 15, 93 y 115 del clasificador de Actividades Económicas, Anexo "A" de la referida Ordenanza, y de los artículos 171 y 172 de la Ordenanza sobre Administración Tributaria Municipal del Municipio San Francisco del estado Zulia.

            En este sentido, la Sala ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique las citaciones del Síndico Procurador Municipal del Municipio San Francisco del estado Zulia, el Presidente del Concejo Municipal de la referida entidad, así como la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República, así como a la ciudadana Defensora del Pueblo; de igual forma se ordenó la notificación de la actora y librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

            Una vez declarada la admisibilidad la Sala pasó a decidir sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la demandante y en tal sentido, el artículo 130 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece: "Artículo 130.- En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional, podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto".

            Precisa el fallo que la norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

            "Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta" " señala el dictamen del Supremo Tribunal.          

            Resulta así oportuno " continúa el fallo- referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público.

            En el contexto expuesto, las normas impugnadas son del siguiente tenor:          "Artículo 6°.- A los fines del pago del impuesto establecido en esta Ordenanza, así como de la tasa por la expedición de la licencia correspondiente, los contribuyentes quedan clasificados de la siguiente manera:       "omissis"     5) Contribuyentes potencialmente contaminantes o cuya actividad representa un riesgo para la vida o la salud de la comunidad. Se entiende por tales las personas naturales o jurídicas, establecimientos permanentes y demás entidades económicas, que ejerzan actividades potencialmente contaminantes o actividades que impliquen riesgo a la seguridad o salud del público, sea cual sea el monto de ingresos anuales que obtengan. Quedan incluidos en esta categoría los expendedores de bebidas alcohólicas." "Artículo 9.- Los contribuyentes de servicios con sede permanente que no tuviesen operaciones o actividades económicas en un periodo (año fiscal), deberán pagar un mínimo tributable, como sigue:         "omissis" 4.- Contribuyentes potencialmente contaminantes o cuya actividad representa un riesgo para la vida o la salud de la comunidad (artículo 6.5): 195         U.T".  "Artículo 68.- El pago mínimo tributario también procederá cuando los contribuyentes inscritos declaren no haber obtenido ingresos en el Municipio y no hayan solicitado su desincorporación del registro correspondiente"  "Artículo 113.- Se faculta suficientemente a la Administración Tributaria Municipal, en la persona del Alcalde o Alcaldesa, o en quien delegue, para dictar instructivos de interpretación vinculante de cualquiera de los artículos contenidos en la presente Ordenanza mediante providencia de efectos generales, pudiendo cambiar de criterio discrecionalmente y con prudencia cuando así lo estime pertinente. Parágrafo Único: El funcionario responsable de la Administración Tributaria Municipal podrá dictar Actos Administrativos de efectos generales de carácter tributario y normativo, sólo para definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos tributarios, así como para definir principios, parámetros y limitaciones sobre el control, administración y recaudación de los tributos, especialmente para la determinación de los tipos impositivos en el marco de las facultades procedimentales atribuidas a la Administración Tributaria Municipal, resguardando siempre que no atenten contra el principio constitucional de reserva legal previsto para el Concejo Municipal en el ejercicio de la Potestad Tributaria Municipal".    Los Clasificadores Nos:          "15.- industria de bebidas alcohólicas de cualquier tipo". "93.- Panaderías, pastelerías, charcuterías, areperas y similares (expendios). Ventas de frutas, verduras y hortalizas".

             "115.- Productos Alimenticios, bebidas alcohólicas, no alcohólicas y gaseosas en vehículos automotores. (sólo ruteros)"  "Artículo 171.- Se faculta a la Administración Tributaria Municipal para dictar un instrumento que fije el mecanismo para la graduación de las sanciones por la aplicación de circunstancias agravantes y atenuantes previstas en esta Ordenanza y en el Código Orgánico Tributario, de acuerdo al método señalado en el artículo 97 del Código Penal, sobre la base de lo calculado de las multas previstas en esta Ordenanza y en el Código Orgánico Tributario. Dicho instructivo será puesto a la disposición de los contribuyentes mediante consulta que dirijan ante la Administración Tributaria Municipal sobre el particular. Dicho instructivo no será recurrible por ninguno de los medios ordinarios o extraordinario que prevean las leyes. El acto recurrido será el que imponga la sanción de acuerdo a su naturaleza.  El funcionario actuante no podrá motivar sus actos fundamentándolo legalmente con este instructivo; el mismo será un instrumento de referencia a los efectos de interpretar la aplicación y mérito de las circunstancias agravantes o atenuantes como condiciones variables asociadas al ilícito que se produzca, y que dependerá de la prudente discreción y arbitrio del funcionario que lo aplique".

            "Artículo 172.- El Alcalde o Alcaldesa será la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria Municipal. Se faculta suficientemente al Alcalde o Alcaldesa, o en quien delegue, para dictar instructivos de interpretación de cualquiera de los artículos contenidos en la presente Ordenanza y en otras Ordenanzas de contenido tributario y demás disposiciones normativas tributarias mediante providencia de efectos generales, pudiendo cambiar de criterio discrecionalmente y con prudencia cuando así lo estime pertinente. Parágrafo Único: La Administración Tributaria Municipal podrá dictar actos administrativos de efectos generales de carácter tributario y normativo, sólo para definir y ejecutar las políticas administrativas tendentes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos tributarios, así como para definir principios, parámetros y limitaciones sobre el control, administración y recaudación de los tributos, especialmente para la determinación de los tipos impositivos en el marco de las facultades procedimentales atribuidas a la Administración Tributaria Municipal, resguardando siempre que no atenten contra el principio constitucional de reserva legal previsto para el Concejo Municipal en el ejercicio de la Potestad Tributaria Municipal".

            Al respecto, el examen preliminar de las normas impugnadas, no logra desvirtuar, a priori, la presunción de legitimidad de los actos recurridos y de allí, que se considere improcedente el desarrollo de los poderes cautelares de la Sala Constitucional, ya que no se configura una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela solicitada, y así se decide. En el presente fallo el magistrado Pedro Rondón Haaz salvó el voto.