La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en ponencia del magistrado Emiro García Rosas, declaró sin lugar el recurso de de apelación ejercido por el abogado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Banavih), contra la sentencia del 7 de junio de 2010, dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Janssen Cilag, C.A., la cual se confirmó.

El mencionado recurso fue interpuesto contra  la Resolución de fecha 12 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banavih,  que ratificó el Acta de Fiscalización del 20 de diciembre de 2007, y determinó a cargo de la empresa contribuyente una diferencia a pagar por concepto del aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos (intereses), por la suma de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos y contra la Resolución del 13 de marzo de 2008, dictada por la mencionada Gerencia, que resolvió "Declarar sin lugar el Escrito de Descargos" y ratificar "el Acta de Fiscalización de fecha 20 de diciembre de 2007".

Consideró la Sala que son aplicables a la presente causa, las previsiones contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 30 de octubre de 2000 y artículos 25, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 8 de junio de 2005.

Asimismo, concluyó la Sala que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) constituyen contribuciones especiales, razón por la cual la competencia para conocer de los actos emanados de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, respecto al referido aporte, corresponderá a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario.

Igualmente, visto que los aportes supuestamente omitidos abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2001 hasta 2007, en los cuales estuvieron vigentes diversas leyes que regulaban tal contribución parafiscal; debe procederse a delimitar la base legal aplicable y, posteriormente, determinar si la base imponible para el cálculo del mencionado tributo debe ser interpretada de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre este particular, la Sala en reiterada jurisprudencia ha sentado su criterio, manifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente del cálculo del salario normal, todos aquellos beneficios o prestaciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en cuanto a su percepción.

Con base en las precedentes consideraciones, resultó improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos fiscalizados por la cantidad total de trescientos sesenta y siete mil trescientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 367.387,42), por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda  y rendimientos, al haberse incluido dentro de la base imponible de los referidos aportes, entre otras, las partidas por conceptos de comisiones, bono vacacional y cualquier otra bonificación de los empleados, las cuales, tal como fue expresado previamente, no deben incluirse por no encontrarse contenidas dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.