Magistrado Ponente: EMIRO GARCÍA ROSAS

Exp. Nº 2012-1292

 

Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2012, los abogados Víctor Manuel RIVAS FLORES y Francisco GÓMEZ BAUZA (48.991 y 128.317 números del INPREABOGADO), actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil UTISA, C.A. (inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo bajo el N° 28, Tomo 1-A, de fecha 06 de abril de 1988) interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES que sancionó a la recurrente con la suspensión del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años. 

El 18 de septiembre de 2012 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y la acción de amparo. 

En fecha 10 de octubre de 2012 el actor solicitó que se dictara sentencia.

I

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la empresa recurrente adujeron lo siguiente:

Que en fecha  06 de abril de 2006 el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) celebró con su representada Contrato de Ejecución de Obra Pública N° AN06-0030, para la Construcción de 42 UBV y Construcción de Urbanismo para 76 UBV en el Desarrollo Vista Hermosa en el Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, por un monto de un mil setecientos setenta y dos millones cuatrocientos sesenta y tres mil ochocientos diez bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 1.772.463.810,31) hoy un millón setecientos setenta y dos mil cuatrocientos sesenta y tres bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 1.772.463,81).

Que en la misma fecha el mencionado Instituto, adscrito en ese entonces al Ministerio de la Vivienda y Hábitat, emitió orden de pago a favor de su representada por un monto de ochocientos ochenta y cinco millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil quinientos ocho bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 885.454.508,75), hoy ochocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 885.454,51) equivalentes al cincuenta por ciento del monto total del contrato AN06-0030 menos una retención del 1x1000 equivalente a setecientos setenta y siete mil trescientos noventa y seis bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 777.396,41) hoy setecientos setenta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 777,40).

 Que el 15 de junio de 2006 la División de Costos adscrita a la Gerencia de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) procedió a levantar un Acta de Revisión respecto al presupuesto presentado anexo al mencionado Contrato de Obra Pública, debido a la reconsideración del precio.

Que esa reconsideración del precio fue conformada por el referido ente administrativo en fecha 27 de junio de 2006 y firmado por la Ingeniero Joemir OVALLES y por la Licenciada Marisela CONTRERAS (ambas sin identificación en autos) como funcionario revisor  y como Subgerente de costos de la citada División de costos adscrita a la Gerencia de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), respectivamente. 

El 08 de septiembre de 2006 su representada notificó al ciudadano Luis MORALES (sin identificación en autos) Ingeniero Inspector de la Obra, que con relación al citado contrato se tenía ejecutado en un “90,50% 5 Módulos (10UBV), e igualmente se había ejecutado un 60% 7 Módulos (14 UBV) y 3 UBV individuales” preguntando si se podía proceder a realizar entregas parciales de las UBV.

Que en igual fecha la Ingeniera Mariela RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (sin identificación en autos), Gerente Estatal Anzoátegui (Encargada) del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), informó que el presupuesto del contrato de obra pública N° AN06-0030 había sido “revisado u objetado” por la División de Producción del referido Instituto Autónomo.

Que el 08 de septiembre de 2006 su representada dirigió una comunicación al ciudadano Luis MORALES, Ingeniero Inspector de la Obra, a los fines de solicitar que a partir del 15 de septiembre de 2006 se paralizaría la ejecución de la obra debido a cambios en el proyecto de urbanismo.

Que el 15 de septiembre de 2006 la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el Ingeniero Inspector y su representada suscribieron Acta de Paralización de Obra en la que se dejó constancia que la paralización se realizó debido a “LAS LLUVIAS CONSTANTES, AUNADO A LA ESCASEZ DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN EN LA ZONA”.

Que el 16 de octubre de 2006 la Gerente Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el Ingeniero Inspector y su representada suscribieron acta de reinicio de la ejecución de la obra.

Que el 23 de octubre de 2006 nuevamente la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda, el Ingeniero Inspector y su representada suscribieron acta de paralización de la obra debido a la “INVASIÓN DE LAS VIVIENDAS Y PROBLEMAS CON LOS INVASORES QUE PONEN EN PELIGRO LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA”.  

Que en fecha 21 de septiembre de 2006 su representada conjuntamente con el “Ing. Inspector Jaime Vargas” en representación del Instituto Nacional de la Vivienda  (INAVI) y con los representantes del Consejo Comunal Vista Hermosa del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, suscribieron un acta en la que se dejó constancia de las condiciones en que se encontraba  la construcción de cinco (5) módulos, los cuales estaban completos en cuanto a friso, marcos de puertas, ventanas, cubierta de techo y manto, cajetines de electricidad y tableros, dejándose constancia igualmente de que quedaban 8 ½ Módulos con losas de piso, estructura, techo, manto y de que para esa fecha (21 de septiembre de 2006) se había detectado el deterioro y desvalijamiento de las obras de construcción en desarrollo por manos inescrupulosas.

Que el 04 de diciembre de 2006 su representada nuevamente dirigió comunicación al Ingeniero Luis MORALES a los fines de devolver y entregar el presupuesto correspondiente al contrato de obra pública N° AN06-0030 que había sido revisado y objetado por la División de Producción de la Gerente Estatal Anzoátegui (Encargada) del Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 08 de septiembre de 2006.

Que el 04 de diciembre de 2006 la Ingeniera Mariela RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Gerente Estatal Anzoátegui (E) del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) dirigió a su representada la comunicación N° 539 en la que procede a devolver el presupuesto correspondiente al contrato N° AN06-0030 por cuanto el mismo fue revisado y objetado por el referido ente público estatal.

Que el 08 de enero de 2007 la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) envió una comunicación a su representada informándole de la aprobación del presupuesto correspondiente al Contrato de Obra Pública N° AN06-0030 presentado por su representada.

Que el 09 de enero de 2007 la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), envió comunicación a su representada donde informó que por lineamientos emanados de la Presidencia de ese Instituto “no sería reconocida ninguna obra adicional que no haya sido previamente autorizada por la Gerencia de Producción y el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda”.  

Que por memorando N° 2203000-013 del 10 de enero de 2007 la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) envió el presupuesto correspondiente al contrato de obra pública N° AN06-0030, presentado por su  representada el 04 de diciembre de 2006 a la Gerencia de Producción del referido ente.

Que en fecha 17 de mayo de 2007 el Ingeniero Inspector adscrito a la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) certificó que las cantidades ejecutadas en la valuación N° 01 por parte de la empresa UTISA, C.A. eran fidedignas y estaban ajustadas a las especificaciones del Proyecto presentado por su representada, por lo que consideró procedente conceder la tramitación de la valuación N° 01 correspondiente al contrato N° AN06-0030.

Que en fecha 12 de junio de 2007, el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) emitió planilla de liquidación de obras correspondiente al monto ejecutado en el período comprendido entre el 05 de junio al 04 de agosto de 2006 en el que el prenombrado ente administrativo dejó constancia que el monto ejecutado durante el referido período “se ha materializado” en la cantidad de seiscientos setenta y un millones treinta y cinco mil setecientos treinta y cuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 671.035.734,55) hoy setecientos setenta y un mil treinta y cinco bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 671.035,73) equivalente al 75,78% del anticipo del cincuenta por ciento (50%) que le fuera entregado a su representada.

Que la planilla de liquidación de obras fue suscrita por la recurrente, el Ingeniero Inspector y por el Ingeniero José TOLEDO GARCÍA, Gerente Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI).  

Que el 15 de junio de 2007 su representada dirigió una comunicación al Ingeniero Inspector de la Obra a los fines de solicitar su paralización a partir del 16 de junio de 2007, debido a la escasez de materiales de construcción en la zona.

Que el 16 de junio de 2007 se levantó el acta de paralización de la obra suscrita por la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), por el Ingeniero Inspector y por su representada, dejando constancia que la paralización se debía a “LA ESCASEZ DE MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN EN LA ZONA”. 

Que el 27 de junio de 2007 su representada dirigió a la Gerencia del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) a los fines de solicitar y tramitar una prórroga de dos (2) meses para la terminación de la obra debido a la escasez de materiales de construcción en la zona. 

Que el 27 de julio de 2007 el Ingeniero Inspector de la Obra envió una comunicación a su representada convocándola para una reunión a celebrarse el 31 de ese mes y año en la sede regional del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) del Estado Anzoátegui con la finalidad de tratar diversos puntos respecto a la ejecución de la obra contratada.

Que el 06 de agosto de 2007 su representada envió una comunicación a la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para hacer entrega de los Análisis de Precios Unitarios de la Obra contratada.

Que el 27 de agosto de 2007 el Gerente Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el Ingeniero Inspector de la Obra y su representada suscribieron acta de paralización de la obra debido a “PROBLEMAS PARA LA ADQUISICIÓN DE MATERIALES”.

Que el 17 de septiembre de 2007 el Gerente Estatal del Estado Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el Ingeniero Inspector de la obra y su representada suscribieron acta de reinicio de ejecución de la obra.

Que en fecha 09 de octubre de 2007 su representada dirigió una comunicación a la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) para hacer entrega de los siguientes recaudos: a) cuadro demostrativo de cierre; b) presupuesto modificado N° 1; c) presupuesto de aumento N° 1; d) presupuesto de disminución N° 1; e) presupuesto de obras extras N° 1; f) análisis de precios unitarios partida N° 114; g) Memoria explicativa; h) Memoria Descriptiva de aumento N° 1; i) Memoria explicativa de Obras extras N° 1; j) Memoria descriptiva de Disminución.

Que el 18 de octubre de 2007 su representada contestó la comunicación que le había enviado el Ingeniero Inspector, informando varios particulares relacionados con la obra (que la electricidad, aceras y brocales se ejecutarían más adelante cuando ya estuviese consolidado el servicio de cloacas y acueductos, que la culminación de las 10 viviendas se tenía prevista para el 30 de octubre de ese año, faltando por terminar las tejas, que respecto a las puertas se estaba a la espera de que el contratante informara si iban a ser entamboradas las internas, sobre el inicio de los trabajos de destape de las tuberías, retardo en el suministro de los materiales para la colocación de las tejas por no conseguirse en la zona).

Que el 27 de febrero de 2008 la Gerencia Estatal Anzoátegui del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) notificó a su representada el inicio del procedimiento administrativo.

Que por decisión N° 110 del 05 de marzo de 2009 el mencionado instituto rescindió el referido contrato de obra.

Que en fecha 16 de enero de 2012  la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones emitió la Resolución N° DG-2012-A-0004, en la que declaró procedente la aplicación de la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas a su representada por un lapso de tres (3) años contados a partir de la fecha de la citada resolución.

Que dicha resolución fue notificada el 23 de febrero de 2012.

En concreto, alegó lo siguiente:

1.- Violación de los derechos a la defensa, debido proceso y a la presunción de inocencia

Que el numeral 6 del artículo 22 de la Ley de Contrataciones Públicas establece dentro de las competencias del Servicio Nacional de Contrataciones la de suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores de esa ley, dentro de los “procedimientos previstos”.

Que el numeral 6 del artículo 27 eiusdem prevé que corresponde al Registro Nacional de Contratistas someter a la consideración del Servicio Nacional de Contrataciones las posibles suspensiones cometidas por los presuntos infractores de esa ley, de acuerdo a los “procedimientos previstos”.

Que el numeral 7 del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas establece como atribución del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores de la Ley de Contrataciones Públicas de acuerdo a los “procedimientos previstos”.

Que las normas mencionadas obligan a la realización de los “correspondientes procedimientos administrativos” sin embargo, no establecen un procedimiento administrativo concreto que deba seguirse.

Que ante tal silencio debe aplicarse de manera supletoria el procedimiento previsto en los artículos 47 al 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que si el contrato de Ejecución de Obra Pública signado bajo el N° AN06-0030 fue otorgado por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) es lógico que solo correspondía al mencionado instituto iniciar el procedimiento administrativo de acuerdo a lo previsto en los artículos 47 al 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y culminado ese procedimiento debió pasar las actuaciones contentivas en el respectivo expediente al Servicio Nacional de Contrataciones para que este, siguiendo el procedimiento administrativo previsto en los citados artículos 47 al 60 eiusdem y culminado este, dictara la providencia administrativa  de fecha 16 de enero de 2012 (impugnada).

Que ninguno de esos procedimientos fueron realizados por lo que la Administración incurrió en la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la actuación del “Servicio Nacional de Contrataciones no estuvo ceñida al procedimiento ni de fiscalización y determinación de obligaciones, sino que no realizó (…) ningún procedimiento administrativo” (sic).

Que por no haberse realizado procedimiento, la providencia administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por el Servicio Nacional de Contrataciones “no se establece sobre qué fundamentos ni bases legales se realizó procedimiento administrativo alguno que permitiera dictar la señalada Resolución”.

Que el Servicio Nacional de Contrataciones se basó en un procedimiento administrativo previo, tomando en cuenta los datos contenidos en los informes técnicos viciados emanados del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), el cual tampoco realizó procedimiento administrativo previo. 

Que ambos entes administrativos actuaron sin atender al procedimiento legalmente establecido.

Que siendo el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y el Servicio Nacional de Contrataciones Públicas entes distintos, en ellos debían dilucidarse aspectos distintos, de carácter técnico en el primero y de carácter jurídico en el segundo de los nombrados. 

Que la Administración “realizó un procedimiento irregular, CARENTE DE FASES ESENCIALES DE PROCEDIMIENTO DESTINADAS A POSIBILITAR EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA DEFENSA, Y PATENTEMENTE VIOLATORIAS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, pues se tomó en consideración solo algunas normas de procedimiento, y solo unas normas para la imposición de la Sanción de Suspensión del Registro Nacional de Contratistas, es decir, no dio cumplimiento total y absoluto para cada procedimiento, por lo que de manera flagrante violó el procedimiento legalmente establecido para cada procedimiento administrativo.” (Resaltado del texto).  

Que hubo omisión del cumplimiento de fases esenciales del procedimiento que restringieron las posibilidades de defensa idónea de su representada y transgredieron las garantías esenciales del administrado.

Que ni en el oficio mediante el cual se notificó de la rescisión del mencionado contrato de obra ni en la providencia administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por el Servicio Nacional de Contrataciones [que sancionó a su representada con la suspensión del Servicio Nacional de Contratistas por tres (3) años] se observa que la Administración haya efectuado mención alguna respecto a actuaciones probatorias destinadas a posibilitar el ejercicio del derecho a la defensa de su representada, vulnerando así el mencionado derecho.

2.- Violación a la garantía del juez natural

Que la decisión de rescisión del referido contrato fue tomada por uno de los miembros principales de la Junta de Liquidación del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y no por el cuerpo colegiado, lo que vulneró el derecho de su representada de ser juzgada por sus jueces naturales. 

3.- Violación al derecho al trabajo

Que también fueron violados los artículos 87, 88, 89, 93 y 94 de la Constitución de 1999 relativos al derecho al trabajo de quienes laboraban para su representada y de terceros relacionados con esta.

Que la rescisión del contrato suscrito trajo como consecuencia que su representada estuviera impedida de realizar sus actividades comerciales  habituales para el logro del objeto social de la compañía, lo cual originó que todo el personal adscrito a la ejecución del referido contrato, así como las maquinarias alquiladas a terceros para la ejecución de aquel se vieran igualmente impedidos de realizar sus respectivos trabajos en la ejecución de las obras contratadas.

4.- Violación del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Que la sanción impuesta a su representada “conlleva su inactividad para contratar con organismo (sic) del Estado, por un período de Tres (3) años a partir del momento en que el Servicio Nacional de Contrataciones emitió la Resolución N° SNC/DG/2012/0124 de fecha 25 de enero de 2012 (…) siendo que tal inactividad (...), se materializó de manera efectiva desde el 6 de Marzo de 2009 cuando el Instituto Nacional de la Vivienda, mediante oficio N° LEGAL/09/382 procedió a rescindir el contrato (…) impidiendo, desde esa fecha que [su] representada tuviere la oportunidad de realizar nuevas contrataciones con otros organismos del Estado” cercenando su derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

Que aunque su representada había dado pleno cumplimiento a la ejecución del mencionado contrato, la Administración no solo lo rescindió  sino que también decidió sancionarla con la suspensión del Registro Nacional de Contrataciones impidiéndole el ejercicio de sus actividades económicas habituales.

5.- Falso supuesto

Que la Administración se fundamentó en hechos que ocurrieron de manera diferente a como lo expresa la resolución recurrida. 

Que dicha actuación perseguía realizar un procedimiento administrativo  írrito para arribar a unas causales de rescisión de contrato “que no concuerdan efectivamente con la realidad de las cosas”.

Que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) dejó constancia que su representada había cumplido con la ejecución de la cantidad de seiscientos setenta y un millones treinta y cinco mil setecientos treinta y cuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 671.035.734,55) hoy seiscientos setenta y un mil treinta y cinco bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 671.035,73) equivalentes al 75.78% del anticipo del 50% que le había sido entregado.

Que si el propio Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) “señaló ‘(…) que [su] representada había cumplido con la ejecución de la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 671.035.734,55) equivalentes al 75.78 % del anticipo del  50% que le fuera entregado a [su] representada en la Orden de Pago (…) emitida por el Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 6 de Abril de 2006 …’ ¿Cómo es entonces que [su] representada no cumplió efectivamente con sus obligaciones contractuales?”

 Solicitó la nulidad del acto impugnado y se proceda a reincorporar a su representada al Registro Nacional de Contratistas.

Amparo cautelar

Reiteró las violaciones de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser juzgado por sus jueces naturales, al trabajo y a la libertad económica. Y agregó:

Que de no proceder este Alto Tribunal a decretar el amparo cautelar solicitado se mantendrían en el tiempo los efectos perniciosos de la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto recurrido mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto. 

Que “no existe presunción de un daño inminente, sino que, contrariamente, ya el daño se ha materializado, desde el mismo momento en que la Administración procedió a rescindir unilateralmente el contrato (en fecha 6 de marzo de 2009), aun cuando el mismo se encontraba ejecutado en un 75,78% del anticipo del 50% que le fuera entregado, y posteriormente (en fecha 25 de enero de 2012) procedió a suspenderla del Registro Nacional de Contratistas, con lo que el periculum in damni, en el presente caso ya no es eventualmente susceptible de que pueda suceder, sino que, en la actualidad ya se materializó.”

Que  “ya han materializado el daño, lo que se persigue (…) no es evitar la eventual materialización de un daño inminente, sino evitar que se le siga ocasionando un mayor daño, tanto a nuestra representada como a los trabajadores de la empresa, al verse esta impedida de acceder a realizar contrataciones de obras con otros entes del Estado, por una parte, y por la otra, impedir que los trabajadores de la empresa puedan tener, como lo habían tenido, el derecho al trabajo y a la seguridad social, que en ambos casos ampara la Constitución (…)”.

Que la medida de amparo cautelar solicitada “resulta imprescindible para evitar mayores perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva”.

  Que del simple examen de las denuncias alegadas y de los elementos aportados se deriva que existe una presunción de buen derecho a favor de su representada y el periculum in damni.

Solicitó que se suspendan provisionalmente los efectos de la providencia administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por el Servicio Nacional de Contrataciones que ordenó la suspensión de su representada del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años.

II

PUNTO PREVIO

PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR 

Previo a todo pronunciamiento, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones con respecto al procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de amparo cautelar interpuestas conjuntamente con un recurso de nulidad.

En este sentido se observa que por sentencia N° 1050 del 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en decisión Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011, esta Sala estableció lo siguiente:

“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su  Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.

En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:

‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.

 ‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.

‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.

 Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

 En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose  así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso  de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

 De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

            Del fallo transcrito se deriva que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a este, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 

III

COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a la Sala determinar su competencia para conocer de este caso.

 En este sentido se observa, que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar contra la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, mediante la cual se impuso a la empresa UTISA, C.A. la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas por un lapso de tres (3) años.  

Se advierte que conforme a lo dispuesto en el  numeral 5 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a esta Sala conocer de las pretensiones de nulidad de los actos emanados de las más altas autoridades del Poder Público Nacional, como lo son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República, los Ministros o Ministras, así como por las máximas autoridades de los demás órganos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal.

En aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, esta Sala ha establecido que su competencia, en esos casos, se limitaría a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales a tenor de lo establecido en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, Extraordinario, del 31 de julio de 2008, son: la Presidenta o el Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, las Ministras o los Ministros, las Viceministras o los Viceministros y las autoridades regionales.

Asimismo, corresponde a esta Sala conocer de las acciones judiciales ejercidas contra los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, los cuales según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales; así como la Comisión Central de Planificación, como órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada (ver, entre otras, sentencias de esta Sala números 00212 del 16 de febrero de 2011 y 0517 del 15 de mayo de 2012).

En relación con los actos administrativos dictados por autoridades distintas a las mencionadas, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de la materia, corresponderá conocer a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, competencias que actualmente ejercen las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En el caso bajo examen, el acto impugnado fue dictado por la Dirección General del Servicio Nacional de Contrataciones, órgano desconcentrado, dependiente funcional y administrativamente de la Comisión Central de Planificación, cuyas funciones se encuentran establecidas en el artículo 21 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.503 de fecha 06 de septiembre de 2010.

Dentro de las funciones que le han sido atribuidas al Servicio Nacional de Contrataciones se encuentran: fijar los criterios conforme a los cuales se realizará la clasificación de especialidad, la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes por irregularidades detectadas a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República para la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley (Ver sentencia N° 1560 de esta Sala, de fecha 23 de noviembre de 2011).

Respecto a las funciones atribuidas al Servicio Nacional de Contrataciones esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) El acto impugnado emanó del Director General del Servicio Nacional de Contrataciones, servicio autónomo sin personalidad jurídica creado por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, adscrito al Ministerio de Industria y Comercio (actualmente Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), lo cual, en principio, podría hacer pensar que tratándose de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos que de él emanen debe corresponder a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en atención a la jurisprudencia mencionada.

Sin embargo, de un análisis más profundo de las disposiciones del comentado Decreto Ley, se aprecia que ese instrumento normativo le atribuyó al referido servicio autónomo -entre otras-, competencia para emitir dictamen sobre las materias por él reguladas cuando así lo requieran las autoridades judiciales o administrativas; dictar las normas de organización y funcionamiento del Registro Nacional de Contratistas, así como los criterios conforme a los cuales se realizarán la clasificación de especialidad y la calificación legal y financiera de los interesados a los fines de su inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores del referido Decreto Ley; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de normas técnicas para obras, bienes y servicios, en coordinación con los organismos e instituciones competentes; estimular y fortalecer el establecimiento y mejoramiento de los sistemas de control de la ejecución de contrataciones de obras, bienes y servicios por las personas jurídicas de derecho público sometidas a dicha Ley, así como elaborar los expedientes que contengan irregularidades a efectos de ser remitidos a la Contraloría General de la República a fin de la aplicación de las sanciones previstas en el analizado Decreto Ley.

Asimismo, de acuerdo con la Ley in commento, al Servicio Nacional de Contrataciones le fue transferida la adscripción del Registro Nacional de Contratistas, dependencia encargada del empadronamiento de las empresas contratables por las personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de centralizar, organizar y suministrar en forma eficiente, confiable y oportuna, la información básica para la calificación legal, financiera y la clasificación por especialidad de dichas empresas. Para el cumplimiento de tal objeto, el Registro Nacional de Contratistas podrá requerir a las personas que en él estén inscritas, toda la documentación exigida conforme al analizado Decreto Ley, pudiendo examinar los libros, documentos y practicar las auditorías y evaluaciones requeridas a aquellos que soliciten inscripción, estén inscritos o hayan celebrado contratos con alguno de los entes regidos por tal Decreto

En igual sentido, se desprende de las disposiciones de la Ley en cuestión, que las competencias del Servicio Nacional de Contrataciones tienen una muy especial trascendencia en el desenvolvimiento de las actividades de selección de empresas para la contratación de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales por parte de las siguientes personas jurídicas:

1.- Los órganos del Poder Nacional.

2.- Los institutos autónomos.

3.- Los entes que conforman el Distrito Capital.

4.- Las universidades públicas.

5.- Las asociaciones civiles y sociedades en las cuales la República y las personas jurídicas mencionadas anteriormente, tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social del respectivo ente.

6.- Las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), las asociaciones civiles y sociedades referidas con anterioridad.

7.- Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas supra mencionadas, o aquellas en cuya administración éstas tengan poder decisorio.

8.- Los estados, los municipios, los institutos autónomos estadales o municipales, las asociaciones civiles y sociedades en cuyo patrimonio éstos tengan, directa o indirectamente, participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%), así como las fundaciones constituidas por cualesquiera de los entes mencionados anteriormente, o aquellas en cuya administración éstos tengan poder decisorio, cuando los precios de los contratos a que se refiere el analizado Decreto Ley hayan de ser pagados total o parcialmente con fondos propios o no, incluido el situado constitucional.

9.- Los entes que reciben subsidios o donaciones por parte del Estado o de empresas públicas o privadas.

Así, aun cuando el Servicio Nacional de Contrataciones posee dentro de la organización administrativa las características de un servicio autónomo sin personalidad jurídica, las competencias que le han sido atribuidas por la ley especial poseen una gran relevancia en la actividad administrativa por constituir el órgano al cual le ha sido encomendada la supervisión, vigilancia y control de los procesos para la selección de las empresas contratables por las personas de derecho público señaladas en dicha ley, fungiendo incluso como órgano auxiliar de la Contraloría General de la República.

Lo anterior permite afirmar, que las actividades desplegadas por el analizado servicio autónomo poseen tal trascendencia dentro de la actuación del Estado, que se justifica que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos sea ejercido por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia de la jurisdicción contencioso administrativa en la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente recurso de nulidad. Así se decide (…)” (Sentencia N° 0481 del 21 de marzo de 2007, reiterada entre otras, por decisión N° 0517 del 15 de mayo de 2012) (Resaltado de la Sala).

Conforme al fallo transcrito las actividades desarrolladas por el Servicio  Nacional de Contrataciones tiene tal importancia dentro de las actuaciones del Estado que justifican que el control de la constitucionalidad y legalidad de sus actos administrativos sea ejercido por esta Sala. 

En atención al criterio jurisprudencial citado, esta Sala declara su competencia para conocer y decidir el presente recurso de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar.

IV

ADMISIÓN DEL RECURSO

Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso presentado. A tal efecto deberán examinarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa con excepción de la caducidad de la acción que será analizada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

 Aprecia la Sala que en el presente caso no se verifica alguna de las  restantes causales de inadmisibilidad establecidas en el mencionado artículo, las cuales son: 1) no se han acumulado acciones excluyentes; 2) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión de la acción; 3) no existe evidencia de infracción a la cosa juzgada; 4) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos irrespetuosos, ni contradicción con el orden público, las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley.

En consecuencia, al no incurrir la solicitud bajo análisis en alguna de las referidas causales de inadmisibilidad, se admite provisionalmente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

AMPARO CAUTELAR

Admitido como ha sido el recurso de nulidad, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el amparo cautelar incoado.

En tal sentido, este Alto Tribunal revisará los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso se observa que la representación judicial de la actora alegó violación a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser juzgada por sus jueces naturales, al trabajo y a la libertad económica, los cuales serán analizados en ese orden.

1.-Violación del derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia  

Estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…) 

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”  (Resaltado de la Sala).

Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).” (Sentencia N° 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).  

En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, los siguientes documentos:

A.- Oficio N° 111 de fecha 27 de febrero de 2008, mediante el cual la Gerencia Estatal Anzoátegui informó a la recurrente del inicio del procedimiento administrativo (folio 143 del expediente judicial).

De este oficio se deriva que la accionante fue notificada del inicio del procedimiento administrativo que culminó con la rescisión del contrato N° AN06-0030 (que fue el precedente del acto impugnado).

B.- Oficio N° SNC/DG/2012/0124 de fecha 25 de enero de 2012 mediante el cual se notificó a la recurrente de la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0004 del 16 de enero de 2012 (acto impugnado) (folios 145 al 153 del expediente judicial).

De este acto administrativo se deriva, entre otras cosas, lo siguiente:

Que mediante Providencia Administrativa N° 110 del 05 de marzo de 2009 el Presidente de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) rescindió el contrato N° AN06-0030 suscrito con la recurrente, de lo cual informó al Servicio Nacional de Contrataciones el 06 de ese mes y año. 

Que ese Servicio Nacional de Contrataciones solicitó al Presidente de la Junta de Reestructuración del mencionado instituto copia del expediente administrativo del procedimiento de rescisión de contrato, lo cual le fue remitido mediante oficio N°  INAVI/DESPACHO/1172 del 08 de septiembre de 2011 del 17 de mayo de 2011.

 Que en fecha 10 de agosto de 2009 la actora presentó recurso de reconsideración contra  el acto administrativo que rescindió el contrato, del cual obtuvo respuesta el 31 de ese mes y año mediante oficio N° INAVI/PRES/1542 en el que se declaró sin lugar el recurso.

            Se observa que en esta fase aun no cursa en autos el expediente administrativo, sin embargo, de los recaudos consignados por la accionante se deriva que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) siguió un procedimiento administrativo para rescindir el contrato, del cual fue notificado la interesada.

c) Igualmente se observa que una vez rescindido el contrato la accionante fue notificada y ejerció recurso de reconsideración, del cual obtuvo respuesta el 31 de agosto de 2009.

Asimismo se deriva que el Servicio Nacional de Contrataciones con base en el artículo 139 numeral 3 de la Ley de Contrataciones Públicas  procedió a recabar el expediente administrativo sustanciado por el contratante e impuso la sanción de suspensión por tres (3) años del Registro Nacional de Contratistas a la recurrente, siendo notificada de ello la actora.

El prenombrado artículo 139 de la Ley de Contrataciones Públicas establece que una vez que se compruebe el incumplimiento contractual por parte del contratista, el  contratante deberá sustanciar el expediente respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contratistas a los fines de la suspensión en el Registro, lo que demuestra para la Sala que la sanción de suspensión en este caso es de carácter accesoria y objetiva cuya imposición tiene lugar con posterioridad al procedimiento que origina la rescisión del contrato (Ver sentencias de esta Sala números 01229 y 01267 de fechas 24 y 31 de octubre de 2012, respectivamente).

            Con fundamento en lo expuesto, en esta fase de la controversia, se aprecia que no se configuró la violación al derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. Así se determina. 

2.-Violación al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales

Este derecho está previsto en la Constitución de 1999 de la manera siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”  (Resaltado de la Sala).

Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) cabe señalar que esta Sala, mediante Sentencia N° 00656 del 4 de junio de 2008, delineó el contenido y alcance del derecho al juez natural, dejando sentado que:

‘…el derecho a ser juzgado por el juez natural, previsto en el numeral 4 del artículo 49 de nuestra Carta Fundamental, supone que el proceso sea decidido por el juez ordinario, esto es, por aquel que resulte más idóneo o adecuado para efectuar el pronunciamiento, siendo el juez natural aquél predeterminado en la ley, es decir, a quien la normativa aplicable al caso concreto atribuya el conocimiento de determinados asuntos; por lo que ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto, derecho igualmente reconocido como un derecho fundamental en los artículos 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) y 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Asimismo, se ha señalado que la competencia del juez natural debe encontrarse apoyada en una norma jurídica, por lo que el órgano decisor debe estar investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional, con anterioridad al hecho litigioso; no debe tratarse de un órgano especial o excepcional instaurado para el conocimiento del caso; su composición como órgano jurisdiccional debe estar determinada en la Ley, y efectuada conforme el procedimiento legalmente establecido. (Vid. Sentencia Nro. 2.641 del 22 de noviembre de 2006, caso Sigiberto Franco contra el Contralor General de la República).

Las anteriores premisas resultan aplicables, con las debidas adaptaciones, al ámbito de la actividad administrativa, donde la alusión al ‘juez natural’ tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, que impone al órgano administrativo el deber de apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho…’. (Destacado de este fallo).

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta que el postulado del juez natural consagrado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta un derecho según el cual toda persona debe ser juzgada por aquellos jueces predeterminados en la ley; de modo que se trata, en principio, de la garantía a ser juzgado por órganos jurisdiccionales preexistentes y legalmente competentes.

Asimismo, la doctrina de esta Sala ha establecido que, en el ámbito de la actividad administrativa, este derecho se encuentra íntimamente ligado al principio de legalidad administrativa consagrado en el artículo 137 del Texto Fundamental, el cual dispone: (…)  

Conforme al principio de legalidad, los órganos que integran el Poder Público deben actuar dentro de la esfera de su competencia, entendida ésta como la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00213 del 18 de febrero de 2009).”  (Sentencia N° 01514 del 16 de noviembre de 2011). 

Se advierte que la representación judicial de la accionante adujo que la decisión de rescisión del referido contrato fue tomada por uno de los miembros principales de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y no por el cuerpo colegiado, lo que –en su criterio- vulneró el derecho de su mandante a ser juzgada por sus jueces naturales.

Al respecto estima necesario la Sala aclarar que el acto impugnado en este recurso de nulidad es la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por la Directora General del Servicio Nacional de Contratistas, y no el acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de la Vivienda que rescindió el contrato administrativo N° AN06-0030 del 06 de abril de 2006.

Se observa que en el presente caso el acto impugnado fue dictado por la Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones, organismo al que corresponden entre otras, las siguientes competencias:

Artículo 22.- “El Servicio Nacional de Contrataciones debe ejercer la autoridad técnica en las materias reguladas por la presente Ley; tendrá las siguientes competencias: (…)

6.- Suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores de la presente Ley, de acuerdo a los procedimientos previstos.”

Artículo 139.-“Sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y penal que corresponda, cuando se compruebe mediante la evaluación y desempeño de los contratistas, en el ejercicio administrativo y operativo relacionado con la contratación, que incumplan con las obligaciones contractuales, el órgano o ente contratante deberá sustanciar el expediente administrativo respectivo para remitirlo al Servicio Nacional de Contrataciones a los fines de la suspensión en el Registro Nacional de Contratistas. (…)

Igualmente cuando el infractor de la presente Ley fuese una persona jurídica, se le suspende del Registro Nacional de Contratistas, independientemente de la responsabilidad civil, penal o administrativa de sus representantes, por los siguientes lapsos: (…)

3.- De dos a tres años cuando ejerzan recursos manifiestamente temerarios contra los actos o procedimientos previstos en la presente Ley, o les sean resueltos por su incumplimiento contratos celebrados con órganos o entes regidos por la misma (…)” (Resaltado del texto).

 Como puede observarse sí correspondía al Servicio Nacional de Contrataciones aplicar sanciones de suspensión del Registro Nacional de Contratistas como la impugnada.

Debe agregarse que la sanción de suspensión del Registro Nacional de Contratistas, de conformidad con lo dispuesto en el citado numeral 6 del artículo 22 de la Ley de Contrataciones Públicas, se aplica cuando la contratista haya infringido la menciona ley.   

Ahora bien, determinar si en el caso de autos, correspondía o no aplicar la referida sanción, es decir, si hubo o no infracción de esa ley, será analizado cuando se decida el fondo del asunto planteado. 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, en esta fase de la controversia, concluye esta Sala que no hubo la violación al derecho a ser juzgado por sus jueces naturales denunciada. Así se declara.

 

3.- Violación al derecho al trabajo  

La representación judicial de la accionante arguyó violación de los artículos 87 (derecho de toda persona al trabajo), 88 (igualdad de las personas en el trabajo), 89 (el trabajo como hecho social y los principios que lo rigen), 93 (la estabilidad en el trabajo) y 94 (ordena que la ley determine la responsabilidad que corresponde a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista) de la Constitución de 1999.

En este sentido argumentó que la rescisión del contrato suscrito trajo como consecuencia que su representada estuviera impedida de realizar sus actividades comerciales habituales para el logro del objeto social de la compañía, lo cual originó que todo el personal adscrito a la ejecución del referido contrato, así como las maquinarias alquiladas a terceros para la ejecución de aquel se vieran igualmente impedidos de realizar sus respectivos trabajos en la ejecución de las obras contratadas.

Como puede observarse, aunque son varias las normas constitucionales que se denuncian como vulneradas, el alegato de la actora se reduce a la violación del derecho al trabajo de sus empleados, obreros y terceros relacionados con ella.

Al respecto se observa que no consta en autos que la actora represente a sus empleados, obreros y terceros relacionados con ella, por lo que mal podría alegar la violación de los derechos constitucionales de aquellos debido al carácter personalísimo del amparo constitucional. 

En atención a lo expuesto, se desestima en esta fase cautelar la violación del derecho al trabajo denunciada. Así se decide.

 

 4.- Violación a la libertad económica

Este derecho está previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

Artículo 112.- “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.” (Resaltado de la Sala).

Al respecto esta Sala ha establecido lo siguiente:

“(…) ‘se impone señalar que el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una manifestación específica de la libertad general de los ciudadanos, proyectada en su ámbito o aspecto económico, y consiste en la posibilidad legítima de emprender y mantener en libertad la actividad empresarial, esto es, de entrar, permanecer y retirarse del mercado de su preferencia.

El indicado precepto consagra en los siguientes términos el derecho en referencia: (…)

Conforme se aprecia de la citada disposición, el Texto Constitucional no sólo consagra el derecho de los particulares a dedicarse a la actividad económica de su predilección, sino que garantiza que ese derecho podrá ser restringido únicamente por otras disposiciones de la misma Constitución o de la Ley; de manera que el derecho económico in commento no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada en su contenido o en la posibilidad de su disfrute, sino que, por el contrario, está expresamente condicionado por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social, en los términos que se establezcan en la propia Constitución o en las leyes.

Lo que interesa destacar con esto es que los órganos del Poder Público están habilitados, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para regular el ejercicio de la libertad económica, con el fin primordial y último de alcanzar determinados propósitos de “interés social”. De esa manera, y así lo ha expresado este Máximo Tribunal en reiteradas oportunidades, el reconocimiento del derecho en referencia debe concertarse con otras normas elementales que justifican la intervención del Estado en la economía, por cuanto la Constitución de nuestro país reconoce el carácter mixto de la economía venezolana, esto es, la existencia de un sistema socioeconómico intermedio entre la economía de libre mercado (en la que el Estado funge como simple programador de aquélla, dependiendo ésta de la oferta y la demanda de bienes y servicios) y la economía interventora (en la que el Estado interviene activamente como una suerte de “empresario superior”).

En armonía con lo anterior, debe destacarse que no toda medida que incida en la libertad de empresa es, per se, contraria al derecho en referencia, salvo que persiga -por un mero voluntarismo- obstaculizar el ejercicio de tal derecho o dé lugar a rémoras que no guarden relación alguna con el fin constitucionalmente perseguido...’. (negritas de esta decisión) (Sent. SPA Nº 00286 de fecha 5 de marzo de 2008, caso: IMOSA TUBOACERO FABRICACIÓN, C.A. Vs. MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO) (…)” (Sentencia Nº 0633 del 12 de mayo de 2011).

 Como puede observarse, el artículo 112 de la Constitución de 1999 consagra el derecho de toda persona a dedicarse a las actividades económicas de su preferencia; no obstante este derecho podrá ser restringido por la propia Constitución o las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente o interés social. Es decir, el mencionado derecho económico no se encuentra establecido en forma absoluta e ilimitada.

En el presente caso la accionante arguyó que la sanción impuesta a su representada “conlleva su inactividad para contratar con organismo (sic) del Estado, por un período de Tres (3) años a partir del momento en que el Servicio Nacional de Contrataciones emitió la Resolución N° SNC/DG/2012/0124 de fecha 25 de enero de 2012 (…) siendo que tal inactividad (...), se materializó de manera efectiva desde el 6 de Marzo de 2009 cuando el Instituto Nacional de la Vivienda, mediante oficio N° LEGAL/09/382 procedió a rescindir el contrato (…) impidiendo, desde esa fecha que [su] representada tuviere la oportunidad de realizar nuevas contrataciones con otros organismos del Estado” cercenando su derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, impidiendo el ejercicio de sus actividades económicas habituales.

Al respecto la Sala estima, en esta fase de la controversia y sin que ello constituya un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido, que la recurrente en el ejercicio de su actividad económica está sujeta a las limitaciones previstas en la ley, la suspensión del Registro Nacional de Contratistas es pues una de esas limitaciones.

Se aprecia, en esta fase cautelar, que la mencionada suspensión solo le impide a la recurrente contratar con entes públicos, lo cual le permite seguir dedicándose a sus actividades económicas habituales contratando con el sector privado mientras dure esa suspensión.

Por otra parte, determinar si tal suspensión estuvo ajustada a derecho o no, será decidido en la sentencia de fondo que se dicte en este caso.

Con fundamento en las razones expuestas la Sala concluye en esta fase cautelar, que no existió la violación a la libertad económica denunciada. Así se decide.  

De acuerdo a las consideraciones expresadas, a juicio de la Sala, en el presente caso no existen elementos que demuestren la presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados, todo lo cual conduce a la inexistencia del fumus boni iuris.

Declarada la inexistencia del fumus boni iuris, resulta inoficioso pronunciarse sobre el otro requisito, por lo que el amparo cautelar solicitado es improcedente. Así se determina.

VI

DECISIÓN

 Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

2.- ADMITE provisionalmente el recurso de nulidad incoado conjuntamente con amparo cautelar por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil UTISA, C.A. contra la Providencia Administrativa N° DG-2012-A-0004 de fecha 16 de enero de 2012 dictada por la Dirección General del SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES que sancionó a la recurrente con la suspensión del Registro Nacional de Contratistas por tres (3) años. 

3.-  IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.  

Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación a los efectos de que verifique lo atinente a la caducidad de la acción. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

                             

La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
		La Vicepresidenta YOLANDA JAIMES GUERRERO
El Magistrado EMIRO GARCÍA ROSAS Ponente
	Las Magistradas,
TRINA OMAIRA ZURITA
		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN
	En doce (12) de diciembre del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01514.
	La Secretaria, SOFÍA YAMILE GUZMÁN