Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 8 de mayo de 2014, el abogado Alexi Coa Estanga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 78.777, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN DE OFICIALES TÉCNICOS RETIRADOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (ASOTER), inscrita en la Oficina Principal de Registro del Estado Aragua el 25 de septiembre de 2009, bajo el N° 06, Tomo 14, Protocolo Primero, solicitó la revisión de la sentencia N° 1276, dictada por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal el 7 de noviembre de 2013, a través de la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra ...el acto administrativo de efectos particulares contenido en la notificación N° MPPD-DD-1288 de fecha 19 de febrero de 2010, mediante el cual el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA confirma el acto administrativo contenido en la Resolución N° 011031 emitida por el mencionado Ministro el 08 de julio de 2009, en el cual se pasa a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido con la antigüedad del 05 de julio de 2009 a los Coroneles Técnicos pertenecientes a las Promociones de 1976, 1977, 1978 y 1979, y Miembros de la Asociación de Oficiales Técnicos en Situación de Retiro (ASOTER)....
El 15 de mayo de 2014, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
I
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD
Los solicitantes fundamentan la revisión en los siguientes argumentos:
Que es errado el argumento que desarrolló la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal para desestimar el alegato de aplicación retroactiva del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008, pues
con la reforma de la LOFAN del 22 de febrero de 1995, específicamente en el artículo 250 el legislador HOMOLOGÓ para todo el personal profesional de la Fuerza Armada Nacional, sin distinguir si era oficial, SOPC o Tropa Profesional, el tiempo máximo de servicio de treinta y tres (33) años como causal de retiro por servicio cumplido, cuestión con plena eficacia jurídica para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido por mandato expreso del legislador en las Disposiciones Transitorias de la nueva ley.
Que según las Disposiciones Transitorias Décima y Décima Primera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008, recogidas actualmente en las Disposiciones Transitorias Sexta y Octava del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2011, el tiempo de servicio debe ser calculado conforme a la legislación vigente para el momento de graduación del oficial.
Que, como consecuencia de lo expuesto, se incurrió en una violación del principio tempus regit actus, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que resulta aplicable, siendo que ciertamente la nueva LOFANB del 31 de julio de 2008 mediante las Disposiciones Transitorias Décima y Décima Primera otorga plena eficacia jurídica al mencionado artículo 250 de la LOFAN de 1995 que estipula que el tiempo de servicio como causal de retiro por servicio cumplido son de treinta y tres (33) años para todos los oficiales y SOPC de la FANB que se encontraban en servicio activo antes del 31 de julio de 2008. Mientras el tiempo de servicio de treinta (30) años como causal de retiro por servicio cumplido estipulado en el artículo 95, concatenado con el numeral 1 del artículo 107, ambos de la nueva LOFANB, solo le es aplicable a los futuros oficiales que egresen de los institutos de formación a partir de diciembre de 2008, quedando claro que la aplicación de estos artículos son de efectos hacia el futuro.
Que la Ley sobre Tiempo de Servicio de los Oficiales de la Fuerza Armada Nacional de 1971, está derogada y, por tanto, es de imposible aplicación por ineficaz.
Que mal se podría afirmar que la pretensión de los accionantes al sugerir que se les permita permanecer por treinta y tres (33) años de servicio activo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, implicaría dar tratamiento jurídico desigual al resto de los Oficiales que ostentan la misma condición.
Que la causal de retiro por servicio cumplido para mis representados son treinta y tres años (33), es una relación jurídica consagrada, previamente estipulada y de aplicación para todos los oficiales de la FANB sin distingo alguno.
Que, al mismo tiempo, se violó el principio de confianza legítima, ya que la Sala Político Administrativo de este Alto Tribunal modificó el criterio desarrollado por ese mismo órgano en la sentencia número 169, dictada el 4 de marzo de 1999, según la cual, los militares graduados tienen la expectativa plausible de permanecer en servicio por treinta y tres (33) años.
II
DE LA SENTENCIA OBJETO DEL PRESENTE ANÁLISIS
La decisión N° 1.276, dictada por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal el 7 de noviembre de 2013, estableció lo siguiente:
Alegó la parte recurrente que el acto impugnado viola el principio de irretroactividad de la Ley y destacó en tal sentido que dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la disposición contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, adujo que es importante considerar que si bien para los años 1976, 1977, 1978 y 1979, la LOFAN [Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales] vigente establecía un tiempo de servicio de 30 años, también, es cierto que posteriormente esta ley fue derogada por la LOFAN [Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales] del 26 de septiembre de 1983 que en sus artículos 179 y 249 estableció y extendió dicho tiempo a 33 años contados a partir de su graduación y que luego el legislador dejó incólume en 1995 y en el año 2005, siendo que estas normas crearon el derecho subjetivo y el interés personal, directo y legítimo a los recurrentes de permanecer en la FANB [Fuerza Armada Nacional Bolivariana] por 33 años, ya que dichas normas le fueron aplicadas a los recurrentes durante toda su carrera
.
Señaló que debe tenerse en cuenta
que el criterio que prevaleció para los ascensos y tiempo de servicio de los recurrentes fue el estipulado en el artículo 249 y 179 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y que continuó aplicándose en las reformas de la LOFAN de 1995 y 2005 (
) es decir, que el criterio que prevaleció durante el ejercicio de toda la carrera de [sus] representados fue de 33 años de servicio activo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana contados a partir de su acreditación como profesionales, cuestión que tiene carácter Definitivamente Firme y que se podrá verificar en las respectivas resoluciones de ascensos, donde consta que [sus] representados eran promovidos al grado inmediato superior según la escala y tiempo mínimo de permanencia en cada grado estipulada desde el 26 de septiembre de 1983
.
Por su parte, la representación de la Procuraduría General de la República a los fines de desvirtuar el alegato de violación al principio de irretroactividad de la ley indicó que
la normativa que regula la actividad de la Administración castrense, se ha modificado en el tiempo desde 1971, hasta la actualidad, y que en los instrumentos de 1983, 1995 y 2005, mantuvieron incólume la disposición referida al tiempo máximo de servicio [treinta y tres 33 años] de los oficiales y suboficiales, para el pase a retiro por tiempo de servicio cumplido
.
Ahora bien, refirió que
en cumplimiento justamente de la Ley vigente para el momento que se dictó el acto [publicada en fecha 31 de julio de 2008, G. O. N° 5.891 Extraordinario], se ordenó en la Disposición Transitoria Quinta y Sexta, la transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, cumpliendo la Administración con dicho mandato, mediante Resolución N° 010917 de fecha 21 de junio de 2009
.
Precisó que dicha transición se cumplió satisfactoriamente con los Oficiales recurrentes y de allí que,
una vez cumplido el proceso de transición de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Reglamento para la Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, a los mencionados profesionales recurrentes les correspondía ostentar el grado de Coronel Técnico, nivelando a estos profesionales técnicos en las mismas condiciones que un Oficial de comando, por tanto, la norma aplicable al caso del pase a retiro de estos Oficiales Técnicos es el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana
.
A su vez, la representación del Ministerio Público observó que
para tomar la decisión [de pase a retiro por tiempo de servicio cumplido de los accionantes] el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, razonó que ello se produjo de acuerdo al proceso de conversión conforme al artículo 10 del Reglamento para la Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera (SOPC) a Oficiales Técnicos. Que en referencia a dicha conversión a los hoy recurrentes les correspondía ostentar el grado de Coronel Técnico, acto que ciertamente, -se verificó de autos-, se materializó a través de las (sic) Resolución N° 010917, de fecha 29 de junio de 2009
.
Señaló que
al pasar a profesionales técnicos, esa situación los equiparó y subrogó en la misma condición que un Oficial de Comando, lo que trajo como consecuencia la aplicación del artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana
.
En atención a la aludida denuncia, considera la Sala necesario destacar que nuestro ordenamiento constitucional establece como una de las garantías fundamentales el principio de irretroactividad de la ley sustantiva así como adjetiva, el cual se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Carta Fundamental en los términos siguientes:
Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.
A su vez, el alcance de este principio ha sido determinado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, indicándose que la irretroactividad de la ley constituye uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico, cuyo objeto es garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma, no sean afectados por lo dispuesto en una nueva disposición. (vid. sentencia de esta Sala Nº 846 del 31 de mayo de 2007, entre otras).
En orden a las consideraciones anteriores, resulta preciso indicar que el principio de irretroactividad de la ley prohíbe aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella. (Sent. de la Sala Político Administrativa N° 01062 del 28 de octubre de 2010).
En el caso que nos ocupa, la violación del enunciado principio -según lo alegado por la accionante- vendría dada por la aplicación, a los fines del pase a retiro por tiempo de servicio cumplido de los miembros de la asociación recurrente, de una normativa posterior [Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (LOFANB), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008] a una situación anterior que a su decir, tiene
carácter Definitivamente Firme
, en virtud que considera que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) dictada el 26 de septiembre de 1983,
en cuyos artículos 179 y 249, se incluyen nuevos grados en la escala de los SOPC [Sub Oficiales Profesionales de Carrera], (cualidad que para ese entonces poseían [sus] representados), (
) se cambia el tiempo de servicio del personal militar profesional de 30 años a 33 años, contados a partir de su graduación, es decir, se crea a favor de los recurrentes el derecho subjetivo administrativo e interés legítimo, directo y personal de permanecer 33 años de servicio activo en la FANB [Fuerza Armada Nacional Bolivariana]
, en lugar de treinta (30) años como en efecto, se estableció en el acto recurrido, con fundamento en la aplicación del citado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008).
En tal sentido, considera la Sala determinante establecer cuál era la Ley aplicable para el momento en que los miembros de la asociación accionante pasaron a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, esto es para el 5 de julio de 2009, momento éste en el que se configuró el último elemento constitutivo del supuesto de hecho.
Al respecto debe indicarse que en casos similares al que se examina esta Sala ha precisado lo siguiente:
(
) a fin de determinar la ley aplicable debe atenderse al momento en que se configuró el último elemento constitutivo del supuesto de hecho de que se trate, en este caso, el pase a situación de retiro.
De la redacción del acto impugnado se deriva que el Ministro del Poder Popular para la Defensa aplicó al accionante lo previsto en el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008, que establece un tiempo máximo de servicio de treinta (30) años para los Oficiales hasta el grado de Coronel o Capitán de Navío por ser la ley vigente para el momento en que el actor pasó a situación de retiro (05 de julio de 2009).
(
)
En el presente caso (
) la Sala considera que no hubo aplicación retroactiva de la ley, por cuanto el Ministerio del Poder Popular para la Defensa aplicó la ley vigente para el momento del pase a situación de retiro, esto es, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 31 de julio de 2008 por lo que se desestima el alegato del recurrente en este sentido. Así se decide
. (Sic) (Negrillas de la sentencia) (Vid. Sent. de la SPA N° 00310 del 20 de marzo de 2013 y las Números 1.303 y 036 del 19 de octubre de 2011 y del 25 de enero del 2012, respectivamente).
En el caso concreto, este Máximo Tribunal debe reiterar, como se indicó anteriormente, que el principio de irretroactividad de la ley se traduce en la práctica en que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio Tempus regit actus, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que resulta aplicable.
A los efectos de constatar la referida denuncia observa la Sala que en el acto impugnado, se dejó establecido lo siguiente:
una vez cumplido exitosamente el proceso de conversión (
) a sus Representados le correspondía ostentar el grado de Coronel Técnico, acto que se materializó a través de las Resoluciones (sic) Nº 010917 de fecha 29JUN09, equiparándolo y subrogándolo en las mismas condición y prerrogativas que aun (sic) Oficial, trayendo como consecuencia la aplicación de la legislación militar vigente, sobre el tiempo límite de servicio para un efectivo militar es de treinta (30) años de servicio como profesional dentro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Por lo que, la Administración Militar no puede aplicar una norma derogada en unos casos, como es la apreciación de los treinta y tres (33) años de servicios contemplados para los SOPC y para otras situaciones no
. (Negrilla de la Sala).
De la cita anterior se evidencia que en efecto, la decisión impugnada (N° MPPD-DD 1288 del 19 de febrero de 2010), mediante la cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa confirmó el contenido de la Resolución N° 011031 del 8 de julio de 2009, en la cual fueron pasados a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, a partir del 5 de julio de 2009, los miembros de la Asociación de Oficiales Técnicos Retirados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (ASOTER), (integrantes también de las promociones de los años 1976, 1977, 1978 y 1979, de la Aviación Militar Nacional Bolivariana), tuvo como fundamento el numeral 1 del artículo 107 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008).
En concreto, el citado artículo establece como una de las causas para el pase a situación de retiro: el tiempo de servicio cumplido y concatenadamente en dicha Ley se dispone en el artículo 95 que el tiempo máximo de servicio para el personal de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta con el Grado de Coronel o Capitán de Navío será de treinta (30) años.
Así también, se debe señalar que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008) en referencia, señala en su Exposición de Motivos la necesidad de actualizar el ordenamiento jurídico, la adecuación que debe implantarse dentro de la institución castrense ante
las transformaciones en el ámbito social, económico, cultural, geográfico, ambiental y político que atraviesa el Estado
y en tal sentido destaca lo siguiente:
Una de los cambios fundamentales en la nueva estructura de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es la elevación a la categoría a Oficial Técnico de la actual categoría de Suboficiales Profesionales de Carrera de los diferentes componentes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; en tal sentido ostentarán los mismos grados de los Oficiales, aumentado con ello su nivel de compromiso institucional, manteniéndose las constantes obligaciones de la obediencia, la subordinación, la disciplina y el respeto a los derechos humanos como pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional
. (Resaltado de la Sala).
Las normas concernientes a dicho proceso de transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos fueron desarrolladas en las Disposiciones Transitorias Quinta y Sexta del indicado Decreto y en éstas se dispuso concretamente lo siguiente:
Quinta. Se establece un plazo de cuatro meses contados a partir de la publicación del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, para dictar la normativa referida al proceso de transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.
Sexta. Se establece un plazo de cuatro meses contados a partir de la publicación del presente Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, para iniciar el proceso de transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos. El proceso de transición no podrá exceder de cinco años
.
En acatamiento de la referida normativa fue dictado el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.077 del 10 de diciembre de 2008, el cual deja sentado claramente en su artículo 2° que la
la transición de Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos tiene su fundamento en la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en aras del fortalecimiento de la disciplina, obediencia, subordinación y respeto a los Derechos Humanos, como pilares fundamentales sobre los cuales descansa la organización militar
. (Negrillas de esta sentencia).
En este orden de ideas la Sala observa, que el Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante la Resolución N° 010917 de fecha 29 de junio de 2009 (Anexo D, Folios 31 al 41 de la Pieza Principal del Expediente), actuando por disposición del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ascendió
al grado de CORONEL TÉCNICO en la categoría de EFECTIVO, con antigüedad del 05 de julio de 2009, a los Maestros Técnicos Supervisores, Maestros Técnicos Mayores y Maestros Técnicos de Primera de la Aviación Militar Nacional Bolivariana
(Resaltado del citado acto) a los ciudadanos que en dicho texto se indican y que integran la Asociación de Oficiales Técnicos Retirados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (ASOTER).
Es decir, que mediante la aludida Resolución N° 010917 se eleva a la categoría de Oficiales Técnicos a los Suboficiales Profesionales de Carrera de la Aviación Militar Nacional Bolivariana.
Bajo esta premisa, el mencionado Ministro dictó luego la Resolución N° 011031 del 8 de julio de 2009 (Anexo E, Folios 42 al 46 de la Pieza Principal del Expediente), por la cual fueron pasados a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, a partir del 5 de julio de 2009, los miembros de ASOTER e integrantes de las promociones de los años 1976, 1977, 1978 y 1979, de la Aviación Militar Nacional Bolivariana y cuya decisión fue confirmada con posterioridad por el acto impugnado contenido en la Notificación N° MPPD-DD 1288 de fecha 19 de febrero de 2010 (Anexo C, Folios 27 al 30 de la Pieza Principal del Expediente).
De lo expuesto anteriormente se colige, que al momento de dictarse la decisión recurrida la normativa que resultaba aplicable para determinar el tiempo de servicio cumplido de los accionantes y por consiguiente, su pase a retiro era la derivada del numeral 1 del artículo 107 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008), ello como consecuencia del referido proceso de transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, en virtud de la cual, la situación militar de los recurrentes cambió y siendo entonces para aquélla oportunidad ascendidos al grado de Coroneles Técnicos Efectivos, tal y como consta en la mencionada Resolución N° 010917 del 29 de junio de 2009 (Anexo D), el tiempo máximo de servicio para el personal de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta con el grado de Coronel o Capitán de navío es de treinta (30) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 eiusdem.
Como se expuso, contrariamente la parte actora alega en su libelo que ostenta unos supuestos derechos subjetivos adquiridos a permanecer treinta y tres (33) años como tiempo máximo de servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, cuestión que consideran
tienen carácter Definitivamente Firme y que se puede verificar en las respectivas resoluciones de ascensos, donde consta que (
) eran promovidos al grado inmediato superior según la escala y tiempo mínimo de permanencia en cada grado estipulada desde [la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del] 26 de septiembre de 1983
.
En opinión de este Máximo Tribunal, dicha pretensión resultaría un contrasentido pues como se refleja de lo antes indicado, la normativa alegada por los accionantes se refiere a una situación anterior y que en su momento resultaba vigente dada su condición militar de Suboficiales Profesionales de Carrera, pero que luego cambió al ser ascendidos al grado de Oficiales Técnicos, pues como se indicó, este fue uno de los objetivos propuestos por el Ejecutivo Nacional en su carácter de Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana para lograr la transformación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a los fines de obtener su integración al proceso de cambio generado con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
Es así que en opinión de la Sala, el contenido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008), promueve una transformación del ordenamiento jurídico castrense que permite asegurar que lejos de violar el acto recurrido el alegado principio de irretroactividad de la Ley, éste fue respetado plenamente, pues dicho principio como fue indicado por la representación del Ministerio Público
se entiende [es aquél conforme al cual] no se ajusta a derecho aplicar una ley posterior a un hecho acaecido con anterioridad a la vigencia de dicha ley, cuando ésta desmejora las condiciones jurídicas
.
En el caso concreto, se reitera, el ascenso de los accionantes lejos de constituir un perjuicio es una evidente promoción de grado que a los fines de obtener su situación de retiro los beneficia, pues con la mencionada normativa (2008), tal y como fue expuesto por la representación de la República se niveló a los recurrentes
en las mismas condiciones que un Oficial de comando
. De allí que, la pretensión de los accionantes al sugerir que se les permita permanecer por treinta y tres (33) años en el servicio activo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, implicaría dar un tratamiento jurídico desigual a profesionales que actualmente ostentan la misma condición (Oficiales), cuestión ésta que se encuentra proscrita por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Igualdad como un valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 2) y además establece también que es un derecho constitucional (artículo 21), pues constituye una facultad o atributo inherente a toda persona, que conlleva la prohibición de discriminación, vale decir, de un trato basado en diferencias arbitrarias, es decir, que en la práctica la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de la misma forma a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, impidiendo con ello que el operador pueda establecer alguna diferencia en razón de las personas, de otra circunstancia o condición.
En razón de lo anterior, en el acto impugnado el Ministro del Poder Popular para la Defensa precisó concretamente que la Administración Militar no puede aplicar como tiempo límite de servicio los treinta y tres (33) años invocados para unos casos y para otros no, puesto que, como se ha indicado, al momento del pase a retiro de los accionantes (8 de julio de 2009), dichos profesionales ya ostentaban la condición de Oficiales y el régimen aplicable en consecuencia, era el previsto en el referido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008), que establece como tiempo límite de servicio el de treinta (30) años, sin que pueda entonces efectuarse distinciones que resultarían a todas luces arbitrarias y discriminatorias con relación al resto de los Oficiales cuya normativa referida se le debe aplicar de igual forma.
Adicionalmente y desde esta perspectiva, este Máximo Tribunal considera apropiado extender la interpretación y alcance del principio de irretroactividad de la Ley, acotando en tal sentido que no hay retroactividad cuando una ley regule de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas cuyos efectos no se han consumado, como sucedió en el caso bajo estudio, en el cual si bien la parte accionante exige el ejercicio de un supuesto derecho subjetivo a permanecer por treinta y tres (33) años en el servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con base a la normativa anterior, contenida en los artículos 179 y 249 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales de 26 de septiembre de 1983 (que extendió el tiempo de servicio de treinta (30) años a treinta y tres (33) años y que el Legislador Nacional preservó en idénticos términos en los años 1995 y 2005), bajo su condición de Oficiales Profesionales de Carrera, esta situación militar se modificó al ser ascendidos a Oficiales Técnicos.
Dicho cambio de la situación militar de los accionantes es sin lugar a dudas, un ascenso que permite asegurar a la Sala que el carácter anterior como Suboficiales Profesionales de Carrera no era una situación fáctica consolidada en el pasado que impedía la aplicación de una ley posterior (pro futuro), que tiene por finalidad la adecuación de los hechos al proceso de cambio y de transformación integral que viene sufriendo el Estado, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo expuesto se concluye, que el derecho alegado por los accionantes no deriva de una relación consagrada, ni de una situación agotada sino que, por el contrario, ésta fue modificada en su proyección favorable a futuro, mediante el ascenso a Oficiales Técnicos con antigüedad del 5 de julio de 2009 y por ello, mal puede alegarse que la sola condición de pase a retiro por tiempo límite en el servicio activo con treinta y tres (33) años resulte ser más favorable que la estipulada actualmente por un tiempo máximo de treinta (30) años. En virtud de lo anterior, considera esta Sala que el acto recurrido de fecha 19 de febrero de 2010, al aplicar la normativa vigente para entonces, esto es, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008), para su pase a retiro, no vulneró el alegado principio de irretroactividad denunciado y menos aún constituyó un perjuicio a sus derechos e intereses. Así se declara.
2.-Alega el apoderado judicial de la accionante el vicio de falso supuesto de hecho pues considera
que la administración militar (
) se fundamentó en la apreciación errada del hecho que el tiempo máximo de permanencia en servicio activo en la FANB para el personal de Oficiales era Treinta (30) años, cuando en realidad para las promociones egresadas antes de la entrada en vigencia de la Ley, y conforme a la Disposición Transitoria Décima Primera, hoy, Séptima de la actual Ley Orgánica de la FANB, son treinta y tres (33) años, por lo que la aplicación del ordinal 1 del artículo 107 de dicha normativa, que establece como causal de retiro POR TIEMPO DE SERVICIO CUMPLIDO constituye erróneamente un retiro extemporáneo por adelantado de los integrantes de las promociones de la Aviación Militar Nacional Bolivariana de los años 1976, 1977, 1978 y 1979 por interpretación en contrario, en primer lugar no se puede obviar que somos un Estado Social y de Justicia, por lo que es relevante que el derecho subjetivo de [sus] representados de permanecer por 33 años en el servicio activo dentro de la FANB debe ser reconocido en función del principio de la progresividad de los derechos subjetivos de los administrados
.
Acerca del indicado vicio, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se verifica cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (Vid. sentencia N° 91 del 19 de enero de 2006).
Con respecto a esta denuncia, considera la Sala que deben darse por reproducidos los argumentos expuestos anteriormente con ocasión del examen de la alegada violación al principio de irretroactividad de la ley, pues como quedó demostrado en el mencionado análisis, del estudio del expediente se evidencia que en efecto, mediante la decisión impugnada N° MPPD-DD 1288 del 19 de febrero de 2010 (Anexo C, Folios 27 al 30 de la Pieza Principal del Expediente), el Ministro del Poder Popular para la Defensa confirmó el contenido de la Resolución N° 011031 del 8 de julio de 2009 (Anexo E, Folios 42 al 46 de la Pieza Principal del Expediente), por la cual fueron pasados a la situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, a partir del 5 de julio de julio de 2009, los miembros de ASOTER e integrantes de las promociones de los años 1976, 1977, 1978 y 1979, de la Aviación Militar Nacional Bolivariana.
Así también quedó constatado en el expediente que previamente a las mencionadas decisiones el Ministro en cuestión, a través de la Resolución N° 010917 de fecha 29 de junio de 2009 (Anexo D, Folios 31 al 41 de la Pieza Principal del Expediente), actuando por disposición del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ascendió
al grado de CORONEL TÉCNICO en la categoría de EFECTIVO, con antigüedad del 05 de julio de 2009, a los Maestros Técnicos Supervisores, Maestros Técnicos Mayores y Maestros Técnicos de Primera de la Aviación Militar Nacional Bolivariana
(Resaltado del citado acto) a los ciudadanos que en dicho texto se indican y que integran la Asociación de Oficiales Técnicos Retirados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (ASOTER).
Por consiguiente, a partir de esta última fecha en la cual fueron ascendidos los accionantes, resultaba aplicable la legislación vigente contenida en el tantas veces citado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (2008), que establecía como se explicó en líneas anteriores, en el artículo 95 que el tiempo máximo de servicio para el personal de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta con el Grado de Coronel o Capitán de Navío será de treinta (30) años.
Expuesto lo anterior, considera la Sala necesario insistir que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa al dictar la decisión recurrida, no se fundamentó en hechos falsos, o en meras especulaciones o apreciaciones de carácter subjetivo, de manera que pudiera configurarse el denunciado vicio de falso supuesto de hecho. Así se declara.
3.- Denuncia la accionante la violación del derecho al trabajo, pues sostiene que
Ha sido criterio reiterado de este tribunal que si bien los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana quedan excluidos de los derechos estipulados en el Capítulo II del Título VI de la Ley Orgánica del Trabajo, también no es menos cierto que los derechos laborales con rango constitucional también les pertenecen por cuanto son materia de derechos humanos, más aún tratándose de personas sometidas a un régimen especial quedando sus vidas al margen de las riesgosas actividades propias de la institución castrense, es justo reconocer a los militares estos derechos laborales estipulados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
. (Sic).
Con relación a esta denuncia resulta oportuno traer a colación lo expuesto por esta Sala en un caso similar en el cual se precisó lo siguiente:
1.2.- Determinado lo anterior, pasa la Sala a resolver el alegato de violación del derecho al trabajo del accionante y, al respecto, observa:
En primer lugar debe indicarse que el pase a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es una situación similar a la jubilación, así pues se trata de un derecho que le permite disfrutar de una remuneración de por vida sin una contraprestación en trabajo, como recompensa por su dedicación y servicios prestados por un tiempo determinado establecido en la Ley.
Omissis
Ahora bien, dicho beneficio de pase a retiro por tiempo de servicio cumplido, nace con el ejercicio efectivo y continuo de sus funciones como personal activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por un lapso de treinta (30) años, según el artículo 95 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana antes transcrito.
Así pues, en el asunto de autos se observa que el recurrente pasó a la honrosa situación de retiro por tiempo de servicio cumplido, en virtud de los años de servicio que prestó en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con lo cual se evidencia que en todo momento la Administración respetó su derecho al trabajo, pues, de lo contrario, no habría podido acumular los años establecidos en la Ley para gozar del referido beneficio
. (Ver Sent. de la SPA N° 01303 de fecha 19 de octubre de 2011). (Resaltado de esta decisión).
En efecto, tal y como lo estableció esta Sala en la citada sentencia, cumplidos los requisitos para el pase a retiro, nace para todo el personal militar un derecho semejante al de la jubilación y para la Administración castrense la potestad para resolver sobre su pase a retiro y dicha disposición en modo alguno puede suponer un menoscabo al derecho al trabajo, puesto que, en lugar de cercenarse su ejercicio se privilegia por el hecho de haberse desempeñado durante treinta (30) años en el servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Así se declara.
Por las consideraciones precedentes, en virtud que fueron desechadas todas las denuncias alegadas por la parte recurrente contra la decisión identificada bajo el N° MPPD-DD-1288 de fecha 19 de febrero de 2010, debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. En consecuencia queda firme dicho acto administrativo. Así se decide.
Finalmente no puede dejar de observar la Sala que en el escrito contentivo del recurso de nulidad planteado por la asociación en referencia, ésta propuso
como una posible solución un Convenimiento de Indemnización que restituya los beneficios que los recurrentes dejan de percibir durante el resto del tiempo por cumplir los 33 años contados a partir de la acreditación de su antigüedad, conforme lo ordene la Sala en su debida oportunidad
.
Al respecto debe dejar sentado este Máximo Tribunal que resultando sin lugar la declaratoria de nulidad solicitada por la accionante cualquier tipo de petición indemnizatoria resulta improcedente.
III
DE LA COMPETENCIA
De manera preeliminar, debe esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de revisión y, al respecto, observa que, conforme a lo establecido en el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene atribuida la competencia de (
) revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva (
).
Conforme a la citada disposición constitucional, el legislador estableció en el artículo 25.11 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
(
) Artículo 25.- Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
(omissis)
11. Revisar las sentencias dictadas por las otras Salas que se subsuman en los supuestos que señala el numeral anterior, así como la violación de principios jurídicos fundamentales que estén contenidos en la Constitución de la República, tratados, pactos o convenios internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República o cuando incurran en violaciones de derechos constitucionales.
En atención a la norma parcialmente transcrita y como quiera que en el presente caso, se somete a revisión la sentencia N° 1.276, dictada por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal el 7 de noviembre de 2013, esta Sala se declara competente para conocer y decidir la revisión solicitada, advirtiendo que la misma estará supeditada al examen que de las actas procesales se realice para verificar la existencia de un error evidente o inexcusable en la interpretación de la Constitución, o de la sustracción absoluta de los criterios interpretativos de normas y principios constitucionales adoptados por esta Sala Constitucional, así como también de algún tipo de violación constitucional en la que, por estar envuelto el orden público, sea necesaria la intervención del máximo intérprete constitucional. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, esta Sala pasa a pronunciarse acerca de la presente solicitud de revisión, no sin antes reiterar el criterio sostenido en sentencia del 2 de marzo de 2000 (caso: Francia Josefina Rondón Astor), ratificado en el fallo del 13 de julio de 2000 (caso: Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización Miranda), entre otros, conforme al cual la discrecionalidad que se atribuye a la facultad de revisión constitucional, no debe ser entendida como una nueva instancia y, por tanto, la solicitud en cuestión se admitirá sólo a los fines de preservar la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, lo cual será analizado por esta Sala, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia.
Por otra parte, esta Sala ha sostenido, en casos anteriores, que la labor tuitiva del Texto Constitucional mediante la revisión extraordinaria de sentencias no se cristaliza de forma similar a la establecida para los recursos de gravamen o impugnación, diseñados para cuestionar la sentencia, para ese entonces, definitiva.
De este modo, el hecho configurador de la revisión extraordinaria no es el mero perjuicio, sino que, además, se verifique un desconocimiento absoluto de algún precedente dictado por esta Sala, la indebida aplicación de una norma constitucional, un error grotesco en su interpretación o, sencillamente, su falta de aplicación, lo cual se justifica en el hecho de que en los recursos de gravamen o de impugnación existe una presunción de que los jueces en su actividad jurisdiccional, actúan como garantes primigenios de la Carta Magna. De tal manera que, sólo cuando esa presunción logra ser desvirtuada es que procede, la revisión de la sentencia (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.957 del 14 de diciembre de 2004, caso: Margarita de Jesús Ramírez).
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el accionante fundamenta su solicitud en la supuesta violación de los principios de irretroactividad de la ley y confianza legítima.
Al respecto, esta Sala observa que la sentencia objeto del presente análisis no incurrió en violación de los derechos y principios invocados, por cuanto la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia no podía obviar el hecho de que el acto atacado (Resolución N° 011031, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa el 8 de julio de 2009, mediante la cual se acordó pasar a retiro a los Coroneles Técnicos pertenecientes a las Promociones de 1976, 1977, 1978 y 1979, así como a los Miembros de la Asociación de Oficiales Técnicos en Situación de Retiro (ASOTER), debía ajustarse a la ley vigente para julio de 2009, es decir, al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008.
Ciertamente, la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal se limitó a constatar que el fundamento jurídico de la decisión mediante la cual se pasó a retiro a los referidos oficiales, no podía ser otro que las normas que regulaban el tiempo de servicio en el año 2009 y sobre la base de tal premisa, desechó los vicios de irretroactividad y falso supuesto imputados al acto atacado.
Por tanto, estima esta Sala que, el fallo objeto de revisión no contraría, en modo alguno, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional, por cuanto no se evidencia que exista un grotesco error de interpretación de la norma constitucional o que se hubiese sostenido un criterio contrario a una jurisprudencia previamente establecida y, de allí, que se impone para la Sala reiterar una vez más que, la sola inconformidad con el dispositivo de un fallo adverso -tal y como se desprende del escrito presentado- no da cabida a solicitar la revisión constitucional.
En consecuencia, tal como se estableció, esta Sala considera que la revisión solicitada debe ser declarada no ha lugar, ya que la situación planteada no se ajusta a los fines que persigue la potestad extraordinaria de revisión constitucional, según los términos expresados en el fallo de esta Sala N° 93/6.2.2001, caso: Corpoturismo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión planteada por la ASOCIACIÓN DE OFICIALES TÉCNICOS RETIRADOS DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (ASOTER), contra la sentencia N° 1276, dictada por la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal el 7 de noviembre de 2013.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de junio dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Presidenta,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ
Ponente
Los Magistrados,
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
FACL/
Exp. N° 14-0447