TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
EXPEDIENTE N° AP42-N-2004-000460

- I -
NARRATIVA

En fecha 28 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar, por los abogados GUSTAVO SOSA IZAGUIRRE y OASIS MUÑOZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 14.140 y 13.993, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SIXTO RAFAEL OJEDA BRITO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 5.521.071, en su condición de Presidente de la Empresa Centro Hípico Tasca Restaurant “LA TABERNA DE LA ROSA C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el n° 31, tomo 34-A-PRO, del 26 de abril de 1993, posteriormente modificado el 28 de octubre de 1997, bajo el N° 45, Tomo 278-A-PRO, y el 14 de abril de 1998, bajo el n° 19, Tomo 76-A-PRO, contra la Resolución n° 017 del 16 de agosto de 2004, emanada de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS.

El 6 de octubre de 2004 se dio cuenta a la Corte, acordándose oficiar mediante auto a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha se designó ponente a los fines de que la Corte se pronunciara sobre la admisibilidad de las pretensiones propuestas.

Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2004, la abogada Oasis Liz Muñoz D., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Roberto Elías Rodríguez, titular de la cédula de identidad n° 2.172.536, en su condición de representante del Club Privado “La Recta Final, C.A.”; Tomas Antonio Gómes, titular de la cédula de identidad n° E.- 81.380.172, representante del “Bar Restaurant El Parador de la Urdaneta, C.A.”; Benjamín Alves Da Silva y Antonio Correia Da Silva, titulares de las cédulas de identidad números 13.337.650 y 17.453.808, respectivamente, representantes de “Pizzas, Parrilla y Pollo La Mina de Oro, C.A.”; Abel Da Silva, titular de la cédula de identidad n° 6.112.486, representante de “Bar Restaurant Azul, C.A”; Joao Miguel Goncalves Do Nascimento y Mauricio González Padrón, titulares de las cédulas de identidad números 11.940.628 y 4.271.797, respectivamente, representantes de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Agencia de Loterías Billar El Faraón, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 21 de marzo de 1996, bajo el n° 46, tomo 127-A-Sgdo; José de Jesús Rodríguez y Aurora de Goveia de Jesús, titulares de las cédulas de identidad números 10.286.695 y 4.844.917, respectivamente, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil “La Gran Taberna Oriental, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el 23 de noviembre de 1983, bajo el n° 66, tomo B-5; José Dionisio Pita Viera, titular de la cédula de identidad N° 5.972.197, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico La Flor de Altagracia, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 30 de mayo de 1994, bajo el n° 51, tomo 66-A; Alfonso Manuel Lobo, titular de la cédula de identidad n° 986.358, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico Bar Restaurant La Flor de Caracas, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 27 de enero de 1994, bajo el n° 31, tomo 21-A; Antonio Evaristo Teixeira, titular de la cédula de identidad n° 9.993.799, representante de la sociedad mercantil “Representaciones Jarie, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 23 de junio de 1995, bajo el n° 55, tomo 185-A-Pro; Julio Antonio Morales Dittmar, titular de la cédula de identidad n° 10.353.517, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Almo, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 5 de marzo de 1996, bajo el n° 24, tomo 23-A; Antonio Avelino Da Silva, titular de la cédula de identidad n° 6.169.723, Directo del “Centro Hípico Bar Restaurant Cervecería Flor de las Acacias, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de mayo de 1996, bajo el n° 16, tomo 118-A; Darmin Correa y José Luís Torres, titulares de la cédulas de identidad números 3.793.242 y 9.314.381, Director Técnico y Director Gerente, de la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Angel de la Suerte, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 27 de enero de 1994, bajo el n° 31, tomo 21-A; Eduardo Florentino Ortiz Oropeza, titular de la cédula de identidad n° 12.881.516, Director Gerente de la sociedad mercantil “Centro Hípico Carrizal, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de agosto de 2002, bajo el n° 5, tomo A-16 TRO del año 2002; Evaristo Blanco Rodríguez, titular de la cédula de identidad n° 7.663.507, representante de la sociedad mercantil “ Restauran Pizzería La Padrona, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 23 de noviembre de 1977, bajo el n° 32, Tomo 129-A; Francisco Vicente D’ Alessandro Herrera, titular de la cédula de identidad n° 3.802.311, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Belmont Park, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de noviembre de 2001, bajo el n° 24, Tomo 96-A; Angélica Herrera, titular de la cédula de identidad n° 3.151.528, representante de la sociedad mercantil “Heladería y Lunchería 5 y 6, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 10 de marzo de 1998, bajo el n° 75, Tomo 19-A; Manuel Sotero Da Silva, titular de la cédula de identidad n° 11.414.051, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico El Duque Negro, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 25 de junio de 1991, bajo el n° 67, Tomo 126-A-Pro; José Manuel Ferreira, titular de la cédula de identidad n° E-81.850.273, representante de la sociedad mercantil “Restaurant Lunchería El Páramo, C.A.”; inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 25 de febrero de 1997, bajo el n° 1, tomo 3-A-TRO; Miguel Colmenares, titular de la cédula de identidad n° 7.277.931, representante de las sociedades mercantiles “Pavarotti’s, C.A.”, y “Centro Hípico La Villa, C.A.”, inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 14 de agosto de 1997, bajo el n° 71, tomo 36-A, y Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 20 de mayo de 1997, bajo el n° 99, tomo 839-A, respectivamente; José Luís Rodríguez de Freitas, titular de la cédula de identidad N° 6.871.719, representante de la sociedad mercantil “Club El Progreso E.J., C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de abril de 1994, bajo el n° 50, tomo 14-A; Auris Dos Ramos de Abreu Gómes, titular de la cédula de identidad n° 5.979.821, representante de las sociedad mercantil “Restaurant y Salón de Billares Galaxia, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 31 de enero de 1983, bajo el n° 69, tomo 68-B; Juan Antonio Medina, titular de la cédula de identidad n° 9.516.245, representante de la sociedad mercantil “Centro Hípico Caballo Vallo, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 25 de julio de 2002, bajo el n° 02, tomo 46-A; Ramón Agustín Camacho, titular de la cédula de identidad n° 5.208.458, representante de la sociedad mercantil “Empresa Pool Tamanaco, C.A.”, inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes el 14 de noviembre de 1988, bajo el n° 5918, tomo XLI; Ramón Inoel Hidalgo, titular de la cédula de identidad n° 3. 579.062, representante de las sociedades mercantiles “Centro Hípico El Portachuelo, C.A.”, y “Restaurant Criollo La Romana, C.A.”, inscritas en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 11 de septiembre de 2003 y 5 de mayo de 1994, bajo los Números 72 y 10, Tomos 39-A, y 7-A, respectivamente; Antonio José Urdaneta Marcano, titular de la cédula de identidad N° 6.861.835, representante de las sociedades mercantiles “Bar Restaurant Tribuna Presidencial, C.A., e “Inversora Danker, C.A., inscritas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 30 de agosto de 1994, bajo el n° 14, Tomo 23-A, y Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo el 30 de marzo de 1999, bajo el n° 78, Tomo 14-A, respectivamente; Williams Eduardo Pedroza, titular de la cédula de identidad n° 6.513.259, representante de la sociedad mercantil “Tasca -Lunch Brisas del Avila 99, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 17 de abril de 1997, bajo el n° 20, tomo 18-A-Sgdo; Richard Javier Prado Torres, titular de la cédula de identidad n° 10.346.285, representante de la sociedad mercantil “Pool’s Moments, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de octubre de 1996, bajo el n° 51, tomo 590-A-Sgdo; Luís Alberto Cabrera Pérez, titular de la cédula de identidad n° 2.070.705, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Pura Sangre, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui el 23 de junio de 1998, bajo el n° 15, tomo A-52; Segundo Anaya Sepúlveda, titular de la cédula de identidad n° 6.242.366, representante de la sociedad mercantil “Centro Hípico Macaracuay Plaza, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de julio de 2002, bajo el n° 30, Tomo 683AQTO; Cristóbal José Osorio, titular de la cédula de identidad n° 5.466.433, representante de las sociedades mercantiles “Centro Hípico El Establo, C.A.”, e “Inversiones José Leopoldo Meléndez, C.A.”, inscritas en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Delta Amacuro el 28 de mayo de 2002, bajo el n° 24, tomo A, y Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 20 de enero de 1997, bajo el n° 896, Tomo A-II, respectivamente; José Joaquín Ramírez García, titular de la cédula de identidad n° 4.093.520, Director de la sociedad mercantil “Fuente de Soda y Lunchería Curupao, S.R.L.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 7 de enero de 1987, bajo el n° 18, tomo 3-A Pro, modificado en fecha 28 de enero de 1997, en el mismo Registro Mercantil, bajo el n° 7, tomo 13-A Pro; Marco Tulio Angarita Guerrero, titular de la cédula de identidad n° 6.170.396, representante de la sociedad mercantil “Billares El Lago, C.A.”; Teodoro Mancio Da Silva Ferreira y Manuel Da Silva Ferreira, titulares de las cédulas de identidad Números 14.275.053 y 10.810.263, Director Gerente y Presidente, respectivamente, de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Ferrenquin, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 20 de junio de 1978, bajo el n° 59, tomo 44-A; Carlos Da Costa Fernández, titular de la cédula de identidad n° E- 81.504.180, Presidente de la sociedad mercantil “Cervecería Restaurant Costa 3, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 16 de enero de 1997, bajo el n° 39, tomo 15-A; María Odete Diniz de Sousa, titular de la cédula de identidad n° E- 81.968.985, Presidente de la sociedad mercantil “Las Tres Américas, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 14 de enero de 1972, bajo el n° 8, Tomo 29-A; Mario Zuloaga Duque, titular de la cédula de identidad n° 6.295.567, Presidente de la sociedad mercantil “El Marquez del Pollo, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 3 de marzo de 1992, bajo el n° 35, tomo 45-A-Sgdo; Daniel José Machado, titular de la cédula de identidad n° 2.641.120, Director Gerente de la sociedad mercantil “Tasca Restaurant El Banquero de Cúa II, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 29 de septiembre de 2000, bajo el n° 74, Tomo 172-A-Pro; Ana Isabel Guerra de Camacho, titular de la cédula de identidad n° 5.748.178, representante de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Pool y Centro Hípico El Gran Sol, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes el 24 de octubre de 2000, bajo el n° 25, Tomo 6-A; Gregorio Joya, titular de la cédula de identidad n° 10.525.523, Director Gerente de la sociedad mercantil “Industrias Drupy’s, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 15 de agosto de 1986, bajo el n° 31, tomo 51-A-Pro; Joao Orlando Núñez Dos Reis y José Rafael Da Costa, titulares de las cédulas de identidad números 6.183.812 y 13.673.313, Vicepresidente y Director, respectivamente, de la sociedad mercantil “Centro Hípico Restaurant Marisquería La Villa del Encuentro, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 31 de octubre de 1994, bajo el n° 78, tomo 131-A-Primero; Luis A. Lara Pedroza, titular de la cédula de identidad N° 3.231.005, Presidente de la sociedad mercantil Centro Hípico Flor de Media Noche, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 10 de marzo de 1997, bajo el n° 5, tomo 4-A; Sebastiano Savoca, titular de la cédula de identidad n° 4.121.276, Presidente de la Asociación de Centros Hípicos y Afines de Venezuela (ASOHIPICO), solicitó la adhesión al presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

El 19 de octubre de 2004, la parte actora consignó en autos escrito de alegatos y copia simple de la Resolución N° 017 del 16 de agosto del mismo año, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2004, el abogado Ramón Huerta Giusti, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 18.296, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, consignó en el expediente los antecedentes administrativos del caso.

El 02 de noviembre de 2004, los abogados Ramón Huerta Guisti y Argenis Wilfredo Castillo Mass, inscrito este último en el Inpreabogado bajo el n° 50.871, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ente querellado, consignaron copias certificadas de los expedientes Números 2003-1271 y 2003-1228, que cursan ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con motivo de los recursos de interpretación sobre el Decreto Ley n° 422 del 25 de octubre de 1999, mediante el cual fue creada la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas, ejercidos tanto por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos como por la mencionada Superintendencia.

Por escrito del 8 de diciembre de 2004, la abogada Oasis Liz Muñoz solicitó a este Tribunal se pronuncie sobre el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y consignó documentos.

En fecha 18 de marzo de 2005 se designó juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, y por auto del 22 del mismo mes y año se reasignó la ponencia al Juez que, con tal carácter, suscribe la presente decisión. Analizada como ha sido la documentación que cursa en el expediente, pasa este órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

- II -
DETERMINACIÓN DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

Denuncian los recurrentes, como fundamento tanto de la pretensión de amparo como del juicio de nulidad, la violación al derecho de igualdad, bajo la siguiente argumentación:

El contexto de la problemática general de los centros hípicos se caracteriza por la merma de su situación financiera y económica, frente a políticas que invalidan de parte del Instituto la voluntad y el esfuerzo de concertación. El INH instala y entrega concesiones en forma indiscriminada, autorizando incluso la existencia de centros uno al lado del otro y generando una competencia equívoca. La firma de contratos sin consultar con los interesados directamente, como son los centros hípicos, siendo el caso típico el de la empresa “IMPSAT” donde se cobran tarifas generadas y en moneda extranjera, introduciendo elementos de discriminación económica entre la tarifa de Caracas y la del resto del país, siendo esta última más costosa violando el derecho a la igualdad, inobservando la Ley Orgánica de Telecomunicaciones e incluso desconociendo la acción constituyente que en la Carta Fundamental no sólo consagró el monopolio en cuanto a su prohibición, sino también las llamadas posiciones de dominio.

Por otro lado, atacan la Resolución 008 del INH la cual, a su decir, es “desconocida por los afectados ya que nunca ha sido notificada (conforme a la ley), en donde se obliga a los centros hípicos a jugar cantidades mínimas a boletos a ganador en cada carrera (Santa Rita treinta ganadores por carrera por máquina y la rinconada, y La Rinconada sesenta ganadores por carrera por máquina; bolívares 5.200.000 aproximadamente por máquina a la semana a ganador únicamente) lo cual es de imposible de lograr por los centros hípicos del país”.

Indican, que la menciona resolución también es utilizada para coaccionar y sancionar a los centros hípicos que no lleguen a alcanzar o cumplir los montos señalados mediante suspensiones del video de la señal que generan los hipódromos nacionales además de la correspondiente multa de reconexión de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), a pesar de que los contratos de concesión sólo exigen en su mayoría una venta semanal de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00).

Expresan, que tal problemática abarca incluso situaciones de clasificación injusta con los literales A, B y C, basados en la venta de taquilla (vende paga) para cobrar una comisión semanal a la llamada Jugada Asociada, de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00) para la “A”, Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) para la “B” y Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) para la “C”, sin tomar en cuenta la ubicación de la actividad comercial, las características de la misma, “SU HISTÓRICO” (sic), el monto que se juega en la subasta hípica, entre otros elementos de evaluación.

Agregan los actores, que los centros hípicos que tienen público que apuesta a las jugadas exóticas del Instituto Nacional de Hipódromos, “SON CASTIGADOS” (sic) con la clasificación “A” o “B” (Comisión Semanal de Bs. 2.000.000,00 o Bs. 1.000.000,00 respectivamente), sin tomar en cuenta cuál es la realidad de la Jugada Asociada, en particular los centros hípicos pequeños en el interior de la República, que –según afirman- hacen un gran esfuerzo para pagar los servicios de IMPSAT, (Bs. 2.090.000,00 mensuales) ahora tienen que pagar Bs. 2.000.000,00.

La pretensión nulificatoria la dirigen contra la Resolución N° 017 del 16 de agosto de 2004, según la cual los centros hípicos deben hacer un pago semanal por concepto de comisión y jugada asociada (debidas asociadas a la actividad hípica nacional) que establece los montos de Dos Millones, Un Millón y Quinientos Mil Bolívares, para la explotación, captación de jugadas lícitas, todo ello unido a la pluralidad de pagos, comisiones y pago de impuestos, los cuales –alegan- los coloca al borde del colapso financiero, llevando a los Centros Hípicos del país prácticamente a la desaparición, entre ellos su representado. Arguyen, que la mencionada Resolución, hasta la fecha de presentación del recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo, no ha sido notificada en forma alguna y mucho menos cumple con los requisitos establecidos en los artículos 72, 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos señala, que se requiere un aporte de Siete Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 7.500.000.000,00) mensuales, sin límite en el tiempo, mientras que en el proceso de diálogo y conciliación se estableció un monto por aporte de Tres Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 3.500.000.000,00) y finalmente de Mil Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 1.500.000.000,00) con los centros hípicos.

Continúan señalando, que la última de las cifras antes mencionadas hubiere permitido un acuerdo si el interlocutor de la Junta Liquidadora del referido Instituto no hubiese revocado su propuesta original.

Argumentan los recurrentes, que se han producido amenazas según las cuales todos los centros hípicos serían sustituidos y revocados en su concesión, particularmente los que ejerzan acciones jurisdiccionales “Y ADEMÁS APLICANDO DE MANERA COACTIVA UN COBRO PREVISTO EN LA RESOLUCIÓN 017 QUE A NADIE HA SIDO NOTIFICADA [COBROS QUE SE ESTÁN REALIZANDO EN LA ACTUALIDAD]” (sic).

Alegan, que si bien en materia de recursos contencioso administrativos se exige al recurrente que acompañe una serie de documentos entre los cuales se encuentra un ejemplar o copia del acto impugnado, en el caso de autos, sólo se conoce de la Resolución N° 017 emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos por una información grabada en video interno y que ante la imposibilidad de obtener su copia –señalan- que debe ser admitida la exhibición de documentos, tal como ocurre en materia civil.

Señalan, que han solicitado una inspección ocular extra-litem en la sede de la Junta Liquidadora del ente accionado para saber sobre la existencia de la Resolución N° 017 de fecha 16 de agosto de 2004, de su contenido, su motivación, las sesiones del Directorio y las firmas de aprobación, todo ello de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencias de fecha 26 de junio de 2000 y 24 de octubre de 2000, casos: Regalos Coccinelle C.A., y Viernes Entretenimiento C.A., respectivamente, y en atención al artículo 1429 del Código Civil y los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil.

Las específicas causas de nulidad del acto que se pretende a través del recurso, son señaladas por los actores con la siguiente argumentación:

Es menester señalar que la importancia de la notificación en los actos administrativos de efectos particulares es concluyente, pues sin la notificación del acto no surte efectos, es decir, no es eficaz; puede haber sido dictado y ser válido, pero si no se notifica con los requisitos de ley no surte efecto alguno, más grave aún se vulneran los medios de defensa y por supuesto el debido proceso. Al afectar la validez del acto administrativo se vulnera la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad.
Lo anteriormente expuesto, constituye un vicio de ilegalidad que da motivo al recurso de nulidad por la contravención al derecho y directamente la norma señalada.

De igual modo denuncian el vicio de incompetencia como “vicio de fondo” o “extralimitaciones de atribuciones”, bajo las siguientes premisas:

En la situación jurídico subjetiva planteada también existe el vicio de fondo, denominado de incompetencia o extralimitación de atribuciones, ya que se requiere un texto expreso atribuciones y competencias (Sic) de la Junta Liquidadora que ella no tiene, para emitir el contenido de la Resolución 017, entre otras razones porque se trata de atribuciones que el Decreto Ley n° 422 de fecha 25 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial n° 5.397, señala a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas. (...)
Esta situación produce el vicio de incompetencia ya que no correspondería a la Junta Liquidadora del INH, la competencia para producir una Resolución del contenido y alcance de la Resolución 017 ya supra indicada. Este vicio de ilegalidad se conoce en la doctrina como extralimitación de atribuciones...

Concluyen, los actores, en que el acto administrativo está viciado de “ilegalidad por la violación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en las normas precitadas sobre notificación y el vicio de fondo de los actos administrativos llamado de incompetencia extralimitación de funciones (Sic), ya que la materia que constituye el contenido de la Resolución 017 está atribuida a la Superintendencia Nacional de Actividades por virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley n° 422 del 25 de octubre de 1999”.

- III -
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR

La pretensión cautelar de amparo es solicitada por los actores con la finalidad de “suspender” los efectos de la Resolución n° 017 del 16 de agosto de 2004, alegando para ello la garantía constitucional al debido proceso y la supuesta violación del derecho a la defensa. Para sustentar la pretensión de amparo indican que “la falta de cumplimiento de las normas referidas a la notificación de los actos administrativos particulares, han producido una inequívoca y clara violación del derecho a la defensa de los representantes de los centros hípicos de Venezuela”.

De igual modo denuncian la lesión a la libertad económica garantizada en el artículo 112 de la Constitución de la República, en el siguiente sentido:

También ha sido lesionada la libertad económica tal como está expresada en el artículo 112 de la Constitución, es decir, las libertades económicas que plantean la sola limitación de la Constitución y de las leyes (Sic), constituyen una garantía institucional ante a la cual (Sic) los poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad de iniciar y mantener una actividad económica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos. (...)
En el presente caso, además de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, nos encontramos con una transferencia coactiva a la propiedad (Sic) efectuada por autoridades que no les corresponde la supervisión, inspección, control, vigilancia, regulación, de las actividades hípicas en Venezuela por virtud del mencionado Decreto Ley n° 422 que da esa competencia a la Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas y no a la Junta Liquidadora, con lo cual los pagos o deducciones o cobros de comisiones semanales, aumentadas exacerbadamente (Sic) y a la cual nos referimos en el Capítulo I que trata de “Los Hechos” configuran una situación de colapso y prácticamente de desaparición económica de los centros hípicos.

- III -
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse, en primer lugar, acerca de su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra la Resolución n° 017 de fecha 16 de agosto de 2004, emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

Como punto previo, debe señalarse que por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2004, exp. nº 2004-1736, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en virtud del silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela sobre este particular y ante la falta de una Ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, estableciendo lo que a continuación se indica:

Siendo ello así, (…), es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades [véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1900 del 27 de octubre todas del año 2004], actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y el líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (…), y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales [artículos 181 y 182], se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
´Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo será competente para conocer:
(...omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9°, 10, 11 y 12 (sic) del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; (…)´.
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal. (…).
Finalmente debe advertir esta Sala, que las competencias establecidas supra, son transitorias hasta tanto se dicte la ley respectiva, por lo que en ejercicio de su función rectora esta Sala por vía jurisprudencial podrá ampliar, modificar o atribuir otras competencias a los órganos jurisdiccionales que conforman el contencioso administrativo. Así se declara

Así, de acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial y, en vista de que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra un acto administrativo emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, ente de la Administración Pública descentralizada, adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio, suprimido y liquidado por mandato del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en Gaceta Oficial n° 5.397 extraordinaria de fecha 25 de octubre de 1999, y cuya actividad administrativa está sometida al control jurisdiccional de este Tribunal, debe esta Corte declararse competente para conocer el presente caso. Así se declara.

- IV -
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN NULIFICATORIA

Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, esta Corte observa, que en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte actora.

Por tal razón, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

En el caso de autos, no se encuentran presentes las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, salvo el análisis posterior que se haga sobre la causal relativa a la caducidad de la acción, en vista de la interposición del recurso conjuntamente con pretensión de amparo constitucional. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se declara.
- V -
DE LA INTERVENCIÓN ADHESIVA DE TERCEROS

Mediante escrito de fecha 13 de octubre de 2004, la abogada Oasis Liz Muñoz, actuando con el carácter de apoderada judicial de las personas jurídicas identificadas en la narrativa del presente fallo, solicitó la adhesión al presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

En este sentido debe destacarse que la noción de “terceros” en una causa, cuando ostentan un interés jurídico actual y propio, ostentan una verdadera condición de “parte” procesal entendida como el “status o posición jurídica que ocupan una o varias personas, al inicio del proceso o durante el desarrollo de éste y que, en virtud del ejercicio de sus derechos procesales, para postular o frente a quienes se postulan pretensiones, en atención a un interés jurídico cuya tutela se exige de los órganos jurisdiccionales” (Vid. ORTIZ-ORTIZ(2004), RAFAEL: La teoría general de la acción en la tutela de intereses jurídicos. Ed. Frónesis. Caracas, pp. 785 y siguientes). Siendo ello así, no se trata de “intervención adhesiva” que sólo pretende coadyuvar a una de las partes a que resulta victoriosa en un conflicto con las limitadas posibilidades de pretender en juicio, sino de verdaderas partes procesales que se legitiman por ostentar un interés jurídico individual y propio.

En virtud de que los intervinientes postulan un interés jurídico dado la vinculación material de su actividad comercial con los supuestos de hecho del acto administrativo impugnado, debe admitírseles en condición de parte procesal.

El interés jurídico actual constituye para la parte procesal sucesiva la verdadera legitimación para actuar en el juicio, un interés que une tanto interés procesal como sustancial, “pues además de participar activamente en el juicio como legitimado lo que fue denominado por Rocco `interés para obrar`, también tendrá el tercero interés en la decisión que se produzca, que sería el llamado `interés sustancial` caracterizado por su inherencia o inseparabilidad de la pretensión reclamada” (OSWALDO PARILLI ARAUJO: La intervención de terceros en el proceso civil, p. 175). Mientras el interés procesal se relaciona con la capacidad de impulso e instancia del proceso, el interés sustancial (corrigiendo a UGO ROCCO, es el interés para obrar en juicio) se relaciona con las pretensiones materiales que se invocan en el proceso.

En sede contencioso administrativa o constitucional pueden estar interesados otros sujetos que resulten perjudicados por un acto o actuación de la administración (como el recurrente) o bien favorecidos, y que, por tanto, tienen un interés jurídico propio

Observa esta Corte que la abogada Oasis Liz Muñoz procede en condición de apoderada judicial de los sujetos intervinientes, debe excluirse del presente proceso a los ciudadanos Roberto Elías Rodríguez, en su condición de representante del Club Privado “La Recta Final, C.A.”, Tomás Antonio Gómes, representante del “Bar Restaurant El Parador de la Urdaneta, C.A.”; Benjamín Alves Da Silva y Antonio Correia Da Silva, representantes de “Pizzas, Parrilla y Pollo La Mina de Oro, C.A.”; Abel Da Silva, representante de “Bar Restaurant Azul, C.A”, Tulio Angarita Guerrero, representante de la sociedad mercantil “Billares El Lago, C.A.” y Sebastiano Savoca, Presidente de la Asociación de Centros Hípicos y Afines de Venezuela (ASOHIPICO), por no constar en autos poder que evidencie su representación. Así se decide.

- VI -
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Decidido lo anterior, corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional cautelar interpuesta, para lo cual se ofrece la siguiente argumentación:

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Centro Hípico Tasca Restaurant La Taberna de la Rosa C.A., interponen el amparo constitucional cautelar contra la Resolución N° 017 del 16 de agosto de 2004, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, mediante la cual los centros hípicos deben hacer un pago semanal por concepto de comisión y Jugada Asociada (debidas asociadas a la actividad hípica nacional) por los montos de Dos Millones, Un Millón y Quinientos Mil Bolívares. En este sentido, solicitan que se decrete el amparo cautelar con el objeto de suspender la eficacia del acto impugnado en nulidad.

Ahora bien, respecto de la procedencia de este medio extraordinario de protección constitucional, su base legal se encuentra en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a cuyo tenor:

La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve y sumaria y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de amparo cautelar, el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.

De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.

De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (“poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del amparo cautelar puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantiva y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.

En efecto, toda cautela debe reunir con algunas “condiciones de admisibilidad” revisadas liminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), y 2) la ponderación de los intereses generales y los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trata de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.). En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses en juego, fijando la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, y además, la ponderación de los intereses generales, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar sensiblemente los intereses generales de la colectividad. Cumpliéndose ambos requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.

Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.

El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El gran maestro de Pisa PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención en juicio, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.

El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.

El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro da daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.

Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Sala a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas.

La tutela constitucional cautelar solicitada por los recurrentes es la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, esto es, la Resolución n° 017 de 16 de agosto de 2004, dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, mediante la cual los centros hípicos deben hacer un pago semanal por concepto de comisión y Jugada Asociada (debidas asociadas a la actividad hípica nacional) por los montos de Dos Millones, Un Millón y Quinientos Mil Bolívares, y la finalidad concreta es que se “suspenda la eficacia del acto impugnado en nulidad”.

Al haber sido admitida la pretensión nulificatoria, y ponderado debidamente los intereses en juego (proporcionalidad) y la eventual afectación de intereses generales, encuentra esta Corte que la pretensión cautelar cumple con sus condiciones de admisibilidad, pues la suspensión de los efectos solicitada para nada afecta los intereses de los ciudadanos venezolanos.

Con respecto de las condiciones de procedencia esta Corte observa:

La resolución impugnada impone a los querellantes una contribución económica que, a su decir, violan los principios de igualdad, libertad económica y la propiedad. Yerran los recurrentes en el señalamiento de los fundamentos de la pretensión cautelar, pues no es posible en sede provisional e instrumental constatar la violación a la igualdad, o la lesión a la libertad económica de los recurrentes, y muchos menos si el acto es confiscatorio o lesivo de la propiedad de los recurrentes, de hacerlo la Corte estaría pronunciándose sobre la constitucionalidad del acto, pues si el acto es atentatorio contra tales derechos su “nulidad” es evidente por disponerlo expresamente el artículo 25 constitucional. De esto resulta que el juez constitucional de amparo cautelar no puede pronunciarse, ni siquiera preliminarmente, sobre la violación de derechos o garantías constitucionales del recurrente porque constituiría un pronunciamiento anticipado, aunque se diga lo contrario, sobre el mérito de la pretensión nulificatoria.

No se niega la íntima vinculación del fumus boni iuris constitucional con el periculum in damni, pues la lesión patente y manifiesta de sus derechos constitucionales, implica causalmente una modificación in peius de la posición jurídica del recurrente. Sin embargo, lo que debe ponerse en evidencia en la pretensión constitucional de amparo es la inminente lesión de derechos o garantías constitucionales por los efectos que el acto impugnado “pudiera” tener en la esfera jurídica del justiciable, es decir, que de no acordarse la tutela cautelar la posición jurídica-constitucional del justiciable se vería afectada debido a la irreparabilidad o a la dificultad de reparación de sus derechos constitucionales pero derivados de la “ejecución” del acto administrativo.

En el caso de autos, no hay duda que los derechos e intereses de los justiciables se encuentra comprobada por la posición jurídica derivada de ser centros hípicos del país, y tampoco hay duda que el acto administrativo impugnado los afecta directamente, pues es a ellos a quienes se dirige. Esta “posición jurídica” derivado de su posición material, o la actividad económica que desempeñan, y por cuanto el acto administrativo surte sus efectos directamente en sus esferas jurídico-subjetivo, satisfacen cabalmente la exigencia del fumus boni iuris constitucional.

En cuanto al periculum in damni constitucional se desprende de la evidente circunstancia que de aplicarse el acto administrativo impugnado, en los términos que fue dictado, pudiera efectivamente afectar su situación económica, debido a que de acordarse la nulidad del acto administrativo la reversibilidad o el reintegro de las cantidades canceladas, se hará dificultosa en la medida en que la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos dispondrá de tales cantidades para sus programas habituales, tal como se narra en los “considerandos” de la resolución impugnada.

Si se hace un análisis de la proporcionalidad de las situaciones, se encontrará el mismo resultado: será más fácil para el ente autor de la Resolución impugnada cobrar retroactivamente las cantidades adeudadas (en caso de resultar ajustado a derecho el acto administrativo impugnado) que los justiciables puedan recuperar las cantidades sufragadas en caso de que se declare la nulidad del acto. Esta técnica del análisis de la proporcionalidad de las situaciones constituye una poderosa herramienta para verificar la procedencia de la tutela cautelar. Por otro lado, si se llegara a declarar la nulidad del acto entonces, los derechos constitucionales de los querellantes (igualdad, libertad económica y propiedad) se verían efectivamente resquebrajados, por lo que a criterio de esta Corte se encuentra cumplido este segundo requisito.

El análisis de la pretensión cautelar debe concluir con unas consideraciones sobre la “adecuación”, “pertinencia” y “reversibilidad” de la situación objeto de prevención. En efecto, la medida es adecuada en tanto es capaz de conjurar la lesión ponderada y evidenciada por los pretendientes, lo cual se cumple en el caso de autos pues el daño alegado se evitaría con la suspensión de los efectos solicitada. En cuanto a la “pertinencia”, se refiere a la vinculación del contenido de la medida con respecto de los derechos alegados en juicio, lo cual, en el caso de autos, encuentra perfecta correspondencia por los bienes constitucionales tutelados. Y en cuanto a la “reversibilidad” de la situación objeto de la cautela, es consecuencia de la ponderación de los intereses en juego, pues se trata de que la situación cautelada pueda ser revertida en el caso de que la pretensión nulificatoria sea declarada improcedente. En el caso de autos, también se cumple, pues en caso de que sea declarada improcedente la pretensión de nulidad quiere decir que el acto administrativo siempre estuvo vigente y es obligatorio su cumplimiento desde la fecha de su vigencia, en tal caso, los recurrentes deberán enterar al ente autor del acto las cantidades a que se refiere el acto administrativo impugnado.

Con base en el análisis argumentativo anterior considera esta Corte que se cumplen cabalmente las condiciones de admisibilidad y procedencia de la tutela constitucional cautelar solicitada con la advertencia que sólo protege a los justiciables que se han considerado como parte en este proceso, y así efectivamente se declara.

Se advierte al ente querellado y autor del acto que como parte procesal puede ejercer oposición a la medida constitucional cautelar de conformidad con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En tal caso, el Juzgado de Sustanciación deberá abrir cuaderno separado de la medida con inserción de esta decisión, del auto que la provea y la oposición formulada para darle el trámite procedimental respectivo.

- VII -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, decide:

1) COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, por los abogados GUSTAVO SOSA IZAGUIRRE y OASIS MUÑOZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SIXTO RAFAEL OJEDA BRITO, antes identificados, en su condición de Presidente de la Empresa Centro Hípico Tasca Restaurant “LA TABERNA DE LA ROSA C.A.”, también antes identificada, contra la Resolución N° 017 del 16 de agosto de 2004, emanada de la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS, y las partes sobrevenidas las cuales se admiten, y que a continuación se identifican: Joao Miguel Goncalves Do Nascimento y Mauricio González Padrón, representantes de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Agencia de Loterías Billar El Faraón, C.A.”; José de Jesús Rodríguez y Aurora de Goveia de Jesús, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la sociedad mercantil “La Gran Taberna Oriental, C.A.”; José Dionisio Pita Viera, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico La Flor de Altagracia, C.A.”; Alfonso Manuel Lobo, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico Bar Restaurant La Flor de Caracas, C.A.”; Antonio Evaristo Teixeira, representante de la sociedad mercantil “Representaciones Jarie, C.A.”; Julio Antonio Morales Dittmar, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Almo, C.A.”; Antonio Avelino Da Silva, Director del “Centro Hípico Bar Restaurant Cervecería Flor de las Acacias, C.A.”; Darmin Correa y José Luís Torres, Director Técnico y Director Gerente de la sociedad mercantil “Equipos y Alimentos El Ángel de la Suerte, C.A.”; Eduardo Florentino Ortiz Oropeza, Director Gerente de la sociedad mercantil “Centro Hípico Carrizal, C.A.”; Evaristo Blanco Rodríguez, representante de la sociedad mercantil “Restauran Pizzería La Padrona, C.A.”; Francisco Vicente D’ Alessandro Herrera, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Belmont Park, C.A.”; Angélica Herrera, representante de la sociedad mercantil “Heladería y Lunchería 5 y 6, C.A.”; Manuel Sotero Da Silva, Director de la sociedad mercantil “Centro Hípico El Duque Negro, C.A.”; José Manuel Ferreira, representante de la sociedad mercantil “Restaurant Lunchería El Páramo, C.A.”; Miguel Colmenares, representante de las sociedades mercantiles “Pavarotti’s, C.A.”, y “Centro Hípico La Villa, C.A.”; José Luís Rodríguez de Freitas, representante de la sociedad mercantil “Club El Progreso E.J., C.A.”; Auris Dos Ramos de Abreu Gómes, representante de las sociedad mercantil “Restaurant y Salón de Billares Galaxia, C.A.”; Juan Antonio Medina, representante de la sociedad mercantil “Centro Hípico Caballo Vallo, C.A.”; Ramón Agustín Camacho, representante de la sociedad mercantil “Empresa Pool Tamanaco, C.A.”; Ramón Inoel Hidalgo, representante de las sociedades mercantiles “Centro Hípico El Portachuelo, C.A.”, y “Restaurant Criollo La Romana, C.A.”; Antonio José Urdaneta Marcano, representante de las sociedades mercantiles “Bar Restaurant Tribuna Presidencial, C.A.”, e “Inversora Danker, C.A.”; Williams Eduardo Pedroza, representante de la sociedad mercantil “Tasca -Lunch Brisas del Avila 99, .C.A.”; Richard Javier Prado Torres, representante de la sociedad mercantil “Pool’s Moments, C.A.”; Luís Alberto Cabrera Pérez, representante de la sociedad mercantil “Inversiones Pura Sangre, C.A.”; Segundo Anaya Sepúlveda, representante de la sociedad mercantil “Centro Hípico Macaracuay Plaza, C.A.”; Cristóbal José Osorio, representante de las sociedades mercantiles “Centro Hípico El Establo, C.A.”, e “Inversiones José Leopoldo Meléndez, C.A.”; José Joaquín Ramírez García, Director de la sociedad mercantil “Fuente de Soda y Lunchería Curupao, S.R.L.”; Teodoro Mancio Da Silva Ferreira y Manuel Da Silva Ferreira, Director Gerente y Presidente, respectivamente, de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Ferrenquin, C.A.”; Carlos Da Costa Fernández, Presidente de la sociedad mercantil “Cervecería Restaurant Costa 3, C.A.”; María Odete Diniz de Sousa, Presidente de la sociedad mercantil “Las Tres Américas, C.A.”; Mario Zuluaga Duque, Presidente de la sociedad mercantil “El Marquez del Pollo, C.A.”; Daniel José Machado, Director Gerente de la sociedad mercantil “Tasca Restaurant El Banquero de Cúa II, C.A.”; Ana Isabel Guerra de Camacho, representante de la sociedad mercantil “Bar Restaurant Pool y Centro Hípico El Gran Sol, C.A.; Gregorio Joya, Director Gerente de la sociedad mercantil “Industrias Drupy’s, C.A.”; Joao Orlando Núñez Dos Reis y José Rafael Da Costa, Vicepresidente y Director, respectivamente, de la sociedad mercantil “Centro Hípico Restaurant Marisquería La Villa del Encuentro, C.A.”; Luis A. Lara Pedroza, Presidente de la sociedad mercantil Centro Hípico “Flor de Media Noche, C.A.”.

2) Se ADMITE la pretensión de nulidad de la Resolución n° 017 emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

3) PROCEDENTE la pretensión constitucional de amparo cautelar solicitada, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo identificado con respecto de las partes en el presente procedimiento, también plenamente identificados.

4) Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Presidenta,

TRINA OMAIRA ZURITA El Vicepresidente,

OSCAR ENRIQUE PIÑATE ESPIDEL

RAFAEL ORTIZ-ORTIZ.
Ponente.
La Secretaria Temporal,

MORELLA REINA HERNÁNDEZ

ROO/roo

Exp. N° AP42N-2004-000460
AER.

En la misma fecha, treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005), siendo las dos horas y once minutos de la tarde (02:11 P.M.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el N° AB412005000109.

La Secretaria Temporal,