JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2003-000776 Los abogados Adela Barreto y Antonio Rosich, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 73.840 y 48.287, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las empresas CEBRA S.A. e INDUSTRIAS DE PRODUCTOS PARA PINTAR “INPROPIN” C.A., la primera inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1961, bajo el Número 19,Tomo 24-A Sgdo., publicada en Gaceta Municipal Número 10.427; y la segunda en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de mayo de 1988, bajo el Número 33, Tomo 78-A Sgdo, ejercieron en fecha 27 de febrero de 2003 ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. SPPLC/042-2002 del 24 de diciembre de 2002, emanado de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en lo sucesivo PROCOMPETENCIA), mediante la cual dicho organismo declaró que las empresas UNION K, MATCOFER Y FERKA no incurrieron en las prácticas desleales de la libre competencia referidas a la publicidad engañosa, simulación de productos y violación de secretos industriales, contempladas en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El 5 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se acordó la notificación de PROCOMPETENCIA a los fines de solicitar el expediente administrativo relacionado con el caso. El 18 de marzo de 2003, se consignó el Oficio de notificación recibido por PROCOMPETENCIA. El 2 de abril de 2003, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir la admisión del recurso. El 22 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación ordenó la notificación de “todos aquellos que hayan sido partes en el procedimiento llevado en sede administrativa” y acordó notificar nuevamente a PROCOMPETENCIA para la remisión de los antecedentes administrativos. El 13 de mayo de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó en el expediente el Oficio de Notificación dirigido al órgano recurrido, debidamente recibido. En esa misma fecha, se dio por recibido el Oficio Nro. 000630 de fecha 12 de mayo de 2003, emanado de PROCOMPETENCIA, adjunto al cual remitió el expediente administrativo del presente caso. Por auto del 20 de mayo de 2003, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del caso, admitió el recurso propuesto y ordenó la notificación de las sociedades mercantiles Matcofer, Ferka y Unión K. Asimismo, acordó las notificaciones de PROCOMPETENCIA y del Fiscal y Procuradora General de la República, ésta última de conformidad con el artículo 84 del entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Finalmente, advirtió que el cartel de emplazamiento a los terceros interesados sería librado el día de despacho siguiente a que constaran en autos las notificaciones ordenadas y vencido el término concedido para la notificación de la Procuraduría General de la República. El 17 de junio de 2003, el abogado Albi Rodríguez Jaramillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.318, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Matcofer y Ferka., consignó documento poder que acredita su representación y se dio por notificado del presente juicio. En la misma oportunidad, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó las boletas de notificación dirigidas a Matcofer y Ferka, debidamente firmadas y selladas. En fecha 25 de junio de 2003, la abogada Marelis Carrillo Altuve, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 97.576, actuando con el carácter de representante judicial de PROCOMPETENCIA, presentó poder que acredita su condición. El 1º de julio de 2003, se consignó el Oficio de notificación dirigido a PROCOMPETENCIA. El 9 de julio de 2003, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia en el expediente de haber notificado a la Procuraduría General de la República. En fecha 8 de octubre de 2003, se libró el cartel de notificación al que aludía el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El 20 de octubre de 2004, el abogado Albis Rodríguez Jaramillo, antes identificado, solicitó el abocamiento de la presente causa. Por auto del 27 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la creación y competencias de este Órgano Jurisdiccional. Adicionalmente, informó que el expediente de autos sería redistribuido a esta Corte y anunció el abocamiento de la causa por cuanto la misma se encontraba paralizada, ordenando en consecuencia la notificación de las partes y del Fiscal y Procuradora General de la República, para lo cual advirtió que una vez constada en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem, y que una vez concluido éste lapso, comenzaría el plazo de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, ordenó que se comunicara en los Oficios y Boletas de notificación respectivos, que en fecha 16 de septiembre de 2004 se levantó un Acta signada con el Número 3, en la cual se dejó establecido que el día 9 de octubre de 2003 (fecha en que se suspendió el despacho) y el día en que quedó reanudada la causa, se computarían como un único día de despacho. En la misma fecha, se libraron los Oficios y Boletas de notificación correspondientes. El 11 de noviembre de 2004, se consignaron las boletas de notificación dirigidas a las empresas accionantes, Cebra S.A. e Inpropin C.A., debidamente recibidas. El 17 de noviembre de 2004, se consignó la notificación recibida de la Procuraduría General de la República. El 30 de noviembre de 2004, fueron consignados los recibos de las notificaciones dirigidas a PROCOMPETENCIA y a la Fiscalía General de la República. El 19 de enero de 2005, se ordenó librar el cartel a que se refería el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo cual fue cumplido en esta misma fecha. El 20 de enero de 2005, la abogada Milena Liani Rigali, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 98.469, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Cebra S.A., procedió a retirar el cartel de emplazamiento librado. El 2 de febrero de 2005, la abogada Veronique González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 75.889, actuando con el carácter de apoderada judicial de PROCOMPETENCIA, consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 10 de febrero de 2005, la abogada Milena Liani Rigali, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Cebra S.A., presentó el cartel de emplazamiento debidamente publicado. El 3 de marzo de 2005, el abogado Albi Rodríguez Jaramillo, anteriormente identificado, solicitó que sus representadas “sean consideradas terceros coadyuvantes de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”. Asimismo, solicitó la apertura del lapso de pruebas. Por auto del 8 de marzo de 2005, el Juzgado de Sustanciación declaró que las sociedades mercantiles Matcofer S.A. y Ferka C.A. detentaban “intereses subjetivos vinculados con el objeto de la presente controversia” y, seguidamente, declaró el inicio del lapso para la promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 12 de la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 16 de marzo de 2005, el abogado Albi Rodríguez Jaramillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las empresas Matcofer y Ferka, presentó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, el abogado Antonio Rosich, procediendo en su condición de apoderado judicial de las sociedades Cebra S.A. e Inpropin, consignó escrito de promoción probatoria. En fecha 29 de marzo de 2005, el abogado Albi Rodríguez Jaramillo ejerció oposición a las pruebas promovidas por la parte actora. Por su parte, el 30 de marzo de 2005, la representación judicial de Cebra presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por las empresas Matcofer y Ferka. El 5 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 17 de marzo de 2005 (fecha en la que se dio inicio al plazo para la oposición de pruebas), inclusive, hasta el día 30 de marzo de 2005, exclusive, a los fines de constatar el vencimiento del lapso de oposición a las pruebas. En esa misma fecha, se certificó que desde el día 17 de marzo de 2005, inclusive, hasta el día 30 de marzo de 2005, exclusive, habían transcurrido tres (3) días de despacho correspondientes a los días 17, 22 y 29 de marzo de 2005. Por auto separado dictado en esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó diferir para el primer (1er.) día de despacho siguiente, la oportunidad de decidir sobre las pruebas promovidas por las partes. El 6 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial de las sociedades mercantiles Matcofer y Ferka, declarando extemporáneo el escrito de oposición a las mismas presentado por la representación judicial de Cebra S.A. e Inpropin, y admitiendo sólo las descritas en el Capítulo II del mencionado escrito de promoción, referidas a la prueba de “testigo experto” y exhibición de documentos. Mediante auto separado dictado en esa misma fecha, el referido Juzgado se pronunció en torno a las pruebas promovidas por la empresas demandantes y la oposición que a las mismas presentaron las interesadas Matcofer y Ferka, admitiendo las contenidas en los Capítulos II (Prueba Documental), III (Testimonio “Pericial”) y V (Reconocimiento de Instrumentos emanados de terceros, prueba de “reproducción por orden judicial” y prueba de experticia) del escrito de promoción de pruebas, mientras que desechó las restantes. El día 13 de abril de 2005, en la oportunidad fijada para la designación de los expertos admitidos en el auto antes descrito, se dejó constancia que los abogados Milena Liani y Albi Rodríguez comparecieron al acto en representación de sus respectivas mandantes y que la primera apoderada expresó la voluntad de desistir, en nombre de sus representadas Cebra e Inpropin, de la prueba de experticia. En esa misma fecha, se libraron sendos Oficios de Comisión dirigidos al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la evacuación del testigo experto promovido por Matcofer y Ferka C.A. y la evacuación de los testimonios periciales que solicitó Cebra S.A. e Inpropin en su escrito respectivo. Igualmente, se libró Oficio de notificación dirigido a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), a objeto de cumplir con lo solicitado por Cebra S.A. e Inpropin en su prueba de “reproducción por orden judicial”; para ello, se concedieron 10 días de despacho contados a partir del recibo del oficio. El 14 de abril de 2005, siendo la fecha pautada para que tuviese lugar el acto de reconocimiento de instrumentos emanados de terceros solicitado por Cebra e Inpropin a través del testimonio de la ciudadana Liliana Beatriz Sanz Hernández, se dejó constancia que comparecieron las representaciones judiciales de las sociedades mercantiles accionantes, Cebra e Inpropin, y de las terceras interesadas, Matcofer y Ferka. Asimismo, se dejó constancia de la asistencia del abogado Efrén Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número. 66.577, como abogado apoderado de PROCOMPETENCIA. En la sucesión del acto, la parte promovente realizó el interrogatorio de ley y la representación judicial de PROCOMPETENCIA ejerció su derecho a repreguntas. En esa oportunidad, se recibió del abogado Albi Rodríguez Jaramillo, plenamente identificado en autos, diligencia mediante la cual apeló del auto dictado en fecha 6 de abril de 2005 por el Juzgado de Sustanciación. El 20 de abril de 2005, el Juzgado de Sustanciación dictó auto oyendo en un solo efecto la apelación descrita supra y, consecuencia de ello, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar el recurso interpuesto, cumpliendo con lo previsto en el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En la misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el Oficio de notificación dirigido a CONATEL así como los Oficios de comisión librados al Juzgado Distribuidor del Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. El 21 de abril de 2005, la abogada Milena Liani Rigali solicitó se remitiera “al Tribunal Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (…) todas las brochas para pintar que obran en autos, a los fines de la evacuación de los testigos periciales (…) toda vez que el objeto de dichas testimoniales versa sobre las formas, características, materiales y otros particulares de los mangos de las brochas que obran a los autos (…)” (Destacado del original) En fecha 26 de abril de 2005, se acordó lo solicitado por la abogada Milena Liani Rigali en su diligencia del día 21 de ese mismo mes y año, ordenándose la remisión al Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los anexos a que se refería la diligencia en cuestión. El 26 de abril de 2005, la abogada Milena Liani Rigali, antes identificada, presentó diligencia a través de la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación oficiara a PROCOMPETENCIA con el fin de que éste organismo remitiera: “i) las piezas probatorias constituidas por las brochas CEBRA, BROPIN CARIBE, CERDEZ, FANABRO (…) ii) la cinta VHS promovidas y consignadas por CEBRA e INPROPIN”. Asimismo, solicitó que una vez que constaran en autos los medios probatorios solicitados, se enviaran al Juzgado Sexto de Municipio de esta Circunscripción Judicial a los fines de evacuar la prueba testimonial pericial. En esa misma oportunidad, se acordó igualmente lo peticionado por la parte recurrente en fecha 26 de abril de 2005, por lo cual se ordenó librar el Oficio de notificación respectivo. El 4 de mayo de 2005, se consignó el recibo de notificación dirigido a PROCOMPETENCIA. El 11 de mayo de 2005, se recibió Oficio signado con el Número 001134, emanado de PROCOMPETENCIA, anexo al cual remitió los recaudos solicitados por el Juzgado de Sustanciación. En fecha 31 de mayo de 2005, se ordenó que las pruebas remitidas por PROCOMPETENCIA fuesen enviadas al Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En esa misma fecha, se recibió del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el Oficio Nº 413-2005 de fecha 4 de mayo de 2005, en el que envío las resultas de la comisión librada por el Juzgado de Sustanciación a los fines de practicar la prueba de testigo experto solicitada por las empresas Matcofer y Ferka. En fecha 15 de junio de 2005, se recibió diligencia de la abogada Milena Liani Rigali, previamente identificada, a través de la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación “se sirva de designar a [esa] representación como correo especial a los fines de retirar los informes elaborados por CONATEL y consignarlos en la presente causa” (Corchetes de esta Corte). El 22 de junio de 2005, el Juzgado de Sustanciación negó el pedimento antes descrito, por cuanto la información requerida “no puede estar en manos de las partes, en atención a lo previsto en el numeral dos del Artículo 400 del Código de Procedimiento Civil”, y acordó oficiar nuevamente a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a objeto de que remitiera lo solicitado el 13 de abril de ese mismo año. En fecha 29 de junio de 2005, se recibió Oficio signado con el Nro. 0264-05 de fecha 16 de junio de 2005, emanado del Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 13 de abril de 2005, contentiva de las testimoniales periciales solicitadas por la parte recurrente. El 12 de julio de 2005, se dio por recibido Oficio identificado con el Nro. GRS/003506 de fecha 14 de junio de 2005, emanado de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), mediante el cual dicho organismo remitió lo solicitado por el Juzgado de Sustanciación en fechas 13 de abril y 22 de junio de ese mismo año. El 19 de julio de 2005, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual ordenó se computara por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 6 de abril de 2005 (fecha del pronunciamiento sobre las pruebas promovidas en la causa), exclusive, hasta el día 19 de julio de 2005, inclusive. Por auto de la misma fecha, se dejó constancia que desde el día 6 de abril de 2005, exclusive, hasta el día 19 de julio de 2005, inclusive, habían transcurrido treinta y tres (33) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 20, 21, 26, 27, 28 de abril; 3, 4, 5, 10, 11, 31 de mayo, 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 28, 29, 30 de junio; 6, 7, 12, 13, 14 y 19 de julio de 2005. En esa misma fecha, certificada como había sido la finalización del lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, dejó constancia que la prueba documental admitida a la tercera interviniente, Matcofer S.A., no fue consignada en el lapso de evacuación de pruebas. Por auto dictado el 26 de julio de 2005, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y se anunció que el tercer (3er.) día de despacho comenzaría la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 8 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El 2 de agosto de 2005, comenzó la relación y se fijó para el 1º de noviembre de ese mismo año la oportunidad en que habría de celebrarse el acto de informes orales. En fecha 7 de febrero de 2006, la abogada Milena Liani solicitó el abocamiento del caso. El 15 de marzo de 2006, el abogado Albi Jaramillo, actuando como apoderado judicial de las empresas Matcofer y Ferka, consignó diligencia mediante la cual sustituyó el poder que le fuera conferido, pero reservándose su ejercicio, en los abogados Alvaro Garrido Lingg, Gustavo Marín García, Jorge Salazar Campos, Eduardo Paz Paz y Jenny Ruth Báez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 83.969, 70.406, 111.903, 97.320 y 103.678, respectivamente. El 25 de abril de 2006, se recibió de la abogada Milena Liani, antes identificada, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa. Por auto del 3 de mayo de 2006, se dejó constancia que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida de la siguiente forma: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villásmil (Vicepresidente), Alexis José Crespo Daza (Juez). En ese mismo acto, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa, advirtiendo que el lapso de tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la fecha de este auto, y que una vez vencido dicho plazo, se procedería a fijar la oportunidad para celebrar el acto de informes de forma oral. Finalmente, se reasignó la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez. Por auto de fecha 18 de mayo de 2006, esta Corte fijó la oportunidad del acto de informes orales para el día 26 de octubre del mismo año. Mediante auto dictado el 13 de noviembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de ese mismo año fue reconstituido este Tribunal Colegiado por los siguientes jueces: Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente), Alejandro Soto Villásmil (Juez). En este acto, se indicó que el lapso de 3 días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir al día siguiente de esta fecha, y que una vez concluido el mismo, se fijaría nuevamente la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes orales. Por último, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González. El 17 de noviembre de 2006, fue fijada para el día 18 de diciembre del mismo año la fecha del acto de informes orales. El 18 de diciembre de 2006, siendo la oportunidad pautada para el acto de informes, comparecieron el abogado Antonio Rosich, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, y la abogada Reynesly González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 120.882, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. Asimismo, asistieron el abogado Albi Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Matcofer y Ferka S.A., y la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 35.990, en representación del Ministerio Público. Las partes y tercera coadyuvante presentaron sus respectivos escritos de conclusiones y el Ministerio Público consignó Opinión Fiscal. En fecha 19 de diciembre de 2006, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa. El 23 de abril de 2007, se recibió de la abogada Milena Liani escrito de observación a las conclusiones presentadas por las empresas Matcofer y Ferka. En fecha 5 de junio de 2007, se dijo “Vistos”. El 12 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ En fechas 1º de abril, 22 de mayo, 6 de octubre, 10 de noviembre y 1º de diciembre de 2008, la abogada Milena Liani solicitó pronunciamiento en la presente causa. El 13 de abril y 15 de diciembre de 2009, se recibió del abogado Alexis Villegas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 130.881, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Cebra C.A. e Inpropin C.A., diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Alega la representación judicial de Cebra S.A. e Inpropin C.A. como fundamentos de su acción, los siguientes razonamientos de hecho y de derecho: Luego de efectuar una narración sobre las circunstancias que dieron lugar al procedimiento administrativo seguido ante PROCOMPETENCIA y los considerandos que desarrolló la Resolución impugnada, señalan, de forma general, que ésta adolece de inconstitucionalidad por violación a los derechos al debido proceso, a la defensa, derecho de petición, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, debido a que “el contenido de la resolución impugnada, desconoció -en unos casos- y mal interpretó -en otros- los alegatos expuestos en los escritos de denuncia y de conclusiones presentados por [sus] representadas (…)” (Corchetes de esta Corte). Acotan que en sede administrativa se denunció la simulación de productos, en este caso, de sus brochas serie “standard 1200” y que los elementos para sostener dicha denuncia fueron “fundamentalmente, los siguientes: 1. el color azul de una específica tonalidad; 2. la forma idéntica de los mangos; 3. el grabado elaborado con una misma técnica; así como, 4. la similitud gráfica y fonética entre las marcas CARIBE y CEBRA (…)”. Que “la Superintendencia realizó, en la resolución impugnada, un análisis sesgado y parcial, de los elementos arriba señalados, separándolos los unos de los otros sin realizar la necesaria adminiculación (sic) entre los mismos, (...) lo cual vicia el acto recurrido, no sólo de falso supuesto de hecho, esto es de ilegalidad, sino también de inconstitucionalidad, por cuanto no fueron oídos los alegatos de [sus] representadas en el procedimiento administrativo (…)” (Corchetes de esta Corte). Señala la parte recurrente que en el presente caso PROCOMPETENCIA ha validado una violación al artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto en el presente caso “se configuró una publicidad engañosa, y al no establecerlo así la Superintendencia vulnera el derecho constitucional de los consumidores a obtener información cierta y completa de los bienes y servicios ofrecido en el mercado”. Que el engaño y la “lesividad” ocasionada al público en general vienen dada “por el hecho de que existe en el mercado una brocha idéntica a otra (…), debido a que el mango es una copia fiel del mango de la otra, sin que se efectúe la debida identificación de las mismas cuando se verifica un corte publicitario”. 1.- Nulidad por Ilegalidad. 1.1.- Infracción a la normativa sobre valoración de pruebas. Alega la representación judicial de las accionantes que en el caso seguido ante PROCOMPETENCIA se dieron por probados “hechos que no lo están” y se valoraron “mal los medios probatorios incorporados al procedimiento”, lo cual trajo consigo una decisión “incongruente e injusta”, por no contar con sustento fáctico acorde con el caso. 1.1.1.- Señalan que en el punto “v.3 de la resolución impugnada, PROCOMPETENCIA (sic) procedió a atribuir a las facturas emanadas de CEBRA S.A., UNIÓN K y MATCOFER, el valor probatorio de INDICIO, en franca contravención con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil”, siendo que las mismas quedaron reconocidas en el procedimiento y por ende debió otorgársele valor probatorio pleno (Mayúsculas del texto). 1.1.2.- Que en el considerando “v.4 de la resolución, encontramos el análisis que PROCOMPETENCIA (sic) hace de los encartes de publicidad producidos por [esa] representación (…) [y] procedió a atribuir a dicho medio la eficacia o valor probatorio de INDICIO, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil”. Sobre este particular, afirman que al ser los encartes de publicidad un medio de prueba libre, tal como lo estimó el órgano recurrido en su Resolución, no tienen regla de valoración legal alguna, por lo que han de examinárseles conforme a las reglas de la sana crítica, como lo dispone el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y no como un indicio (Mayúsculas del texto) (Añadido en corchetes de esta Corte). 1.1.3.- Con respecto a la Inspección Judicial extra litem que presentaron junto con el escrito de denuncia, efectuada por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalan, luego de reproducir lo declarado por el órgano recurrido en la Resolución impugnada sobre dicha prueba y de manifestar su disentimiento con el hecho de que se le valorara como “indicio”, que “el criterio de PROCOMPETENCIA (sic) para atribuir valor indiciario a la Inspección Judicial en cuestión, se basó en que a decir de la misma; 1. (…) no se produjo variación de las condiciones apreciadas durante la práctica de la referida inspección y las que practicara con posterioridad el órgano administrativo, y, 2. El juez supuestamente emitió un juicio de valor en lo referente al particular SÉPTIMO de la referida inspección” (Destacado del original) (Corchetes de esta Corte). Al respecto, precisaron que “(…) incurre nuevamente la administración (sic) en falso supuesto de hecho al afirmar que no se apreciaron modificaciones en las condiciones de venta de las brochas para pintar objeto de las distintas inspecciones, pues de la propia inspección practicada por los funcionarios autorizados por la Superintendencia se pudo constatar que las brochas BROPIN/CARIBE, (…) al momento de la evacuación de la inspección extra litem se exhibían colgadas por los orificios de sus mangos plásticos con el estuche plástico a la inversa; se exhibían posteriormente colgadas por el orificio del empaque plástico (…)”. Por otro lado, argumentan que “el argumento de que el Juez de Municipio emitió un juicio de valor no se ajusta a la realidad, toda vez que en dicho particular se limita a dejar constancia de un hecho apreciable a simple vista, bajo determinadas circunstancias, como fue la distancia a la que se observaron determinados elementos (las brochas) (…)” (Corchetes de esta Corte). Arguyeron que “(…) aún en el supuesto negado de que se estimase como ‘juicio de valor’ la evacuación del particular SÉPTIMO de la citada inspección judicial, ello en ningún caso conduciría a dar al medio de prueba valor indiciario, ya que, en el pero (sic) de los casos, basta inapreciar (sic) dicho particular, pero dando al resto de los particulares de la inspección el valor legal en los que establece el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil”. 1.1.4.- En relación con las Inspecciones que fueron realizadas por PROCOMPETENCIA en la sustanciación del procedimiento administrativo para constatar hechos relacionados con el caso, argumentan que “hierra (sic) nuevamente la administración (sic) cuando por el hecho de que dichas inspecciones fueron realizadas infra procedimentalmente por los funcionarios designados, les atribuye en forma errática la valoración propia de las pruebas tarifadas (como lo son los documentos públicos, las confesiones y el juramento decisorio), al darles PLENO VALOR PROBATORIO, contraviniendo lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). 1.1.5.- Sobre la “Prueba Audiovisual” que promovieron en la instrucción administrativa y que fue desestimada en la Resolución impugnada por PROCOMPETENCIA, consistente en una publicidad comercial televisiva de Ferka en el canal Globovisión donde “se puede apreciar clara e inequívocamente la promoción de unas brochas para pintar ‘idénticas’ a las brochas que constituyen el objeto de la denuncia”, alegan que habiendo sido presentada tal probanza bajo la forma de una prueba libre, no podía desestimársele, como lo decidió el órgano recurrido, con la imposición de requisitos referidos a que la publicidad no contiene “la hora y fecha de su transmisión”. Sostienen que la prueba en cuestión no fue refutada por la parte contraria en ninguna etapa del procedimiento, por lo que se “produjeron los efectos de reconocimiento tácito que contempla en forma expresa el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil”. 1.1.6.- Con relación a los “Testimonios” evacuados en el procedimiento administrativo, indicaron que “la Superintendencia procede a realizar un exorbitante análisis del contenido de las declaraciones de los diferentes testigos (…), incurriendo en una grotesca consecución de errores de derecho y falsos supuestos (…)”. Que “puede verse del contenido de la Resolución, [que se] desestimó el testimonio de los ciudadanos MANUEL REYES y WALTER RASMUSSEN (promovido este último en calidad de testigo experto). En el primer caso, bajo el argumento de que el ciudadano MANUEL REYES incurrió en contradicción al señalar que en la facturación de la empresa CEBRA se evidenciaba la importancia de las brochas de color azul, a pesar de no contener éstas indicación expresa sobre el color, por una parte, y por la otra, pues a decir de la administración (sic) el testigo dejo (sic) entrever que conocía de la existencia del procedimiento antes de su declaración en éste. Ambos argumentos son falsos (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que lo dicho por el primer testigo en su rendición testimonial “se refiere a la importancia del producto ‘brochas azules’ en las ventas de CEBRA, no que las mismas se identifiquen como tales en las ‘facturas que emite CEBRA, como erradamente lo afirma PROCOMPETENCIA (sic)”. Destacan que, “como quedó demostrado en el curso del procedimiento administrativo, las brochas azules de CEBRA corresponden a la serie 1200, lo cual sí se indica en el cuerpo de las facturas emitidas por esta empresa, de manera que el argumento fútil e inconsistente bajo el que PROCOMPETENCIA (sic) pretende desechar el testimonio del ciudadano MANUEL REYES, constituye un falso supuesto de hecho, por lo que dicho testimonio debe ser estimado conforme a los previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Mayúsculas del escrito) (Agregado en corchetes de este fallo). Afirman, además, que PROCOMPETENCIA presumió la mala fe del testigo por el hecho de concluir que el mismo “dejo entrever” en sus declaraciones que tenía conocimiento del procedimiento administrativo, y que ello lo motivó “sin ningún fundamento real, por lo que dicha estimación resulta falsa y contraria a derecho (…)”. En relación con el otro testigo promovido, ciudadano Walter Rasmussen “promovido en calidad de experto en el área de inyección de plástico, a los fines de que prestara su declaración en relación a los hechos técnicos relacionados con las características intrínsecas y extrínsecas de las distintas brochas producidas en las actas administrativas (…)”, aseveran que “PROCOMPETENCIA (sic) procedió a desechar su dicho, pues -a su decir- [esa] representación no produjo ‘documentos’ suficientes que acreditaran el carácter de experto del testigo, así como la supuesta contradicción en la que presuntamente incurrió el testigo al responder algunas de las repreguntas que le fueron formuladas” (Añadido del presente fallo). Sobre lo anterior, expresan “en primer término (…) que las reglas del testimonio pericial (…) se tramitan por las reglas del testimonio, no así de la experticia. Por tales motivos, no resulta procedente imponer a la parte promovente otra carga adicional que la de promover y presentar oportunamente al testigo experto, pues es en el acto mismo de su deposición la oportunidad en la cual se aprecian sus credenciales a tenor de su propio dicho”. Que “(…) conviene destacar que durante el acto de declaración propiamente dicho, ninguna de las empresas co-denunciadas procedió a tachar al testigo por falta de experiencia (…). Además (…), la propia PROCOMPETENCIA (sic) procedió a interrogar al testigo sobre su experiencia en la producción de plásticos inyectados (…). En consecuencia, no [entienden] como (sic) procede luego en su Resolución a desechar a un testigo de este nivel, bajo el falso supuesto de su inexperiencia en producción de productos plásticos bajo sistemas de inyección, cuando el mismo órgano le inquirió formalmente sobre el punto dando el testigo respuesta satisfactoria a su requerimiento” (Corchetes de este fallo). Sostienen que “de todo lo anteriormente expuesto, (…) ha quedado evidenciado la forma arbitraria e ilegal bajo la cual PROCOMPETENCIA (sic) procedió a desechar el testimonio ‘primordial’ del único testigo experto de que depuso en el procedimiento administrativo (…) motivos por los cuales debe ser declarada nula tal desestimación y proceder a apreciarse plenamente el dicho del testigo experto WALTER RASMUSSEN (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). Que “en lo que respecta a las declaraciones de los testigos NELSON ALVAREZ y VICENTE SÁNCHEZ (…) [esa] representación procedió a tacharlos de forma sobrevenida durante el curso de sus deposiciones (…)”; pero que, no obstante ello, PROCOMPETENCIA valoró sus declaraciones, aún cuando “[l]os documentos aportados y los dichos de los propios testigos, evidencian que éstos están incursos en la causal de enemistad manifiesta, prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). 1.1.7.- Finalmente, sobre la prueba de “Informes a Terceros”, aclaran que consta “en las actas administrativas que PROCOMPETENCIA (sic) procedió a requerir información vía oficio, para que las empresas FERRETERIA, BAZAR Y PINTURAS RIAL TRES, INDUSTRIA BROCHERA VENEZOLANA (INBROVENCA), CERDEX, FABRICA NACIONAL DE BROCHAS (FANABRO) y FABRICA DE PRODUCTOS PLÁSTICOS INSOPLAST, respondieran cuestionario mediante el cual se les solicitó información relacionada con el caso que reposaba en sus respectivos libros y archivos” (Mayúsculas del texto) (Corchetes de esta Corte). Sobre ello, señalan que “en ningún momento procedió la Superintendencia a atribuir valor probatorio a las resultas de dichos requerimientos, o bien referirse al contenido de los mismos en la resolución impugnada”. De allí que mencionen, “que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código e (sic) Procedimiento Civil, dichas actuaciones constituyen pruebas de informes y deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, a tenor de lo previsto en el artículo 507 eiusdem” (Corchetes de esta Corte). 1.2.- Vicios del Acto recurrido. 1.2.1.- Del Examen a la Práctica Desleal de Simulación de Productos. En torno a los vicios del acto administrativo reflejados en la decisión de fondo, alegan, en primer término, la existencia de vicios en “la decisión sobre la simulación de productos”, pues aún cuando se “planteó ante la Superintendencia (…) un caso de Simulación de Productos, del texto de la Resolución se evidencia que éste organismo jamás hizo una comparación del producto de Cebra con el producto que comercializan Matcofer y Ferka (…) Lo que hizo este organismo fue separar algunas de las características de estos productos y sacó conclusiones sobre cada uno de ellas de manera aislada (…)”. Sostienen que “de los cuatro compartimientos en que dividió la brocha, evitó pronunciarse sobre dos: la forma y las palabras que funcionan como signos distintivos. Obvió por completo cualquier referencia a la completa similitud en el diseño del signo distintivo que se encuentra grabado en el mango de ambas brochas (…)”. 1.2.1.1.- La Forma de las Brochas como circunstancia constitutiva de la simulación de productos. 1.2.1.1.1- Manifiesta la parte recurrente que “[e]l eje central de la denuncia contra Matcofer y Ferka, es que estas empresas están comercializando unas brochas cuyos mangos son completamente idénticos al (sic) los mangos de Cebra (…)” (Subrayado del escrito). Que la semejanza de las brochas “no fue valorada por la Superintendencia. (…) de haber sido valorados, la consecuencia hubiera sido declarar la semejanza casi integral entre ambos productos, porque esta semejanza es evidente (…). El haber dejado de valorar este hecho, fundamental, vicia a la decisión de Falso Supuesto de Hecho, además de violación al principio establecido en el artículo 62 de la LOPA (sic), que obliga a la Administración a resolver todas las cuestiones que le han sido planteadas (…)”. Indican que la falta de valoración sobre las pruebas lesionó su derecho a la defensa y al debido proceso. Que “[e]s un hecho evidente que el mango de la brocha Bropin Caribe es idéntico al mango de la brocha Cebra”. Mas sin embargo, denuncian que “este punto de la forma del mango, no fue contemplado por PROCOMPETENCIA en su decisión, ya que ésta lo que valoró fueron otros elementos: los moldes utilizados para la inyección de plástico durante el procedimiento de fabricación de las brochas. Así, eludió el tema de la forma y argumentó para decidir sin lugar la denuncia de simulación, que no se determinó durante el procedimiento cuales habían sido los moldes con los cuales se habían fabricados unos y otros mangos”. 1.2.1.1.2.- Aducen que la determinación de cuáles eran los moldes utilizados para la fabricación de las brochas resultaba irrelevante para estimar la existencia de la ilicitud denunciada, porque “(…) en este caso, el simulador, no utiliza los mismos moldes, o la misma imprenta, o la misma maquinaria que utiliza el fabricante de los productos originales o simulados (…) Lo que hace el imitador es, con base al producto original, al cual si (sic) tiene acceso, elaborar unos moldes que sirvan para poder fabricar productos iguales (…) En un caso de Simulación de Productos, como este, no importan los medios a través de los cuales se fabrica un producto, lo que importa es el resultado: el producto como tal” (Subrayado del escrito). Consideran que “[a]sumir (…) para determinar si hay o no simulación de un producto en particular es necesario demostrar cómo se fabricó ese producto, o como se fabricó el producto original, constituye un FALSO SUPUESTO de HECHO (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte). 1.2.1.1.3.- Que “[a]un en el supuesto negado de que sean los moldes la prueba de la simulación -y no los productos mismos- entonces PROCOMPETENCIA (sic) ha debido hacer lo que le ordena el artículo 34 de la Ley que norma su actuación, y requerir información sobre los moldes (…). Si PROCOMPETENCIA (sic) asumió los moldes como la prueba fundamental y única de la simulación de la forma, entonces ha debido investigar sobre los moldes (…)”. Sin embargo, indican que la indagación precedente no fue realizada y por ello afirman que tal falta “no solamente viola el dispositivo en comento (art. 34 Ley PROCOMPETENCIA (sic), viciando la Resolución con un vicio de fondo como es el vicio de ‘violación de la ley’, sino que causó indefensión a las denunciantes, ya que al desconocer la importancia de los moldes para el juicio de la Superintendencia, no tuvieron la oportunidad de presentar las pruebas y alegatos que sobre los mismos hubieran sido pertinentes para hacer valer su pretensión; por lo que la decisión también viola el Derecho a la Defensa, establecido en la Constitución de la República (sic) en su artículo 49 (…)”. 1.2.1.1.4.- Que PROCOMPETENCIA destacó, en aras de determinar si los moldes son del uso exclusivo de Cebra, la necesidad de que exista una patente o registro industrial sobre dichos modelos y sobre ello “la Superintendencia incurre en varios vicios: Falso Supuesto de Derecho, Violación de Ley, por violar los principios de racionalidad e imparcialidad que rige la actividad de la Administración (artículos 30, 32) y Vicio de Incompetencia manifiesta”, pues exigir una patente industrial sobre el molde significa que PROCOMPETENCIA se arrogue competencia que no tiene: “En caso de que el molde estuviera protegido por una patente, y se demostrara que un tercero ha copiado esos moldes (…), entonces podría acudirse a un tribunal de primera instancia en lo civil, de acuerdo a lo establecido en la Decisión 486”. Se preguntan “¿cómo es que la Superintendencia exige de la presencia de un registro de propiedad industrial para los moldes, y por otro lado, al referirse a la similitud entre ‘Bropin’ e ‘lnpropin’, dice que por tratarse de derechos vinculados a un registro de marcas, el competente es el SAPI (sic) y no ella?. Esto pone de manifiesto una total contradicción entre los argumentos fundamentales de la Resolución (…)”. A su juicio, los hechos antes descritos son “violaciones a la ley [que] vician a la Resolución de ilegalidad manifiesta, causando su NULIDAD (…)” (Mayúsculas del texto) (Corchetes de esta Corte). 1.2.1.1.5.- Acotan que “no son los moldes sobre los cuales Cebra pretende un uso exclusivo, porque lo que Cebra pretende que nadie más utilice, es el diseño de la forma de su brocha. Pero en el supuesto negado de que así fuera, si (sic) hay en el expediente administrativo elementos de prueba que demuestran fehacientemente el uso exclusivo que tiene Cebra sobre sus moldes” (Corchetes de esta Corte). Que “[si] se probó los moldes con los que se fabrican las brochas pertenecen a CEBRA S.A., mandados a hacer con base al diseño creado para servir de mango a sus brochas. Está la declaración autenticada de la empresa INSOPLAST (anexo ‘H’ de la denuncia) (…) [y] [t]al información es ratificada en la respuesta que da INSOPLAST al cuestionario que le envió la Superintendencia (folio 961), específicamente en la respuesta a la pregunta N° 6: ‘(…)” (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). Que “[d]ecir que Cebra no ha utilizado ese diseño particular en sus mangos, de manera exclusiva, esto es, que nadie mas (sic) los ha utilizado (antes de Bropin Caribe), es totalmente FALSO. Dicho de otro modo, es falso que este diseño no haya sido del uso exclusivo de Cebra (…). En consecuencia, una decisión fundamentada en un hecho completamente falso como este, por supuesto, configura una vez más el (…) Falso Supuesto de Hecho (…)”. 1.2.1.1.6.- Destacan que el bien objeto de imitación “es el diseño del mango de la brocha Cebra serie 1200 (…)”. Sobre dicho diseño, esgrimen que el mismo se configura en una “obra de arte visual, protegida por el Derecho de Autor”. Además, por cuanto “esta obra puede ser utilizada también como un objeto que tiene una aplicación práctica, se trata de una obra de arte aplicado”. De allí que “ha sido registrada ante el Registro de la Producción Intelectual de la Dirección Nacional del Derecho de Autor, adscrito al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual”. Basándose en el derecho de explotar la obra intelectual conferido por el artículo 23 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, señalan que “Cebra S.A., como titular del derecho de autor sobre la obra ‘Mango Cebra Azul’, tiene derecho exclusivo sobre el mismo. Este derecho, aunado a lo que ha sido en la práctica el uso de este diseño de mango únicamente por parte de Cebra, rinde de FALSA la aseveración de PROCOMPETENCIA (sic) de que no ha quedado demostrado la exclusividad del uso del mismo. Esta falsedad constituye un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, porque contradice la principal característica del Derecho de Autor, que es la exclusividad (…)” (Mayúsculas de la cita). 1.2.1.2.- El Análisis del “Forro” en la Resolución impugnada y su incidencia en el acto desleal denunciado. Dice la parte actora que “[e]l único análisis comparativo de las brochas Cebra y las Bropin Caribe que hizo PROCOMPETENCIA (sic), se limitó al forro o envoltorio de cada una. De todos los elementos que conforman la apariencia de una brocha, el único que entró a considerar fue esta parte de la misma, (…). Con base a la comparación que realizó entre uno y otro forro, concluyó que ambos son lo diferentes y que en consecuencia, no hay posibilidades de confundir una brocha con otra”. De manera pues que, a juicio de la recurrente, PROCOMPETENCIA concluyó que el único signo distintivo de las brochas implicadas es “el forro” o envoltorio que recubre la cabecera donde se hallan las cerdas. Sobre ello, aseveran que “(…) el forro no es el único signo o elemento distintivo que posee el producto brocha. Además del forro, está la forma, el color y en suma; el diseño o apariencia del mango de la brocha”. Adicionalmente, relatan que los forros no siempre acompañan los “otros elementos distintivos presentes en los mangos de las brochas (color, forma y grabado)”. Lo anterior lo fundamentan indicando “que en algunas ferreterías, las brochas se exhiben sin sus forros”. Tal circunstancia señalan quedó demostrada en el expediente administrativo, en una inspección que realizó PROCOMPETENCIA sobre un comercio ferretero. En razón de lo anterior, expresan que “afirmar (…) que las brochas siempre tienen su forro o envoltorio, cuando se presentan al público consumidor, es, frente a lo demostrado, completamente falso. También es falso que en el forro se concentren todos los signos distintivos de las brochas, porque (…) a veces esos forros son transparentes y aun en los casos en que los mismos si (sic) están impresos, el mismo sólo cubre una parte del producto. La otra parte, que es el mango, queda al descubierto, y al ser susceptible de presentar características específicas, diferentes al resto de los mangos de todas las demás brochas; le hace cumplir una función distintiva”. Que “[t]omar entonces (…) que el forro es lo único capaz de diferenciar una brocha de otra; es fundamentar la decisión en un falso supuesto de hecho (…) Adicionalmente, la Superintendencia incurre en Falso Supuesto de Derecho, al limitar los casos simulación de productos a los supuestos de simulación del empaque y/o de los signos distintivos (…)”(Corchetes de esta Corte). 1.2.1.3.- El Análisis de la “Marca” en el acto recurrido. La representación judicial destaca en su escrito libelar que “Cebra e lnpropin, recurrentes en este caso, denunciaron ante PROCOMPETENCIA el parecido entre el vocablo ‘INPROPIN’, utilizado por una de las denunciantes para distinguir sus brochas y el vocablo ‘BROPIN’, utilizado como marca para distinguir las brochas que distribuyen Matcofer y Ferka; como una práctica anticompetitiva de simulación de productos” (Mayúsculas del original). Que en la forma en que fue decidida esta denuncia por la PROCOMPETENCIA se incurrió en dos “falsedades, una jurídica y otra fáctica”. Sostiene que “[e]s FALSO que el SAPI (sic) sea competente para conocer de cualquier acto ‘contrario al derecho relacionado con el registro y uso de la marca’ [porque] [s]i bien el SAPI (sic) tiene ciertas competencias en materia de marcas, no es cierto que tenga atribuida la competencia para conocer de cualquier caso relacionado con una marca” (Corchetes de esta Corte). En ese sentido, señalan que las competencias del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) “se circunscriben dentro de la función registral de marcas” y que “[n]o existe disposición, ni constitucional, ni legal, ni reglamentaria; que asigne al Registro de la Propiedad Intelectual del SAPI, la competencia para decidir de casos que no versen sobre marcas registradas, así como tampoco, competencias para conocer de denuncias o acciones por el uso de marcas” (Corchetes de esta Corte). Señalan, además, que en el caso de autos “no se trata (…) que INPROPIN y BROPIN sean marcas registradas: ninguna de las dos lo está. ‘INPROPIN’ fue solicitada, ya publicada como tal en el Boletín de la Propiedad Intelectual, pero aun no ha sido concedido el registro (…). Y en cuanto a BROPIN, ni siquiera ha sido solicitada. De manera que la Superintendencia no sólo incurre en falso supuesto de derecho, sino al afirmar que en el caso están ‘involucrados derechos debidamente registrados’. Es falso que los derechos estén ‘debidamente registrados’”. Que en razón de que “ninguna de las marcas están registradas, no existe acción judicial ante un tribunal civil, ya que la competencia de éstos se limita a los casos en que el demandante sea titular de la marca copiada o imitada (…)”. Que “[n]o es competente ni el SAPI (sic) ni los tribunales civiles. La única autoridad competente para conocer de un caso en que una persona utiliza una marca -no registrada- para distinguir un producto determinado, muy parecida a la marca -no registrada-con la que otra persona ha venido distinguiendo el mismo tipo de productos, en un mismo mercado, es la Superintendencia para Protección y Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). No es que esta competencia sea residual. Sino que es una competencia expresamente atribuida, por ley, a este órgano administrativo (…)”. Adujeron que “[la] competencia de PROCOMPETENCIA (sic) para decidir de este caso particular está expresamente establecida, tanto en la Ley para Proteger y Promover el ejercicio de la Libre Competencia, en sus artículos 17 ordinal 30 y 29, como en la Decisión 486, a lo largo del capítulo XVI titulado DE LA COMPETENCIA DESLEAL VINCULADA A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, específicamente, en sus artículos 258, 259 y 267. Esta Decisión se refiere a la ‘Autoridad Nacional Competente’ (no a la ‘Oficina Nacional Competente’). Y la Autoridad Nacional con competencia para decidir casos de competencia desleal, aun vinculados con la propiedad industrial, es PROCOMPETENCIA (sic)” (Mayúsculas del original) (Agregado en corchetes de esta Corte). 1.2.1.4.- El examen sobre “El Color” de las Brochas. Respecto al color aparecido en las brochas implicadas, señalan que “la Superintendencia interpretó de una manera totalmente equivocada [su] (…) [pues] no se reivindica el azul como un color exclusivo de CEBRA” (Agregado en corchetes de este fallo). Que “[c]ontrariamente a lo que (sic) entendido por la Superintendencia, el punto en el presente caso no es que CEBRA sea ‘dueña’ de un color específico y que nadie más pueda usarlo. Tampoco se trata de determinar si un color puede ser objeto de una marca, patente, diseño o secreto industrial, de manera aislada” (Corchetes de esta Corte). Que el punto a precisar “dentro de este contexto es el uso de un color acuñado por un determinado fabricante como elemento característico en un determinado producto y sus consecuencias derivadas del uso inveterado, como lo son: distinguir un determinado origen empresarial e indicar un determinado nivel de calidad” (Subrayado del escrito). Que su denuncia “[s]e trata, específicamente, de la actitud anticompetitiva y abusiva de ciertos competidores que, sin ética comercial y respeto a los factores empresariales ajenos y conociendo la relevancia del producto de la competencia en el mercado, lo imitan servilmente mediante la ‘camaleonización’ (sic) de sus propios productos, para hacerse pasar por los del competidor más exitoso, y se apropian, en forma injusta e ilegal, de una porción de su mercado cautivo natural. Esto, en sí, no constituye un tema de propiedad industrial: constituye una práctica de competencia desleal que debe ser proscrita por esta Superintendencia y así [solicitaron] sea considerado en la decisión que resuelva la presente demanda de contencioso administrativa” (Resaltado de la cita) (Corchetes de esta Corte). Que “el punto central es que CEBRA ha identificado los mangos de su serie de brochas más populares con un determinado tono del color azul desde hace más de veinte (20) años y, en consecuencia, no es justo que, habiendo otras posibilidades de colores y tonos, otros fabricantes de brochas utilicen el mismo tono del mismo azul, para el mismo tipo de productos, no sólo genéricamente, como brochas, sino específicamente, en cuanto al tipo de brocha en sí (la brocha estándar)”. 1.2.1.5.- “El Grabado” de las brochas. Señala la parte recurrente que el “grabado” de su brocha fue otro de los elementos tomados en imitación por las empresas denunciadas. Que “[e]ste diseño del grabado fue también imitado en las brochas Bropin-CARIBE comercializadas por las empresas MATCOFER y FERKA, ya que estas brochas también tienen grabada la marca en un rectángulo de bordes redondeados, con las letras en alto relieve y en mayúsculas, ubicado también en la punta del mango” (Mayúsculas del original). En ese orden de ideas, denunciaron que “[a] pesar la flagrancia de esta imitación, a pesar de que versa sobre un signo distintivo en su acepción primigenia y más conocida, la Superintendencia lo pasó por alto (…)”. Por ello, sostienen que se ha incurrido en Falso Supuesto de Hecho además de violación al “artículo 62 de la LOPA (sic), ya que la Superintendencia dejó de pronunciarse sobre uno de los hechos mas (sic) importantes que fueron denunciados, como lo es la imitación de este signo distintivo (…)” (Corchetes de esta Corte). 1.2.2.- Vicios en el examen de la Publicidad Engañosa. 1.2.2.1.- Alega la parte recurrente, con relación a lo determinado por PROCOMPETENCIA en torno a la denuncia de publicidad engañosa, que según “la Resolución, lo (…) denunciado como publicidad engañosa, es el hecho de haberle quitado a las brochas su forro, al momento de presentarlas en la publicidad. La Superintendencia consideró que este hecho no constituye publicidad engañosa, desechando la denuncia efectuada sobre esta práctica anticompetitiva en particular. Sin embargo, de acuerdo con lo planteado en la denuncia, con lo probado durante la sustanciación y con lo reiterado en los informes, lo engañoso no es presentar las brochas sin su forro en los encartes publicitarios y en las propagandas de televisión. Lo engañoso es presentar - en la totalidad del material publicitario- una brocha cuyo mango es idéntico al mango de otra brocha, pero que tiene otro origen empresarial. Es esa similitud entre uno y otro mango, lo que es capaz de causar error y confusión, pues el consumidor, al ver una brocha que tiene el mango de la misma forma y del mismo color a la brocha que ya conocía, va a pensar que lo que se le está ofreciendo en esa tienda, es esa misma brocha, y no otra nueva” (Corchetes de esta Corte). Que “(…) PROCOMPETENCIA (sic) entendió mal el argumento de la Publicidad Engañosa, porque asumió erradamente, que la práctica que se denuncia como constitutiva de esta práctica anticompetitiva, es el no ponerle a las brochas sus forros de plástico en el material publicitario (…)”. Por ende, “(…) asumir como supuesto de la publicidad engañosa el hecho de no incluir el forro en la publicidad, es construir una decisión sobre un supuesto de hecho falso, de manera que esta decisión de declarar la no presencia de publicidad engañosa está viciada de Falso Supuesto de Hecho (...)”. Adicionalmente, esgrimen que “el hecho de que la Administración no haya considerado la denuncia que se le formuló expresamente (…) viola el principio de congruencia de los actos administrativos, consagrado en el artículo 62 de la LOPA (sic) (…). En el caso que nos ocupa, la Administración no resolvió lo que se le planteó: que lo que produce un efecto engañoso es colocar en la publicidad unas brochas idénticas a las brochas de Cebra, sin que fueran realmente las brochas Cebra”. 1.2.2.2.- Acota la actora que PROCOMPETENCIA “concluye que la razón por la cual en el materia impreso publicitario (léase encartes), no se presentan las brochas con sus forros, es para evitar el brillo que causa el plástico de los mismo, el cual ‘disminuye la nitidez de la imagen’”. Tal conclusión arribada por el órgano administrativo es incriminada de errónea y defectuosa, porque: “a) El que no se presente a la brocha con su forro en el material publicitario, por cuanto el plástico produce un ‘brillo que afecta la nitidez de la cámara’, constituye un hecho, y el mismo no ha fue probado durante el procedimiento. De manera que PROCOMPETENCIA (sic) basa su decisión en una suposición suya, en una opinión personal, y no en un hecho que haya sido objeto de prueba alguna (…). b) Existe material publicitario que incluye fotografías de productos que presentan forros de plástico, en las cuales no existe el ‘brillo’ que tanto preocupa a PROCOMPETENCIA (sic). De manera que no es esa la razón por la cual se le quitó el forro a las brochas al momento de fotografiarlas (…). c) En todo caso, quien puede determinar con propiedad si se puede o no obtener una fotografía de publicitaria de calidad, de un producto con un forro de plástico, es un fotógrafo, una persona que sepa de fotografía (…) Es decir, constituye un aspecto técnico que sobre el cual hace falta la realización de una experticia o en todo caso. El Superintendente se abrogó tales facultades expertas al expresar su opinión sobre el porqué no se incluyen las brochas con su forro en los encarte, lo cual vicia a tal decisión de Falso Supuesto de Hecho” (Negrillas del escrito). 1.2.2.3.- Resalta la parte accionante, en relación con el supuesto “Contrato de Publicidad” que existió entre Ferka y Matcofer para la promoción comercial mediante encartes de las brochas imitantes, que en la Resolución impugnada “la Superintendencia recoge el argumento de la representación de FERKA y MATCOFER, dando por sentado que no existió ni existe un contrato de publicidad entre estas empresas y FERKA. Razona la Superintendencia que lo que existió fue una ‘invitación que realiza la empresa FERKA a los productores y fabricantes de productos de ferretería en general para participar si así lo desean, en los encartes de sus tiendas, pero no puede ni debe ser equiparado a un contrato’” (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). Sobre ese particular, arguye la recurrente que PROCOMPETENCIA ha olvidado el principio general en materia de contratos, previsto en el artículo 1137 del Código Civil, en el que se establece que el contrato se forma una vez que el autor de la oferta tiene conocimiento que la misma ha sido aceptada por la otra parte. Que en el caso concreto, “existió una invitación a participar en un encarte, esto es, una oferta, pura y simple. La oferta de la prestación de un servicio de publicidad (…). Esta oferta fue aceptada por CEBRA, lo que se demuestra del hecho plenamente comprobado de que, efectivamente, sus brochas aparecieron en los encartes de FERKA (…). Es decir, hubo oferta y aceptación de la oferta, lo que es suficiente para configurar un contrato (…)”. Por lo anterior, manifiestan que “(…) la Superintendencia incurre en un error jurídico, al dejar de aplicar la normativa que ha debido aplicar en materia de contratos, esto es, las disposiciones del Código Civil, por lo cual su Resolución está viciada de FALSO SUPUESTO DE DERECHO” (Mayúsculas del escrito). 1.2.2.5.- Relata la parte actora que PROCOMPETENCIA juzgó de irrelevantes sus argumentos que defendían al color de la brocha como un elemento identificador del producto ante el público consumidor, y sobre tal apreciación, denuncian que “deja a un lado otras características que, junto al color, sirven para identificar a un producto y que, además del color, también fueron copiadas: la forma y el grabado de los mangos de las brochas. Constituye una constante presente en toda la Resolución la omisión a la forma y al grabado”. Aducen que “(…) [e]l color es un elemento más de convicción de que este producto trata a todas luces de simular el producto de Cebra, es otra similitud mas (sic). Y así debe ser visto. El color no ha debido analizarse como lo analizó la Resolución, como un elemento aislado, descontextualizado del resto de las propiedades del producto (…)” (Corchetes de esta Corte). Destacan que “(…) PROCOMPETENCIA (sic) concluye que lo que los consumidores toman en cuenta a la hora de elegir o solicitar una u otra brocha, es el precio y la calidad, mas no el color ni la presentación del producto” más sin embargo que “(…) el precio y la calidad sean dos de los elementos que determinan la demanda de brochas, no es óbice para que existan otros elementos que también cumplan esa función (…)”. Sostienen que “[e]l hecho de no haber valorado el punto crucial de la semejanza entre las brochas Bropin Caribe y las Cebras, con la excusa de que lo que importa es el precio y la calidad, nos sitúa frente a un caso de flagrante violación a la Constitución y a las Leyes (…)”, en el que a su juicio fueron transgredidos los artículos 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 20, numeral 1º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. 1.2.3.- Vicios en el análisis de la Violación de Secretos Empresariales. Explicando las vicisitudes de esta irregularidad, menciona la parte actora que a través del escrito “que dio inicio al procedimiento administrativo, se denunció expresamente la incurrencia (sic) por parte de la empresa UNION K en la actividad de violación de secretos industriales (…) obtenido a través de los antiguos representantes de ventas de CEBRA que fueron contratados por aquella”, quienes, según alega la recurrente, tomaron el color azul de sus brochas para colocarlo entre las que comercializa Union K, al tener dicho color “importancia (…) como valor comercial para CEBRA”, es decir, obtuvieron la información referida al “cómo funciona el azul de CEBRA S.A. en el mercado brochero” (Resaltado de la cita). En ese sentido, según alega la accionante, la Superintendencia estimó necesario para que se verifique la práctica desleal de violación a los secretos comerciales, “(…) que deben producirse dos (2) (sic) supuestos (…): 1. Que la compañía tome todas y cada una de las previsiones necesarias para mantenerla en absoluto secreto (la información), y, 2. Que se hubiese generado un daño real o potencial en el mercado relevante”. Con relación a lo anterior, manifiesta la recurrente que “la administración (sic) establece dos (2) requisitos no contemplados de ninguna forma en la ley, incurriendo en un grave falso supuesto de derecho, imponiendo a [sus] mandantes impositivos legales superiores a las contempladas en las normas aplicables en la materia, a los fines de la protección de su información privilegiada” (Corchetes de esta Corte). Además, reproducen extractos del escrito de informes consignado en sede administrativa, donde expusieron que personal adscrito a su organización fue “sonsacado”, y con base en esas consideraciones, argumentan que comprobaron en el procedimiento ante PROCOMPETENCIA “que la empresa UNION K, ha sonsacado personal de CEBRA que poseía información privilegiada de ésta, utilizándola posteriormente en su beneficio indebido (…). Así lo corroboran las declaraciones de los testigos promovidos por CEBRA e incluso aquellos promovidos por UNION K, muchos de ellos ex vendedores de CEBRA, todos los cuales evidenciaron que un gran número de vendedores de CEBRA se han ‘mudado’ a UNION K en los últimos dos (2) años” (Mayúsculas del escrito). Puntualizan que “[n]o obstante lo anterior, ninguna consideración hizo la recurrida sobre este punto, en menoscabo del derecho de petición de [sus] mandantes, consagrados en la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Corchetes de esta Corte). 1.2.4.- Del Daño en las Prácticas Desleales denunciadas. Sobre este punto, destaca la recurrida que “[l]a Superintendencia en la resolución impugnada hace un estudio elemental y sesgado sobre el daño ocasionado a [sus] representadas por las actividades desplegadas por las co-denunciadas, concluyendo que no existen evidencias suficientes de que éstas hubiesen incurrido en las actividades denunciadas, desconociendo el daño que les ha sido infringido a [sus] mandantes” (Corchetes de esta Corte). Que “cuando PROCOMPETENCIA (sic) afirma que MATCOFER y FERKA no ostentan posición de dominio, por lo que la cesación de las ventas de las brochas CEBRA en sus cadenas de tiendas no constituye una actividad de competencia desleal, incurre el órgano en un doble falso supuesto de hecho, al aberrar la realidad en forma grotesca” (Mayúsculas del texto). Aclaran que no “fue denunciada la incursión por parte de las empresas MATCOFER y FERKA de prácticas de abuso de posición de dominio (…)”. Por otro lado, “lo que constituye un daño grave al patrimonio de [sus] mandantes no es la disminución de sus ventas de brochas a MATCOFER y FERKA, sino que estas empresas, sustituyeron las brochas de CEBRA por unas brochas ‘imitación’ de estas, producidas en China, con las que sustituyen el producto en el mercado, mediante el engaño del consumidor que compra una creyendo que adquiere la otra” (Mayúsculas del escrito) (Corchetes de la Corte). Concluyen señalando que los hechos antes descritos “no fueron ni analizados ni considerados por PROCOMPETENCIA (sic) en su resolución, violando así lo dispuesto en el artículo 62 de la LOPA (sic), como también el artículo 49 de la Constitución de la República, y así [solicitaron] sea expresamente declarado” (Corchetes de esta Corte). Por las consideraciones antes esbozadas, solicita la parte recurrente sea declarada con lugar su acción y, en consecuencia, se proceda a anular el acto recurrido y se ordene a las empresas denunciadas:“(…) PRIMERO: El cese absoluto de las practicas de competencia desleal de simulación de productos, publicidad engañosa y violación de secretos industriales, ampliamente descritas en el correspondiente escrito de denuncia. SEGUNDO: Al pago de la multa correspondiente, estimada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la LPPELC (sic). TERCERO: Al pago de las costas y costos de este proceso” (Mayúsculas del original). II INFORMES DE LA RECURRENTE En la oportunidad del acto de informes, celebrada en fecha 18 de diciembre de 2006, los abogados Antonio Rosich y Milena Liani, procediendo con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles CEBRA C.A. e INPROPIN S.A., presentaron escrito de informes en la presente causa, argumentando dentro del mismo lo siguiente: Ratifican que acto impugnado valida una violación al artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber faltado PROCOMPETENCIA en su deber de resguardo sobre la información que se transmite a los consumidores. Reiteran los vicios relativos al análisis de los medios probatorios presentados ante y durante PROCOMPETENCIA, todos ellos expuestos en el escrito recursivo. Insisten en la nulidad del acto impugnado, por vicios de ilegalidad en la decisión en él contenida. En este punto, sostienen, resumidamente, lo siguiente: 1.- Que PROCOMPETENCIA no se pronunció sobre todas las cuestiones denunciadas y respecto a otras de las cuales tiene –a decir de la recurrente- competencia. Aquí destacan: a) Que no hubo respuesta sobre el alegato de que las brochas son ofrecidas al público en la mayoría de los casos sin el empaque; b) Que el órgano recurrido evadió “analizar el parecido de las marcas BROPIN e INPROPIN como un elemento más en el análisis de la similitud de las brochas”. 2.- Que PROCOMPETENCIA incurrió en el vicio de falso supuesto cuando analizó la “forma de los mangos de las brochas”; también juzgó erróneamente y por tanto incurrió en el mencionado vicio al momento de estudiar el “forro de la brocha” y evadir el examen de las “marcas”. Que además, hubo inexactitud en el análisis del “color” y “el grabado” como elementos de estudio para verificar la simulación de productos denunciada. 3.- Que el órgano recurrido incurrió en falso supuesto -de hecho y de derecho- y en “incongruencia” en la decisión que desestimó la práctica denunciada de publicidad engañosa. 4.- Que, igualmente, la Resolución recurrida cometió infracciones de ley en el análisis relacionado con la violación de secretos industriales y los daños ocasionados al mercado. La parte recurrente termina su conclusiones haciendo referencia al escrito de pruebas y de oposición a las mismas presentados durante el lapso probatorio del presente procedimiento, solicitando que éste último sea desestimado y que, en consecuencia, sean admitidas las pruebas que promovieron. Además, reiteran su petición de que se declare con lugar el recurso interpuesto y que conociendo del fondo de las denuncias, se proceda a dictar órdenes prohibitorias en contra de Matcofer y Ferka y a condenarla en costas. III INFORMES DE PROCOMPETENCIA La abogada Reinelsy González, actuando en su carácter de apoderada judicial de la República, señaló en su escrito de conclusiones lo siguiente: En primer término, rechaza que la resolución impugnada adolezca del vicio de falso supuesto denunciado por la parte actora; para ello transcribe extractos del acto en los que -en su criterio- fueron analizadas las deficiencias que en los términos del recurso se incriminan, para luego culminar señalando que “la Resolución impugnada fue fundamentada en elementos fácticos que componen el expediente administrativo (…) por lo que no se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho”. En torno a la delación manifestada por la actora contra la determinación que tomara PROCOMPETENCIA en el acto impugnado respecto a la denuncia de publicidad engañosa, sostiene la representación legal de la República que en aras de “poder indicar como lo ha hecho la recurrente de que han sido vulnerados los derechos de los consumidores, debería haberse comprobado que realmente los consumidores eran inducidos al error por parte de las empresas Matcofer y Ferka, al promocionar las brochas Cebra S.A serie 1200 estándar y las brochas de marca Bropin/Caribe a través de los encartes publicitarios con similitudes en la forma y color los mangos de estas, sin el respectivo estuche o protector de la cabeza de la brocha, lo cual según fue comprobado también sucede en los demás artículos de ferretería y construcción los cuales son publicitados sin sus cajas, envoltorios y/o protectores, lo cual permitió concluir que el hecho de que las brochas aparezcan sin su estuche no puede considerarse como una práctica tendente a lograr que el receptor, en este caso el consumidor, incurra en error al adquirirlas, es decir, pueda considerarse como un publicidad engañosa, y mucho menos cuando esta Superintendencia a través de las inspecciones realizadas evidencio que al momento de la venta de estos productos los mismos llegaban a manos del consumidor en su estuche o empaque en el que aparece la marca y origen empresarial, y en aquellos que no eran vendidos con su estuche (Ferka, Epa Ferremax) aparecen al lado de los productos la reseña en la que claramente se puede leer la marca Cebra- o Bropin, las pulgadas y el precio del producto, por lo que el consumidor en todo momento de adquirir el producto tiene disponible la información sobre el mismo, debido a que en los mangos de las brochas se evidencia la marca de cada una de ellas” (Corchetes de esta Corte). Con base en lo anterior, estima la República que no se “vulnero (sic) los derechos de los consumidores de obtener una información adecuada y no engañosa de los bienes y servicios ofrecidos por las empresas Matcofer y Ferka, ya que no fue comprobado que los consumidores incurriesen en error o confusión al momento de adquirir las brochas para pintar ya que no se comprobó que estos identifiquen por un color en específico ni tampoco que cada color o tonalidad de los mismos fuesen un factor para identificar a un fabricante o productor”. Ahora bien, en torno a las irregularidades denunciadas respecto al examen de la violación de secretos comerciales, indica la República que la “(…) Superintendencia (…) basó su análisis en los requisitos [del artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones], requiriendo que la información fuese secreta y que dicha información causase daños reales o potenciales en el mercado, debido a que cuando se señala que la información tenga un valor comercial, quiere decir que la divulgación de dicha información repercuta en el desenvolvimiento normal de la actividad comercial en este caso de las sociedades mercantiles Cebra e Inpropin” (Agregado en corchetes de este fallo). Por lo anterior, estima que PROCOMPETENCIA, “al dictar la Resolución N° SPPLC/0042- 2002, no incurrió en ningún vicio administrativo al analizar los elementos fácticos necesarios para determinar que se hubiese materializado la práctica de violación de secretos industriales establecidas en el ordinal 3 del artículo 17 de la Ley para promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Corchetes de esta Corte). Por los razonamientos antes expuestos, solicitó la representación de la República que se declare sin lugar el presente recurso. IV INFORMES DE LA PARTE INTERESADA En fecha 18 de diciembre de 2006, el abogado Albi Rodríguez Jaramillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles MATCOFER S.A. y FERKA C.A., terceros intervinientes en la presente causa, presentó escrito de informes, donde expuso lo siguiente: 1.- Oposición a las Pruebas promovidas en el presente recurso por Cebra e Inpropin. Refiriéndose a las pruebas promovidas por Cebra e Inpropin en el presente procedimiento, señalan que las mismas “en nada se relacionan con el objeto, legalidad y pertinencia de las pruebas a las que efectivamente están llamadas las partes a promover en un juicio como el de maras”. Alegó que “(…) el recurrente en nulidad en la mayoría de las pruebas promovidas -por no decir en todas- no expresa los hechos sobre los cuales recaerán las pruebas promovidas, lo cual no solo quebranta el derecho a la defensa y debido proceso de [sus] representadas, sino que determina la inadmisibilidad de las pruebas promovidas al no indicarse con claridad el objeto preciso que se pretende lograr con la prueba promovida (…) derecho” (Resaltado del escrito) (Corchetes de esta Corte). 1.1.- Que “se opusieron a la admisión de la documental contenida en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas de las empresas recurrentes, ya que su promoción resultaba inoficiosa e impertinente en el presente caso, en virtud de que la copia certificada promovida, es decir, de los ejemplares de la ‘supuesta’ obra titulada ‘MANGO CEBRA AZUL’, registrada mediante Certificado de Registro de Obra, emitido por la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (DNDA-SAPI), adscrito al Ministerio de la Producción y el Comercio (hoy Ministerio de Industrias Ligeras), bajo el Nro. 4259, de fecha 1 de octubre de 2002, ya constan en el presente expediente judicial al haber sido consignado en copia certificada y como anexo al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por las empresas Cebra, S.A. e lnpropin, C.A. contra la Resolución Nro. SPPLCIO42-2002 emitida por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)” (Destacado del original). 1.2.- Que “se opusieron a la admisión de los testimonios periciales contenidos en el capítulo III del escrito de promoción de pruebas de los ciudadanos RAFAEL DELEÓN, IGNACIO URBINA, HENNING BERGOLD, LILIANA SANZ y MIGUEL ARTEAGA BRACHO toda vez que las mismas eran manifiestamente ilegales al no mencionarse en la promoción los hechos litigiosos que pretenden probar, no indicando, por ende, el objeto de tales testimonios, ya que lo único que se menciona es que tales declaraciones tienen por objeto demostrar el falso supuesto (…) en que incurrió la Administración al emitir la resolución impugnada” (Mayúsculas y negrillas del escrito). Que “dichas testimoniales resultan a todas luces ilegales, ya que a través de su promoción las personas llamadas a testificar en calidad de expertos sólo pueden hacerlo sobre cuestiones de hecho y no de derecho como en efecto pretende hacer valer la representación judicial de las empresas Cebra, S.A. e lnpropin, C.A. y que puede claramente evidenciarse del escrito de promoción de pruebas presentado, por lo que se suma un argumento adicional para que las testimoniales evacuadas no sean tomadas en consideración (…)” (Negrillas de la cita). 1.3.- Que la prueba “(…) contenida en el capitulo V, referente al reconocimiento de instrumentos emanados de terceros” sea declarada inadmisible, por cuanto “el recurrente no acompañó una copia del documento que pretende sea reconocido vía testimonial por la ciudadana LILIANA SANZ, en virtud de que el mismo -tal y como lo indican los promoventes- consta en el expediente administrativo que se formó en Procompetencia” (Mayúsculas y negrillas del escrito) (Corchetes de esta Corte). Sostiene el abogado de las empresas interesadas que resultaba “ilegal e impertinente que se aprecien (sic) y valore un documento privado emanado de terceros vía testimonial, cuando el mismo ya fue reconocido, apreciado y valorado en sede administrativa y su contenido está en poder de esa Corte Segunda en virtud de constar en los folios 845 al 847 del expediente administrativo, ergo, ya está incorporado en la actas procesales (…)”. Que además la prueba es impertinente, porque “el recurrente e no indicó con precisión y claridad cuál es el objeto de la prueba que pretende promover, al señalar de forma ambigua que el mismo es demostrar el falso supuesto en que incurrió la Administración en la Resolución recurrida” (Destacado del original). 1.4.- Respecto a “(…) prueba de reproducción por orden judicial promovida por los recurrentes y a la cual nos opusimos en su oportunidad, el Juzgado [de Sustanciación] la admitió sin tomar en consideración -aún y cuando la prueba fue evacuada- que con la misma no puede pretenderse que CONATEL remita una copia certificada de los comerciales de televisión que promocionan a la cadena de tiendas FERKA, transmitidos por el canal GLOBOVISION, en los meses allí referidos, ya que el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil se refiere únicamente a la posibilidad de que el juez ordene la reproducción del material cinematográfico o de cualquier otra especie, más no la remisión de copias certificadas de comerciales de televisión” (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). Que además, “la parte promovente se refiere al objeto y pertinencia de la prueba en forma ambigua al señalar de igual manera que su objeto es la demostración del falso supuesto en el que incurrió la Administración en la Resolución recurrida, lo cual pone en evidencia su impertinencia y contrariedad a derecho por no precisar con claridad que hechos pretende demostrar con la promoción de ese medio probatorio” (Destacado del original). Que “[no] puede pretender el promovente (…), traer a juicio las copias certificadas de unos comerciales de televisión mediante el empelo de dicho medio probatorio, ya que no es el idóneo para tal fin y, en consecuencia la promoción resultó impertinente en los términos expuestos. Es importante indicarle a esa Corte Segunda, que el Juzgado de Sustanciación al haber admitido y evacuado esa prueba ordenó de manera impertinente e ilegal, su evacuación de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, artículo éste que se refiere a la prueba de informes, lo cual sin duda lesionó el derecho a la defensa y debido proceso de [sus] representadas, ya que [sus] representadas no tuvieron derecho a ejercer mediante la oposición respectiva un debido control de dicha prueba promovida con fundamento en el artículo 433 del referido Código sino con fundamento en el artículo 502, lo cual sin duda hacía procedente la oposición ejercida por mis representadas contra dicho medio probatorio, esperando por tanto que su contenido no sea apreciado por esa Corte Segunda al momento de dictar sentencia definitiva” (Corchetes de esta Corte) 2. Oposición al Fondo. 2.1.- De los vicios relacionados con las pruebas y la valoración probatoria. Destaca la representación de las terceras interesadas que en el escrito de nulidad se imputa al acto recurrido violaciones al debido proceso, “en cuanto a la apreciación de las pruebas realizadas por Procompetencia”. Agrega que, sin embargo, existe una “posición contradictoria” en el sustento argumental de la anterior denuncia, pues en una declaración expuesta por las accionantes en su escrito libelar se “reconoce (…) que ‘En efecto, según puede apreciarse del propio contenido de la Resolución impugnada (en su punto V) PROCOMPETENCIA procede a realizar un análisis detallado de cada elemento probatorio por las partes para atribuir seguidamente el valor probatorio que el mismo se merece a los efectos del caso concreto’” (Mayúsculas y negrillas del escrito). De lo anterior, concluye Matcofer y Ferka que “queda claro que todas las pruebas promovidas y evacuadas por el (sic) recurrente durante la sustanciación del procedimiento administrativo fueron lo suficientemente apreciadas y tomadas en cuenta por parte de Procompetencia al momento de la decisión definitiva, por lo que mal pudiera en tal caso imputarle el vicio de violación del debido proceso (…)” (Negrillas del escrito). 2.2.- De los vicios atribuidos al examen de la Simulación de Productos. Respecto a las irregularidades que increpara la recurrente al análisis y decisión que efectuó PROCOMPETENCIA sobre la conducta desleal referida a la Simulación de Productos, sostienen las intervinientes, como apreciaciones generales, “que Procompetencia tiene como función primordial el analizar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado con miras a proteger la libre competencia, es decir, los temas tratados como relevantes para Procompetencia son los que afecten a los agentes del mercado (Empresas y Consumidores). Este comportamiento de análisis no se circunscribe únicamente al cómo son los productos o servicios comercializados por los agentes económicos, sino que incluye en su contenido cómo se producen, comercializan, empacan, promocionan y distribuyen, aspectos todos que fueron debidamente analizados y probados en el Procedimiento Administrativo llevado a cabo por Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (…)” (Resaltado del original). Acotan que la resolución impugnada establece “condiciones específicas” para que se verifique la “existencia de un acto de simulación”, a saber: “que la conducta sea esencialmente desleal y que se produzca un daño o amenaza de daño sobre el competidor víctima de la imitación hecha por el empresario desleal” (Negrillas del texto). La primera condición, consideran, “apareja actos de ENGAÑO”, y sobre dicho particular, afirman que se está en presencia de un acto con tal connotación “[f]undamentalmente cuando la presentación de los elementos que configuran el producto (Producto, empaque y medios de promoción) induce al error en los consumidores (…)”(Corchete de esta Corte).. No obstante, añaden que “si las marcas o signos distintivos están presentes de forma clara y diferenciadora del origen empresarial de los productos, si la forma en la que se empacan y presentan los productos complementa una apariencia diferenciadora del origen empresarial, difícilmente podría hablarse de posibilidad de generar engaño”. Destacan, en relación con lo anterior, “que en el caso del Procedimiento administrativo desarrollado por Procompetencia (sic) que dio origen a la resolución recurrida, así como en la resolución recurrida no quedó evidenciado el engaño como prerrequisito. De la misma forma, ni en el recurso presentado por la recurrente ni en las pruebas evacuadas se evidencia la existencia del engaño necesario (…)” (Subrayado del original). Esgrimen que las “[a]preciaciones personales en materia de similitud del producto como las expresadas por las recurrentes, sin considerar los elementos de cómo se promociona, empaca, publicita y vende un producto, constituyen pretensiones monopolísticas de quienes sin tener un derecho de exclusividad consagrado en la Ley pretendan limitar la entrada o permanencia de competidores en el mercado”. Resaltan “que en el caso del Procedimiento Administrativo desarrollado por Procompetencia (sic) que dio origen a la resolución recurrida, ni en el presente procedimiento fue probado ningún elemento que evidencie el engaño o cambio de expectativas en los consumidores que implique la existencia de Simulación de Productos (…)” (Subrayado del escrito). Manifiestan las intervinientes “¿Constituye prueba para la configuración del engaño requerido en materia de Simulación de Productos, la comercialización marcariamente diferenciada de un producto cuya forma es estandarizada y genérico como un bombillo, un destornillador, un martillo o una brocha, CUYO FABRICANTE elaboró imitando el diseño funcional de otro producto de igual categoría, que no se encontraba protegido por una patente de diseño industrial?. Tal y como lo ha expresado Procompetencia (sic) en la resolución transcrita, en lo absoluto puede configurar ésta una actuación de competencia desleal. En materia de productos funcionales genéricos como herramientas, utensilios e insumos que no cuenten con la protección de una patente de modelo industrial podrían ser libremente producidos por terceros y comercializados de forma diferenciada, a través de marcas y empaques que permitan al consumidor conocer el verdadero origen empresarial, ya que el dominio público es el titular de los diseños y modelos industriales no patentados y en viortud (sic) del criterio señalado por la Superintendencia de que ‘las formas estandarizadas que no posean cualidades individualizadoras pueden ser utilizadas por cualquier empresario sin que esto implique una competencia desleal’” (Destacado del original). Que “(…) ante la contundencia de Procompetencia de declarar improcedente la irracional y violatoria pretensión de las recurrentes de reivindicar el COLOR AZUL como elemento distintivo central de sus brochas en el mercado, (…) las recurrentes se ven en la lastimosa necesidad de cambiar sustancialmente la estrategia de argumentación originalmente presentada en el procedimiento administrativo, aludiendo luego de conocida la resolución recurrida, que es ‘La Forma’ de los mangos (Elemento que junto con las cerdas y la virola, forman parte integrante de las brochas para pintar), el ‘nuevo’ Eje central de la denuncia contra Matcofer y Ferka en lo que respecta a la supuesta Simulación de Productos” (Resaltado del texto). Aducen que la “Forma’ de los mangos de las brochas fabricadas y comercializadas por las recurrentes, por demás vulgar, convencional, genérica, divulgada, propiedad del dominio público y como consecuencia no patentada ni patentable, es en la opinión de las recurrentes elemento principal sobre el cual pretenden subsumir la Supuesta Simulación de Producto y el inentendible Falso Supuesto alegado en el presente recurso de nulidad. Este argumento lo sustentan las recurrentes con el hecho sobrevenido, ilegal e improcedente de traer al presente recurso de nulidad como respaldo de su argumentación y como supuesta justificación una ‘supuesta’ obra de Arte Aplicado titulada ‘MANGO CEBRA AZUL’, documentada según Certificado de Derecho de Autor (…) y que (…) su nulidad absoluta actualmente se encuentra en discusión ante [esta Corte]” (Negritas del texto) (Corchetes añadidos). Que como bien lo afirmó PROCOMPETENCIA, “las brochas de [sus] representadas son comercializadas con sus empaques debidamente diferenciados en su origen empresarial por signos distintivos que en nada podría confundirse con el origen empresarial de las recurrentes y así quedó debidamente evidenciado. De la misma manera, y respetando el componente afectivo que debe prevalecer en las recurrentes sobre las particulares características de los mangos por ella fabricados, (…) [sus] representadas importan y comercializan brochas para pintar y no mangos para brochas, por lo que no comprendemos como (sic) de cara a evaluar y denunciar supuestas prácticas contrarias a la libre competencia, no logran comprender la relevancia de los precios, calidades de los productos y opinión de los consumidores como elementos centrales al momento de evaluar un caso como el de marras” (Agregado en corchetes de este fallo). Destacan, con relación “a la posibilidad de que el signo distintivo del producto comercializado por [sus] mandantes pudiera inducir en error a los consumidores al asociarlo con el de las recurrentes, (…) que la apreciación de tales marcas debe ser efectuada en la forma en que se presentan en el mercado, y esto es mediante las etiquetas y diseños debidamente diferenciados y no como malintencionadamente pretende la representación de la recurrente efectuar a comprar (sic) las palabras CEBRA y CARIBE, las cuales por demás en nada tienen que ver ni en su fonética ni en su significado” (Corchetes de esta Corte). Expresan, “en cuanto a la fonética propiamente dicha, que se denuncia como un elemento no estudiado por Procompetencia”, que tal aspecto sí fue objeto de estudio en la Resolución impugnada, y para evidenciar ello, reproducen el contenido del acto donde a su juicio se realiza el análisis en cuestión, indicando seguidamente que “(…) debe desestimarse el supuesto vicio en el que incurrió Procompetencia al no analizar los elementos de palabra y forma que funcionan como signo distintivo” (Negritas del original). Retomando el análisis de los requisitos que señalaron como condicionantes de la práctica desleal de simulación de productos, en concreto el segundo de ellos, “como lo es QUE SE PRODUZCA UN DAÑO O AMENAZA DE DAÑO SOBRE EL COMPETIDOR VÍCTIMA DE LA IMITACIÓN HECHA POR EL EMPRESARIO DESLEAL”, insistieron “que en el expediente administrativo, así como en la resolución recurrida, quedo debidamente evidenciado que no configuró daño alguno, ni en su supuesta fama, ni en su desempeño ni en sus ventas (…)” a las empresas Cebra e Inpropin (Negrillas y mayúsculas del escrito). Además, acotan que “desde el punto de vista del eventual daño económico que pudiera ocasionar la práctica de suspensión de compras de productos de la recurrente por parte de una de [sus] representadas, las compras históricas de MATCOFER en los volúmenes manejados por las recurrentes para el momento de sustanciación del procedimiento fueron insignificantes e inapreciables desde el punto de vista de que su suspensión pudiera constituir un daño para la recurrente (…)” (Mayúsculas de la cita) (Corchetes de esta Corte). 2.2.1.- La falta de análisis sobre la forma de los mangos como elemento indicadores de la simulación de productos. Contrarrestando la exposición que efectuaran las recurrente en su escrito libelar, en la que se alegó la falta de análisis sobre la “forma” del mango en las brochas implicadas como componente constitutivo de la conducta desleal denunciada, sostienen, en primer término, que confusamente se ha querido dar “el carácter de evaluador técnico de oficina de patentes” a PROCOMPETENCIA y, en segundo término, luego de reproducir parte de la decisión impugnada, que el órgano recurrido “dio una respuesta clara y contundente al alegato expuesto por los recurrentes” a la materia de la “forma” alegada por las hoy accionantes, de manera que no existe ningún vicio como el denunciado. Señalan las empresas interesadas que es pretendido por las actoras desviar “el análisis realizado por Procompetencia a la apropiación de los moldes”, cuando en realidad dicho organismo “lo que claramente quiere [es] señalar que la forma de las brochas como producto final, que son logradas a través de un proceso de vaciado en un molde determinado no es exclusivo de los recurrentes como se pretende hacer ver y en ningún momento está protegido la forma del mango de la brocha como patente o registro industrial” (Destacado del original) (Añadido en corchetes de este fallo). 2.2.2.- Vicios relativos al examen y decisión de la publicidad Engañosa Destacan las intervinientes, habiendo hecho mención a la doctrina de PROCOMPETENCIA sobre la “Publicidad Engañosa” como modo desleal de la actuación empresarial, que “(…) en el procedimiento administrativo, quedó claramente demostrado, la inexistencia de supuestos de publicidad engañosa desde el mismo momento en que el hecho publicitario de un producto funcional y genérico, como lo es una brocha, se promociona con el adecuado acompañamiento de su marca en los encartes y publicaciones promociónales (sic) que fueron llevados al procedimiento y así lo recoge la resolución recurrida”. Afirman que “(…) al ser el empaque el elemento diferenciador en el que se expresa tanto la marca como los demás contenidos del origen empresarial de un producto como una brocha, al verse en la necesidad de presentarlo sin su empaque al momento de tomar las fotografías que permitirán su divulgación publicitaria, la existencia clara de la marca a un lado del producto en el encarte o arte publicitario permite una adecuada diferenciación por parte de los consumidores, quienes asociarán la Calidad del producto a la marca y efectuarán su juicio de compra al ver la conveniencia del Precio versus el nivel de Calidad asociado al producto”. Consideran que es equivocada la apreciación de las recurrentes, de “darle a las características externas de su brocha ‘Standard 1200’ un carácter diferenciador y cuasi-marcario, superior al de las marcas utilizadas por los agentes del mercado al momento de diferencias (sic) productos estandarizados como las brochas”, pues a su juicio, ello implicaría “una aberración sobre el uso de los diseños genéricos y propiedad del dominio público como elementos de reivindicación exclusiva”. Finalizan su disertación transcribiendo la decisión de PROCOMPETENCIA sobre la denuncia de publicidad engañosa, y conforme a ella pretenden “dejar en claro la inexistencia en el presente procedimiento judicial de prueba alguna que desvirtúe o ponga en entredicho la veracidad y adecuación legal de los criterios formulados por Procompetencia en esta materia (…)”. Con base en lo anteriormente reseñado, solicitaron se declarara sin lugar el presente recurso. V OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La abogada Antonieta de Gregorio, procediendo en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, adujo en su escrito de Opinión Fiscal lo siguiente: En criterio del Ministerio Público, las empresas accionantes denunciaron en “cuanto al primer alegato de violación constitucional”, el vicio de “silencio de pruebas”, y sobre éste destaca, luego de efectuar algunas consideraciones teóricas y jurisprudenciales al respecto, que en el presente caso no ha ocurrido, pues “la empresa (sic) tuvo oportunidad de participar en todas las fases del procedimiento, aportando los elementos, alegatos y probanzas necesarios para sostener su defensa, [y] el ente administrativo indicó los elementos probatorios tomados en consideración para sustentar lo decidido, especialmente declaraciones, documentos e incluso inspecciones cursantes en el expediente administrativo, Aunado a que el recurrente no concretó de qué manera el ente administrativo vulneró este derecho, cómo la falta de apreciación de la prueba hubiera arrojado un pronunciamiento distinto (…)”. Apoyándose en ese razonamiento, solicitó la desestimación del vicio de “silencio de pruebas” (Corchetes de esta Corte). Señala la representación fiscal, relacionando la denuncia de “que el acto administrativo se encuentra viciado en cuanto a su elemento motivacional debido a que las razones de hecho en que se fundamenta no son existentes, ciertas o verdaderas”, con la supuesta inexactitud en que incurrió PROCOMPETENCIA al valorar las inspecciones realizadas, que, a su juicio, “lo alegado se corresponde con el vicio denominado falso supuesto”, y aclara, de seguidas, que “[c]omo quiera que el referido vicio se relaciona con la apreciación dada por la administración (sic) a la situación planteada, el Ministerio Público procede a su análisis adminiculado al ‘ilícito referido a la publicación engañosa, simulación de productos y violación de secretos industriales’” (Corchete de esta Corte). Efectuando algunas consideraciones sobre la competencia desleal y el caso específico de la misma referido a la publicidad engañosa, y basándose en sendas decisiones dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Números. 01899 de fecha 26 de octubre de 2004 y 1144 del 31 de agosto de 2004, destaca la representación fiscal que “(…) la administración (sic) no apreció erradamente los hechos cuando desestimó que no se constataba la violación del ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, puesto que quedó claro que ‘en el mercado venezolano existen varias empresas productoras de brochas como lo son: Cerdex, Fábrica Nacional de Brochas (FANABRO), Cebra, Unión K e Industria Brochera Venezolana (INBROVENCA). De las actas constitutivas de las empresas Cebra, S.A y Union K. se desprende que su objeto es ‘la fabricación y ventas al mayor y al detal de escobas, pinceles, brochas y productos similares’; y Matcofer, pertenece al grupo de las cadenas de distribuidores y mayoristas encargados de la comercialización y ventas al mayor de los productos, están encargados de la “compra, venta, importación, exportación, manipulación al mayor y al detal de artículos de ferretería y en general cualquier otra actividad de lícito comercio” (Destacado del original) (Corchetes de esta Corte). Que dentro del “mercado nacional de mayoristas de productos ferreteros, existen más de 100 mayoristas, dentro de los cuales se pueden señalar: Becoblohm, Materiales Habana, Exclusivas Marlomac, Conexiones y Griferías Unión, Suferca, Ferreimport, y otras. A diferencia de éstas, FERKA, se encarga de comercializar los productos ferreteros al detal. Que lograron probar que MATCOFER importó unas brochas provenientes de la China, las cuales se expenden en las tiendas FERKA, desde el año 2000, denominadas con el nombre comercial BROPIN/CARIBE, en las mismas no se menciona el lugar de fabricación de las brochas, sino la leyenda ‘hecha para Venezuela’; por lo que esa omisión ocasionó que se remitiera copia de la resolución impugnada al SENIAT (sic), a SENCAMER (sic) y al SAPI (sic), a los efectos de que cada uno de estos organismos verifique si se están cumpliendo las normativas inherentes a sus respectivas competencias” (Mayúsculas del original). Que “de la revisión exhaustiva del expediente, se aprecia del escrito de pruebas presentado en la presente causa en fecha 16 de marzo de 2005, por el tercero interviniente, esto es, la sociedad mercantil MATCOFER, C.A. y FERKA, C.A mediante el cual promueven recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el certificado de registro de ‘Mango Cebra Azul’, identificado con el N° 4259, emitido en fecha 1 de octubre de 2002, por la Dirección Nacional de Derecho de Autor del Servicio Autónomo Nacional de Propiedad Intelectual (SAPI), que corre inserto bajo el N° de expediente AP42-O-2003-2638, de la nomenclatura de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Corchetes de esta Corte). Que “el Ministerio Público no encontró probado los vicios de inconstitucional e ilegalidad denunciados. Aunado a que es con posterioridad a la tramitación en sede administrativa de la denuncia, es que se inició un procedimiento ante el SAPI”. Bajo esas consideraciones, el Ministerio Público solicita sea declarado sin lugar el presente recurso. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto por medio del auto dictado en fecha 20 de mayo de 2003, corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento en torno al recurso contencioso administrativo de nulidad que presentaran los apoderados judiciales de las empresas Cebra e Inpropin, contra el acto administrativo contenido en la en la Resolución Número. SPPLC/042-2002 del 24 de diciembre de 2002, emanada de PROCOMPETENCIA. Sin embargo, antes de proceder a examinar el mérito de la controversia, observa esta Sede Jurisdiccional, luego de una revisión hecha a los autos, que la apelación interpuesta el 14 de abril de 2005 por las terceras interesadas, Matcofer y Ferka, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 6 de ese mismo mes y año aún no ha sido analizada y subsiguientemente decidida; por tal razón, resulta necesario pronunciarse preliminarmente sobre dicha apelación, antes de iniciar el estudio de fondo correspondiente. • Punto Previo. De la Apelación al Auto de Admisión de Pruebas. Antes de entrar al conocimiento de la apelación, cabe destacar preliminarmente que la parte aquí apelante, es decir, las empresas Matcofer y Ferka, desarrollaron en su escrito de informes -transcrito previamente- una serie de consideraciones contra diversas pruebas que fueron admitidas por el Juzgado de Sustanciación, consideraciones éstas que no se relacionan con el contenido expuesto en el escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2006, donde los representantes judiciales de las precitadas empresas sólo argumentaron con motivo de la apelación interpuesta, la inadmisibilidad de “las pruebas de reconocimiento de instrumento privado emanado de terceros, así como de la prueba de reproducción por orden judicial promovidas por la empresa Cebra S.A. en el presente proceso judicial”. Sobre este respecto, aclara esta Corte que la decisión que a continuación se pronuncia no serán analizadas las apreciaciones expuestas en el escrito de informes, ello porque a las partes no le es dable formular nuevas o ajenas consideraciones a las desarrolladas en el escrito donde fundamentaron la apelación en un acto procesal distinto y posterior (por ejemplo, en la etapa de informes). Precisado lo anterior y a los fines de resolver la apelación que se analiza, es menester hacer alusión a lo decidido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto a las pruebas señaladas por la apelante: “En cuanto al Capítulo V del escrito de promoción de pruebas, referido al reconocimiento de instrumentos emanados de terceros (…) vista la oposición a su admisión fundamentada en: que el promovente no acompañó una copia del documento en cuestión; y que la impertinencia de la prueba se destaca porque el recurrente no indica con precisión y claridad cuál es el objeto de la prueba (…). Este órgano jurisdiccional de la revisión de las actas que conforman el expediente, evidencia que (…) [en] los antecedentes administrativos, se encuentra inserto el referido informe suscrito por la ciudadana LILIANA SANZ, en consecuencia, por tratarse de un documento que se encuentra en las actas, emanado de un tercero, y en virtud de que la prueba promovida es legal y pertinente, se admite (…) Vista la prueba de reproducción por orden judicial (…) y vista la oposición a la admisión con fundamento en su ilegalidad e impertinencia; este Juzgado de Sustanciación debe observar en primer lugar que la referida prueba, tal como fue promovida, puede ser considerada una prueba de informes, ahora bien, es de señalar que existe impertinencia cuando el medio promovido para probar el hecho litigioso, no se identifica con éste ni siquiera indirectamente, y la ilegalidad consiste en que con la proposición del medio, se transgreden sus requisitos legales de existencia o admisibilidad, infracción que consta para el momento de su ofrecimiento formal, en consecuencia y por cuanto en el presente caso no se desprende dicha impertinencia e ilegalidad se desecha la referida oposición y se admite (…)” (Sic) (Mayúsculas del texto) (Añadido en corchetes de este fallo). Descrita la decisión que se impugna, se observa que la parte apelante señala en primer término –dentro de su escrito presentado en fecha 9 de marzo de 2006-, que la prueba de “reconocimiento de documento privado emanado de terceros” resultaba “ilegal e impertinente” porque no se acompañó “una copia del documento que [se] pretende sea reconocido vía testimonial por la ciudadana LILIANA SANZ, en virtud de que el mismo (…) ya cursa en el expediente administrativo”. Adicionalmente, alega que “la impertinencia de la prueba se destaca porque el recurrente no indicó con precisión y claridad cuál es el objeto de la prueba (…), al señalar que el mismo es demostrar el falso supuesto en que incurrió la Administración en la Resolución recurrida” (Corchetes de esta Corte). Seguidamente, refiriéndose a la “Prueba de Reproducción por Orden Judicial” (en la cual se solicitó se oficie a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones –CONATEL- a los fines de que remita “copias certificadas de los comerciales de televisión que promocionan a la cadena de tiendas FERKA, transmitidos por el canal de televisión abierta GLOBOVISIÓN, entre los meses de diciembre de 2001 y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2002”), precisaron que ella resultaba inadmisible por ser ilegal, impertinente y “no idónea”, pues a través de ese medio de prueba (“reproducción por orden judicial”) no se puede ordenar la remisión de “copias certificadas de comerciales de televisión”, sino la ejecución de material cinematográfico o de cualquier otra especie, conforme lo previsto en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte, la representación judicial de las empresas recurrentes se opuso al escrito de apelación presentado, alegando en primer lugar la “extemporaneidad” del mismo por haber sido presentado “aproximadamente (…) 9 meses” después “de vencido el lapso para la decisión de la apelación (Artículo 19 aparte 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. En este sentido, aseveran que debe tomarse en cuenta la sentencia Número 442 de fecha 4 de abril de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual, a su decir, se “estableció claramente que en las ocasiones en que no se disponga de un lapso o una oportunidad para la consignación de informes o conclusiones, éstos pueden ser consignados hasta la oportunidad de vencimiento del lapso de sentencia”. Por estas razones, solicitan sea declarada “inadmisible por extemporánea la fundamentación de la apelación (…)” Posteriormente señalan, respecto a lo alegado por las intervinientes sobre la “prueba de reconocimiento de documentos de terceros”, que no implica impertinencia alguna el que se ratifique un documento reproducido en sede administrativa y que no existe disposición legal que prohíba el reconocimiento en sede judicial de un documento emanado de terceros presentado en la sustanciación procedimental llevada a cabo ante la Administración. Agregan que tampoco existe prohibición al “reconocimiento de un documento emanado de tercero si no se acompaña copia de dicho documento al momento de su promoción (…)”, y que el documento original “ya cursaba a los autos antes de la evacuación de la prueba, pues cursa en el expediente administrativo (…)”. Finalizan sus consideraciones sobre esta prueba afirmando que el objeto de la misma fue mencionado en la oportunidad de su promoción, cual es “demostrar el falso supuesto” (Subrayado del escrito). En cuanto a la “prueba de reproducción por orden judicial”, expresa que la parte apelante “reconoce que a través de este medio pueden obtenerse copias utilizando medios o procedimientos mecánicos, como en el presente caso lo es la reproducción audiovisual”; por ende, es falso que la prueba sea “no idónea”. Planteados en esos términos la apelación ejercida contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de Sustanciación, pasa la Corte a pronunciarse sobre dicho recurso, con fundamento en lo siguiente: En primer término, debe este Órgano Jurisdiccional acotar a las empresas Cebra e Inpropin, quienes se oponen al presente recurso de apelación formulando la “extemporaneidad” de los alegatos que la fundamentan, que de un análisis realizado a las actas del expediente se pudo constatar que la designación del ponente para decidir la impugnación ejercida se efectuó en una primera oportunidad en fecha 10 de agosto de 2005 (Folio 81 del cuaderno separado), mientras que el pase del expediente al juez sentenciador se produjo el 18 de agosto de 2005 (Folio 82 íbidem), es decir, ya iniciadas las vacaciones judiciales a que se refiere el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil. Es de resaltar que dentro de este auto no se le indicó al apelante ningún lapso para presentar alegatos de su recurso. De esas circunstancias, este Tribunal observa que luego del pase a ponente descrito y cumplido el lapso vacacional de Ley, no hubo actuación judicial alguna practicada en el juicio para la continuación del recurso ejercido, hasta el auto publicado aproximadamente 8 meses después, en fecha 9 de mayo de 2006 (Folio 104), en el que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte: i) de su reconstitución efectuada el 19 de octubre de 2005, con las designaciones de los jueces Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidente), Alejandro Soto Villásmil (Vicepresidente) y Alexis Crespo Daza (Juez) y, ii) de su de abocamiento en torno al presente recurso. Por esa razón, y siendo que el escrito que argumenta la apelación de quienes hoy recurren al auto de admisión se presentó el 9 de marzo de 2006, es decir, en tiempo donde se encontraba paralizada la causa virtud de la reconstitución efectuada a este Órgano Jurisdiccional, se colige que el juicio de autos estuvo paralizado por causa no imputable a la parte apelante, que lógicamente afectó el cumplimiento efectivo de su carga procesal y por ende ninguna actuación relevante pudo exigírsele cumplir; de allí que no proceda la aplicación de sanción procedimental alguna y, en consecuencia, se desestime el alegato de “extemporaneidad sostenido por las empresas Cebra e Inpropin. Así se decide. A mayor abundamiento y a los fines de reforzar la improcedencia del alegato de “extemporaneidad” expuesto por las empresas oponentes al recurso de apelación, es menester indicar que antes de la sentencia Número 2007-378 del 15 de marzo de 2007, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual se modificó el procedimiento aplicable a las apelaciones contra los autos de admisión de pruebas y otras resoluciones judiciales similares, caracterizadas por ser interlocutorias que causan gravamen irreparable, imperaba el criterio en este Órgano Jurisdiccional de que la parte no tenía que fundamentar su apelación y por ende no podía declarársele -como lo sostienen quienes se oponen a la presente apelación- “la inadmisibilidad” o -correctamente dicho- el desistimiento de la apelación (Vid., entre otras, sentencia de esta Corte de fecha 8 de junio de 2005, Número 2005-1325, caso: Mireya Josefina García, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales). Ello se afianza cuando se constata que en el auto dictado el 10 de agosto de 2005 –donde se designó ponente para decidir la apelación del auto de admisión de pruebas- no se indicó al apelante lapso o procedimiento alguno para desarrollar los argumentos que sostenían su recurso, y declarársele “extemporáneo” su escrito, y por ende desistido el recurso por una carga que nunca supo la oportunidad de cumplir, violentaría su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Aunado a lo anterior, conviene precisar que el procedimiento para la apelación de autos como el que aquí se analiza contentivo de la declaratoria de admisibilidad de la prueba audiovisual, fue precisamente el que quedó establecido a través del fallo citado, esto es, la sentencia Número 2007-378 del 15 de marzo de 2007, que cabe señalarse no es posible aplicar al presente caso, pues como se puede observar, la misma se dictó en una oportunidad posterior al momento en que se ejerció y fundamentó el recurso de apelación. En consecuencia, por las consideraciones antes reseñadas, donde se evidencia que para el momento en que fue ejercida y fundamentada la apelación contra el auto de admisión de pruebas no se aplicaba lapso alguno para la apelación del auto de admisión de pruebas, se afianza que no sea posible aplicar consecuencia procedimental del desistimiento por el tiempo dejado transcurrir para presentar los argumentos del recurso sub examine. Así se decide. Decidido lo anterior, entra esta Corte al pronunciamiento de lo discutido contra el auto proferido por el Juzgado de Sustanciación, comenzando con el estudio de los argumentos relativos a la admisión de “la prueba de reconocimiento de instrumentos privados emanados de terceros”. Para ello, resulta conveniente precisar, como apuntación preliminar y general, que el Juez en materia Contencioso Administrativa, al momento de decidir la admisibilidad de cualquiera prueba promovida, inexorablemente tiene que verificar su legalidad y pertinencia para declarar su admisión o inadmisión, pues sólo en aquellos casos donde la prueba sea considerada como contraria al ordenamiento jurídico o no guarde relación con el hecho debatido, en atención a los límites en que ha quedado establecida la litis, podrá estimarse su ilegalidad o impertinencia y, por tanto, su inadmisibilidad. Al respecto, ha sido criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que “una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia habrá de admitirla, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente, y por tanto inadmisible”. (Ver sentencias Número 02189 del 14 de noviembre de 2000, ratificada en la Número 112 del 24 de enero de 2008). Por ende, la admisión de las pruebas promovidas por las partes constituye o erige como la regla general, mientras que su inadmisión sólo se acuerda como excepción, toda vez que el espíritu plasmado en la legislación procesal nacional obliga a tener en cuenta que las partes tienen el derecho y a su vez la carga de probar las circunstancias o hechos esgrimidos en los recursos, demandas o solicitudes presentadas, valiéndose para ello de cuantas pruebas tengan en su haber, siempre que las mismas no incurran en las excepciones antes explicadas. Y es que en nuestro ordenamiento jurídico procesal general impera el denominado principio o sistema de libertad de medios de pruebas, según el cual las partes resultan legitimadas para elegir y promover los medios probatorios que consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones, bien sea entre las denominadas pruebas libres o de aquellas expresamente establecidas en la ley. En tal sentido, resulta común en la doctrina y jurisprudencia, “el considerar que dicho sistema de libertad de pruebas resulta incompatible con cualquier limitación o restricción respecto a la admisibilidad del medio probatorio escogido por las partes, con la excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resultaren inconducentes para la demostración de sus pretensiones” (Vid. Sentencia Número 6140 del 9 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), lo cual se deduce de las previsiones contenidas en los artículos 395 y 396 del Capítulo II, relativo a los medios de prueba, su promoción y evacuación, del Título II del Código de Procedimiento Civil, que disponen: “Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones (…)” “Artículo 396: Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés” (Resaltado de la Corte). 1.1.- Visto lo anterior, observa esta Corte que la actividad probatoria objeto del presente análisis, esto es, el reconocimiento de los documentos emanados de terceros, se encuentra consagrado expresamente en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza textualmente: “Artículo 431: Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”. La norma procesal transcrita ut supra viene a regular el establecimiento de la prueba configurada por un documento privado elaborado o materializado por un tercero que, aún cuando no es parte del proceso, puede arrojar o conducir en la causa a la obtención de la veracidad o verdad de los alegatos expuestos por las partes. En ese sentido y de acuerdo con la norma analizada, los documentos privados suscritos por un tercero requieren para su efectiva promoción ser ratificados por su firmante mediante una declaración, la cual se efectúa en forma análoga al testimonio, teniendo la parte promovente y su adversario la posibilidad de formular sus respectivas preguntas y repreguntas sobre el documento en disputa procesal, a fin de controlar la actividad probatoria y la veracidad de la declaración. Ahora bien, el mencionado artículo establece los requisitos para la ratificación por vía testimonial, los cuales son: en primer lugar, que los documentos a ratificar sean emanados de terceros que no sean parte en el juicio, como es el caso, y en segundo lugar, que sean ratificados por el tercero de quien emana el mismo; de manera que en la norma adjetiva no se impone a la parte que promociona esta prueba, el traer a los autos junto al escrito de promoción el documento a ratificar, tal como lo exige la apelante. Al examinarse el universo normativo del Código de Procedimiento Civil, se observa que el requisito de consignación del documento se exige en otra clase de medio probatorio, como lo es la exhibición de documentos, prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en donde se establece que la exhibición procederá cuando -entre otras cosas- “se acompañe una copia del documento”, de manera que si el legislador hubiese querido preceptuar la carga de presentación documental en los casos de ratificación a documentales de terceros, como lo reclama el apelante, lo hubiera hecho expresamente. En atención a las consideraciones precedentes, esta Instancia Jurisdiccional desecha el argumento expuesto por la parte apelante, al ser improcedente su objeción por no tener asidero jurídico a tenor de la normativa legal de rigor; adicionalmente, tal y como lo reconoce la parte apelante en su escrito, el documento objeto de ratificación corre al expediente administrativo (Folios 845 al 847 de la cuarta pieza del expediente administrativo), de allí que afirmar la inadmisibilidad de la prueba por la no presentación de la documental resulta a todas luces contradictorio, además que esta Jurisdicción no tiene que sujetarse al modo en que se desarrolló la actividad probatoria en sede administrativa. Así se declara. Por lo que se refiere al alegato relativo a la impertinencia de la prueba promovida, al no contener una precisión de su objeto, esta Corte acoge en el presente fallo el criterio que ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en reiteradas oportunidades, transcrito a continuación: “En cuanto a la indeterminación del objeto de este particular medio de prueba, observa esta Sala que en nuestro sistema probatorio no existe disposición alguna que establezca la obligatoriedad de indicar el objeto de la prueba al momento de su promoción; en efecto, a tenor de lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, son medios de prueba admisibles en juicio, los que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además de aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones. En tal sentido, ha sido interpretado por esta Sala que la disposición antes citada no establece que para la admisión de una prueba deba señalarse expresamente cuál es el objeto de la misma, aun cuando excepcionalmente y en determinados casos resulte conveniente para las partes hacer dicho señalamiento, pues sin duda alguna ello facilita la labor de valoración de las pruebas que debe desempeñar el juez al dictar sentencia. Lo que no puede, en ninguno de los casos, es pretenderse de manera general que tal precisión en cuanto al objeto de la prueba, en esta etapa del procedimiento, sea de obligatorio cumplimiento, toda vez que con ello se crearía una carga para las partes no establecida expresamente por la ley; siendo además, que dicho objeto quedará precisado al momento de evacuarse la prueba, lo que permitirá a la contraparte ejercer el control y fiscalización de este particular medio probatorio (A tales efectos véanse sentencias de esta Sala Político-Administrativa N° 314 del 05 de marzo de 2003, caso: Ligia Margarita Paz vs. República Bolivariana de Venezuela, N° 2.505 del 05 de mayo de 2005, caso: Sucesión Julio Bacalao Lara y N° 1.114 del 04 de mayo de 2006, caso: Etiquetas Artiflex, C.A.)” (Véase Sentencias Nº 01604 y 112 del 21 de junio de 2006 y 24 de enero de 2008, respectivamente) (Énfasis añadido). A mayor abundamiento y siendo que la prueba relativa al reconocimiento de documentos emanados de terceros se lleva a cabo conforme al régimen de la prueba testimonial, ex artículo 431 eiusdem, ha dejado sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la indicación del objeto de la prueba en los casos de las testimoniales, abandonando criterios anteriores, lo siguiente: “…esta Sala de Casación Civil comparte y acoge ese pronunciamiento expuesto por las otras Salas de este Tribunal Supremo, razón por la cual abandona el precedente jurisprudencial establecido en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation, y establece que las testimoniales y las posiciones juradas están exceptuados del requisito de indicación del objeto de la prueba en el acto de su promoción, por cuanto la voluntad expresada por el legislador es que la oposición por manifiesta impertinencia debe ser ejercida después de enterada la prueba en autos” (Vid. Sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, exp. Nº 2002-000986; también, Sentencia Nº 00014 del 9 de enero de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa) (Resaltado de esta Corte). Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señaló respecto de la necesidad de precisar el objeto o finalidad de la prueba promovida, lo siguiente: “…la Sala es del parecer que la sanción de inadmisión del medio probatorio como consecuencia de no haberse señalado su objeto, luce excesivo, pues el juez puede, en la definitiva y a la hora de examinar las pruebas aportadas, evaluar la utilidad, pertinencia y licitud de los medios de convicción utilizados por las partes. El derecho de la contraparte a oponerse a los medios probatorios propuestos no resulta lesionado (y afirmar lo contrario sería observar este conflicto desde la perspectiva del ponente, es decir, unilateralmente, pues sus alegaciones en este sentido también deben ser escuchadas y resueltas por el juez en la definitiva. En conclusión, la exigencia de la cual se viene hablando, visto que no es esencial a los fines procesales, luce injustificada e irrazonable, todo lo cual provoca que deba elaborarse una interpretación de la norma más favorable al derecho a la defensa, contenido este derecho, como se afirmó anteriormente, en el del debido proceso, expresión, a su vez, de la pretensión moral justificada de tutela judicial efectiva” (Ver. sentencia N° 513, de fecha 14 de abril de 2005) (Resaltado de esta Corte). Por tanto, visto que en el caso del medio probatorio que se examina, previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil previamente transcrito, la norma adjetiva no contiene previsión alguna expresa que disponga la carga procesal al promovente del documento a ratificar el deber de señalar, precisar u desarrollar el objeto de su prueba; y siendo que el criterio general de la jurisprudencia nacional ha sido más bien el eximir de ese deber a la parte que presenta la promoción de dicha prueba, debe desestimarse el alegato de impertinencia aducido por el apelante. Así se establece. 1.2.- Por lo que se refiere a la apelación de la decisión que admitió la “Prueba de Reproducción por Orden Judicial”, promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, se observa que fue alegada su ilegalidad, impertinencia y falta de idoneidad porque, a juicio de la apelante, a través del mecanismo probatorio previsto en dicha disposición no se pueden obtener “copias certificadas de comerciales de televisión”, sino la reproducción en juicio de material cinematográfico o de cualquier otra especie similar. Asimismo, cuestionaron que el videocassete ya constaba en autos y, por ende, no podía solicitarse a CONATEL que evacuara la prueba en cuestión. En esos términos resumida la impugnación, observa esta Instancia Jurisdiccional que el medio probatorio objeto de promoción está consagrado en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “Artículo 502: El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos”. Señala la doctrina patria: “la ley prevé, en este nuevo artículo, los actos que podríamos llamar de ilustración. Por ellos se pretende, no el registro mediante la escritura de lo percibido (acta procesal), sino documentar (…) u objetivar, mediante recursos no escriturales, los hechos de prueba (…) la representación plástica de lo documentado. Los planos, calcos, fotografías y videogramas o cinematografías, en fin, cualquier otra forma –inventada o que llegue a inventarse- ilustrativa de un hecho, constituye en propiedad, según esta norma permisiva, un auxilio a la percepción del juez juzgador (…)” (Ver Ricardo Henriquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, 3ra edición, Pág. 544). La disposición normativa en estudio permite la utilización en juicio de medios o mecanismos técnicos ilustrativos de hechos que asistan la actividad probatoria de las partes y la valoración que sobre dicha actividad haya de realizar el Juez de la causa en torno a la controversia sujeta a su conocimiento, siendo ellos: el uso de calcos y copias, reproducciones fotográficas de objetos o lugares, cinematografía y, en fin, cualquier otra forma mecánica, o como lo señala el Código, “de otra especie” similar a las descritas, que incorpore, recoja o evidencie ilustrativamente la sucesión de un acontecimiento fáctico determinado, relacionado con el asunto debatido. Por aplicación de la norma bajo análisis, puede la parte que se quiera servir de las pruebas en estudio solicitar su ejecución o reproducción al sentenciador, e incluso, se faculta el juez para que de oficio disponga tal actuación. Así, el mecanismo previsto en el referido artículo, al permitir la reproducción en juicio de medios no escriturales, posibilita el ejercicio del control de la prueba por la parte contra quien se ha producido y puede hacerla fehaciente, al quedar sometida a la fiscalización del juez. Explicada en esos términos las características de la prueba establecida en el artículo 502 citado, debe esta Corte compartir el criterio asumido por el Juzgado de Sustanciación en su auto de admisión, en el sentido de que lo efectivamente pedido en el escrito de promoción probatoria presentado por las promoventes Cebra e Inpropin era la práctica de una prueba de informes, ésta contemplada en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la pretensión específica reflejada en el referido escrito se orientaba a solicitar de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), la remisión de copias certificadas concernientes a grabaciones que reposan en los archivos de dicho organismo. Esta solicitud de remisión ciertamente no concuerda con el tipo de prueba previsto en el artículo 502 eiusdem, la cual se destina a la ejecución o reproducción en juicio de los instrumentos allí enunciados (Véase Sentencia Número 1419 del 6 de junio de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Precisado lo anterior, este Tribunal estima que si bien lo pretendido por las promoventes, en cuanto al pedido de remisión de las “copias certificadas de los comerciales de televisión” que pertenecen a los archivos de CONATEL, se rige bajo la prueba de informes prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y no por la norma contenida en el artículo 502 eiusdem, como fue promovido en su escrito, tal inexactitud no obsta -como lo pretende la apelante- para considerar que deba declararse inadmisible la promoción probatoria en cuestión, por el hecho de que se incurrió en el error señalado dentro del escrito de pruebas. En efecto, señala la apelante que las empresas Cebra e Inpropin, al promover la prueba de reproducciones, copias y experimentos prevista en el artículo 502, “utilizó para su promoción un medio probatorio que resultaba no idóneo con relación al objeto o naturaleza de la prueba que intenta traer a juicio”, y por ende, ha de declarársele inadmisible. Sin embargo, este Órgano Jurisdiccional no comparte tal conclusión, pues con la recalificación hecha por el Juzgado de Sustanciación –ratificada en el presente fallo- se tiende a satisfacer la justicia material por sobre formalidades no esenciales. Por otro lado, lo decidido en el auto de admisión, en torno a la recalificación de la prueba, no lesionó el derecho a la defensa ni al debido proceso como lo sostienen los apelantes, por el hecho de que no pudieron ejercer “mediante la oposición respectiva un debido control de [la] prueba” de informes, pues al observarse el escrito contentivo de dicha oposición, se alega que la prueba de “reproducción por orden judicial” no es idónea ni cuenta con el objeto de su promoción, y sin embargo, no se cuestiona, más allá de estos señalamientos, el contenido propiamente dicho de la prueba y lo querido a raíz de su promoción, a pesar que la parte apelante pudo advertir en su escrito respectivo -según sus propios dichos-, que el medio probatorio promovido no era el correcto, al alegar su falta de “idoneidad” (Corchetes de esta Corte). En ese contexto, se desestima el argumento sostenido por el apelante en su escrito, referido a la ilegalidad por falta de idoneidad de la prueba promovida como “reproducción por orden judicial”. Así se declara. Dadas las consideraciones precedentes, se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por las empresas intervinientes Matcofer y Ferka contra el auto de admisión de pruebas dictado el 6 de abril de 2005 por el Juzgado de Sustanciación, por medio del cual se emitió pronunciamiento respecto al escrito de promoción de pruebas correspondiente a las sociedades Cebra e Inpropin; en consecuencia, se CONFIRMA el precitado auto. Así se establece. Decidido como ha sido el punto previo que se analizó, procede esta Corte a examinar el mérito del recurso planteado en la presente causa, y en tal sentido, se pronuncia en los términos siguientes: Análisis de la Controversia. 1.- De los supuestos vicios en la valoración de las Pruebas en sede Administrativa. Aprecia esta Instancia Jurisdiccional que los motivos primigenios de impugnación expuestos por la parte actora en contra de la Resolución recurrida, se refieren a la valoración que PROCOMPETENCIA realizó sobre las pruebas promovidas. Al decir de los demandantes, en el pronunciamiento de la Administración se violentaron “normas adjetivas sobre tramitación y valoración de las pruebas y los medios probatorios”, lo que trajo consigo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Evidenciado lo anterior, procede esta Corte a examinar las denuncias de las recurrentes: 1.1. Ilegalidad en el valor probatorio atribuido a las Facturas consignadas por Cebra e Inpropin. En primer término, se denunció para fundamentar la supuesta violación legal antes descrita, que en el punto v.3 de la Resolución impugnada, PROCOMPETENCIA atribuyó a las facturas presentadas por las empresas Cebra S.A e Industrias de Pinturas para Pintar Inpropin C.A., “el valor probatorio de INDICIO, en franca contravención a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil”, pues “las facturas (…) quedaron reconocidas en juicio, [y por ende] constituyen instrumentos privados emanados de las partes, las cuales –al adquirir los efectos del reconocimiento en loa (sic) términos previstos en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil- tienen la misma fuerza probatoria de los instrumentos públicos, es decir, plena prueba (artículo 1.359 del Código Civil)”. Advierte esta Corte que PROCOMPETENCIA determinó en relación con las facturas comerciales presentadas en Sede Administrativa -tanto por las sociedades mercantiles denunciantes como denunciadas-, lo siguiente: “(…) la parte contra quien se produce el documento esta (sic) obligada a reconocerlo o desconocerlo expresamente, pues, en ausencia de tal declaración se tendrá como reconocido el documento en cuanto a de quien emana se refiere. Ello así, pudo constatar esta Superintendencia que en el caso sub judice las facturas en comentario no fueron ni reconocidas ni desconocidas por las partes de tal modo que se tienen por reconocidas y se les otorga valor de INDICIO y ASÍ SE DECLARA” (Mayúsculas y negrillas del texto). Transcrito lo anterior, se observa que durante la sustanciación del procedimiento administrativo, las hoy accionantes presentaron 50 facturas comerciales (cursantes a los Folios Ciento Cuarenta y Cuatro (144) al Doscientos Cuatro (204) de la primera pieza del expediente administrativo), a los fines de evidenciar, según se observa de su escrito de promoción probatoria, que “las cifras relacionadas a las ventas de brochas azules CEBRA a esta distribuidora-comercializadora y como las mismas han disminuido visiblemente durante los últimos meses, coincidiendo con la aparición de las brochas BROPIN CARIBE, según se evidencia de las facturas de ventas de CEBRA a MATCOFER (…) de los años 1998 al 2001” (Folio Cuarenta y Tres -43- de la primera pieza del expediente administrativo). Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instrumento legal que regula los procedimientos administrativos en general, establece, en su artículo 58, que serán admisibles todos los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil, entre otras leyes. De forma que, en principio, a los procedimientos administrativos habría que aplicar supletoriamente las disposiciones previstas en los citados textos legales. En ese sentido, señala la recurrente que se ha transgredido el artículo 444 del Texto Adjetivo, en concordancia con el 1.363 del Código Civil. El primero consagra, básicamente, que el instrumento privado promovido se tendrá como legalmente reconocido si no es opuesto en las condiciones allí establecidas; el segundo, dispone que el instrumento privado tenida como legalmente reconocido ostenta igual fuerza probatoria que los documentos públicos, “en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones” recogidas en el mismo. De manera pues que la cuestión bajo análisis circunda en la supuesta transgresión del debido proceso y el derecho a la defensa debido a que PROCOMPETENCIA aparentemente incurrió en un error en cuanto a la interpretación de los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil venezolano, pues, a decir de las hoy impugnantes, el órgano recurrido no brindó a los instrumentos promovidos que antes se señalaron, la eficacia probatoria prevista legalmente, que es la equiparación con un documento público. Ahora bien, esta Corte ha venido señalando, en consonancia con la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, que el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último comprende la posibilidad de acceder al expediente, el reconocimiento de la facultad de impugnar la decisión proferida y el derecho a ser oído y a obtener una decisión congruente y razonable acerca de la controversia planteada. En tal contexto, ante una denuncia de violación al debido proceso, ha establecido este Órgano Jurisdiccional que el estudio del supuesto lesivo en cuestión implicaría tomar en cuenta si el incumplimiento de una norma procesal impidió a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable al comportamiento procesal dentro del procedimiento (Cfr. Sentencia 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009). Esta Corte se ha pronunciado en el anterior sentido a tenor de los siguientes términos: “(…) en la determinación del vicio de indefensión que se le haya originado a un particular como consecuencia de la actividad de la Administración, es preciso examinar la unidad de la tramitación seguida en el específico procedimiento administrativo, atendiendo especialmente a la conducta y a las múltiples intervenciones que en el iter procedimental, los interesados hayan podido ejercitar, y no únicamente circunscribiéndolo al trámite incumplido o irregularmente cumplido por la Administración; destacándose así que lo realmente importante con relación al derecho a la defensa es verificar por encima de cualquier consideración de índole formal si el particular pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y las concretas condiciones en que se desarrolló su participación dentro del procedimiento (…)” (Ver Sentencia Nº 2009-380 del 13 de marzo de 2009) (Resaltado del presente fallo). Y es que dentro del procedimiento administrativo, el debido proceso y la defensa efectiva implican que la secuencia procedimental ha de brindar al particular la garantía jurídica de participar en la formación de la voluntad administrativa, permitiéndole, para ello, una intervención efectiva en el esclarecimiento de los hechos y la aplicación del derecho que vendrán a componer y fundar la decisión. Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional (ello con el fin de superponer la justicia y la eficacia del proceso) que no pueden sobreponerse las formas procedimentales que rigen la cognición administrativa en una suerte de rito sacramental que implique una sujeción estricta y escrupulosa a todas las reglas procesales vinculadas al procedimiento administrativo, pues existen ciertas reglas adjetivas que vistas desde un ángulo abstracto con relación a la materia debatida, no alteran la decisión de fondo proferida por la autoridad aún cuando ellas sean quebrantadas. Refiere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “…la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que podría proceder la declaratoria de nulidad de un acto administrativo dictado en un procedimiento donde no se cumplieron a cabalidad los lapsos establecidos, cuando los mismos sean de carácter esencial (…). En efecto, por tratarse de faltas en el procedimiento, estas no ocasionan per se la nulidad de un acto administrativo, pues para que un vicio procedimental cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias, debe analizarse la entidad o incidencia del mismo en el contenido del acto administrativo definitivo” (Sentencia Nº 1743 del 5 de noviembre de 2003). Hechos los anteriores comentarios, es menester acotar por esta Corte, partiendo de un examen integral efectuado al acervo probatorio del expediente administrativo, que las empresas hoy recurrentes intervinieron sin percance alguno en el procedimiento seguido ante la Administración, presentando los alegatos y las pruebas necesarias para sostener la denuncia que incoaron, en las etapas u oportunidades procesales adecuadas para ello. Ello se constata inclusive de los términos en que fue formulado el recurso sub examine, al no existir manifestación donde se denuncie obstáculo alguno de los actos de defensa de la parte actora en el procedimiento administrativo distinto a la incriminación bajo análisis, referida a la supuesta ilegalidad incurrida en la valoración de las pruebas promovidas en Sede Administrativa. Por ello, en principio, se observa que no existió disminución a las facultades de defensa de las hoy accionantes, distinto a lo supuestamente acontecido en la situación bajo examen, lo cual ocurrió en el acto definitivo. Ahora bien, al margen lo anterior, se observa que las recurrentes alegan la existencia del vicio que denuncian en virtud del incumplimiento de parte del órgano administrativo de los artículos 444 y 1.363 del Código de Procedimiento Civil y Código Civil, respectivamente. Sobre tal particular, debe señalar esta Corte que si bien no parece muy acertado el criterio asumido por la Administración, al catalogar las facturas comerciales de ventas consignadas presentadas por las partes como “Indicios”, a pesar que no fueron opuestas por ninguno de los sujetos denunciados en el procedimiento y por ello habría que otorgarle el valor probatorio derivados de los artículos 444 y 1.363 antes señalados, tal como lo señalan las recurrentes, no es menos cierto que en los procedimientos administrativos la valoración de las pruebas se realiza con base en un formalismo moderado en virtud del principio de flexibilidad probatoria, no estando la Administración atada a un régimen tan riguroso como el que se exige en la función jurisdiccional, a través del Código de Procedimiento Civil y las demás normas aplicables. En efecto, las normas indicadas están dirigidas principalmente a regular la actividad valorativa y apreciativa de las pruebas por parte del Juez en los procesos jurisdiccionales y, en principio, no son aplicables en toda su extensión a los procedimientos administrativos, toda vez que éstos tienen como norma especial de aplicación, en cuanto a la materia adjetiva o formal, lo preceptuado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Vid. Sentencia 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, proferida por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Y es que “el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate” (Vid. Sentencia Número 819 del 11 de junio de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela). Ha añadido nuestro Máximo Tribunal: “…por mandato expreso del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultan aplicables al procedimiento administrativo los medios probatorios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, entre otras leyes, así como los principios generales del derecho probatorio, pero teniendo en cuenta las atenuaciones propias que rigen en materia administrativa, relativas a la no preclusividad de los lapsos para la presentación de los alegatos y pruebas (artículo 62 eiusdem) y a la búsqueda de la verdad material por encima de la formal” (Ver Sentencia Nº 1743 del 5 de noviembre de 2003, emanada de la mencionada Sala) (Destacado de esta Sentencia). En aras de obtener esa verdad material por encima de lo formal, como lo señala la anterior decisión, la Administración, en principio, no debe sujetarse al régimen procesal del Código de Procedimiento Civil relativo a la valoración o eficacia probatoria de determinadas pruebas, toda vez que se hace aconsejable, en virtud de su intervención como investigadora y parte –ambas en tutela del interés general- en el procedimiento administrativo, que disponga de cierta flexibilidad cognitiva en el estudio de los hechos y las pruebas sujetas a su conocimiento sin que ello afecte per se la legalidad del acto administrativo impugnado, lo cual no implicaría una violación a los derechos fundamentales del interesado, pues la decisión administrativa puede estar sujeta al posterior control de esta Jurisdicción Contenciosa. Ello obliga a que estas normas de “tarifa legal”, en las cuales ha sido la propia Ley quien otorga eficacia probatoria a una determinada prueba, sean intercaladas o relegadas en la cognición administrativa por otra forma de valoración, denominada “Sana Crítica”, donde interviene la operación mental, razonada, concordada y sensata, de las circunstancias que cursan en las actuaciones recogidas en el procedimiento a través de las pruebas hechas valer, y en la que se verifica la legalidad de esta valoración, independientemente de la eficacia probatoria que se le haya brindado a una determinada prueba, con la motivación del acto administrativo: “… tal como lo ha establecido la Doctrina, constituye un principio general para la valoración de las pruebas en el procedimiento administrativo, la apreciación de las mismas con base a las reglas de la sana crítica. Ello implica que la Administración debe valorar las pruebas presentadas durante el procedimiento administrativo, mediante una operación intelectual lógica y razonada, que se traduce en la motivación del acto administrativo” (Ver Sentencias Nº 1743 del 5 de noviembre de 2003 y Nº 2126 del 27 de septiembre de 2006, emanadas de la Sala Político-Administrativa). Es decir, constituye un principio general de Derecho Administrativo Procedimental, la apreciación de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la Sana Crítica, lo cual es consecuencia obligada del principio de la prueba no tasada (Vid. Enrique Meier E., “El Procedimiento Administrativo Ordinario”, Editorial Homero, Carcas, Venezuela, 2004, p. 285). Desde esa óptica, la legalidad del acto administrativo gira en torno, no en el aspecto puntual de la valoración probatoria rendida a una determinada prueba, sino en la explicación integral y razonada del caso -o motivación- verificada en el acto administrativo, teniendo en cuenta el principio de exhaustividad y globalidad que orienta toda decisión de la Administración según lo pautado en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo en provecho de la justicia material en detrimento de lo formal; aparte que las reglas jurisdiccionales no son aplicables en todo su rigor al procedimiento administrativo y que, en cualquier caso, esta jurisdicción controla debidamente por medio de su control judicial, el juzgamiento y motivación del acto. Tal proceder de la Administración -errónea valoración- no puede suponer, per se, la violación del derecho a la defensa del interesado, pues si el juicio de la Administración ha sido claramente expuesto, expresando los fundamentos de hecho y de derecho, éste puede ser rechazado por incongruente o por falta de un fundamento fáctico o jurídico, pero nada hay que reprocharle en cuanto a la extensión de su contenido, esto es, no pude exigírsele que pase a apreciar y valorar cada una de las pruebas evacuadas, conforme a un canon legal preestablecido -que no le aplica en todo su rigor-, consagrado especialmente para el ámbito jurisdiccional; por su parte, el particular, si ha podido conocer las razones y motivos de la decisión administrativa, podrá, en todo caso, ejercer cabalmente su derecho a la defensa, desvirtuando, si es necesario y procedente, los razonamientos sobre los que se funda el acto. Así pues, considera esta Corte que aún cuando la Administración haya podido otorgar una eficacia probatoria errónea, según los términos del Código de Procedimiento Civil, a la prueba enunciada por la hoy recurrente, tal como fue señalado anteriormente, lo cierto es que éstas pruebas debían ser, como en efecto lo fueron -según se desprende del acto recurrido-, apreciadas por PROCOMPETENCIA al igual que las demás pruebas aportadas por las partes, en virtud del principio de flexibilidad probatoria ya estudiado en el presente fallo; de manera que la forma en que fue valorada la prueba no afecta el acto recurrido de nulidad. Por otra parte, como se señaló anteriormente, consta en el expediente administrativo y se deriva de la ausencia de impugnación en ese sentido, que a quienes hoy recurren se les garantizó en toda su plenitud su derecho a la defensa durante el transcurso del procedimiento administrativo, y el error antes descrito, eminentemente formal, no constituye, a juicio de este Tribunal, una ilegalidad insalvable en perjuicio del derecho fundamental referido, más cuando las pruebas en cuestión –facturas comerciales- por sí solas apreciadas no contienen un hecho que individualmente considerado evidencie la comisión de la práctica desleal denunciada (simulación de productos), al ser documentales que sólo tienen por objeto patentizar el movimiento comercial de las empresas recurrentes; dichas pruebas requieren adminicularse con otras a los fines de obtener hechos veraces, concordados y vinculados con el acto desleal recriminado, demostrativos de su efectiva realización. De esa manera, la equiparación o no con los documentos públicos de las pruebas indicadas, en los términos del Código Civil, no afecta la decisión de fondo. Bajo las consideraciones precedentes, la Corte desestima el alegato de las recurrentes referido a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por la errónea valoración de las facturas comerciales consignadas en el procedimiento administrativo. Así se decide. 1.2. Ilegalidad en la valoración de las Publicaciones o Encartes Publicitarios. Plantearon los accionantes la ilegalidad de la decisión administrativa recurrida en razón de la supuesta violación de normas procesales aplicables, pues a pesar que PROCOMPETENCIA señaló en el punto V.4 de su Resolución que las publicaciones o encartes publicitarios consignados en la sustanciación administrativa eran medios probatorios promovidos bajo la categoría de “prueba libre” -previstas en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil-, sin embargo, les otorgó el valor de “indicio” lo cual, en su criterio, contradice “lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil”, pues “si no existe regla legal de valoración debe valorarse según las reglas de la sana crítica (…)”. Expuesto lo anterior, advierte esta Corte que PROCOMPETENCIA resolvió en su Resolución definitiva, lo siguiente: “De los folios 130 al 188, ambos inclusive, del expediente administrativo cursan encartes publicitarios de diferentes Ferreterías nacionales presentados por las denunciantes para sostener y -a su juicio-, hacer ver a esta Superintendencia la incursión en publicidad engañosa de parte de las empresas MATCOFER y FERKA. Ahora bien, a los efectos de analizar esta documentación debemos señalar, preliminarmente, que un encarte, una publicación periodística o un recorte de prensa no encuadra en la categoría de los documentos públicos o de los privados por lo que se les regula de conformidad con lo pautado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, norma en la que se consagra el Principio de la Libertad Probatoria (…). Ahora bien, atendiendo al principio en cuestión y siendo que los encartes constituyen ‘prueba libre’ y se valoran conforme a la sana crítica se les da valor de INDICIO a los mencionados folletos encartados, toda vez, que constituyen el soporte único y principal del alegato relacionado a la presunta competencia desleal por publicidad engañosa, es decir, es un medio de prueba no prohibido por la Ley y que es conducente para demostrar la pretensión de las denunciantes” (Subrayado de esta sentencia). Al observarse la transcripción anterior, se observa que PROCOMPETENCIA determinó que los “encartes publicitarios” promovidos por las denunciantes, formaban parte de las “pruebas libres” previstas en el Código de Procedimiento Civil, luego de lo cual procedió a brindarles el valor probatorio de “Indicio”, pues constituían la única probanza consignada en aras de evidenciar el acto desleal de la publicidad engañosa. Dicho esto, llama la atención de esta Corte, a propósito de la irregularidad enunciada por las hoy recurrentes, que en la Resolución impugnada de PROCOMPETENCIA se señaló, antes de atribuirse a los precitados encartes el valor de “indicio”, que estas pruebas serían valoradas conformes las reglas de la “sana crítica” al formar parte ellas de las denominadas pruebas libres, de manera pues que, independientemente de la referencia hecha a la eficacia de “indicio”, lo cierto es que el órgano administrativo habría de analizar como en efecto analizó la prueba en cuestión, tal como lo advierten ahora los recurrentes en su exposición recursiva, conforme a las reglas de la razón; ello porque, al ser los encartes una prueba no tasada, su valoración la efectúa la autoridad conforme a un juicio lógico, conjeturado y motivado, denominado sistema de la “sana crítica”, a tenor de lo previsto en el artículo 507 del Código Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 510 eiusdem. Sumando a lo anterior, la doctrina autorizada ha señalado que la apreciación de los “indicios” se realiza conforme a las reglas de la sana crítica, y siendo así, la atribución de aquel valor probatorio a las prueba de los encartes publicitarios promovidos en sede administrativa por los hoy recurrentes, implicaba por igual que los mismos habrían de ser examinados conforme al sistema deductivo antes dicho (Ver Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, 3ra. Edición, Caracas 2006. Pág. 612; Román Duque Corredor “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas 2000, pág. 296). Esta orientación doctrinal ha sido ratificada por este Órgano Jurisdiccional, mediante Sentencia Número 2009-2117 del 7 de diciembre de 2006, y por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el fallo Número 2047 del 10 de agosto de 2006. Es así que la doctrina citada ha establecido que el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que establece la prueba indiciaria y su método de estudio, consagra implícitamente en su normativa como sistema de valoración, a las reglas de la sana crítica, porque el análisis reglado en dicho artículo para el examen de los indicios, “se funda en una labor de lógica por parte del Juez, y por ello, éste procede libremente (…)” (Ver Román Duque Corredor, op. Cit). De manera pues que este Órgano Jurisdiccional, siguiendo las pautas jurisprudenciales y doctrinales imperantes, entiende que la Administración basa su análisis probatorio en el procedimiento administrativo conforme la sana crítica como sistema especial de valoración, y fue esta orientación particular la tomada por el órgano recurrido al momento de pronunciarse acerca de la prueba en cuestión, según se pudo apreciar de la transcripción anterior; además, los indicios son en definitiva valorados bajo aquel sistema, de manera pues que aún brindándoles esta eficacia a los “encartes publicitarios” promovidos, la Administración las sujetó a las reglas de la sana crítica. En virtud de las anteriores consideraciones, se desecha la denuncia bajo análisis, toda vez que el órgano administrativo valoró los encartes publicitarios promovidos por las hoy recurrentes bajo las reglas de la sana crítica y su calificación como “indicio”, lejos de constituir una ilegalidad por esta sola circunstancia, refuerza aquel aserto, al ser los mismos valorados conforme a las susodichas reglas, a tenor de lo señalado en la doctrina y jurisprudencia antes reseñadas. Así se declara. 1.3. Ilegalidad en la valoración de la Inspección Judicial “Extra Litem”. Señalan las accionantes que la valoración de “Indicio” atribuida por PROCOMPETENCIA a la Inspección Judicial extra litem, practicada en fecha 13 de diciembre de 2001 por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue errónea y por tanto ilegal, pues la Administración incursionó en un “(…) falso supuesto de hecho al afirmar que no se apreciaron modificaciones en las condiciones de venta de las brochas para pintar objeto de las distintas inspecciones (…)”. De igual forma, sostienen que lo asumidos en la Resolución impugnada, referido a que el juez instructor de la inspección emitió un juicio de valor al momento de practicarla, “(…) no se ajusta a la realidad, toda vez que en dicho particular se limita a dejar constancia de un hecho apreciable a simple vista, bajo determinadas circunstancias, como fue la distancia a la que se observaron determinados elementos (las brochas)”. Aclaran, complementando lo anterior, que “ningún Juez requiere asistirse de práctico a los fines de apreciar hechos simples, ni tampoco versaba dicho particular sobre conocimientos técnicos, ya que la ‘marca’ sobre un objeto, constituye un conocimiento básico y elemental de cualquier persona común, que no requiere mayores especificaciones de expertos”. Por último, añaden que en el caso de haber existido un juicio de valor en la inspección, “ello no conduciría a dar al medio de prueba valor indiciario, ya que, en el pero (sic) de los casos, basta inapreciar (sic) dicho particular [el considerado Nº 7 del documento contentivo de la inspección], pero dando al resto de los particulares de la inspección el valor legal en los que establece el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil” (Corchetes de esta Corte). Destaca este Órgano Jurisdiccional que la Resolución impugnada señaló en torno al tema que nos ocupa, lo siguiente: “Con el escrito de denuncia la representación de las denunciantes acompañó Inspección Judicial Extra-Litem realizada por el Juzgado Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de diciembre de 2001, en la ‘Tienda FERKA’ ubicada en la avenida Francisco de Miranda, Centro Comercial Unicentro el Marqués, nivel PB, local 154; en la Ferretería Horizonte, localizada en la avenida Rómulo Gallegos, sector Horizonte, Edificio Castel-Monte y en la Ferretería Rial situada en la avenida Francisco de Miranda, Chacao, todo ello de conformidad con lo contenido en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el artículo 936 eiusdem establece que: (…), por su parte, el artículo 938 de la misma norma adjetiva contempla lo siguiente: (…). Las normas citadas y en base a las cuales se solicitó la evacuación de esta Inspección Judicial Extra-Litem, fijan las pautas bajo las que deben evacuarse este tipos de pruebas pre-constituidas siendo determinante el hecho que deben existir fundados temores de que desaparezcan marcas o señales que, necesariamente, importan a las partes y tienen que ser resguardadas aún y cuando para el momento de producirse la prueba no se haya iniciado el juicio o, en este caso, el procedimiento sancionador. Asimismo, el legislador exige que la inspección no se extienda a opiniones acerca de las razones que originaron el daño o puntos que requieran conocimientos prácticos. Vistas las condiciones antes mencionadas, este Despacho colige que a la referida Inspección Extra-Litem no puede otorgársele otro valor probatorio que el de INDICIO ello en virtud que las aparentes condiciones que se pretendieron preservar con ésta inspección, a saber, la forma en que se venden las brochas (con o sin empaque), marcas, colores, si las brochas CEBRA S.A y las brochas CARIBE/BROPIN se expenden juntas; no desaparecieron con el transcurso del tiempo ni mucho menos se alteraron lo que refleja que no se ha producido estrago alguno. Adicionalmente, debe señalar esta Superintendencia que las denunciantes pretendió obtener del juez una opinión de las que hace mención el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil y ello queda evidenciado al folio 110 del expediente administrativo, en la pregunta séptima cuando las denunciantes solicitan al Tribunal se coloque a una distancia de tres (3) metros y señale si es posible distinguir las brochas; esta pregunta induce al juez a emitir juicios de valor relativos a si él se confunde o no, equiparándolo al resto de los consumidores, cuando, es por demás conocido que la persona que realiza la inspección simplemente debe dejar constancia de lo que captan sus sentidos a ‘primera vista’ sin que tal percepción sea alterada con distancias o cambios en la realidad fáctica que se capta. Por todas las razones expuestas, este organismo le concede a la inspección bajo análisis el valor probatorio de INDICIO tal y como ya se expuso, y ASÍ SE DECLARA” (Destacado del original). Transcrito el contenido del acto que interesa a la presente cuestión, debe precisarse preliminarmente que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa cuando la Administración, al decidir un asunto sometido a su conocimiento, fundamenta su pronunciamiento en hechos inexistentes, falsos o que acontecieron de forma distinta a la enunciada en su providencia, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción (Vid. Sentencias Números 00044, 06159, 00092 de fechas 3 de febrero de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 19 de enero de 2006, respectivamente, todas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ). Ahora bien, en relación con el medio probatorio objeto de análisis, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Números 367 y 399 de fechas 15 de noviembre de 2000 y 30 de noviembre de 2000, respectivamente) que la inspección judicial preconstituida o extra litem es procedente, “cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que pueden desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo” (Resaltado de esta Corte). Dicho esto, debe señalarse de forma previa al análisis de la denuncia bajo examen, que conforme a la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, las referidas pruebas se configuran o constituyen como “indicios” en torno a los hechos que contienen, y en función de ello, han de apreciarse conforme las previsiones del artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que: “A los efectos de apreciar esta inspección judicial, es preciso tomar en consideración la circunstancia de que la misma fue producida fuera del proceso, sin que la parte contra quien se opuso pudiera ejercer el control de esta prueba; de allí que la probanza en cuestión no puede tener la misma eficacia probatoria que se verifica en relación con la inspección judicial practicada en el transcurso del juicio; por ende, para esta Sala ha de tener el valor de indicio, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, será necesario estudiar otras probanzas que, aunadas a la inspección judicial extra litem, conduzcan a este juzgador a dar por demostrados los alegatos de la parte actora” (Vid. Sentencia Nº 548 del 18 de abril de 2007; en semejante sentido, Ver fallo Nº 157 del 13 de febrero de 2008) (Destacado de la Corte). En consecuencia, la decisión de PROCOMPETENCIA, de atribuir a la inspección judicial preconstituida el valor de “indicio”, es en definitiva ajustada a derecho, de manera que no cabe argüir ilegalidad alguna por el hecho de que se le haya atribuido tal eficacia probatoria, como lo sostiene la recurrente. Adicionalmente, conforme ya fue expuesto en la anterior denuncia, al ser arrogado el valor de “indicio” a un determinado medio probatorio, el examen del mismo habrá de ser en definitiva efectuado conforme a las reglas de la sana crítica, de manera que al contenido integral de la inspección extra litem le aplican los cánones generales previstos en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Aclarado lo anterior, se aprecia que las recurrentes alegan la ilegalidad de la Resolución impugnada, señalando, en primer término, que PROCOMPETENCIA le atribuyó el valor de “indicio” a la inspección judicial extra litem sobre la base de hechos falsos y, en segundo término, que formuló una conclusión errónea acerca de la manera en que se llevó a cabo la práctica de la inspección, pues, al decir de los recurrentes, nunca existió juicio de valor de parte del juez que practicó la susodicha inspección, contrario a lo estimado por el órgano administrativo en su decisión. En relación con lo anterior, se manifiesta en el primer caso, que es falso que los hechos objeto de constatación a través de la inspección (la forma en que se venden las brochas -con o sin empaque-, las marcas, los colores y si las brochas CEBRA S.A y las brochas Caribe/Bropin se expenden juntas) no fueron alterados en el transcurso del tiempo, pues en el “momento de la evacuación de la inspección extra litem [las brochas] se exhibían colgadas por los orificios de sus mangos plásticos con el estuche plástico a la inversa” mientras que, posteriormente -cuando PROCOMPETENCIA realizó sus inspecciones-, se exhibían “colgadas por el orificio del empaque plástico” (Corchetes de esta Corte). Para resolver la cuestión antes dilucidada, la Corte observa que al folio 109 del expediente administrativo, riela la solicitud de inspección judicial formulada por las hoy actoras ante el Juzgado –distribuidor- de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en las cuales piden se deje constancia de 8 particulares. A tal respecto, se aprecia que en ninguno de tales puntos se solicita la verificación respecto al modo en que se encuentran tendidas las brochas implicadas, esto es, si las mismas se expenden colgadas en los anaqueles de una u otra forma especial. En concreto, lo que solicitaron los aquí recurrentes, es que el Tribunal respectivo dejara constancia, entre otras cosas, de las características y marcas con que se visualizan las brochas y, en lo que ocupa al aspecto específico de la venta al público, solicitaron que se hiciera constar: “SEXTO: …si las brochas (…) de las marcas CEBRA e (sic) CARIBE/BROPIN, se encuentran situadas juntas en el anaquel o mostrador donde están colocadas todas las brochas de pintar. SÉPTIMO: …si a simple vista desde una distancia de tres (3) metros es posible distinguir claramente las marcas y signos distintivos de los empaques de las brochas de pintar de las marcas CEBRA e (sic) CARIBE/BROPIN. OCTAVO: …si en el anaquel o exhibidor donde se encuentran las brochas para pintar, las mismas se presentan con o sin envoltorio o empaque. En caso de encontrarse con empaque o envoltorio, (…) [si] los mismos sólo cubren la cabeza de la brocha (cerdas y parte metálica y no el mango, el cual aparece descubierto” (Folio 110 ibídem) (Añadido en corchetes de este fallo). Como se puede observar del extracto antes reseñado, la parte actora no exigió en su solicitud de inspección extra litem, que se dejara constancia respecto a la manera en que son colocadas las brochas en las estructuras donde se exhiben o anaqueles, de forma que los detalles enunciados en ese sentido que ahora alegan no tomó en cuenta la Resolución recurrida, no eran o fueron tema especial relacionado con la prueba en cuestión y, en todo caso, con la controversia suscitada. Por otro lado, es menester resaltar que la inspección extra litem y la inspección realizada por PROCOMPETENCIA dentro del procedimiento administrativo, la primera efectuada sobre una tienda de Ferka del sector “El Marques”, Municipio Sucre de Caracas, y la segunda en la tienda Ferka del “Centro Comercial Ciudad Tamanaco”, en el Municipio Chacao de la Ciudad de Caracas (Folios 457, 458, 604 y 605 del expediente administrativo), fueron practicadas, como puede apreciarse, en negocios comerciales distintos, en los cuales cada uno posee, naturalmente, su propia forma de manejar y disponer sobre la mercancía disponible. Sobre dicho particular, cabe acotarse que no existe en el expediente administrativo solicitud escrita alguna consignada por quienes hoy recurren dirigida a exigir que se efectúe la inspección en el mismo lugar donde fue efectuada la inspección extra litem. Una vez expuesto lo anterior, es criterio de esta Corte que PROCOMPETENCIA emitió el pronunciamiento de la prueba de inspección extra litem sujetándose a los términos en que la misma fue argumentada por los interesados, pues como se pudo observar de la transcripción previamente narrada, aparece de los dichos encontrados en la solicitud de inspección que la parte actora exigió la constatación de diversas cuestiones, pero sin mencionar aspecto alguno relacionado con la manera en que son colocadas las brochas para el público. En tal sentido y contrario a lo expresado por las recurrentes, constata este Órgano Jurisdiccional de la revisión de las actas del expediente, que las condiciones encontradas en la inspección judicial extra litem no variaron posteriormente en la indagación ocular que realizó la Administración durante el procedimiento administrativo, pues existe similitud en todo aquello de lo cual se dejó constancia dentro de la primera inspección reseñada, salvo en la posición en que lucían colgadas las brochas (en el primer comercio aparecen colgadas por un orificio ubicado en la punta inferior del mango, mientras que en el segundo por la zona superior del empaque), cuestión ésta que se insiste no formó parte de los términos de la solicitud hecha al Juzgado de Municipio que efectuó la primera inspección, y por ende, mal puede atribuirse actitud errática a PROCOMPETENCIA por una circunstancia particular que no fue objeto de constatación previamente. Resta resaltar que la recurrente no explica de ninguna forma cómo pudo influenciar la decisión de fondo arribada por PROCOMPETENCIA, el hecho de que las brochas fueran exhibidas colgando en los anaqueles de una u otra forma, y siendo así, al margen de cualquier error en la valoración de la prueba -que no existió en el presente caso, pues la inspección extra litem es en todo caso valorada como indicio-, lo cierto es que no existe explicación y prueba en el expediente de los efectos perjudiciales de la tantas veces narrada circunstancia y siendo así, no puede colegirse a ciencia cierta si ocurrió una merma efectiva o violación de entidad suficiente a los derechos de la parte actora que pudo alterar sustancialmente la decisión recurrida, más allá del aspecto formal que se denuncia. Por las razones antes expuestas, la Corte desestima el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, al fundamentarse el mismo bajo argumentos que no se encontraban relacionados con la prueba implicada y que en todo caso eran irrelevantes para la decisión de PROCOMPETENCIA. Así se declara. Con relación a la impugnación dirigida a cuestionar la determinación arribada por PROCOMPETENCIA respecto al juicio de valor que aparentemente formuló el Juez que evacúo la inspección judicial extra litem, determinación ésta tomada en virtud del contenido aparecido en el particular SÉPTIMO del escrito de la solicitud -que fue transcrito precedentemente-, resulta necesario, a los fines de proceder a la decisión de este asunto, traer a colación el contenido de la decisión Número 00527 de fecha 1º de junio de 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se precisó al respecto lo siguiente: “(…) Ahora bien, en primer término se observa que la mencionada prueba fue promovida por los actores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil y no de acuerdo a lo establecido en el artículos 473 y 276 eiusdem, cuyas características, objeto y valor probatorio difieren totalmente. Así, ha sostenido un sector de la doctrina, cuya posición acoge esta Sala, que cuando se solicita la realización de una inspección como justificativo para perpetua memoria, según lo previsto en los artículos 936 y 938 del Código de Procedimiento Civil, dicha inspección tiene la característica de ser una inspección ocular, por cuanto así lo señala expresamente la norma, y por lo tanto, sólo puede tener por objeto que el Juez deje expresa constancia de lo que percibe directamente a través del sentido de la vista, con la correspondiente descripción del estado en que se encuentran las cosas a su alrededor, no pudiendo en consecuencia, plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta de inspección, menos aún si para ello se requiere de conocimientos especiales o periciales” (Destacado nuestro). Es decir, que conforme a la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, sólo puede pretenderse a través de este medio probatorio dejar constancia de algún “estado de cosas o circunstancias” sin “plasmar cualquier otro tipo de circunstancias en el acta de inspección”, por lo que solicitar al Juez que efectuará la inspección indicar cuál es su percepción respecto a determinada circunstancia, excede del objeto mismo de la prueba, pues en ese supuesto, aquel no está verificando cómo se encuentra algún particular hecho, sino que formula consideraciones que revelan su fuero y sensibilidad personal, lo cual es ajeno a la prueba en cuestión, que sólo busca constatar los aspectos externos de una situación, a través del sentido de la vista o cualquier otro, pero sin vincular o apelar a la apreciación individual del juez. En ese sentido, dispone el encabezamiento del artículo 475 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 475.- El Juez hará extender en acta la relación de lo practicado, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones, y para su elaboración se procederá conforme a lo dispuesto en el Artículo 189 (…)” (Énfasis añadido). En el caso del pedimento formulado por las hoy actoras en su solicitud de inspección judicial extra litem, en el que exigieron verificar “si a simple vista desde una distancia de tres (3) metros es posible distinguir claramente las marcas y signos distintivos de los empaques de las brochas de pintar de las marcas CEBRA e (sic) CARIBE/BROPIN”, es criterio de esta Corte -coincidiendo con PROCOMPETENCIA- que bajo el mismo se pretendía del juez la constancia de un hecho que otra persona bien podía percibir de forma distinta a él, por diferentes razones, y es por ello que el particular solicitado en realidad trataba de obtener una opinión de la autoridad judicial; de allí que esta percepción individual no pueda ser tomada en cuenta ni conforme al sentido de la prueba de inspección judicial ni conforme al sentido común, esto último dado lo variante que puede ser el juicio de valor. Por estas razones, considera esta Corte que la conclusión asumida por la Administración sobre este particular, en los términos en que lo hizo, resultó ajustada a Derecho, y por ende, se desestiman los argumentos de ilegalidad expuestos en ese sentido por quienes recurren. Así se establece. 1.4.- Ilegalidad en la valoración de las Inspecciones Administrativas. Argumentan las recurrentes que la Administración incurrió en el vicio de “falso supuesto de derecho al aplicar una norma jurídica distinta a esta clase de medios de prueba, aunado a la infracción de ley derivado de tal aplicación errónea, viciando así el acto administrativo de nulidad (…)”. En ese sentido, precisaron que “(…) dichas inspecciones fueron realizadas infra procedimentalmente por los funcionarios designados, les atribuye en forma errática la valoración propia de las pruebas tarifadas (…) al darle PLENO VALOR PROBATORIO, contraviniendo lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil” (Destacado del original). Planteada en esos términos la denuncia, previene este Órgano Jurisdiccional que PROCOMPETENCIA resolvió la eficacia probatoria de las inspecciones llevadas a cabo dentro del procedimiento administrativo en los siguientes términos: “Con referencia a la valoración de las inspecciones realizadas por los funcionarios instructores del presente procedimiento, observa esta Superintendencia que de conformidad con lo establecido en el artículo 407 [rectius, 507] el Código de Procedimiento Civil, este tipo de prueba deberá ser apreciada de acuerdo a la sana crítica, es decir, que pueden ser objeto de valoración en cuanto a su mérito para llevar la convicción de quien dicta el acto definitivo acerca de los hechos que interesan y son relevantes al proceso. En este sentido, es inconcebible que en un procedimiento administrativo sancionador aquél encargado de tomar la decisión carezca de libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la sana crítica, sin que tenga facultades inquisitivas para conseguirlas. Cabe destacar, que uno de los principios rectores del mencionado procedimiento administrativo, es que es a la Administración a quien le compete demostrar la responsabilidad de las denunciadas en la comisión de los hechos presuntamente anticompetitivos, para la cual, se vale de las facultades que le concede el artículo 34 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a la Sala de Sustanciación entre las que destaca las de investigación llevadas a cabo con el objeto de que este organismo recabe la mayor cantidad de información posible, de allí, que realice inspecciones y requiera información mediante el envío de cuestionarios. Así las cosas, y dado que en el transcurso del presente procedimiento sancionador los funcionarios instructores se trasladaron a las sedes de las empresas CEBRA S.A., UNION K, Matcofer, Ferka y en las Ferreterías Ferrex-Detal, Ferretotal, Bazar Ferretero Oriente y EPA, en pleno ejercicio de las facultades antes mencionadas las mismas tienen PLENO VALOR PROBATORIO y ASÍ SE DECIDE.” Visto lo anterior y a los fines de abordar la denuncia planteada, es menester precisar preliminarmente que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar su decisión, la subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (Vid decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Números. 01117 y 01131 de fechas 19 de septiembre de 2002 y 24 de septiembre de 2002, respectivamente). Ahora bien, las inspecciones administrativas, y en la materia que nos ocupa, las que realiza la Administración dentro de un procedimiento administrativo, han sido definidas como la manifestación del ejercicio de la potestad inspectora de la Administración, potestad consistente en la recolección de información mediante el reconocimiento de las actividades de los sujetos privados, dirigidas a acomodar sus conductas al ordenamiento, cuya razón de ser para cualquier modelo de Estado radica en encauzar las conductas conforme a lo establecido en la Ley, a través de la función preventiva, instructiva, informativa y recaudadora (Vid. RIVERO Ortega Ricardo, “El Estado Vigilante”, Editorial Tecnos, Madrid, España, pp. 76-77). Señalado lo anterior, es necesario reiterar para la denuncia que se analiza, que “en los procedimientos administrativos los vicios procedimentales que determinan la nulidad de los actos definitivos y de todo lo actuado, son el incumplimiento total del trámite establecido y la lesión grave del derecho de defensa; de modo que si durante el procedimiento se cumplieron los actos y los interesados fueron notificados, teniendo la oportunidad de intervenir y participar, alegando y probando, no puede decirse que procede anular el procedimiento y el acto definitivo” (Ver Sentencias Número 00779 de fecha 22 de marzo de 2006 y 02285 de fecha 18 de octubre de 2006, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela) (Resaltado del texto). Como fue señalado en una oportunidad anterior, a las recurrentes, durante la sustanciación del procedimiento administrativo, les fue garantizado su derecho a la defensa y al debido proceso, presentando los alegatos y las pruebas que a bien tuvieron para sustentar su posición subjetiva. Y en relación a la errónea valoración de las pruebas en que pudo haber incurrido la Administración, y en especial con la que es objeto de análisis en la presente delación, ya tuvo ocasión de señalar esta Corte, precedentemente, que la legalidad del acto administrativo se examina en función de la motivación del acto administrativo en su conjunto, y no desde el aspecto puntual del yerro en cuestión. Ello porque, en cualquier caso, el juzgamiento de fondo queda sujeto al análisis de esta Jurisdicción, y por ende, de encontrar sustento fáctico en una prueba erróneamente analizada, lo cual trajo consigo una alteración a la decisión de fondo, será entonces esta circunstancia y no el error de la valoración, lo determinante para declarar la nulidad del acto. Este análisis, por supuesto, se realiza al momento de estudiar el contenido de fondo abordado dentro de la Resolución recurrida. En el caso de la denuncia sub examine no se especifica, más allá de la explicación relativa al aspecto formal en la calificación de la prueba, cómo el error en este sentido ha podido o pudo influir en la materia de mérito discutida en el procedimiento seguido ante la Administración. Por otro lado, es menester señalar que el acta que recoge la Administración por medio de la Inspecciones que realiza en cumplimiento de sus deberes de Ley, forman parte de los denominados “documentos administrativos”, que son aquellos en cuyo contenido se refleja una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanada de un funcionario competente con arreglo a las formalidades del caso, destinada a producir efectos jurídicos. Al respecto, se ha indicado, con relación al valor probatorio de estos instrumentos, que ellos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, por lo que deben ser equiparados al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. En tal sentido, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela: “El cuestionado documento está referido a una comunicación emanada de un órgano de la Administración Pública Municipal, en consecuencia el mismo se encuentra enmarcado dentro de los denominados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de esta Sala, ‘documentos administrativos’, los cuales gozan de una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad. Al respecto esta Sala en sentencia N° 40 del 15 de enero de 2004, estableció: ‘Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario. En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir ‘fe pública’ de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe ‘erga omnes’ está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin”. De igual manera, se ha indicado con respecto al valor probatorio de los documentos administrativos, que los mismos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, por lo que deben ser equiparados a los auténticos, que hacen o dan fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba (vid. sentencia N° 6556 del 14 de diciembre de 2005) (…)” (Véase Sentencias Nº 2713 del 29 de noviembre de 2006 y Nº 814 del 31 de mayo de 2007) (Destacado añadido). Subsumiendo las anteriores consideraciones al caso de autos y teniendo en cuenta que las Inspecciones que efectúa la Administración son reflejadas en documentos administrativos, al contener una declaración de conocimiento y certeza por parte de un funcionario público respecto a un hecho determinado, considera la Corte para el caso concreto que la Inspección administrativa efectuada por PROCOMPETENCIA –desarrollada en cumplimiento de sus deberes legales-, debe tenerse como cierta y plenamente eficaz, toda vez que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido; de allí que resultó ajustado a Derecho la valoración que PROCOMPETENCIA fungió a la inspección administrativa como de plena prueba. Así se declara. Dadas las premisas que anteceden, se desestima el vicio de falso supuesto de derecho hasta esta oportunidad abordado. Así se decide. 1.5.- Ilegalidad en la valoración de la Prueba Audiovisual. Denuncian las recurrentes que en el análisis y determinación realizada por PROCOMPETENCIA con respecto a la prueba audiovisual que promovieron en el procedimiento administrativo, “(…) herró (sic) al imponer al medio de prueba requisitos que no establece la ley, mucho más cuando el objeto de la prueba nada tiene que ver con la fecha y hora de su transmisión y el mismo no fue desconocido ni impugnado por las partes en el respectivo procedimiento”. Descrito lo anterior, se aprecia que la Resolución impugnada dijo en torno al tema que nos ocupa, lo siguiente: “En fecha 24 de mayo de 2002, la representación de las denunciantes presentó un cassette en formato VHS, en el cual aparece grabado un comercial de televisión de la empresa FERKA, en el cual según los dichos de las denunciantes ‘claramente aparecen unas brochas azules exactas a las de CEBRA pero que no lo son’. Ahora bien, a los efectos de analizar este medio probatorio se debe considerar el hecho que no se encuentra dentro de los medios tarifados o preestablecidos en la Ley, sin embargo, ello no obsta para que puedan ser tomados en cuenta por imperio del Principio de Libertad Probatoria según el cual pueden traerse a los autos todas las pruebas que no estén taxativamente prohibidos. De tal manera, que a pesar de encuadrar en la categoría de prueba libre, este despacho lo DESECHA y no le concede eficacia probatoria, toda vez, que no consta la fecha en que se grabó el mencionado comercial, así como tampoco, puede la denunciante aseverar que el producto que allí se publicitó no es el suyo, si, en la referida cinta no aparece reseñas de las marcas, por lo que, la brocha en él exhibida bien puede ser de las denunciadas, de las denunciantes o de cualquier otra empresa que produzca brochas azules, y ASÍ SE DECLARA” Transcrito el contenido del acto que interesa a la presente cuestión, considera este Órgano Jurisdiccional de vital importancia para la resolución de la presente denuncia, traer a colación lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en particular la Sala de Casación Civil, respecto a los medios probatorios audiovisuales como categorías de la prueba libre: “…la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente: 1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio” (Sentencia Nro. RC.00472 del 19 de julio de 2005) (Negrillas de esta Corte). Como puede observarse del párrafo antes transcrito, para la procedencia en juicio de la prueba audiovisual -como subtipo de las pruebas libres-, es necesario acompañar algún otro medio probatorio que dentro del procedimiento permita comprobar la identidad y credibilidad del medio audiovisual promovido. Al analizarse el acervo probatorio del expediente administrativo y siguiendo la pauta jurisprudencial antes narrada, constata esta Corte que junto a la cinta de video que fue promocionada en el procedimiento seguido ante PROCOMPETENCIA (Folio 473 de la segunda pieza del expediente administrativo), no se acompañó prueba alguna capaz de acreditar y demostrar la veracidad del video, de manera pues que junto a la explicación brindada por el órgano administrativo en su Resolución, el medio audiovisual era improcedente por las razones antes señaladas. Sobre lo anterior, es importante destacar que en el acto recurrido, como se pudo observar, se hace referencia a la falta de información acerca del momento en que fue creado o filmado el video y también a la imposibilidad de discernir cuál es su verdadero contenido, lo cual, implícitamente, conlleva a considerar que el video en cuestión carece de credibilidad e identidad suficiente para estimar a partir de su representatividad alguna valoración de un hecho. A ese respecto, debe resaltar esta Corte que las cintas u otras formas audiovisuales ilustrativas de un hecho bien pueden ser susceptibles de modificación o alteración en su contenido, en desmedro del sujeto contra quien se hace valer, y es por tal razón que este medio de prueba especial, como lo ha afirmado la jurisprudencia, requiere acompañamiento de otro mecanismo probatorio que sea capaz de afirmar y comprobar su autenticidad. En atención a lo antes expuesto y sumado a la explicación brindada por el órgano recurrido (que valga destacar hace referencia a la falta de información en el video y a la imposibilidad de discernir cuál es su verdadero contenido, lo que implícitamente significa ausencia de credibilidad e identidad), se confirma la decisión de PROCOMPETENCIA de rechazar la prueba audiovisual promovida por los hoy recurrentes durante la sustanciación administrativa, toda vez que la misma requería de otra prueba para evidenciar su veracidad y al no contenerla en el presente caso, como fue antes mencionado, lo procedente era desestimarla. Así se declara. 1.6.- Irregularidad en la valoración de los Testimonios. Alegan las sociedades mercantiles recurrentes que la Resolución impugnada incurrió en ilegalidad al analizar las testimoniales promovidas durante el procedimiento administrativo. 1.6.1.- De la Declaración del ciudadano Manuel Reyes como testigo promovido por Cebra e Inpropin. En primer término, aducen, con respecto a uno de los testigos por ellas promovidos, ciudadano Manuel Reyes, que éste no incurrió en ninguna contradicción en su declaración ni conocía la existencia del procedimiento administrativo, resultando falso lo afirmado en ese sentido por PROCOMPETENCIA en su Resolución. Señalan que “lo dicho por el testigo se refiere a la importancia del producto ‘brochas azules’ en las ventas de CEBRA, no que las mismas se identifican como tales en las ‘facturas’ que emite CEBRA, como erradamente afirma PROCOMPETENCIA”; además, sostienen que el órgano administrativo intuyó “la mala fe del testigo y que el mismo dejó ‘entrever’ en sus declaraciones que tenía dicho conocimiento, sin ningún fundamento real, por lo que dicha estimación resulta falsa y contraria a derecho, además de presumir el perjurio del testigo en forma grotesca y en contra de su propio dicho (…)” (Destacado del original). Resumida en esos términos la denuncia bajo análisis, advierte este Tribunal que lo resuelto por el órgano administrativo en torno a la declaración del ciudadano antes mencionado fue lo siguiente: “…debe este Despacho pronunciarse en lo atinente a las testimoniales que se evacuaron en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador que concluye con la presente resolución definitiva para lo cual observa, el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil fija las reglas de valoración de esta prueba señalando lo siguiente (…) Interpretando la norma se colige que la valoración de la prueba testimonial no se hace sólo desde el contenido de las deposiciones sino que también debe analizarse la condición de cada testigo, dicho de otro modo el Juez -en este caso la Administración- aunado a la declaración del testigo, debe valorar su edad, profesión, costumbres y el conocimiento que de los hecho (sic) el declarante posee, teniéndose como causal suficiente par (sic) desechar las declaraciones el hecho de que las mismas se contradigan entre sí (…Omissis…) …a los folios 593 al 600 del expediente administrativo riela la declaración del ciudadano Manuel Reyes, la cual, no puede ser valorada por ser contradictoria, pues, en algunas respuestas señaló que en el flujo de caja se refleja la importancia de la brocha azul para luego contestar que en las facturas emitidas por la empresa Cebra no se identifican a los productos por el color. (Vid. preguntas 4ª y 15ª de la testimonial). Aunado al hecho que de la misma se concluye que éste, aparentemente, tenía un conocimiento previo de las actas y actuaciones que se venían suscitando en el procedimiento, ello se refleja en la pregunta séptima: ‘(...) Describa el testigo las características de la brocha azul serie 1200 de Cebra en comparación con las brochas CARIBE/BROPIN de FERKA y MATCOFER y las brochas UNION K. R: En este estado, le (sic) testigo solicitó autorización a la Sala para exhibir y comparar muestras de las brochas Cebra, Caribe/Bropin y Union K de las que se encuentran consignadas al expediente (...)’, razones por las cuales se DESECHA su testimonio, y ASÍ SE DECLARA”. Una vez reseñada la decisión de PROCOMPETENCIA respecto a la prueba que se alega fue analizada erróneamente, es particularmente importante que esta Corte traiga a ilustración el contenido del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, el cual regula la prueba de testigos, a saber: “Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación”. Ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la anterior disposición que ella: “establece que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos. La estimación de la referida prueba implica para el sentenciador un juicio de valor intelectivo y volitivo a la vez, pues opera en él un acto de voluntad por el cual acoge o rechaza la deposición del testigo, sustentado en que le merece confianza en razón de su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias o si es hábil para declarar sobre lo que conoce (…) Es criterio de la Sala, que el juez está obligado a dar las razones para desechar la declaración del testigo, lo cual puede ocurrir: 1) Cuando se trate de un testigo inhábil; y, 2) Cuando el testigo pareciera no haber dicho la verdad, por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo aunque no hubiere sido tachado en el juicio” (Sentencia Nº RC.00921 del 20 de agosto de 2004) (Negrillas de la Corte). Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado sobre el artículo en análisis: “Como puede observarse de la norma transcrita, los jueces al apreciar los testigos deben examinar si sus declaraciones concuerdan entre sí y con las otras pruebas evacuadas, y deberán estimar los motivos de tales declaraciones y la confianza que merezcan los deponentes por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, situación de la cual se deduce la ineludible obligación para los operadores de justicia de desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, bien por las contradicciones en que hubiese incurrido, o por otro motivo establecido por el legislador” (Sentencia Nº 5138 del 20 de julio de 2005). Conforme a la precitada jurisprudencia, al Juez le corresponde realizar una labor de sana crítica en la apreciación y valoración de la prueba testimonial; dicho estudio lógico se efectúa sobre el aspecto intrínseco del testimonio, lo que comprende el examen de la sinceridad, exactitud, veracidad y credibilidad del testigo y se cumple mediante la comparación de lo declarado por el testigo con las demás pruebas cursantes en los autos, a fin de verificar la concordancia y la convergencia de los testimonios entre sí y de sus posibles contradicciones. Aplicando las anteriores premisas al caso de autos, advierte preliminarmente esta Corte, con relación a la supuesta contradicción en que incurrió el testigo promovido durante su deposición, que las respuestas de las preguntas cuarta (4ta.) y décimo quinta (15ta.) del acta de interrogatorio donde se recogió esta declaración, las cuales fueron tomadas en cuenta por el órgano administrativo para aseverar la aparente falta de conformidad, señalan lo siguiente: “CUARTA: Explique la importancia de las brochas azules de la serie 1200 de Cebra en el mercado brochero venezolano. R. Más allá de la importancia de las brochas azules es el impacto que tiene en flujo de la caja las brochas azules, ya que puede llegar a fluctuar en un 57% en [su] facturación promedio mensual (…Omissis…) DÉCIMO QUINTA: Diga el testigo si en las facturas emitidas por la empresa Cebra en el ítems descripción del artículo se hace mención al color azul de los mangos: No se hace” (Agregado en corchetes de esta Corte). Descrito lo anterior y a los fines de resolver la cuestión planteada, observa esta Corte, analizadas como han sido las facturas promovidas en el procedimiento administrativo por las hoy actoras (que corresponden a ventas de brochas acordadas entre Cebra y Matcofer; Folios 194 y sigs. del expediente administrativo), que, en efecto, dentro del recuadro correspondiente a la descripción de la mercancía vendida no se hace alusión a otro elemento individualizante distinto al nombre comercial otorgado a la brocha (por ejemplo “Brocha 1200”, “Brocha 1200”, etc) y al tamaño medido en pulgadas de dichos productos; es decir, dentro de la factura comercial sólo se identifica al producto con su denominación comercial y tamaño, sin precisar color o alguna otra característica. En relación con lo anterior, es menester destacar que si bien no se señala en las aludidas facturas comerciales el color de las brochas que son vendidas, resulta lógico considerar que las partes que participan dentro del mercado brochero –entre ellas las propietarias de las brochas implicadas en el caso de autos- puedan conocer este elemento distintivo (color) a partir del modelo de brocha que se encuentran adquiriendo o por adquirir. De esa forma, habría de suponer que en el presente caso, la compra de la brocha serie 1200 Cebra -propiedad de la empresa Cebra, aquí recurrente- implicaba, para un sujeto participante y por ende conocedor del mercado brochero -como es el caso de Matcofer y Ferka-, la adquisición de brochas de color azul, pues ésta tonalidad es un elemento distintivo característico incorporado para el susodicho modelo serie 1200. No era entonces necesario indicar el color azul en los comprobantes de compra respectivos, pues con la adquisición del modelo específico resultaba posible deducir ese aspecto. De lo expuesto anteriormente, concluye esta Corte que la apreciación realizada por PROCOMPETENCIA no estaba acorde con los hechos que se desprenden de las aludidas facturas comerciales y, con respecto a las cuales el testigo realizó su deposición, toda vez que la falta de precisión del color en dichas facturas no daba lugar a considerar que ese elemento carecía de trascendencia o impacto en el “flujo de caja” o ventas de los productos elaborados por la empresa Cebra. Por ello, este Órgano Jurisdiccional no encuentra contradicción en la deposición del testigo promovido, tal como se estableció en el acto administrativo bajo estudio, pues como se pudo apreciar, las declaraciones no se excluyen mutuamente al tiempo que no puede considerarse que como consecuencia de la ausencia de mención expresa del elemento color no se pueda originar como consecuencia, la influencia negativa en el “flujo de caja” de Cebra. No obstante lo anterior, se observa que la falta de apreciación del testimonio del ciudadano Manuel Reyes se realizó conforme a dos circunstancias: la primera, sobre la supuesta contradicción en la declaración rendida, cuestión ésta ya analizada previamente; y la segunda, porque “el referido testigo dejó entrever a través de sus declaraciones que tenía conocimientos previos del contenido del presente Expediente Administrativo así como de las actuaciones que se venían desarrollando en el mismo (…)”. Sobre este particular, la Corte comparte la decisión asumida por PROCOMPETENCIA, respecto a que en la respuesta a la pregunta hecha en el cuestionario, se evidenció que el testigo conocía de la existencia del procedimiento administrativo. Por otra parte, no explica la recurrente qué quiso decir con su argumento de que no existe “sustrato real” a la conclusión arribada por el órgano administrativo recurrido y compartida por este Sede Jurisdiccional, pues es claro que al examinarse los dichos de la deposición del testigo, la circunstancia en cuestión se desprende claramente, al solicitar éste la presentación de unas pruebas incorporadas al expediente administrativo por las partes implicadas, de las cuales no se le había informado en el transcurso de su deposición. A mayor abundamiento y a los fines de afianzar en el hecho de que el testigo conocía de la existencia del procedimiento, se observa que dentro de la declaración rendida por éste, cursante a los folios Quinientos Noventa y Cuatro (594) al Seiscientos Uno (601) de la tercera pieza del expediente administrativo, se responde la pregunta Quinta en los términos siguientes: “QUINTA: Diga el testigo si tiene conocimiento acerca del incremento en ventas de las brochas UNION K, desde el año 2000 hasta el presente y los motivos de ello, en caso de ser afirmativo. R: Sí, Unión K ha venido creciendo en los últimos dos años como lo demuestra la estadística del fabricante de virolas ya que hay un solo fabricante a nivel nacional, el cual provee el mercado. El motivo por el que ha crecido ha sido por el desplazamiento del personal de nuestra compañía hacia Unión K y el haber ajustado el color azul de la brocha, exactamente, el color azul de la serie 1200. Estos dos factores les han permitido llegar a clientes cautivos nuestros basados en que la brocha azul con igualdad de calidad” (Destacado de esta Corte). De la transcripción precedente se desprende una vez más que el testigo conocía la existencia del procedimiento administrativo, al hacer alusión a otro medio probatorio cursante en el expediente, a saber, “la estadística del fabricante de virolas”, por lo que PROCOMPETENCIA podía colegir que el ciudadano testigo en efecto tenía conocimiento previo del contenido de las actuaciones cursantes en el expediente que se sustanciaba. De lo antes señalado se evidencia que aún cuando se configuró una inexactitud en la valoración de la prueba testimonial por el hecho de que en la deposición del testigo no existió contradicción alguna, sin embargo, constató esta Corte que como en efecto fue advertido por la Administración existía un conocimiento previo por parte del ya identificado ciudadano del contenido de las actuaciones desarrolladas en Sede Administrativa, por lo que de acuerdo con las reglas de valoración contenidas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, así como la regla de valoración consagrada en el artículo 509 eiusdem, podía como en efecto actúo la Superintendencia, proceder a desechar tal medio probatorio por no causar en el Juzgador fe o confianza en sus deposiciones, tal como lo ha planteado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la jurisprudencia previamente reseñada. Así se declara. En atención a lo expuesto, esta Corte desestima la denuncia de falso supuesto de hecho tratada hasta esta oportunidad. Así se decide. 1.6.2.- De la Declaración del ciudadano Walter Rasmussen como testigo promovido por Cebra e Inpropin. En relación con la declaración del testigo, ciudadano Walter Rasmussen, promovido por las hoy actoras en calidad de experto, acotan quienes recurren que la Administración, al valorar su deposición, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues, “las reglas del testimonio pericial (…) se tramitan por las reglas del testimonio, no así de la experticia. Por tales motivos, no resulta procedente imponer a la parte promovente otra carga adicional que la de promover y presentar oportunamente al testigo experto (…)”. Señalan además “(…) el argumento de las supuestas contradicciones del testigo en las respuestas dadas a las más de cincuenta preguntas formuladas, carece de todo asidero real”. De igual manera, afirman que con la declaración del ciudadano antes mencionado se “evidencia con fluidez la vasta pericia que posee en el área de producción (…)”. Delimitados los puntos neurales de la denuncia que se examina, es preciso ilustrar las consideraciones que efectuó PROCOMPETENCIA, respecto a la deposición testimonial que rindió el ciudadano Walter Rasmussen: “En lo atinente al Testigo Experto ciudadano Walter Rasmussen, cuya declaración se encuentra a los folios 828 al 840 del expediente administrativo, esta Superintendencia se permite realizar las siguientes precisiones: El mencionado experto fue presentado como Testigo Perito o Testigo Experto en fabricación de productos plásticos y sus derivados, testigo que fue admitido bajo esa condición no obstante la representación de las denunciantes no presentó documentación suficiente que avalara tal carácter pericial ello, sumado, al aspecto que al momento de preguntarle a este ciudadano a qué se dedica, éste contestó: ‘yo me dedico al servicio, a realizar servicios técnicos y mantenimiento en plantas plásticas, relacionadas con la industria del plástico. Hablamos como servicio de asesoría, inyección, termoformado, estrucción y soplado’ ‘(...) (se) graduó como Técnico Superior en Mantenimiento de Máquinas y Herramientas (...)’ ‘(...) mi trabajo en Venezuela es el siguiente, un cliente me llama, podemos hablar que la máquina no trabaja (...) máquinas de inyección, (él)(se)(acerca) a la máquina la revisa y (tiene) que dar una respuesta de que es lo que falla’; ocupación ésta que, pareciera, estar más inclinada hacia el mantenimiento de la maquinaria que se emplea en al (sic) elaboración de productos plásticos que al proceso de fabricación en sí mismo (Vid. preguntas 1, 13 y 14 que aparecen a los folios 829 y 832, respectivamente). De otra parte, es necesario acotar que este testigo fue contradictorio en sus respuestas, siendo que, cuando se le cuestionaba un aspecto vinculado a su condición de experto en plástico’ daba respuestas vagas y contestaba ‘en calidad de usuario y no de experto’, de tal forma que los dichos de este testigo no aportaron al caso elementos de convicción suficientes. Es por las razones precedentes que este despacho DESECHA la testimonial rendida por el ciudadano Walter Rasmussen, y ASÍ SE DECLARA”. Descrito lo anterior, observa esta Corte que al Folio setecientos sesenta y tres (763) de la 4ta. pieza del expediente administrativo, riela escrito de promoción de prueba testimonial, en el cual quienes hoy recurren promueven al ciudadano Walter Rasmussen a los fines de que “en su condición de experto en fabricación de productos plásticos y sus derivados, declare sobre las características y demás circunstancias relacionadas con los mangos de las brochas y moldes de fabricación de los distintos distribuidores y productores relacionados con la presente investigación y a los fines de clarificar los elementos técnicos que han sido tratados en el curso del mismo”. Por otro lado, una vez que se ha examinado el interrogatorio efectuado al mencionado ciudadano, que cursa a los folios Ochocientos Veintiocho (828) al Ochocientos Cuarenta (840) de la cuarta pieza del expediente administrativo, pudo apreciarse lo siguiente: a) En la respuesta a la primera pregunta formulada, el ciudadano Walter Rasmussen respondió que se dedicaba al “servicio, a realizar servicios técnicos y mantenimientos en plantas plásticas, relacionadas con la industria del plástico (…)”. b) En la interrogante décima tercera, se contesta señalando que los estudios académicos cursados por el testigo fueron los de “Ingeniería Mecánica” y que obtuvo el título profesional de “Técnico Superior en Mantenimiento de Máquinas y Herramientas”. Agregó, además, que efectuó “cursos de mantenimiento computarizado”. c) En el particular décimo cuarto, donde se le preguntó acerca de su trabajo actual y dedicación específica, contestó, a manera de ejemplo, lo siguiente: “un cliente lo llama, podemos hablar que la máquina no trabaja (…) yo me acerco (…) la reviso y tengo que dar una respuesta de qué es lo que falla en ese momento, o que (sic) está trabajando mal (…) mi trabajo consiste en averiguar la causa del problema y solucionarlo. Como de (sic) lugar, ya sea colocando repuesto originales o (…) explicándole al operador de la máquina que ha incurrido en un error del trabajo, de elaboración o el proceso”. d) En la formulación décima quinta, a través de la cual se le interrogó si alguna vez participó “en la fabricación directa de los componentes plásticos de una brocha”, respondió el testigo lo siguiente: “yo no soy tornero, yo pudo ir y opinar, en la elaboración generalmente corren los matriceros, a mí me llaman para una opinión en la fabricación, ese trabajo le queda a los matriceros, a los ingenieros de diseño, a mí solamente me preguntarían aspectos sobre el material plástico, no del trabajo de construcción del molde o de los moldes en general”. e) En la pregunta décima séptima, manifiesta lo siguiente: “nunca he trabajado en alguna empresa específica como control de calidad de la misma, pero si algo importante, siempre que yo realizó una intervención en una maquina (sic) tengo que cerciorarme que la pieza o que la producción queda saliendo (produciendo) en optimas (sic) condiciones por tal motivo (…) por mi trabajo realizo siempre un control de calidad aunque sea ocular a la pieza o las piezas aprobándolas o descartándolas”. f) En la interrogante décima novena, donde le preguntan “qué elementos componen una brocha”, el testigo contesta del siguiente modo: “creo que la brocha la componen a simple vista tres elementos, que son los que podemos apreciar, el mango, la parte metálica, no sé cómo se llama, y las cerdas”. g) En la pregunta vigésima segunda, por medio de la cual le inquieren acerca de su experiencia “directa en trabajos de grabados en plástico”, el testigo declara: “(…) Experiencia directa de fabricación no la tengo, como le comenté anteriormente, solamente ideas de forma, tamaños (…)”. h) Por último, en el particular quincuagésimo octavo, le preguntan al testigo si con base en su experiencia podría determinar si los “colores tienen influencia en el comportamiento en el mercado de los consumidores, es decir, si uno u otro color incentiva al consumidor a comprar un producto determinado”, a lo cual él responde: “lo que pasa en esta pregunta es que uno tiene que ponerse no como técnico, sino como un usuario, para mí sí lo determinaría ya que el color si no conocía otra empresa de mangos de brochas lo asumiría a Cebra en este caso”. Todo lo antes expuesto evidencia para esta Corte lo siguiente: • El testigo es formado en el área de mantenimiento industrial, y no específicamente en lo que a elaboración de plásticos y mangos se refiere, como fue destacado por las hoy recurrentes en su escrito de promoción, cuando indicaron que habría de atestiguar sobre “las características y demás circunstancias relacionadas con los mangos de las brochas y moldes de fabricación”. • A pesar de su formación inicial, enunciada ut supra, el testigo ha desarrollado experiencias en la elaboración de mangos para brochas a través de sus años de trabajo, pues se dedica al mantenimiento de las máquinas que producen dicho material. • Esta formación obtenida con la experiencia, sin embargo, no garantiza que el testigo conozca las fases de confección de los productos indicados, pues como se pudo observar, su trabajo tiene en cuenta es el resultado final del mismo, en donde debe apreciar si la mercancía construida por la máquina objeto de mantenimiento cumple con exigencias de calidad. Esto, por supuesto, no tiene vinculación con aportes sobre las características “de los mangos de las brochas y moldes de fabricación”. • Y aún cuando el testigo dio su impresión personal acerca de cuál sería la mejor tecnología para iniciar una fábrica de mangos plásticos para brochas (Pregunta sexta del interrogatorio), y también explicó el proceso de elaboración de los mangos (Pregunta segunda), al observarse las respuestas de estas interrogantes, esta Corte es del criterio que las mismas gira en torno, más que al tema concreto de la producción de los susodichos mangos, hacia el aspecto mecánico de las máquinas que las confeccionan. Estas son apreciaciones operativas, que las maneja un sujeto conocedor del mantenimiento industrial, pero que no se relacionan con los elementos inherentes a los mangos para brochas y sus moldes de fabricación. • De un examen integral efectuado al acto de interrogatorio, constató este Tribunal que el aspecto relevante dilucidado en dicho acto a la hora de evaluar las características de los mangos y los moldes se refería a la importancia del elemento “color” para identificar el producto en cuestión y su parecido entre las brochas comparadas, a lo cual él contestó -en ocasiones vagamente-, señalando en una oportunidad que “en cuanto al color y al tono” eran “iguales” (Véase pregunta décima), y luego contestando –incluso en la misma interrogante- que “diferían” en la tonalidad del color (Vid. preguntas novena, décima y décima primera). Este aspecto refleja el desconocimiento del testigo en cuanto al color utilizado en el mango y su incidencia para identificarlo. Con lo expuesto previamente, se colige que el testigo aportó convicción alguna -distinta al color- respecto a las características que ostentan los mangos o los moldes bajo los cuales son elaborados (medida, diseño, forma, etc.). En la mayoría de las respuestas, el testigo asomó su vinculación con el área operacional de las máquinas y las experiencias obtenidas durante años por el mantenimiento de las mismas. De lo anterior resulta claro, entonces, que el testigo no depuso sobre la materia que fue indicada por las hoy actoras al momento de su promoción, ya que su experiencia no radicaba en el tema para el cual fue llamado al procedimiento. Esta circunstancia tuvo como consecuencia la existencia de algunas vaguedades en las respuestas y opiniones contradictorias en temas neurálgicos de la deposición. Al respecto, deviene la necesidad de precisar que los hechos anteriores han de ser apreciados conforme lo establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia que sobre el mismo ha establecido nuestro Máximo Tribunal, y en ese sentido debe indicarse que el Juez, luego de declarar el testigo, examinará su deposición con elementos aportados a los autos y con el contenido intrínseco encontrado en la exposición, esto a los fines de verificar que no exista contrariedad en la declaración y que el testigo merezca confiabilidad en sus dichos, especialmente cuando el mismo pudo ser llamado al juicio en razón de su experticia sobre determinado hecho relevante en el proceso. La ausencia de estas orientaciones en la testimonial rendida, constituye motivo suficiente para desechar su testimonio (Vid. Sentencia Número RC.00849, publicada el 14 de noviembre de 2006 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela). Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto, debe esta Corte confirmar la decisión tomada por PROCOMPETENCIA de desestimar la declaración rendida por el ciudadano Walter Rasmussen, toda vez que éste fue llamado en calidad de “experto” para deponer sobre determinadas circunstancias, más sin embargo, al analizarse su exposición, pudo constatarse que la testimonial rendida no evidencia que dicho carácter técnico haya existido en el precitado ciudadano, por lo menos no en cuanto a la materia para la que fue llamado, lo cual era circunstancia suficiente para desecharlo, al no ostentar la condición que motivó su convocatoria y declaración, causando falta de confiabilidad en su deposición. Así se declara. 1.6.3.- De la Declaración de los testigos Nelson Álvarez y Vicente Sánchez. Observa esta Corte que fue objeto de cuestionamiento el análisis y determinación realizada por la Administración en torno a los testigos Nelson Álvarez y Vicente Sánchez, pues, según expresan los recurrentes, éstos procedieron a “tacharlos de forma sobrevenida durante el curso de sus deposiciones” por las declaraciones rendidas que lo hacía incursos en la causal de tacha prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, referida a la “enemistad manifiesta”, pero, sin embargo, PROCOMPETENCIA valoró sus deposiciones, argumentando que no se produjeron los documentos suficientes para evidenciar tal tacha, lo cual, denuncian las actoras, constituye un falso supuesto de la Administración. Al respecto, advierte esta Sede Jurisdiccional que en el acto administrativo impugnado la Administración determinó en relación con los testimonios de los ya identificados ciudadanos, lo siguiente: “…en lo atinente a las declaraciones de los ciudadanos Nelson Álvarez, José González, Esperanza Pereira y Vicente Sánchez cursantes a los folios 786 al 792, 793 al 798, 803 al 808, y 809 al 817, respectivamente, dado que no son contradictorias y por el contrario son acordes con las edades, profesiones y costumbres de esos ciudadanos se le otorga el valor de INDICIO, igualmente, en lo atinente a las tachas de los ciudadanos Nelson Álvarez y Vicente Sánchez las mismas se declaran IMPROCEDENTES pues las partes no presentaron elementos de convicción suficientes ni soporte alguno que pudiera sustentar y probar la procedencia de la tacha de los referidos testigos y ASÍ SE DECLARA” (Destacado del original). 1.6.3.1.- Transcrito lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional, en relación con la deposición del ciudadano Nelson Álvarez, que en un escrito de pruebas presentado por las hoy recurrentes –folio Ochocientos Cuarenta y Ocho (848) de la cuarta pieza del expediente administrativo- se expresa que la presunta “enemistad manifiesta” se evidencia de un “documento autenticado de préstamo celebrado entre (…) CEBRA, S.A. y el ciudadano NELSON ÁLVAREZ, en el que se evidencia que la empresa dio préstamo al citado ciudadano las cantidades de dinero que allí se detallan, las cuales hasta la presente fecha no han sido canceladas, lo que ha motivado la contratación de abogados para la recuperación judicial de las referidas acreencias (…)” (Mayúsculas del escrito). En ese orden de ideas, se aprecia del Acta levantada con ocasión a la declaración del ciudadano Nelson Álvarez, cursante a los Folios Setecientos Ochenta y Seis (786) al Setecientos Ochenta al Setecientos Noventa y Dos (792) del mencionado expediente, y en particular de la pregunta vigésima cuarta (24ta.), donde las empresas Cebra e Inpropin le interrogaron acerca de la fecha de inicio y terminación de su relación laboral con dichas empresas (en la pregunta vigésima tercera (23ra.) había respondido que laboró para ellas), que en esta oportunidad las partes hoy recurrentes tacharon al testigo porque, a su decir, de su deposición se evidenció “en forma clara que el citado ciudadano fue despedido o se prescindió de sus servicios en la empresa Cebra, parte denunciante en el presente procedimiento, motivo que hace incurrir al testigo en situación de enemistad con una de la partes del presente procedimiento”. De lo expuesto anteriormente, se puede observar que la tacha ejercida en el procedimiento administrativo contra el testigo cuestionado, se debió a dos razones claramente disímiles: en primer lugar, al tiempo de brindar su deposición, se manifestó la supuesta enemistad que tenía con las empresas hoy recurrentes, porque éstas habían prescindido abruptamente de sus servicios en una oportunidad pasada; en segundo lugar, se promovió un documento donde supuestamente se evidenciaba que la empresa Cebra le había concedido al testigo un préstamo que para aquel momento éste aún no había sido cancelado, razón por la cual se procedió a ejercer acciones judiciales en su contra. De lo anterior se colige la ausencia de correspondencia entre el basamento fáctico expuesto durante la declaración del testigo Nelson Álvarez para proceder a la tacha de éste, y la prueba que posteriormente se promovió en aras de evidenciar su incursión en el motivo legal de tacha invocado, por cuanto el documento prueba promocionado no se dirige a comprobar aspecto alguno -ni consta ello de su contenido- relativo a la relación laboral del ciudadano antes señalado con la empresa Cebra. Pero además, la supuesta de falta de pago alegada por la empresa, al igual que la existencia de un proceso judicial para la recuperación de las cantidades de dinero presuntamente adeudadas por el testigo en cuestión, no resultan plenamente comprobados del documento traído en copia simple al expediente, al no existir prueba adicional y suficiente en el expediente que sustente esas afirmaciones. Asimismo, resulta contradictorio para este Juzgador el argumento utilizado por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles denunciantes, en el sentido de considerar que había surgido una inhabilidad “sobrevenida” del testigo porque se desprendía de la declaración de éste que había sido despedido por una de las empresas denunciantes, pues, las causales de inhabilidad son anteriores a la declaración del testigo, ya que implican la existencia de circunstancias precedentes que imposibilitan que una determinada persona pueda fungir como testigo en una determinada causa, (por ejemplo el abogado por la parte a quien represente, el heredero presunto, el amigo íntimo) por lo que si las denunciantes al conocer de la promoción y admisión del ciudadano Nelson Álvarez como testigo y, en conocimiento de la forma en que había finalizado su relación laboral con la empresa Cebra S.A., han podido proceder a la tacha del mismo, sin necesidad de esperar a la deposición de dicho testigo, para considerar que se había configurado tal causal, de conformidad con lo establecido en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de las consideraciones precedentes, se desecha el alegato de falso supuesto de hecho, expuesto por las recurrentes con respecto a la testimonial del ciudadano Nelson Álvarez. Así se decide. 1.6.3.2.- En relación con la deposición testimonial del ciudadano Vicente Sánchez, promovido por la empresa Union K en el procedimiento administrativo y cuya declaración también fue objeto de tacha por la causal de “enemistad manifiesta”, resulta importante destacar que dentro del Acta levantada por la Administración al momento del ciudadano antes señalado rendir declaración, la cual cursa a los folios 809 al 817 de la cuarta pieza del expediente administrativo, se observa que Cebra, ejerciendo su derecho a repreguntar al testigo promovido por Union K, procedió a tachar su deposición bajo los fundamentos siguientes: “existencia de enemistad manifiesta entre (…) Cebra S.A. y la persona del testigo. Asimismo, impugno por falsedad la declaración del testigo en cuestión y me reservo el derecho de demostrar los motivos en el resto del lapso de sustanciación (…)” (Pregunta Vigésima Tercera) (Corchetes de esta Corte). Aunado a estos señalamientos, es importante acotar que de la precitada Acta, en especial del particular Vigésimo Segundo, se advierte que fue formulada al testigo la siguiente interrogante: “(…) si durante el tiempo en que prestó sus servicios para la empresa Cebra estuvo usted relacionado con una operación de venta a una empresa que pertenecía a un familiar suyo en la que se le hicieron descuentos especiales y donde la entrega de la mercancía negociada fue hecha en su domicilio”. Respecto a esta interrogante, la Administración, luego de evaluar la posición de las partes sobre la validez del testimonio, declaró que la misma no se relacionaba con los hechos en discusión dentro del procedimiento, por lo cual relevó al testigo de dar respuesta al cuestionamiento y ordenó a Cebra continuar con sus repreguntas. Ahora bien, de los autos que conforman el expediente, advierte este Órgano Jurisdiccional que los medios probatorios presentados con ocasión a la impugnación de tacha (Vid. Folios 849 y 853 al 787 de la 4ta. Pieza del expediente administrativo) se referían a “Facturas, notas de entrega y depósito bancario a favor de CEBRA, en originales, de los que se evidencia la existencia de la operación de venta supuestamente realizada por la empresa BECOBLOHM VALENCIA, C.A., que en realidad fue recibida por el ciudadano VICENTE SÁNCHEZ, en su residencia, en detrimento de los intereses de (…) CEBRA, S.A.” (Mayúsculas del original) (Corchete de esta Corte). Lo antes expuesto permite a esta Corte evidenciar que los elementos promovidos por las hoy actoras con ocasión de su tacha interpuesta, consisten en un depósito bancario (efectuado en la institución financiera “Banco Provincial”, en fecha 11 de marzo de 1999, a nombre de la sociedad mercantil Cebra S.A. y sin indicación del nombre del depositante, por el monto de Ochocientos Noventa y Cuatro mil Quinientos Ochenta Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 894.580,20), en la actualidad equivalente a Ochocientos Noventa y Cuatro Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 894,58); y cuatro (4) facturas comerciales (emanadas de Cebra S.A., a nombre de la sociedad mercantil Becoblohm Valencia C.A.); no obstante, deviene la necesidad de precisar que a través de los indicados medios probatorios (que son documentos privados), no puede comprobarse directamente la situación de hecho alegada, es decir, el contenido del depósito bancario y las facturas comerciales, en este caso concreto no conducen a este Juzgador así como a la Administración a los fines de la demostración de la alegada “enemistad manifiesta” del testigo con la empresa Cebra S.A., ni de las circunstancias o acontecimientos ocurridos en la relación laboral existente entre ellos. En virtud del análisis que antecede, esta Instancia Jurisdiccional desecha el alegato de falso supuesto de hecho expuesto por las empresas recurrentes sobre la prueba testimonial del ciudadano Vicente Sánchez. Así se decide. 1.7.- Ilegalidad en la valoración de los Informes emanados de Terceros. Las sociedades mercantiles recurrentes denuncian de ilegal la decisión que la Administración tomó en torno a la prueba de “Informes a Terceros”. En tal sentido, señalan que consta “en las actas administrativas que PROCOMPETENCIA procedió a requerir información vía oficio, para que las empresas FERRETERIA BAZAR Y PINTURAS RIAL TRES, INDUSTRIA BROCHERA VENEZOLANA (INBROVENCA), CERDEX, FABRICA NACIONAL DE BROCHAS (FANABRO) y FABRICA DE PRODUCTOS PLÁSTICOS INSOPLAST, respondieran cuestionario mediante el cual se les solicitó información relacionada con el caso que reposaba en sus respectivos libros y archivos”, pero que no obstante el cumplimiento de estos requerimientos, “en ningún momento procedió la Superintendencia a atribuir valor probatorio a [sus] resultas (…), o bien referirse al contenido de los mismos en la resolución impugnada. En tal sentido, cabe mencionar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código e (sic) Procedimiento Civil, dichas actuaciones constituyen pruebas de informes y deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, a tenor de lo previsto en el artículo 507 eiusdem” (Mayúsculas de este Tribunal) (Corchetes de esta Corte). Precisado lo anterior y a los fines de resolver la cuestión planteada, advierte este Órgano Jurisdiccional de forma preliminar que PROCOMPETENCIA no se pronunció en el punto previo de su Resolución, que fue donde analizó el valor probatorio de todas las pruebas promovidas en el procedimiento administrativo, respecto a los cuestionarios expedidos por el aludido organismo técnico con ocasión de la sustanciación procedimental. No obstante ello, una vez que se efectúa un examen integral del acto administrativo, se puede observar lo siguiente: “Cada una de las empresas productoras de brochas, a quienes se les remitieron cuestionarios en donde se les consultó acerca de los productos que cada una fabrica, se observó que las mismas coinciden en algunos casos en la utilización de los mismos colores en sus mangos, es decir, Industria Brochera Venezolana (Inbrovenca) utiliza en sus mangos los colores gris, anaranjado, beige, amarillo y azul; Fabrica Nacional de Brochas (Fanabro) usa los colores negro, rojo, azul y verde; y Cerdex emplea los colores rojo, amarillo, verde, negra y de madera. Lo que varia (sic) en cada empresa es el color determinado que le asignan a sus brochas según su calidad y precio, es decir, por ejemplo en el caso de Cerdex, sus brochas de más alta calidad son de mango color amarillo, a diferencia de la brocha considerada de mayor calidad de CEBRA y UNIÓN K que son de color azul; al igual que la brocha considerada standard en Cerdex son verdes, las cuales son amarillas en CEBRA en su línea “Nueva Hogar”. Adicionalmente, consta en todos los cuestionarios realizados y en las inspecciones realizadas por los funcionarios instructores que la identificación de las brochas no viene dada por el color de las mismas, sino por su envoltorio de las cerdas donde viene identificada cada una de las empresas (Folios 298-299, 306, 456-458, 493, 603-608, 764-768, 822-827 del Expediente Administrativo)” (Resaltado añadido). De lo anteriormente transcrito se desprende que sí fue objeto de valoración y/o observancia en la motivación de la Resolución, los cuestionarios que PROCOMPETENCIA remitió a diversas empresas para indagar sobre puntos de hechos relacionados con la investigación en vía de sustanciación, y como consecuencia de ello, aún cuando los informes en cuestión no fueron apreciados al momento de decidir cada uno de los puntos previos anteriores al pronunciamiento de fondo, lo cierto es que la finalidad de la actividad juzgadora aludida se cumplió con el análisis precedentemente narrado, al ser los cuestionarios tomados en cuenta como elementos probatorios de relevancia en aras de alcanzar la decisión de mérito. Por las razones antes dilucidadas, esta Instancia Jurisdiccional desecha la denuncia de la parte recurrente tratada precedentemente. Así se decide. Hasta aquí fueron resueltas las denuncias relacionadas con la ilegalidad en la valoración de las pruebas del acto impugnado, por lo que esta Corte procede a emitir decisión respecto a las circunstancias incriminadas contra el juzgamiento de las conductas denunciadas en el procedimiento administrativo. 2.- De los presuntos vicios de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho con respecto a la denuncia de Simulación de Productos. Las empresas recurrentes afirman, en forma general, que la Resolución impugnada adolece de los vicios de Falso Supuesto de Hecho y Falso Supuesto de Derecho, al determinar mediante un análisis erróneamente separado e incompleto que no se había materializado la conducta de “Simulación de Productos” contemplada como una práctica competitiva desleal de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, aún cuando el vicio de falso supuesto fue definido previamente en el presente fallo, conviene recordar para la resolución de la denuncia que se analiza que aquella irregularidad se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Dicho lo anterior, resulta menester hacer ilusión al pronunciamiento que efectuó PROCOMPETENCIA sobre la denuncia de simulación de productos, para luego entrar en las consideraciones del falso supuesto alegado. Así, la Resolución recurrida señaló lo siguiente: “(…) este Despacho (…) pasa a continuación a determinar si la conducta de las empresas MATCOFER y FERKA denunciadas por la empresa CEBRA S.A., es contraria o no a la libre competencia. (…Omissis…) La empresa denunciante CEBRA S.A señala (…) lo parecido (…) de las (…) marcas denominativas que identifican los productos y que se acuñan en sus mangos: una (…) consistente en el vocablo ‘Bropin’, que no solo (sic) en su presencia escrita aparece a la vista muy parecido a Inpropin, si no (sic) que también lo es cuando se pronuncia, ya que suena prácticamente igual a Inpropin. La palabra Caribe grabada en el mango de las brochas vendidas por los denunciados tiene las mismas letras que la palabra CEBRA S.A añadiendo solo una letra más: la letra ‘I’ (…) (…) este Despacho considera pertinente advertir con relación a la presunta similitud fonética entre las marcas CEBRA S.A Y CARIBE BROPIN, denunciada por la empresa, que el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relacionado con el registro y uso de la marca, escapa del ámbito de competencia de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, siendo éste el ámbito del propio Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI). Quedando entonces claro, que es de la competencia del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el conocimiento de aquellos casos que involucren derecho marcario por estar involucrados derechos debidamente registrados (…) (…Omissis…) Señala la empresa denunciante CEBRA S.A. no obstante en los casos en que las brochas llegan a manos del consumidor final con su envoltorio cubriendo la cabeza la presencia del empaque sigue siendo esencialmente temporal. (…) Mientras están en uso, nunca están con el envoltorio puesto. (…) De manera que lo que el usuario va a tener en sus manos (y retener en su memoria) por la mayor parte de su tiempo con la brocha es el mango de color azul determinado y característico (…). Para ello esta Superintendencia mantiene su posición con lo referente a la importancia que tienen los signos distintivos de cada brocha (…), la marca de la empresa en el mango o en la virola, la marca en el protector de las cerdas sea de cartón o de plástico donde se encuentra detallada el nombre de la empresa fabricante, cumplen un papel muy importante al momento de determinar la procedencia de las mismas, por el simple hecho de que se presenció que existen en el mercado distintas empresas de brochas con un mismo color en sus mangos. En lo que concierne a que el consumidor puede que muchas veces no guarde y conserve el estuche de las brochas, y por ello solo (sic) retiene en su memoria el color azul del mango, quedó totalmente evidenciado que aunque de no poseer el envoltorio de la brocha, la marca de la brocha la podemos apreciar imbuida en el mango o en la virola de la misma. ASÍ SE DECLARA. Por otra parte la empresa CEBRA S.A. afirma que no siempre las cabezas de las brochas se presentan al público cubiertas con ese forro, en muchos casos, las brochas se exponen en los muestrarios o anaqueles de las tiendas sin empaque. (…) esta Superintendencia a través de las inspecciones realizadas comprobó que efectivamente en las tiendas tradicionales, entre ellas las ferreterías donde el servicio no es self – service sino a través del despacho de un vendedor, la mayoría de los productos que se venden son colocados en los anaqueles sin sus estuches correspondientes, pero lo más importante es que al momento de la entrega del producto éste es entregado con su respectivo empaque, en lo que concierne a las brochas estas son entregadas con su correspondiente forro o protector de cerdas. Muy por el contrario sucede en las tiendas denominadas self – service, las cuales fueron inspeccionadas como FERKA, FERRETOTAL y EPA, donde todas las brochas que se encuentran en sus anaqueles son presentadas con su respectivo estuche protector (…) La empresa denunciante expone lo siguiente los mangos de las brochas BROPIN CARIBE son del mismo tipo de azul de los de CEBRA S.A , la forma de sus mangos es exactamente igual a la de las brochas de CEBRA S.A e INPROPIN. Los mangos de ambas brochas son también huecos por dentro (…). Los mangos de las brochas BROPIN CARIBE presentan sus marcas grabadas o imbuidas de la misma forma que CEBRA S.A e INPROPIN; usando el mismo tipo de letra similar, los mangos de las brochas BROPIN CARIBE tiene grabada por un alado (sic) la palabra ‘Bropin’ y por la otra la palabra ‘Caribe’ en la parte inferior del mango, también dentro de una rectángulo con bordes redondeados, imitando el grabado de CEBRA S.A en todos sus elementos (Folio 36 del Expediente administrativo). Continua (sic) la empresa denunciante tanto los mangos de las brochas de CEBRA S.A como los de las brochas de INPROPIN están fabricados a partir de los mismos moldes, por lo que la forma de ambos mangos son idénticos (…) Sobre este particular OBSERVA este Despacho que no queda evidenciado en el expediente administrativo, la solicitud sobre la elaboración particular de los moldes específicos a las empresas Insoplast, y posteriormente, Biciplastic, para que los mismos sea de uso exclusivo de las empresas denunciantes CEBRA S.A. e INPROPIN, por el hecho de que en ningún momento del procedimiento se anexaron muestras de los moldes, estudios particulares en el diseño de los moldes y mucho menos la presentación de la patente o registro industrial de los mismos, para que estos sean de uso exclusivo de las empresas denunciantes. ASÍ SE DECLARA. Al manifestar la empresa denunciante CEBRA S.A lo siguiente, al compararse los mangos de las brochas standard 1200 de CEBRA S.A con los mangos de las brochas BROPIN CARIBE de mango azul en cuanto a su forma, su textura, su color, su material, sus líneas, sus proporciones, sus partes, su grabado, su orificio (…), se puede observar que ambas brochas son iguales en todo. (…) unas nuevas brochas utilizando exactamente la misma tecnología que la utilizada por CEBRA S.A en su brocha (…). Esta Superintendencia no puede, valiéndose, de tal argumento afirmar que la fabricación de las brochas de ambas empresas se hacen a partir de un mismo molde, ello en virtud de que, primero no se evidenció exclusividad en el uso de un molde en específico por parte de la denunciante -quien en ningún momento demostró el origen de sus moldes-, y segundo, siendo estas últimas brochas BROPIN CARIBE de procedencia extranjera (China), no le consta a este Despacho que (sic) molde utilizan para su fabricación. (Folio 1072 y 1082 del Expediente administrativo). (…Omissis…) La empresa denunciante Cebra S.A. afirma rotundamente la reducción dramática de la cantidad de brochas azules compradas por MATCOFER en este último año responde a la sustitución por parte de esta empresa de las mismas por las brochas azules CARIBE BROPIN, lo cual de por sí evidencia el daño directo causado (…) En el Expediente administrativo, se pueden encontrar las cifras correspondientes a las ventas de brochas de la empresa CEBRA S.A a MATCOFER: (…Omissis…) Por otra parte, en el Expediente administrativo encontramos información sobre las ventas mensuales por parte de MATCOFER de los productos CEBRA S.A y los productos BROPIN CARIBE en el año 2001: (…Omissis…) Esta Superintendencia puede evidenciar la disminución de las compras de brochas CEBRA S.A por parte de MATCOFER, al igual que el volumen de ventas mensuales favorables de las brochas BROPIN CARIBE. De esta manera, derivando de esta información este Despacho analiza los siguientes aspectos con respecto a los argumentos señalados por la empresa CEBRA S.A. (…) Desde el primer momento en que un producto está fabricado hasta que está ubicado en cualquier establecimiento idóneo para que una persona pueda adquirirlo, todo este proceso que ha pasado con el producto es contenido en la función de distribución. El camino de un canal de distribución lo constituyen una serie de empresas y personas que se denominan intermediarios, que son quienes realizan las funciones de distribución (…). Este mismo papel es el que juegan las empresas MATCOFER y FERKA en el proceso de distribución de las brochas, desde dos puntos de vistas, uno mayorista y otro minorista. (…Omissis…) Un consumidor escoge una marca frente a las demás porque según su percepción, ofrece la combinación más positiva de beneficios y de precios (…). Es por ello que el precio de un producto o servicio es muy importante en el mercado (…). Partiendo de este análisis, este Despacho OBSERVA que la disminución de las compras por parte de MATCOFER de los productos de CEBRA S.A, no implican, de ninguna manera constituye una actividad comercial prohibida, en el entendido de que estas empresas que distribuyen y comercializan brochas están respondiendo fielmente tanto a las preferencias como a los gustos de sus clientes y consumidores, en quererles ofrecer distintas gamas de un mismo producto con diferentes precios, donde el cliente va a estar en la plena libertad de elegir la que mejor le convenga. Por otra parte en lo que concierne a que, las ventas de CEBRA S.A se han visto seriamente afectadas desde el ingreso de las brochas CARIBE BROPIN, y que las empresas FERKA y MATCOFER dejaron gradualmente de adquirir las brochas CEBRA S.A, este Despacho OBSERVA que en el Expediente administrativo, no existen suficientes indicios que demuestren que la empresa MATCOFER, posee alguna posición de dominio en la cadena de comercialización y distribución de los productos CEBRA S.A, lo cual podemos apreciar al comparar las ventas totales de CEBRA S.A y los totales de las ventas de CEBRA S.A a MATCOFER, de la siguiente manera: (…Omissis…) Al tomar las cifras correspondientes (1) 124.020 y (2) 5.717.861, y la dividimos entre sí, obtenemos que el porcentaje de las ventas de CEBRA S.A a MATCOFER representa solo (sic) un 2,16% de la venta total de CEBRA S.A a nivel nacional. Por lo que le evidencia a esta Superintendencia, que la empresa MATCOFER no posee posición de dominio en las ventas de la empresa denunciante, por otra parte la empresa CEBRA S.A tiene 47 principales clientes distribuidos en todo el territorio nacional, lo que implicaría un excelente posicionamiento del mercado en cuanto a la distribución de sus productos. De esta manera al demostrarse la participación de la empresa MATCOFER en las ventas nacionales de CEBRA S.A, este despacho concluye que la misma no a (sic) incurrido en práctica desleales al disminuir sus compras de brochas de la empresa denunciante. ASÍ SE DECLARA. Con respecto a las condiciones específicas para establecer la existencia de un acto de simulación, imitación o confusión, este Despacho partirá de las mismas conclusiones realizadas en el análisis anterior, es decir, sobre la primera condición, las empresas involucradas en el presente procedimiento, CEBRA S.A y MATCOFER, son sujetos de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia por el hecho de que participan en el mercado relevante. De igual forma, OBSERVA esta Superintendencia que no ha quedado materializada esta segunda condición necesaria para la existencia de un acto de simulación, imitación o confusión, es decir, que la práctica sea capaz de distorsionar las expectativas del consumidor al obtener el producto, por el entendido de que no se demostró la procedencia de los moldes utilizados para la fabricación tanto de las brochas denunciadas como las denunciantes. Con relación a la tercera condición, se concluye de igual forma que la utilización de un color específico en el mango de las brochas, no implica intención alguna de impedir u obstaculizar el desenvolvimiento en el mercado de las demás empresas competidoras, por lo que la titularidad del uso exclusivo del un color o forma que viene impuesta en el producto por razones técnicas o por la naturaleza de su específico, puede transformarse en una barrera de entrada al mercado de otros competidores privándolos del derecho de competir en igualdad de condiciones. Con base en las consideraciones anteriores y una vez analizados los elementos que cursan en el expediente, esta Superintendencia concluye que no existen elementos suficientes que demuestren que la empresa MATCOFER haya incurrido en prácticas desleales previstas en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. ASI SE DECIDE.” (Destacado de la Resolución). Precisado lo anterior, pasa la Corte a examinar cada uno de los motivos formulados por las recurrentes para sostener el vicio de Falso Supuesto denunciado, advirtiendo que los mismos serán examinados en conjunto. En un primer sentido, alegan las empresas recurrentes que la semejanza en la forma de las brochas (lo cual dicen forma parte de los signos distintivos de la misma) “no fue valorada por la Superintendencia”. Señalan, entre otras cosas, que PROCOMPETENCIA evadió el examen de la “forma” para centrar su análisis en el molde donde son fabricadas las brochas, lo cual, a su juicio, era irrelevante para el caso, toda vez que lo importante para configurar la simulación del producto no son “los medios a través de los cuales se fabrica un producto, lo que importa es el resultado: el producto como tal”. Destacan, que en el supuesto negado de que PROCOMPETENCIA haya determinado que son los moldes de fabricación los elementos importantes a tener en cuenta, dicho organismo ha debido investigar sobre tal circunstancia, lo que, según exponen quienes recurren, no se efectuó (Subrayado del texto). Argumentan, concluyendo sus consideraciones respecto a la “forma”, que la exigencia de patente industrial sobre el molde de fabricación de las brochas, como se determinó dentro de las consideraciones del acto recurrido, conllevaría –en opinión de las impugnantes- a que PROCOMPETENCIA se abrogue competencias que no ostenta; y que en todo caso, esta exclusividad la detentan: 1) en virtud de la tenencia práctica sobre el diseño de la brocha; y 2) en razón de la propiedad autoral que tiene la empresa Cebra S.A. del diseño del mango que forma la brocha modelo serie “standard 1200” –la cual es supuestamente imitada-, al que llaman “Mango Cebra Azul”, según certificado de Registro expedido por el Registro de la Producción Intelectual del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual. Adicional a la situación planteada con la “forma”, las recurrentes sustentan la denuncia de falso supuesto en el “forro”, “el color”, la “marca” y el “grabado” de las brochas, 4 elementos estos que junto a la “forma” son, a su juicio, los signos distintivos como producto de las brochas y que, en su criterio, requieren un examen sistemático en conjunto. Respecto al “forro”, luego de acotar que éste fue, de todos los signos distintivos que a su juicio caracterizan la brocha, “el único que entró a considerar” PROCOMPETENCIA, aseguran que dicho elemento no es el único que distingue al producto, haciendo alusión a los 4 restantes antes señalados. Relatan que es falso que las brochas se presenten al público con su envoltorio incorporado, como lo adujo PROCOMPETENCIA en su Resolución, pues según expone, en las inspecciones administrativas efectuadas consta que los forros no siempre acompañan las brochas en algunos locales comerciales. En lo que se refiere al Análisis de la “Marca” aparecida en la brocha, esgrimen las actoras que PROCOMPETENCIA evadió la denuncia de similitud gráfica y fonética entre las palabras “Inpropin” y “Bropin”, la primera de su propiedad y la segunda de las denunciadas, señalando que el examen de ese aspecto no es de su competencia, sino que corresponde al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), ante lo cual acusan las recurrentes de falsedad a esa conclusión, pues ese último organismo no tiene competencia en ninguna ley para efectuar el precitado análisis, además que la marca “Inpropin”, por estar en trámites de registro, no otorgaba derecho marcario, lo que imposibilita aun más la actuación del SAPI. Aunado a ello, aducen que tanto la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en sus artículos 17, ordinal 3º y 29), como la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial (en las disposiciones establecidas en el título XVI “De La Competencia Desleal Vinculada A La Propiedad Industrial”), le otorga competencias a PROCOMPETENCIA para realizar el estudio de las similitudes denunciadas. En torno al elemento “color”, que en la brocha supuestamente imitada es de tonalidad azul, aclaran que, contrario a lo determinado por PROCOMPETENCIA, nunca se proclamaron “dueñas” de un color específico y que tampoco exigieron que un determinado color fuese objeto de protección industrial. Que su denuncia se trató realmente “de la actitud anticompetitiva y abusiva de ciertos competidores que, sin ética comercial y respeto a los factores empresariales ajenos y conociendo la relevancia del producto de la competencia en el mercado, lo imitan servilmente mediante la ‘camaleonización’ (sic) de sus propios productos, para hacerse pasar por los del competidor más exitoso, y se apropian, en forma injusta e ilegal, de una porción de su mercado cautivo natural. Esto, en sí (…) constituye una práctica de competencia desleal que debe ser proscrita (…)” (Subrayado de la cita). Finalmente, por lo que se corresponde con “El Grabado” de las brochas, sostienen las impugnantes que este elemento fue también copiado flagrantemente por las brochas “Bropin-CARIBE”, las cuales son comercializadas por Matcofer y Ferka, y que a pesar de esa reproducción evidente, “la Superintendencia lo pasó por alto”, incurriendo en falso supuesto y en violación al artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La República señala en escrito consignado en la etapa de informes, oponiéndose a lo dicho por la parte recurrente, que la Resolución se fundó en elementos fácticos plenamente demostrados en el procedimiento administrativo por lo que no se incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado por la actora. Las empresas intervinientes, Matcofer y Ferka, se oponen a los señalamientos desarrollados por la parte actora, manifestando que las recurrentes, ante la “contundencia” de la motivación desarrollada en la Resolución, tuvieron que alterar en sede jurisdiccional la “estrategia de argumentación”, pues mientras ante PROCOMPETENCIA la “pretensión” principal fue “reivindicar el COLOR AZUL”, en el presente recurso ahora se trata de destacar la “forma” de los mangos. Agregan que el argumento de “la forma” de la brocha que ahora exponen las recurrentes, “lo sustentan (…) con el hecho sobrevenido, ilegal e improcedente de (…) una ‘supuesta’ obra de Arte Aplicado titulada ‘MANGO CEBRA AZUL’, documentada según Certificado de Derecho de Autor (…) y que (…) su nulidad absoluta actualmente se encuentra en discusión ante [esta Corte]” (Negritas del texto) (Corchetes añadidos). Sostienen que las brochas son productos “estandarizados” y por ende no puede existir imitación desleal por la sola reproducción de la forma del mango, pues ésta es del dominio público al poseer el mencionado carácter estándar. Alegan que no quedó demostrado en el expediente administrativo el hecho de que los consumidores son engañados ante la comercialización de las brochas supuestamente imitadoras. Señalan las empresas interesadas que es pretendido por las actoras desviar “el análisis realizado por Procompetencia a la apropiación de los moldes”, cuando en realidad dicho organismo “lo que claramente quiere [es] señalar que la forma de las brochas como producto final, que son logradas a través de un proceso de vaciado en un molde determinado no es exclusivo de los recurrentes como se pretende hacer ver y en ningún momento está protegido la forma del mango de la brocha como patente o registro industrial” (Destacado del original) (Añadido en corchetes de este fallo). Que como bien lo afirmó PROCOMPETENCIA, “las brochas de [sus] representadas son comercializadas con sus empaques debidamente diferenciados en su origen empresarial por signos distintivos que en nada podría confundirse con el origen empresarial de las recurrentes (…)” (Agregado en corchetes de este fallo). Transcrito el contenido del acto y la posición jurídicas de las partes, a los fines de atender a las denuncias de la parte recurrente, advierte la Corte que el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; 2º La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. La disposición legal previamente reseñada establece las maneras desleales de obrar en el escenario del mercado y dispone, en lo que interesa al presente caso, que la “simulación de productos” es parte de estas actuaciones deshonestas. Expone Otero Lastres, como apreciación general relacionada con la imitación o simulación de productos, que: “Cierto sector de la Doctrina define como acto de confusión a aquel realizado a través de la imitación de la forma de las prestaciones de un tercero. Asimismo, todo acto de imitación constituye un supuesto de aprovechamiento de la reputación ajena, ya que el imitador deriva su oferta de la prestación de otro competidor, utilizando como modelo el resultado del trabajo de un tercero. De esta forma, el acto de imitación oscila entre dos extremos opuestos: la reproducción exacta del modelo tomado como base y la imitación en que el imitador pone cierto esfuerzo creador de su parte ‘recreando’ de esta forma una prestación propia. Sin embargo, en la medida en que generen confusión en los consumidores ambos actos constituyen supuestos de competencia desleal, sólo que en grados distintos” (José Manuel Otero Lastres, “Aproximación a la figura de la imitación servil”, en “Actas de Derecho Industrial, 1984, Pág. 66). Al hilo de las consideraciones precedentes, resulta necesario acotar que en sentencia de reciente data, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se tuvo oportunidad de señalar que la simulación de productos tiene lugar cuando “se realiza una imitación de las prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, mediante un calco idéntico o sustancialmente aproximado o similar, de los productos elaborados y confeccionados por el empresario competidor. A través de la imitación, se pretende la copia o la reproducción cualitativamente análoga de la creación empresarial ajena en términos de identidad o de gran semejanza” (Vid. Sentencia Número 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009). Es decir, la imitación o simulación de los productos se produce cuando un empresario toma de una iniciativa empresarial ajena y antagónica, la totalidad o casi totalidad de los elementos y características que la identifican, en aras de presentarla al público consumidor como propia y así obtener las ventajas de la idea o producto comercial original. Supone, pues, una actividad desleal concebida para tergiversar e influir en la inclinación de los consumidores, quienes resultan manipulados por la oferta imitadora y por ende, se favorecen de ese servicio o mercancía, juzgando, en su buena fe, que se trata del producto original o de otro asociado al origen empresarial del producto principal. Es decir, la finalidad de este acto desleal es mezclar los bienes o servicios de un competidor con el de otro agente económico, para buscar que los consumidores no sean capaces de diferenciar entre una u otra oferta, causando así un efecto desfavorable tanto a los competidores como a los consumidores, quienes no podrán determinar si están adquiriendo los productos o servicios que pensaban, menoscabando así las inclinaciones comerciales legítimas. Para que ocurra esta imitación no se requiere, porque no puede exigirse de ese modo, que se efectúe una reproducción plena e integral de la mercancía o la iniciativa empresarial ajena; basta que la prestación comercial que se alega imitadora presente un grado de semejanza tan considerable con el original, que ello permita concluir, razonablemente, en la posibilidad y capacidad de confundir al consumidor medio (ni el extremadamente cuidadoso, ni el muy desatento; el que sólo se guía en su elección por sencillas apreciaciones de las presentaciones que se aplican a los productos), ante la dificultad que representaría al mismo tener que distinguir ambos productos. En la sentencia indicada ut supra, determinó esta Corte que los efectos desconcertantes de la simulación o imitación de productos se ocasionan bajo dos perspectivas, dependiendo del nivel de identidad encontrado entre los productos implicados (el que imita y el imitado): i) En primer término, la confusión directa, en donde el grado de semejanza es tal que hace nacer en los consumidores la creencia de que los bienes y servicios de un empresario en el mercado guardan plena identidad con las prestaciones del otro competidor, resultando por tanto inducidos a un error porque en realidad la vinculación es inexistente. En este supuesto, “la confusión se produce a causa de una extrema similitud, por no decir reproducción exacta, en los signos, la presentación o apariencia general de los bienes y los servicios del sujeto competitivo” (Vid. fallo citado). Aquí, el consumidor compra el producto imitador creyendo que se adquiere el imitado. ii) En segundo lugar, la confusión por riesgo de asociación, suscitada en el supuesto de que los consumidores, aún cuando aperciben ciertas diferencias entre las prestaciones comparadas, sin embargo, como consecuencia de la identidad latente en algunos de los elementos incorporados a los productos, adquieren la creencia de que existe vinculación entre ambas, bien sea económica u organizativa, la cual en realidad no existe. La confusión en este caso ocurre “en razón de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes y servicios en cuestión” (Ver Sentencia Número 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009, emanada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). El consumidor, en este supuesto, compra el producto imitador creyendo que pertenece a la misma empresa del producto imitado. Como fue indicado en la sentencia a la cual se ha hecho alusión, en aras de determinar o apreciar la existencia de la imitación en los productos comparados, debe prevalecer, no un examen puntual o individualizado de cada uno de los elementos incorporados a las prestaciones comparadas, “sino una visión global o de conjunto de los productos en conflicto, una visión sintética desde la totalidad de las prestaciones o productos confrontados, sin descomponer su unidad final, prevaleciendo la estructura integral sobre los componentes individuales, accidentales o parciales, sean visuales, auditivos o gráficos”. Como bien señala Tulio Ascareli, “[l]a confundibilidad deberá valorarse teniendo en cuenta un consumidor de tipo medio y en relación a la presentación completa de productos, empresas y actividades, de modo que el examen analítico y la impresión general que el aspecto pueda provocar en la media del público” (Ver “Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales”, Bosch 1970, Pág. 203). Priva, entonces, un análisis donde se confrontan los productos en su composición global, sin desmembraciones ni exámenes separados o detallados pues, como es sabido, el consumidor medio no procede en tal forma. En el análisis comparativo se involucran dos aspectos principalmente, los cuales han sido desarrollados por la doctrina y jurisprudencia comparadas, a saber: 1.- Como ya se mencionó, la comparación deberá atender a la generalidad de los consumidores y no a un grupo restringido de especialistas, y dentro de aquél ámbito, se estudiará desde la perspectiva de una persona media, esto es, de un consumidor que se desenvuelve en el mercado con diligencia ordinaria a fin de tomar decisiones prudentes, observándose la presentación o el aspecto general de los productos o de las prestaciones materia de evaluación; 2.- La inevitabilidad de determinados elementos comunes impuestos por la naturaleza del producto y el avance material de las ofertas del mercado, pues puede ocurrir que distintas iniciativas empresariales posean forma similar entre ellas, producto de que el transcurrir del tiempo ha hecho que adquieran componentes exteriores comunes o generalizados. Se trata de las llamadas formas “estandarizadas”. En estos casos, se impone a los agentes económicos que elaboran las brochas, que cumplan con la carga de diferenciación para incorporar un elemento que la identifique, individualice y distinga. Ahora bien, aún cuando la imitación de los productos es un acto desleal de la competencia, en los términos que han sido expuestos, sin embargo, debe tenerse en cuenta que en función del principio de economía social del mercado que rige nuestro país (Véase Sentencia Número 117 de fecha 6 de febrero de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), en el análisis de la conducta deshonesta que se trate, ha de atenderse prioritariamente a los intereses colectivos de la población por encima de los comerciales que detentan los agentes económicos. En ese sentido, conviene señalarse que el sistema de economía social de mercado representa los valores constitucionales de la libertad y la justicia, siendo compatible, de ese modo, con los fundamentos axiológicos y teleológicos que exaltan y protege un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia como el nuestro (artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En dicho sistema predominan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático y económico garantizado pero también limitado por razones de interés social; de allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente débiles (…)" (“El orden del futuro. La economía social de mercado”, Universidad de Buenos Aires, 1981). Y es que en virtud del principio de "justicia social" que fundamenta el modelo económico establecido en la Constitución vigente (Artículo 299), el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de intervenir arbitraria e injustificadamente en la esfera de libertad garantizada a los agentes económicos. En ese contexto, la iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la sociedad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad de normas dispuestas en el ordenamiento jurídico. Esta economía social de mercado implica, entonces, en razón de la satisfacción general que persigue su aplicación, que el acto de imitación no siempre debe considerarse desleal, pues existirán reproducciones que aún cuando pueda asemejarse en grado sumo tanto en forma y sustancia al supuestamente imitado, si poseen elementos que lo identifiquen propiamente, según la naturaleza del bien o servicio, de manera que sea imposible provocar una confusión generalizada, el hecho no podrá concluirse como desleal, sino que será beneficioso para la población, al constituirse en una prestación comercial que se incorpora y amplía el mercado de productos. A tenor de lo antes expuesto, debemos reiterar que en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrarse en paridad un sistema de mercado orientado al bienestar de las necesidades sociales y el derecho a la libertad económica de las iniciativas comerciales en forma amplia (artículo 112), lo que significa que sólo procede la limitación de ese derecho en forma restrictiva, permitió, intrínsecamente y como principio general, cualquier acto que suponga la imitación de bienes y servicios ajenos, siempre y cuando ello no implique infringir la ley (en especial, la legislación de Derecho de Autor y Propiedad Industrial), ni provocar efectos nocivos en el desenvolvimiento del mercado y en la percepción de los consumidores. Lo anterior lleva a esta Corte al denominado “derecho a imitar”, establecido en diversas legislaciones comparadas y que permite la libre imitación de las innovaciones comerciales competidoras, pudiéndose limitar sólo cuando existan infracciones a la Ley o porque conlleve un acto desleal de la libre competencia. Así, en la sentencia Número 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009, a la cual previamente se ha hecho mención, se señaló lo siguiente: “…la libre imitación de iniciativas empresariales es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado. En una economía social de mercado, la imitación de iniciativas empresariales es una conducta permitida. El llamado ‘derecho a imitar’ es una manifestación de la libertad de iniciativa privada en materia económica, constituyendo un presupuesto necesario del progreso, que considera la libertad de imitación como una exigencia del interés general. (…Omissis…) Copiar o imitar iniciativas empresariales es, como regla general, bueno para el mercado y para los consumidores, razón por la cual la regulación de la imitación debe tender a reducir el número de restricciones aplicables al ejercicio de esta práctica empresarial. (…Omissis…) El resguardo de la libre competencia y del derecho a imitar tiene como estribo las bondades que de ellos emanan y que se materializan en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de elegir entre múltiples cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que se orienta por la protección del interés público verificado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad. (…Omissis…) La importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, donde se garantice la imitación legítima de prestaciones, preserva la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto, eficiente, duradero y social, donde todas las necesidades humanas puedan llegar a ser cubiertas y alcancen a aprovechar las innovaciones comerciales que lo agentes económicos proporcionen a sus bienes y servicios, quienes constantemente, para mantener su posición, se verán en la necesidad continua de brindar mayor desempeño técnico y tecnológico a sus invenciones. Colocadas así las cosas, emerge necesariamente que la interpretación de las reglas relativas a la competencia económica en general y de la competencia desleal en particular, debe sustentarse con las reseñadas directrices constitucionales, lo que ha de llevar al intérprete y protector a privilegiar, entre otros principios, el de la libertad económica y empresarial, el de la libre competencia en el mercado de todos los interesados, y a enfatizar el enunciado en virtud del cual la protección fundamental gira prioritariamente sobre el resguardo de la transparencia, eficacia y competitividad del mercado, junto con la protección del sujeto o agente competidor. (…Omissis…) Una vez expuesto lo anterior, esta Corte entiende y desea destacar que la libre imitación de iniciativas empresariales (…) es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado, así como para el desarrollo de una competencia más efectiva. Por tanto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, la libre imitación de iniciativas empresariales constituye el principio general que rige el mercado; ello significa que la imitación de las creaciones de los competidores no genera per se un acto de competencia desleal. No existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma que autorice dicha interpretación, y es menester recordarse que aquí se discuten temas de libertad económica, amparados por interpretaciones restrictivas y limitados por disposiciones expresas de ley” (Destacado de esta Corte). A tenor de lo antes transcrito, en Venezuela predomina, a raíz de los principios establecidos en nuestra Carta Magna, el denominado “derecho a imitar”, según el cual la imitación de los bienes y servicios ajenos son generalmente legítimas, en aras de impulsar los preceptos exigidos por una economía social de mercado y su valor principal de atención al colectivo por encima del interés comercial, lo que motiva, en consecuencia, que las iniciativas empresariales sean en principio reproducidas, para un mejor y más adecuado funcionamiento del sistema concurrencial y de los derechos del pueblo. Sin embargo, tal como fue indicado en la sentencia aludida, al igual que en consideraciones previas desarrolladas en el presente fallo, la imitación no puede significar un ejercicio abusivo y transgresor de las leyes y las condiciones naturales del mercado: “…el derecho a imitar, aún cuando sea necesario y beneficioso para las necesidades del consumidor, no ostenta una permisividad ilimitada o desmedida, siendo que con ello, el beneficio que aludimos se convierte en realidad en una regresión y engaño a las aspiraciones de la sociedad. Así, en primer término, el derecho a imitar no puede convertirse en un mecanismo favorable a los actos de ‘piratería comercial’, en los cuales son desconocidos los más elementales derechos de propiedad intelectual (de autor o industriales) sobre un determinado bien o servicio -siempre que éstos posean dicha protección oficialmente- y las formas lícitas de venta del producto, en detrimento de la sociedad en general y del que ingenió la mercancía o prestación, a quien debe reconocérsele resguardo legal en los términos de la legislación intelectual de que se trate. Aunado a ello, no podría permitirse la imitación, por los graves riesgos que ello implicaría, si ocurren las dos clases de confusión que anteriormente se han aludido. En estos casos, lo que ocurre es que el sujeto no pretende innovar ni beneficiar a la colectividad; su objetivo es utilizar la apariencia del producto imitado para aprehender una ventaja comercial ilegítima y nacida del engaño, al apreciar y relacionar quien tiene en frente a los productos en cuestión con otro agente económico que nada tiene que ver con él” (Resaltado de esta Corte). Así pues, el “derecho a imitar” no es absoluto o irrestricto, sino que ostenta limitaciones, derivadas del respeto a la Ley y del resguardo del interés público económico. Tenemos que, por un lado, a través de los derechos de exclusividad, la legislación concede al creador un monopolio temporal para el explotación de su creación en el mercado, no pudiendo ser imitada hasta tanto sobrevenga su protección legal; y por otro lado, cuando no exista ese derecho, entra la disciplina de la competencia desleal para sancionar la imitación deshonesta y maliciosamente ingeniada para generar confusión, respetando, sin embargo, el límite espacial con la legislación de la propiedad industrial. Sobre lo anterior, cabe indicar que si bien es principio general la libertad de imitación de los bienes y servicios de un competidor, ello no significa la ausencia de mecanismos de protección a la creatividad e iniciativa de aquél que invirtió esfuerzo y recursos a fin de introducir sus productos en el mercado, siendo uno de estos mecanismos protectores -en defecto del derecho de exclusiva- el establecimiento del “deber de diferenciación”. Este deber de diferenciación implica que las imitaciones que efectúen los agentes económicos deben cumplir con un margen de identificación suficiente que los distinga ante un consumidor medio de los demás productos que se encuentra reproduciendo. Se exige para reprimir la competencia desleal y mantener dentro de un cauce de legitimidad al derecho de imitar. Por ende, los comerciantes, además de la amplia facultad de imitar que la Ley les otorga, tienen como contraparte la obligación de evitar, en observancia de la buena fe comercial y de resguardo al interés público económico, que alguna imitación sea susceptible de: i) crear confusión en torno al origen económico de los bienes o servicios puestos en circulación dentro del mercado; ii) plantear que el comerciante imitado no pueda distinguirse y asentarse en el mercado por causa de una imitación continua o sistemática; o, iii) representar una apropiación o explotación indebida de la reputación o notoriedad comercial que corresponde a otro agente económico del mercado. Respecto de lo anterior, señala la doctrina española que si bien existen ciertos tipos de bienes o servicios que no merecen ser monopolizadas (debido a su carácter estándar), los mismos deben sin embargo contar con mecanismos de diferenciación, pues de lo contrario, su imitación podría conllevar confusión en el mercado sobre la procedencia empresarial de los productos correspondientes. En ese orden de ideas, se manifiesta que a fin de proteger a quien fraguó la invención, la legislación de la competencia desleal impone al imitador de las formas de productos y de sus presentaciones no protegibles como marcas, la carga de aminorar o suprimir la hipotética confusión mediante la exigencia de un deber de diferenciación. Esta obligación de diferenciación es menester cuando la prestación a imitar sea una creación que por sus características técnicas o estéticas no pueda ser protegida de forma temporalmente ilimitada, como ocurre con la marca. (Pedro Portellano Diez “La imitación en el derecho de la competencia desleal”, Edit. Civitas, Págs 83 y sigs.) Expuestas las consideraciones precedentes acerca del ilícito concurrencial que es la simulación de productos, pasa la Corte a indagar la legalidad del acto administrativo impugnado, en los términos de la denuncia que se examina, advirtiendo que los puntos principales bajo los cuales el órgano recurrido desestimó la simulación de productos alegada por las hoy recurrentes, fueron los siguientes: 1.- Que el análisis de la similitud fonética y gráfica entre signos distintivos marcarios no era de su competencia; 2.- Que aún cuando el consumidor no conserve los estuches con que son distinguidas las brochas, la marca de la misma es apreciable tanto en su mango como en la virola. 3.- Que aunque ciertos locales comerciales exhiben las brochas sin su empaque, al ser vendidas al público, dicha envoltura se entrega junto a la misma. 4.- Que no quedó demostrado en el procedimiento la propiedad o exclusividad de Cebra e Inpropin sobre los moldes donde son fabricados los mangos de las brochas supuestamente imitadas. 5.- Que el hecho de que las brochas eran fabricadas “a partir de un mismo molde” no pudo demostrarse en el expediente, pues no se presentó ningún derecho de exclusiva sobre algún molde en específico para la elaboración de las brochas y porque no fue traído a los autos información de origen sobre los productos supuestamente imitadoras, los cuales son confeccionadas en la República de China. 6.- Las estadísticas de comercialización consignadas al expediente administrativo no evidenciaron plenamente que el daño experimentado por Cebra en su disminución de ventas de brochas a Matcofer haya sido ocasionado por ésta para consumar un acto desleal (colocar en el mercado brochas imitadoras), pues dicha empresa sólo se encontraba actuando en aras de ofrecer al público consumidor mayor gama de productos y precios. 7.- El color no puede tornarse exclusivo, pues ello implicaría “una barrera de entrada al mercado de otros competidores privándolos del derecho de competir en igualdad de condiciones”. En ese sentido, en torno al primero de los puntos indicados, relativo al pronunciamiento que realizó PROCOMPETENCIA sobre la similitud fonética y gráfica entre marcas o signos distintivos denominativos de un producto, el cual la recurrente afirma de inexistente en el ordenamiento jurídico nacional y comparado, debe señalar esta Corte, al igual que lo hace la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal y lo hizo la Administración en su Resolución, que las cuestiones donde se encuentren involucradas controversias relacionadas con la similitud entre marcas o signos denominativos de productos (comprendidas por esa razón dentro del denominado “Derecho Marcario”), corresponde al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), como órgano encargado de velar por la legalidad de los nombres con que las prestaciones comerciales de los agentes económicos son identificadas y presentadas al público en general, incluso las no registradas, ello para impedir la posibilidad de confusión generalizada, dado que, en cualquier caso, se está en presencia de “un signo” apto “para distinguir productos o servicios en el mercado” (Artículo 134 de la Decisión 486 del Régimen sobre Propiedad Industrial, aplicable rationae temporis al caso concreto). En ese sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “…este Alto Tribunal ha interpretado la Ley de Propiedad Industrial, atendiendo siempre a la causa misma de la institución que rige la materia de marcas, esto es, a la necesidad colectiva de que los productos objeto del comercio contengan un signo distintivo exclusivo que sirva para diferenciarlo de otros similares en el mercado, evitando así la confusión o equivocación del público consumidor, a quien asiste el derecho a no ser inducido a error en relación con los productos de su preferencia que coexisten en un mercado de libre competencia. En consecuencia, debe resaltarse que, como lo indicó el apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, su representada actuó ajustada a derecho y no desviándose de su fin al momento de abstenerse de decidir acerca de la alegada similitud fonética entre los dos productos, esto es, ‘Maizina Americana’ y ‘Maiz100’, pues es el Servicio de Propiedad Industrial el órgano competente para analizar la similitud fonética entre las distintas marcas, resultando así ajustada a derecho la actuación de Procompetencia al no analizar tal supuesto. Así se decide” En igual sentido se pronunció esta Corte, mediante Sentencia Número 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009, señalando lo siguiente: “…quedan fuera del examen de PROCOMPETENCIA las cuestiones de derecho marcario que se presenten entre distintos competidores, puesto que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no duplica la protección jurídica encontrada en la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el régimen y sistema de marcas para tales signos distintivos, por lo que no puede pretenderse que la misma pueda ser suplantada o sustituida (…). Y lo expuesto se debe a que en el caso específico de la simulación de productos, preceptuada en el ordinal 3º del artículo 17 eiusdem, el supuesto de hecho que la configura no se refiere propiamente al análisis de confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra regida y sancionada por un régimen legal específico, como lo es la legislación relativa a la propiedad industrial; en realidad, la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor concierne al producto o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos. (…Omissis…) …la confusión que pueda encontrarse en las prestaciones mercantiles brindadas por las empresas, están sujetas a dos ámbitos distintos, dependiendo de la forma o instrumentación en que se hayan valido para cometerla: si se trata de una imitación de signos marcarios, corresponderá al órgano protector de la propiedad intelectual e industrial, el SAPI, el conocimiento de la diatriba comercial suscitada, pues asignar al régimen de la competencia desleal el conocimiento de este tipo de materias, auparía a una doble protección jurídica que tornaría inexistente, nugatoria y sin sentido la legislación que resguarda los derechos del intelecto e innovaciones humanas, además de contrariar el más mínimo sentido de seguridad jurídica, ante la posibilidad de decisiones contradictorias; si por otro lado, la confusión se materializa desde el punto de vista de los elementos individualizadores del producto, de manera que la incertidumbre se produzca no por el signo o marca que identifica al bien, sino por las características similares que éste pueda tener en relación con otro producto, haciendo creer que existe una vinculación comercial entre el origen de la mercancía imitada y la empresa que distribuye el modelo original, estaremos en presencia de la simulación de productos, cuyo estudio y resolución pertenece a PROCOMPETENCIA, en los términos y bajo la finalidad de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” (Resaltado de esta sentencia). Y es que “para fines que interesan a la competencia desleal”, la simulación de productos “no ostenta ni se nutre de elementos inherentes al derecho marcario, puesto que en el ámbito relativo a la mencionada práctica restrictiva de la libre competencia, la conducta en cuestión posee caracteres específicos dentro de los que no se incluyen exámenes sobre materias que corresponden al derecho exclusivo de marcas” (Vid. Fallo citado de esta Corte). Es decir, la simulación de productos, como forma de la competencia desleal, consiste en el examen comparativo de las características externas (entiéndase al material del que están hecho los envoltorios, envases, recipientes; también la forma del diseño, los accesorios que se acompañan, etc.) entre el producto original y el supuestamente imitador, o sobre la actividad o establecimiento económico que maneja el agente económico y el que aparentemente lo reproduce, no comprendiendo situaciones marcarias, ello para no invadir esferas de la propiedad industrial cuyo conocimiento corresponde propiamente al Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, señalando lo siguiente: “Los actos de competencia desleal por confusión no se refieren propiamente al análisis de confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra sancionada por un régimen específico, sino a la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor en lo que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos” (Ver. Procesos Nros. 116-IP-2004 y 129-IP-2006). Por ende, resultó ajustado a derecho la decisión de PROCOMPETENCIA de no analizar la similitudes entre marcas que fueron alegadas por las hoy recurrentes en su denuncia; de allí que se rechace la ilegalidad atribuida por las impugnantes a este pronunciamiento. Así se declara. Además de lo anterior, estimó PROCOMPETENCIA que si bien en algunos casos se pudo evidenciar que las brochas eran mostradas al público consumidor sin su envoltorio, lo cierto es que al momento de serles entregado el producto, el envoltorio acompaña la brocha, lo que permite su identificación. En este punto, las recurrentes alegan que existen otros signos distintivos distinto al “forro” para diferenciar las brochas que no fueron analizados por PROCOMPETENCIA, como son el color, la forma, la marca y el grabado. Además, manifiesta que en el expediente administrativo resultó probado que los productos aludidos no siempre son exhibidos con los envoltorios que la cubren. Al respecto, se reitera que el parecido entre las marcas no podía ser analizado por PROCOMPETENCIA, pues tal potestad no forma parte de su competencia, según fue expuesto previamente. Ahora bien, examinando los argumentos de las partes y las actas del procedimiento, pudo observar este Tribunal que fue probado en el expediente administrativo el hecho de que en el mercado de brochas venezolano, existen productos de ese tipo que son similares o quizás iguales en lo que al elemento color se refiere (algunas, de diferentes marcas, poseen similitud en el color amarillo, rojo, etc.); en el caso de las brochas aparentemente imitadas, éstas poseen el matiz “azul”, el cual es de uso tanto básico como generalizado en el mercado de productos, y ello impide la posibilidad de su apropiación individual. Por estas razones, al ser el color “azul” un elemento o componente común imposible de monopolizar, además de existir en el mercado brochero múltiples brochas que son marcadamente similares en su color (no sólo las contrapuestas en el caso de autos), el examen de la simulación de productos requiere el análisis conjunto de otros elementos, y no basta argüir la similitud en los tonos o colores para sostener el acto desleal aludido; en caso contrario, habría de concluir que todas las brochas que emplean colores similares a otras, simulan a sus competidoras. Respecto a la “forma” del mango de la brocha -que es un elemento externo del producto-, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre, ni la propiedad de Cebra sobre los moldes de su fabricación –lo que no obsta para que otros puedan imitarlo-, ni la exclusividad que dicha empresa posea en torno a ese tipo específico de diseño. En ese sentido, con relación al primer punto indicado, acota esta Corte que la “declaración autenticada” que presentaron las hoy recurrentes junto al escrito de denuncia (Vid. Folio 99 del expediente administrativo), y que hicieron valor en los términos de su recurso (vale destacar que fue levantada un día antes de consignar el escrito ante PROCOMPETENCIA, y se le acompañó con anexos gráficos estadísticos que no tienen sello empresarial oficial de ningún tipo), no es suficiente prueba para demostrar la propiedad de Cebra sobre los moldes bajo los cuales son confeccionadas las brochas supuestamente imitadas, es decir, las modelo “serie standard 1200”; tampoco demuestra que los mismos sean de uso exclusivo de las empresas denunciantes Cebra S.A. e Inpropin. A juicio de esta Corte, hacían falta otras pruebas para evidenciar que las recurrentes estaban elaborando brochas bajo moldes exclusivos, como sería documentación interna de Cebra o de la empresa que trabaja sobre los moldes (en este caso, “Insoplast”), relacionada con la contratación, estudios, evaluaciones y autorizaciones de las mercancías confeccionadas o por confeccionar con ocasión al contrato suscrito. Sobre este particular, debe señalarse que Cebra alegó en su escrito de denuncia presentado ante PROCOMPETENCIA, que las empresas denunciadas, Matcofer y Ferka, comercializaban brochas elaboradas con “un molde idéntico al molde de Cebra” (Vid. Folio 36 del expediente administrativo); de allí que le correspondía probar su respectiva afirmación, a tenor de las reglas generales sobre la carga de la prueba, preceptuadas en los artículos 506 y 1.354 del Código de Procedimiento Civil y Código Civil, respectivamente. En cualquier caso, aun existiendo una petición o solicitud de “exclusividad” a la empresa contratada o una supuesta “propiedad” respecto a los moldes donde habrían son elaboradas las brochas, ello no obsta para que la forma en particular pueda ser imitada, siempre y cuando el producto obtenido cumpla con el deber de diferenciación o salvo que exista un derecho de exclusiva otorgado previo cumplimiento de la normativa legal. Por otra parte, destacar la ausencia del derecho de exclusiva no significa una extralimitación de PROCOMPETENCIA, como lo denuncian las recurrentes, pues de existir la titularidad en cuestión, se trataría de una invención industrial debidamente registrada cuya trasgresión y subsiguiente controversia corresponde al conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria. En realidad, la mención de ese aspecto reforzó la competencia del organismo en el conocimiento del asunto, y no se relaciona en modo alguno con que se exija como requisito para la comisión de la imitación de productos, habida cuenta que la represión contra la competencia desleal no aborda la defensa del medio copiado, sino la posibilidad de alterar las condiciones del mercado, y ello es potencialmente verificable, inclusive sin la existencia del precitado registro, como se ha podido exponer en consideraciones previas. Por otra parte, resaltar la ausencia de exclusividad no se relaciona con el examen de la similitud entre marcas, el cual, por formar parte de una institución especial, como lo ha establecido este Órgano Jurisdiccional en consonancia con la Sala Político-Administrativa, es competencia del Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual. Ahora bien, a los fines de pretender demostrar la exclusividad sobre la forma o el diseño de la brocha supuestamente imitada, se observa que los recurrentes presentan un certificado de Registro expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual, a través del cual se otorgó protección autoral al diseño del mango de la brocha, denominado “Mango Cebra Azul”. Sobre este particular, debe acotarse que mediante sentencia Número 2010-323, publicada en fecha 10 de marzo de 2010, esta Corte resolvió la nulidad de ese acto, por el hecho de que brindó protección de Derecho de Autor a una creación propia y plenamente industrial, lo cual es contrario a los términos de la Legislación Autoral, según lo establecido en la Ley que rige esta materia. En efecto, este Órgano Jurisdiccional señaló en el precitado fallo, lo siguiente: “…observa esta Corte que el artículo 2 de la Ley Sobre el Derecho de Autor dispone que serán obras del ingenio tuteladas por ese texto legal, las siguientes: (…) las obras de arte aplicado, que no sean meros modelos y dibujos industriales (…) La disposición normativa antes transcrita menciona a modo de ilustración cuáles son las creaciones humanas recogidas bajo las formas de obras literarias, científicas o artísticas, que entran en el ámbito protector de la Legislación autoral, y en ellas se destaca, para lo que aquí interesa, aquellas denominadas ‘de arte aplicado’ (…) (…Omissis…) …es pertinente señalar que no obstante los derechos de autor y la propiedad industrial tienen un punto de relación en cuanto a que ambos sistemas son parte de un mismo género -propiedad intelectual-, sin embargo, los términos de protección legal deben permanecer diferentes, con normas y requisitos disímiles, ello para impedir que sobre un mismo bien se pudieran aplicar indiscriminadamente ambos institutos jurídicos, en evidente desnaturalización y malicia utilitaria sobre dichos sistemas. (…) Dadas las consideraciones que se han efectuado hasta este momento, en conjunción con las reseñas y los dichos de la propia Cebra S.A. que han sido reproducidos previamente, desarrolladas tanto en el escrito o escritos presentados ante esta Corte como en las solicitudes que consignara ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor (Vid. folios 15 al 20 del expediente administrativo), debe este Órgano Jurisdiccional concluir que, a su criterio, la obra ‘Mango Cebra Azul’ no cumple con la tenencia de los elementos de tipo artístico que consideramos son necesarios para catalogársele como obra de arte aplicada más allá de un mero diseño industrial. La obra no presenta ninguna asimilación o singularidad con expresiones que invoquen a la sensibilidad humana, la naturaleza o alguna otra inspiración especial y mínimamente llamativa; es decir, no alude a formas que evoquen determinado concepto artístico o imaginativo apto para la perceptibilidad de las ideas o los sentimientos, más allá del modelo presentado, que representa un artículo industrial. Es un diseño que a juicio de esta Corte se desarrolla sin la añadidura de alguna particularidad artística relevante, pues desde el extremo inferior hasta el superior de la brocha sólo se observan dibujos o peculiaridades estructurales de forma (como lo expone la empresa Cebra en las solicitudes antes mencionadas: forma rectangular en la ‘cabeza’, planicie en el ‘cuello’, trapecio plano en la ‘barriga’ y triángulo en la ‘punta’ inferior) que no ostentan caracterización o distinción especial alguna, pues simplemente se corresponde con el diseño original de un mango, unido a variantes de diseño sin contenido artístico relevante, representadas por la incorporación de la ‘cabeza’ y el ‘cuello’. Tales variantes añadidas a la forma propia del mango no revisten valor artístico distinto del carácter industrial del objeto en el que se aplican; tales gráficos han sido concebidos exclusivamente (no consta lo contrario, de las reseñas antes transcritas y del examen que infra se realizará) con la finalidad de satisfacer la utilidad del producto, y no tiene inspiración artística alguna existente de por medio. Es una invención simplemente industrial, no más. Aunado a lo anterior, cuando se observan los argumentos expuestos por la empresa Cebra S.A., donde es mencionado el autor del diseño ‘Mango Cebra Azul’ y narrados los antecedentes que dieron origen a la invención, se aprecia que al creador se le impusieron una serie de parámetros para la elaboración de la obra en orden a que la misma pudiera ser identificada ante el consumidor como un producto con individualidad comercial respecto a los demás que pertenece a la compañía, llamado por la misma como brocha ‘serie standard 1200’. Así mismo, siendo que la obra posee el nombre comercial ‘Cebra’ incluido, incorporado inclusive como requisito para su creación y desde el momento en que la misma fue concebida, ello para distinguir a la empresa ‘de los mangos utilizados por otros fabricantes de estos productos’, es claro que tal elemento fue insertado en el diseño para así vincular e individualizar el producto con la empresa propietaria, de manera de impedir cualquier asimilación comercial del resto de los similares productos. Para la Corte, los parámetros antes señalados, que se tuvieron en cuenta para el resultado final de la obra, precisamente confirman y refuerzan que no es posible separar o encontrar contenido artístico en el diseño propiedad de Cebra S.A. más allá del carácter industrial y comercial del objeto (…). De igual forma, el diseño no presenta rasgo artístico alguno: es simplemente la representación de un mango (…) con variaciones o agregados en el diseño respectivo, como son la incorporación del ‘cuello’ y la ‘cabeza’, principalmente, todo a los fines de cumplir con el destino inherente al producto, cual es de ser una brocha para pintar. De esta forma, se confirma una vez más el carácter meramente industrial del producto. Pero además, el diseño ‘Mango Cebra Azul’ no detenta a criterio de esta Corte singularidad artística, sólo se observan variaciones superficiales en la forma abstracta de una brocha para pintar (…) dicho en otros términos, los dibujos se corresponden simplemente con un modelo general -con añadidos secundarios- de un artículo útil, en este caso una brocha de pintar. Por lo anterior, no existe en el diseño una particularidad relevante que le otorgue sustancia especial y disímil respecto al objeto común que representa, es decir, la brocha para pintar. A mayor abundamiento, el diseño aludido no presenta tampoco relevancia artística alguna, en el sentido que no incorpora en ella ninguna manifestación del espíritu apto para invocar o ser apreciado por la sensibilidad humana, o, como define el Diccionario de la Real Academia Española al ‘Arte’ (…). El dibujo no ostenta ninguna visión del arte, según ha sido definido previamente, no transmite peculiaridad alguna sobre tales aspectos; los dichos de la recurrente así lo confirman, pues como se pudo observar, sólo fue creado con fines netamente comerciales, cual es identificar un producto y una empresa. Por último, existiendo en el mercado de las brochas para pintar desde antes de 2002 (cuando es obtenido el Certificado que aquí se impugna) otros modelos parecidos (ello puede constatarse de los diseños reproducidos en los escritos de las partes), diferenciados por elementos pueriles (i.- otras brochas son de color amarillo, ii.- en vez de representar al mango con bordes en línea recta, lo hacen circularmente; iii.- la punta inferior no es triangular sino recta, etc.), se confirma la apreciación de que el diseño en examen en realidad no presenta caracteres que este Tribunal entienda como suficientemente distinguibles de otros. Por las razones anteriormente expuestas, considera este Órgano Jurisdiccional que el diseño ‘Mango Cebra Azul’ no es susceptible de protección por las normas que regulan el derecho de autor, conforme a lo dispuesto por la condición establecida en el artículo 2 de la Ley Sobre el Derecho de Autor, pues dicho dibujo sólo refleja un artículo útil o industrial, que como tal está destinado a la simple satisfacción de una utilidad específica y a objeto de competir en el tráfico comercial, sin mayor atractivo especial, además que no ostenta creatividad apta para distinguírsele de otros diseños de brochas, antiguos y actuales, de manera que, bajo esas premisas, la creación no reviste de relevancia y singularidad artística alguna, atendiendo a los términos que ha desarrollado esta Corte a lo largo del presente fallo (…). Así se declara”. Del texto precedentemente transcrito, se observa el pronunciamiento de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se anuló el Certificado de Registro Número 4259, expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI) en fecha 1º de octubre de 2002, traído como prueba al presente procedimiento por la representación judicial de las empresas recurrentes, para sostener y demostrar la exclusividad del diseño que caracteriza a la brocha modelo “serie standard 1200”, supuestamente imitada por las sociedades Matcofer y Ferka. En consecuencia, nulo como resultó el precitado registro, no refleja prueba alguna para evidenciar la exclusividad de la forma de la brocha, y por tanto, se confirma la decisión de PROCOMPETENCIA, según la cual las recurrentes no tenían exclusividad sobre los moldes y la forma bajo los cuales son elaboradas las brochas de su propiedad. A mayor abundamiento, considera este Órgano Jurisdiccional que no puede afirmarse la titularidad de la forma por el hecho de que las empresas Cebra e Inpropin fabrican, distribuyen y comercializan la brocha desde años atrás, siendo que este tipo de productos entran dentro de la categoría de los llamados “estandarizados”, y por tanto, es totalmente legítimo que cualquiera pueda copiar el bien, salvo que exista posibilidad de confusión al público y alteración al mercado. En este punto, es menester indicar que la primera o continua comercialización de un producto no es una forma constitutiva de derechos de exclusiva sobre soluciones técnicas, pues la Ley es la única capaz de otorgar tal dispensa, previo cumplimiento de determinados y estrictos requisitos. Siguiendo el orden de ideas expuesto, es criterio de esta Corte que las denominadas “brochas para pintar”, que son bienes para satisfacer necesidades humanas, forman parte de la categoría de productos estandarizados, pues se trata de prestaciones que han obtenido, por el transcurrir del tiempo y el avance del mercado, componentes comunes (virola, mango y cerdas) que no pueden ser monopolizadas, salvo que el agente económico imprima a su modelo específico, determinado elemento o carácter distintivo, relevante y novedoso, que lo distinga de la forma común aparejada en las brochas y que, en función de ello, merezca protección exclusiva a la luz de la Propiedad Industrial. En tal sentido, al ostentar el carácter de estandarizado, la diversidad existente en el mercado de este tipo de productos bien pueden ser similares debido a los componentes habituales con que son diseñados y fabricados. Ahora bien, en lo que se refiere al “grabado” y al “forro” de la brocha, temas éstos que la recurrente señala fueron erróneamente valorados, la Corte comparte la determinación de PROCOMPETENCIA, de desestimar la denuncia de simulación de productos por el hecho de que el empaque que identifica a las brochas implicadas, al ser totalmente diferentes entre sí -y así se hace constar en el presente fallo-, son elementos suficientes para poder identificarlas, lo que impide que aun existiendo el parecido en el “grabado” (y los demás caracteres distintivos, “color, forma”, etc.), se pueda evidenciar un parecido que consiga confundir al público consumidor. En efecto, tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos confrontados, y de ese modo las características funcionales del tipo de empaque e incompatibilidad en sus presentaciones, tenemos entonces que en sus formas de presentación comercial sobresalen las denominaciones de cada brocha, las cuales no presentan ninguna similitud visual o ideológica y permiten un rasgo altamente distintivo respecto de tales productos. Además, los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma de la brocha y el color azul fungido sobre la misma. En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas requieren que el consumidor los solicite al vendedor (salvo que se trate de locales comerciales de tipo self-service, donde en todo caso quedó probado que las brochas eran presentadas con su envoltorio), y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuya presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso, un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y voluntariosas denominaciones, “Cebra” o “Bropin Caribe”, dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo del empaque y la práctica habitual de comercialización de brochas, resulta contundente que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular; no hay prueba en contrario de ello en el proceso. Por lo anterior, estima este Tribunal, luego de una comparación conducida por la impresión de los empaques que recubren las brochas en conflicto, que los mismos brindan suficiente disimilitud respecto a tales productos como para evitar que exista el riesgo de confusión en el consumidor final medio al adquirirlos en los locales comerciales correspondientes. Piénsese, a modo de ilustración, en las botellas que contienen bebidas como vinos (tinto, blanco, etc.) o cebadas, ó también, en algunas clases de productos alimenticios (panes para sándwich, margarina, etc.), entre muchos otros bienes del consumo humano, donde la apariencia de estas prestaciones son similares en cuanto a su forma y/o color, más sin embargo, mediante la etiqueta de la marca y demás leyenda que contenga, o bien por medio del empaque que los recubra, se podrán apreciar elementos suficientes para que el público sea capaz de individualizar y reconocer la oferta de que se trate. Finalmente, aún cuando las brochas sean exhibidas al público en algunos locales comerciales sin su respectivo envoltorio (locales comerciales que no funcionan “self-service”), también quedó demostrado en el procedimiento administrativo que ellas son acompañadas con su empaque correspondiente al momento de ser entregadas una vez que son vendidas, lo cual permite al consumidor identificar plenamente la oferta que se encuentra comprando. En efecto, al acompañarse las brochas con sus respectivos empaques, los consumidores podrán advertir con plena seguridad y certeza si en realidad están adquiriendo el producto que desean, es decir, si por un lado sabrán si trata de las brochas “Cebra” o si, por el otro, son las “Bropin Caribe”. Todo lo antes expuesto motiva a que esta Corte reitere que la regla general es la libertad de imitación de prestaciones no amparadas por derechos de exclusiva; por ello, no se justificaría crear, vía la disciplina de la competencia desleal, un ius prohibendi a favor de las demandantes respecto del uso del color azul incorporado a las brochas (que es imposible obtener en exclusividad), aún menos sobre la utilización de la forma y la técnica encontrada en las mismas, en detrimento de los competidores, quienes de hecho emplean tales componentes para la comercialización de productos de esa especie o razonablemente podrían aspirar a hacerlo. A éstos competidores solamente podría exigírseles que agreguen a tales elementos funcionales otros factores que permitan la diferenciación de los productos a los que se aplican, condicionamiento que en todo caso habría cumplido la demandada en el caso examinado al haber incluido la palabra distintiva “Bropin Caribe” de forma destacada en la envoltura de sus productos. En virtud de las consideraciones precedentes, la Corte confirma la decisión de PROCOMPETENCIA relacionada con la improcedencia del acto desleal referido a la simulación de productos, y, en consecuencia, rechaza la denuncia de falso supuesto -fundamentada en sus dos modalidades- propuesta por las recurrentes, toda vez que las consideraciones desarrolladas en el acto administrativo respecto a los productos implicados, son valederas en función de los artículos “estandarizados” que representan y porque existe suficiente distinción entre los mismos, a través de sus envoltorios o empaques, lo que impide la posibilidad de confusión en el mercado. Así se declara. 3.- Vicios en la decisión sobre Publicidad Engañosa. Las empresas recurrentes esgrimen que el acto administrativo objeto de la presente revisión, incurrió en los vicios de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, al decidir que en el caso concreto no se había configurado la conducta desleal de “Publicidad Engañosa” estipulada en el numeral 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En ese sentido, alega la parte recurrente que PROCOMPETENCIA “entendió mal” la denuncia de Publicidad Engañosa, al asumir erradamente que la conducta increpada “es el no ponerle a las brochas sus forros de plástico en el material publicitario”, cuando en realidad lo que se había denunciado era el hecho de presentar “una brocha cuyo mango es idéntico al mango de otra brocha, pero que tiene otro origen empresarial”, lo cual, a su juicio, es circunstancia determinante de confusión. Señalan que la publicidad impresa de Ferka, mediante “encartes”, promociona a las brochas “Bropin-Caribe”, las cuales tienen idéntico color y forma del mango a las brochas “Cebra” e “Inpropin”, lo que posibilita el riesgo de engaño. Manifiestan que PROCOMPETENCIA cometió un error cuando determinó que “la razón por la cual en el material impreso publicitario (léase encartes), no se presentan las brochas con sus forros, es para evitar el brillo que causa el plástico de los mismos, el cual ‘disminuye la nitidez de la imagen’”. En el sentido expuesto, esgrimen que dentro del procedimiento administrativo no fue probado si el plástico produce un brillo que afecta la claridad de la imagen fotográfica, por lo que PROCOMPETENCIA basó su decisión “en una opinión personal, y no en un hecho que haya sido objeto de prueba alguna”. Argumentan, además, que existen publicidades con el forro de plástico incluido, donde no se genera el brillo que señala el órgano recurrido. Indican que, en cualquier caso, “quien puede determinar con propiedad si se puede o no obtener una fotografía de publicitaria de calidad, de un producto con un forro de plástico, es un fotógrafo, una persona que sepa de fotografía (…)”; de allí que hacía falta efectuar una experticia que resolviera sobre esa cuestión. Al no practicarse, PROCOMPETENCIA “se abrogó (sic) tales facultades expertas al expresar su opinión sobre el porqué no se incluyen las brochas con su forro en los encarte, lo cual vicia a tal decisión de Falso Supuesto de Hecho” (Negrillas del escrito). Por otra parte, alegan que PROCOMPETENCIA incurrió en un falso supuesto de derecho, al calificar los encartes publicitarios mediante un “error jurídico” como una “invitación” de la empresa que los promueve, cuando en realidad se trata de un “contrato” –en este caso, de publicidad- en los términos del Código Civil. Por último, sostienen que no haber valorado el elemento “Color” de las brochas comparadas, así como “el punto crucial de la semejanza entre las brochas Bropin Caribe y las Cebras, con la excusa de que lo que importa es el precio y la calidad, nos sitúa frente a un caso de flagrante violación a la Constitución y a las Leyes (…)”, en el que a su juicio fue transgredido el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto a la denuncia anterior, la República argumenta, en su escrito de Informes, que las denunciantes Cebra e Inpropin debieron haber comprobado si “realmente los consumidores eran inducidos al error por parte de las empresas Matcofer y Ferka, al promocionar las brochas Cebra S.A serie 1200 estándar y las brochas de marca Bropin/Caribe a través de los encartes publicitarios con similitudes en la forma y color los mangos de estas, sin el respectivo estuche o protector de la cabeza de la brocha (…)”. Estima que no se “vulnero (sic) los derechos de los consumidores de obtener una información adecuada y no engañosa de los bienes y servicios ofrecidos por las empresas Matcofer y Ferka, ya que no fue comprobado que los consumidores incurriesen en error o confusión al momento de adquirir las brochas para pintar ya que no se comprobó que estos identifiquen por un color en específico ni tampoco que cada color o tonalidad de los mismos fuesen un factor para identificar a un fabricante o productor”. Por su parte, las empresas Matcofer y Ferka argumentan que “(…) en el procedimiento administrativo, quedó claramente demostrado, la inexistencia de supuestos de publicidad engañosa desde el mismo momento en que el hecho publicitario de un producto funcional y genérico, como lo es una brocha, se promociona con el adecuado acompañamiento de su marca en los encartes y publicaciones promociónales (sic) que fueron llevados al procedimiento y así lo recoge la resolución recurrida”. Afirman que “(…) la existencia clara de la marca a un lado del producto en el encarte o arte publicitario permite una adecuada diferenciación por parte de los consumidores, quienes asociarán la calidad del producto a la marca y efectuarán su juicio de compra al ver la conveniencia del Precio versus el nivel de Calidad asociado al producto”. Dilucidadas como han sido la argumentación de las partes, advierte este Órgano Jurisdiccional que PROCOMPETENCIA se pronunció sobre la publicidad engañosa denunciada por las hoy recurrentes, en los siguientes términos: “A nivel nacional se ha entendido a la publicidad engañosa como aquella que en términos abstractos sea exacta, pero, que en la práctica induzca a error. Puede ser publicidad engañosa, por tanto, la escrita, oral y también realizada por sonidos e imágenes que pudieran inducir al consumidor en error (Vid. Resolución Nº SPPLC/036-98, de fecha 23 de noviembre de 1998, emanada de esta Superintendencia). Realizadas las precedentes consideraciones, este Despacho concluye que será considerada como publicidad engañosa aquélla actividad publicitaria que con el objeto de colocar bienes o servicios en un determinado mercado, se realiza, persuadiendo a los destinatarios del mensaje para que se inclinen por un producto determinado y no por otro a través de la inducción de éstos en error. Ahora bien, las denunciantes arguyen que las empresas MATCOFER y FERKA han incurrido en publicidad engañosa por las siguientes razones: 1.- Que violaron el contrato de publicidad suscrito entre CEBRA S.A e INPROPIN con las empresas MATCOFER y FERKA al no seguir promocionando -éstas últimas- a la brocha 1200 serie estándar de CEBRA S.A en los encartes de las ‘Tiendas FERKA’. 2.- Que en los encartes publicitarios las denunciadas pretenden asimilar el color y la forma de los mangos de sus brochas CEBRA S.A serie 1200 estándar a las de la marca BROPIN/CARIBE, pues, las promocionan sin su respectivo estuche (…), manifestando, que la presentación del mango es sin lugar a dudas un elemento con propiedades publicitarias. Apoyan este argumento, en el hecho de que en los encartes publicitarios de las Tiendas FERKA (Vid. anexo ‘S’ folio 193 del expediente administrativo) las Brochas marca BROPIN/CARIBE aparecen sin su respectivo estuche lo cual -a su decir- es una forma de engañar al público. Finalmente (…) aseguran que FERKA (…) sustituyó las brochas de la serie estándar 1200 por otras (…) buscando confundir al público consumidor. (…Omissis…) En lo atinente, al punto 1, esta Superintendencia colige que el Contrato de Publicidad (…) no responde a las cualidades y características típicas de un contrato simple de Derecho Privado, menos aún, se equipara a las condiciones de un contrato de publicidad en el cual se deben establecer, entre otras cosas, la frecuencia en que será publicitado el producto, sus características, marca, etcétera; por el contrario, éste documento es -tal y como expuso la representación de MATCOFER y FERKA- ‘una invitación a participar en un encarte determinado’ y, a criterio, de este organismo no genera en cabeza del fabricante del producto a promocionar una relación perenne con la empresa que realiza el catálogo, menos, cuando nos referimos a productos, que, como el de autos son estacionales y sus ventas dependen de la época del año (…). Cabe acotar en lo atinente a éste Contrato de Publicidad que las denunciantes no lo presentaron con las pruebas documentales que promovieron, lo que riela al expediente es una ‘invitación’ que realiza la empresa FERKA a los productores y fabricantes de productos de ferretería en general (…) (…Omissis…) En lo que se refiere a los encartes publicitarios (punto 2), se pudo constatar que tal y como arguyen las denunciantes las brochas se promocionan sin su respectivo estuche de plástico en el que aparecen la marca, el origen comercial, usos y demás aspectos relacionados con el producto; sin embargo, es importante acotar que en esos encartes el restante de los artículos de ferretería y construcción que allí se muestran, también, aparecen sin sus cajas, envoltorios y/o protectores lo que indica que el motivo por el que las brochas aparecen sin estuche (…) pareciera deberse a que en las fotografías la presencia de estuches de plástico transparente genera un brillo que disminuye la nitidez de la imagen y por tanto todos los productos que se enseñan en los encartes aparecen sin sus estuches, no obstante, y ello quedó completamente comprobado en las inspecciones que realizó esta Superintendencia el producto se vende y, por ende, llega a manos del consumidor con su estuche o empaque en el que aparece la marca y origen empresarial. (…Omissis…) Asimismo, se corroboró que en los encartes consignados como anexos del escrito de denuncia marcados letras ‘K-7; K-8’; ‘K-8-4’; ‘K-9’; ‘K-10-1’; ‘K-10-2’ y ‘S’ (Vid. folios 144, 155, 156, 160, 168, 177, 178, 179 y 193 correspondientes a las Tiendas El Hierro, EPA, FerreMax, FerreEconomía y FERKA, respectivamente), las brochas aparecen sin sus estuches protectores, pero en todos los casos, al lado del producto se encuentra un reseña en la que claramente puede leerse la marca -CEBRA S.A o Bropin-, pulgadas y el precio del producto (…) Igualmente, notó este Despacho que en los encartes de las Tiendas Ferremax, FerreEconomía y Ferretería Lebrún no se logra identificar la marca a la que pertenecen las brochas que allí aparecen fotografiadas, lo cual, sí podría constituir un elemento de ‘engaño’ por la omisión de datos inherentes al producto. De tal forma que no logra comprender esta Superintendencia con base a qué aspectos de publicidad engañosa y omisión de datos se refieren las denunciantes, si al folio 23 de su escrito de denuncia puede leerse que: ‘(...) por su parte las tiendas de pintura, ferreterías y mayoristas, reproducen las brochas azules de CEBRA S.A en sus catálogos y encartes. A tales efectos basta ver los encartes de El Hierro (...) FerreMax, FerreEconomía, Ferretería Lebrún (...)’; y, al momento de constatar tal aseveración nos encontramos con el hecho de que en esos catálogos las ‘presuntas’ brochas CEBRA S.A -y nos referimos a presuntas pues no están identificadas ya que aparecen sin su empaque- se publicitan con total y absoluta ausencia de sus datos y origen comercial, lo que, ciñéndonos a lo explicado anteriormente podría hacer concluir que es engañosa asimismo -la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca en error a los destinatarios-, siendo, que como en el país varias brocheras, como por ejemplo Cerdex y Fanabro, producen y fabrican brochas de color azul el consumidor al ver dichos catálogos bien pudiera suponer que esa brocha es Cerdex. De otra parte, es cierto que durante un tiempo definido, en los encartes de las ‘Tiendas FERKA’ se promocionó la brocha 1200 de la serie estándar de CEBRA S.A, pero, el haberlo dejado de hacer no constituye incumplimiento de un Contrato de Publicidad, que por demás, es inexistente y que de haberse quebrantando, si fuere el caso, no es competencia de este organismo pues constituye materia de Derecho Civil y escapa del ámbito de la competencia desleal. También (…) el que las denunciadas, en la actualidad estén vendiendo dichas brochas, no es razón suficiente para suponer que están en la obligación contractual de promocionarlas, por lo que, insiste, este Despacho en el punto de que no promocionarlas no puede ser estimado como una práctica de competencia desleal y ASÍ SE DECLARA. Si las brochas de la serie estándar 1200 de la empresa CEBRA S.A no aparecen en los encartes y han sido sustituidas por otras de una marca diferente ello no puede estimarse como una práctica anticompetitiva, puesto que las denunciadas se encuentran en plena libertad de publicitar el producto que le sea más rentable o aquél cuyo fabricante o distribuidor les solicite sea incluido en los encartes del momento (…). Adicionalmente, cabe agregar que no se logró demostrar en el desarrollo del caso sub judice que el consumidor de las brochas para pintar las identifique por un color en específico y no por una marca, como tampoco, quedó comprobado que una tonalidad, un matiz o un color sea el factor identificador de un fabricante o productor, por lo que resultan irrelevantes los argumentos esgrimidos por las denunciantes sobre este punto. De conformidad con los razonamientos antes expuestos este Despacho OBSERVA que no se violó el ordinal 1º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en virtud, de que no se cumplen las condiciones necesarias de error y confusión en los consumidores para que se considere que las empresas MATCOFER y FERKA incurrieron en publicidad engañosa, y ASÍ SE DECIDE”. Transcrita la decisión cuya legalidad se analiza a continuación, debe esta Corte señalar, preliminarmente, que resulta irrelevante para la resolución del caso indagar si la publicidad efectuada mediante los “encartes” se correspondía o no con la figura jurídica de un contrato, toda vez que el acto de competencia desleal objeto de examen que se le imputa a las empresas Matcofer y Ferka no está referido al incumplimiento de contrato alguno, sino que se limita a determinar la supuesta publicidad engañosa en que incurrieron dichas empresas por promocionar brochas similares a las que son propiedad de las hoy actoras, Cebra e Inpropin, con la consecuente posibilidad de confundir al consumidor. Por otro lado, tal como lo determinó PROCOMPETENCIA en su Resolución, el incumplimiento de un contrato no es materia de la competencia desleal y en el caso concreto, de la publicidad engañosa, toda vez que resulta absurdo relacionar a la terminación ilegal de una relación jurídica como medio idóneo de engaño o confusión al público consumidor y, subsiguientemente, a las condiciones del mercado. Tal controversia corresponde al conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Por otra parte, se aprecia de la Resolución impugnada que los encartes promovidos por quienes aquí recurren fueron plenamente valorados y analizados por PROCOMPETENCIA para obtener los elementos de convicción que motivaron su decisión, de manera que existió juzgamiento y atención sobre esa particular diatriba procesal, lo que satisface su derecho a la defensa, más allá del error formal o “jurídico” en la calificación que pudo haber sucedido y que, en cualquier caso, involucraba una materia (incumplimiento de contrato) que no era del conocimiento de la Administración. Precisado lo anterior, observa esta Corte que la consagración legal del ilícito de la libre competencia en examen, es decir, la publicidad engañosa, se encuentra establecido en el artículo 17, ordinal 1º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuyo contenido reza textualmente lo siguiente: “Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1º La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la competencia (…)” (Resaltado de esta Corte). La disposición previamente transcrita preceptúa la publicidad engañosa como acto desleal de la libre competencia en el mercado, la cual consiste, en términos generales, en la introducción dentro del proceso de comunicación con la clientela de elementos que son adecuados para inducir preferencias o decisiones de mercado fundadas en una falsa representación de la realidad acerca de la identidad o procedencia de la actividad o prestación comercial de que se trate. Así, el acto de engaño implica la utilización de cualquier mecanismo apto para concebir en las expectativas del consumidor falsas representaciones respecto a la naturaleza de los productos o de la iniciativa económica. Ha establecido esta Corte sobre el ilícito desleal bajo examen, lo siguiente: “…mediante la proscripción de la publicidad engañosa, se pretende que se le ofrezca al consumidor bienes y servicios en donde la información suministrada acerca de sus componentes y propiedades sea proporcionada de forma idónea y suficiente, para con ello evitar todo posible error inducido que pueda influir en su decisión económica, protegiéndose la libertad de elección del consumidor medio, entendiendo como tal, aquel que está normalmente informado y razonablemente atento y siempre que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto; adicionalmente, se protege al escenario de mercado, en el sentido de que las empresas competidoras inmediatas del producto que se trate no sean lesionadas en el porcentaje de sus ventas y en la actividad económica que despliegan por la práctica deshonestas de otras empresas que mediante la transmisión de mensajes engañosos u omisiones de información, pretenden causar una impresión en la inclinación de compra que de otra manera no se hubiese visto realizada. Así, la publicidad engañosa comporta un perjuicio a los consumidores de una manera concreta al inducir al error respecto a la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades y la calidad, entre los productos y servicios de diversos empresarios, afectando a la libre decisión de los compradores, distorsionándose por igual el correcto funcionamiento del sistema concurrencial, el cual no podría sostenerse sobre la base de prácticas deshonestas que engañen o persigan la confusión de los usuarios de bienes y servicios, para influir en su mentalidad de compra. (…Omissis…) En consecuencia, debe considerarse engañosa toda publicidad comercial que, en su contenido fáctico, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, provoque o pueda provocar que el consumidor medio tome una decisión de compra que de otra manera no hubiera tomado. El elemento que determina el engaño no es la inexactitud sino el error, siendo éste el resultado de la carencia de un mínimo de exhaustividad informativa, determinable según las circunstancias de cada caso (…). Por esa razón, en la publicidad de sus productos o servicios, el oferente debe exteriorizar todas aquellas características o particularidades que sean necesarias para no provocar con el mensaje erradas expectativas en los destinatarios de la publicidad comercial, lo cual deberá realizarse teniendo muy en cuenta el círculo de personas a quienes se les dirige la información, toda vez que es preciso conocer la interpretación que las mismas dan al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” (Sentencia Nº 2009-1800 del 29 de octubre de 2009) (Énfasis de este fallo). Así pues, la publicidad engañosa supone falta de veracidad de las características, en general, de un producto o servicio, bien porque la información transmitida presenta confusiones, bien debido a que no se dan a conocer datos fundamentales de la prestación comercial. Expuesto lo anterior y analizados como han sido los alegatos de las partes, debe esta Corte acotar, en relación con la supuesta falta de nitidez en la imagen que imposibilita promocionar las brochas dentro de los encartes, que tal como lo determinó PROCOMPETENCIA en su Resolución, la toma fotográfica efectivamente impacta en la percepción transparente de la brocha y ello puede constatarse a través de la Inspección que realizó el organismo en la tienda Ferka donde esos productos son exhibidos con sus envoltorios transparentes recubridores (Vid. Folios 604 y 605 del expediente administrativo). Sin embargo, como también puede apreciarse de dichas imágenes, el efecto perturbador en cuestión sólo aparece cuando la imagen fotográfica es obtenida desde un ángulo frontal del producto, por lo que, si la brocha es medianamente ladeada, el brillo desaparece y sin embargo existe la posibilidad de visualizar la brocha. Incluso, en varios de los empaques promocionales incorporados al expediente, puede observarse una toma fotográfica de las brochas desde un ángulo más o menos inclinado en el sentido transversal, sin que ello impacte en la posibilidad de divisar el producto (Vid. Folio 179 del expediente administrativo). Por lo previamente expuesto, la Corte no comparte la apreciación que expusiere PROCOMPETENCIA en el sentido de que era la falta de nitidez en la imagen lo que impedía acompañar la brocha con el empaque para identificarla dentro de los encartes publicitarios. No obstante lo anterior, en el acto administrativo que se impugna fue también rechazada la denuncia de publicidad engañosa por el hecho de que el encarte publicitario de Ferka –que es el acusado de competencia desleal- contenía la marca (que señala “Bropin”) de las brochas comercializadas por Matcofer y Ferka adyacente a su descripción gráfica y técnica, lo cual, a juicio del órgano recurrido, era suficiente para permitirle al consumidor determinar la procedencia del producto y así evitar la posibilidad de engaño. También señaló el órgano administrativo recurrido que no se demostró en el procedimiento administrativo que el color fuera un elemento relevante a la hora de identificar una determinada brocha, de manera pues que este componente no es apto para configurar el ilícito de publicidad engañosa. Ahora bien, para esta Corte la conclusión anteriormente narrada resulta válida y ajustada a Derecho por las siguientes razones: 1.- En primer lugar, el color, en este caso azul, es parecido con otras brochas de distintas empresas, no sólo las provenientes de Matcofer y Ferka; además, no sólo existe similitud en el uso del color azul, también existen otras brochas de diferentes agentes económicos que se asemejan en la utilización del color rojo, amarillo, etc. Por tanto, el color azul no resulta como elemento de entidad suficiente y relevante para configurar la publicidad engañosa, pues dicha tonalidad, al igual que muchas otras, son reproducidas por otras empresas y ello impide, en consecuencia, que los consumidores puedan identificar el producto con base en el color, dado que se enfrentan, al momento de adquirir una brocha, con situaciones donde con sólo analizar el color, no podrán determinar cuál es cual, al tener muchas de ellas tonalidades similares entre sí. 2.- En el encarte publicitario donde supuestamente se consuma la publicidad engañosa, como es el de Ferka, las brochas azules contienen el signo distintivo “Bropin” contiguo a ellas, de forma muy destacada y fácilmente visualizable, lo que permite apercibir plenamente el nombre de la marca relacionado con el producto. 3.- En otros encartes publicitarios incorporados al procedimiento, se observa el logo de la empresa Cebra (consistente en un rectángulo blanco en cuyo interior se observa en el extremo derecho a la palabra CEBRA mientras que en el izquierdo a un Círculo de tonalidad Rojiza que circunda a un animal del mismo nombre), bien encima, debajo o al lado del dibujo de las brochas azules, identificando la procedencia de las mismas. En ciertos casos, sin embargo, las brochas son promocionadas con un empaque de material plástico no transparente que las recubre totalmente (Vid. Folio 188 del expediente administrativo) y en el que no puede visualizarse dentro del encarte el logo de Cebra al lado del producto; no obstante ello, el empaque protector contiene el logo en cuestión, con sus elementos característicos, lo que entonces permite conocer el producto y su origen empresarial. Por lo demás, existen encartes donde no se coloca ningún logo o marca identificando a la brocha (Vid. Folio 179 del expediente administrativo), lo que por tanto no permite conocer la procedencia del producto (si es la brocha “Cebra”, “Bropin-Caribe” o, en cambio, la Cerdex, que también elabora brochas azules) y aúpa la posibilidad de engaño. Es importante acotar –tal como lo reseñó PROCOMPETENCIA- que todos los encartes aludidos en el párrafo anterior pertenecen a empresas (Epa, Ferreconomía, Tiendas El Hierro, entre otras) que comercializan sólo las Brochas propiedad de Cebra, pues fue ésta misma empresa quien aclaró que tales catálogos publicitarios reproducían sólo sus productos (Vid. Folio 29 del expediente administrativo);de manera pues que de existir falta de indicación existente en dichos encartes sobre elementos fundamentales de la brocha promocionada, tal hecho sería atribuible a la empresa Cebra y asociadas. 4.- El punto anterior refleja a esta Corte que las brochas de Cebra son promocionadas en los encartes publicitarios mediante la representación de su logo, el cual es totalmente disímil al de la marca “Bropin”, que sólo lo constituye la palabra escrita en color negro. En ese sentido, debe hacerse mención al hecho de que las brochas comercializadas por Cebra tienen –según exponen las recurrentes en su escrito libelar- una determinada popularidad e influencia obtenida en los usuarios del mercado (Vid. Folio 5 del expediente judicial); por ello, resulta lógico considerar que los consumidores de sus productos identifican en los encartes la procedencia de su brocha cuando aprecian la representación de su logo que -a juicio de la recurrente- es notoriamente conocido, mientras que sin él, esta vinculación será puesta en entredicho o ignota en algunos casos (así ocurre con los encartes de las empresas que no contienen indicación alguna de la marca, que conviene recordar promocionan las brochas de Cebra y no con Matcofer y Ferka). Más sin embargo, en la situación concreta planteada con los encartes de Ferka (únicos que promocionan la brocha “Bropin Caribe”), dicha vinculación con Cebra será plenamente suprimida aún cuando exista parecido con el color (lo que ocurre en muchos casos, en virtud que existen brochas de otras empresas que poseen igual color) y la forma del mango de las brochas (que visto globalmente es parecido en todas las brochas), pues al visualizar los consumidores la marca que identifica al producto dentro de la publicidad de Ferka, se encontrarán que la misma, además que no alude al logo de Cebra, tampoco posee elementos que tengan semejanza alguna, fonética o visual, con el signo que caracteriza a dicha empresa, pues sólo se trata de la palabra “Bropin”. Así pues, con la mención de la marca “Bropin” en la publicidad de Ferka, y faltando dentro de ésta el logo característico de Cebra, el cual es –según señala la recurrente- notoriamente conocido en el mercado venezolano, los consumidores podrán concluir que las brochas identificadas con el signo “Bropin” tienen una procedencia específica, distinta y no relacionada con Cebra, no concibiéndose, por tanto, engaño alguno. Por lo demás, al momento de adquirirlas en los comercios respectivos, cada brocha se identifica individualmente, por medio de su envoltorio plástico que recubre la virola, lo que impide la posibilidad de confusión al consumidor. En virtud de las consideraciones previamente expuestas, esta Corte concluye que no hubo apreciaciones erradas de PROCOMPETENCIA en la resolución de la denuncia sobre publicidad engañosa, salvo el planteamiento de la falta de nitidez en la imagen fotográfica, el cual, en todo caso, es independiente de otros razonamientos que apoyan la decisión en cuestión, confirmados en el presente fallo. De allí que se desechen las denuncias de falso supuesto resueltas hasta este momento. Así se establece. 4.- Vicios en el pronunciamiento sobre la Violación de Secretos Industriales. Para finalizar los vicios que incardinan a la Resolución recurrida, las sociedades mercantiles recurrentes alegan que PROCOMPETENCIA exigió dos presupuestos (1.- Que la compañía tome las previsiones necesarias para mantener en absoluto secreto la información; y 2.- Que se hubiese generado un daño real o potencial en el mercado relevante) no contemplados en el ordenamiento jurídico para verificar la violación de secretos, por lo que “no cabe lugar a dudas de la incurrencia en un falso supuesto de derecho”. Asimismo, denuncian que el órgano administrativo no se pronunció sobre la figura de la “sonsacación de personal”, la cual desarrollaron en su escrito de conclusiones presentado en sede Administrativa, por lo que manifiestan la violación del derecho de petición. Finalmente, señalan que el análisis del daño económico ocasionado a su actividad comercial se refirió a hechos no denunciados en la etapa introductoria del procedimiento, pues nunca se denunció la incursión de posición de dominio contra de las empresas Matcofer y Ferka, como erróneamente lo estimó PROCOMPETENCIA. La República, en su escrito de informes, contestó los señalamientos antes referidos, esgrimiendo que PROCOMPETENCIA fundamentó su decisión en los requisitos del artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, “requiriendo que la información fuese secreta y que dicha información causase daños reales o potenciales en el mercado, debido a que cuando se señala que la información tenga un valor comercial, quiere decir que la divulgación de dicha información repercuta en el desenvolvimiento normal de la actividad comercial en este caso de las sociedades mercantiles Cebra e Inpropin”. Visto lo anterior, observa esta Corte que PROCOMPETENCIA se pronunció sobre la violación de secretos comerciales en los siguientes términos: “El ordinal 3º del artículo 17 eiusdem establece que la violación de los secretos industriales inherentes a una empresa constituye una práctica de competencia desleal, conducta ésta que le fue imputada a la empresa denunciada UNION K por parte de las denunciantes fundándose tal aseveración en el hecho que los ciudadanos Angel Rivero Paz, Antonio Cabeza Lira y Gliber Armas laboraban en CEBRA S.A, pero, hace dos años aproximadamente comenzaron a laborar para la denunciada (…) se aprovechó de los conocimientos que sobre la materia tenían dichos ciudadanos. A efectos de sustentar este argumento manifiestan las denunciantes que la prenombrada denunciada ensamblaba sus brochas con mangos de color negro, pero, que poco tiempo después (…) comenzó a vender brochas de mango azul imputando éste cambio en el color a la entrada de los mencionados ciudadanos (…). Posteriormente, en su escrito de conclusiones la representación de las denunciantes señaló que el secreto industrial divulgado se refiere a (…) la relevancia comercial de las brochas azules de la serie 1200 sobre el total de ventas de brochas de CEBRA S.A en el mercado nacional y la importancia, en consecuencia, del color azul como valor comercial para CEBRA S.A’ (…). (…Omissis…) … se puede concluir que los secretos empresariales constituyen una información valiosa para la empresa (…) al punto, que la compañía debe tomar todas y cada una de las previsiones necesarias para mantenerla en absoluto secreto (…). Para que se pueda determinar que un agente económico ha incurrido en la práctica de competencia desleal en comentario, adicional a los requisitos antes descritos es, imprescindible, que al haberse difundido el secreto se hubiesen generado daños reales o potenciales en el mercado relevante. Con fundamento en lo anterior se puede concluir que era necesario, a los fines de considerar violado el secreto empresarial, que las denunciantes, hubieren realizado todos y cada uno de los actos necesarios para proteger dicho secreto; previsiones, que conforme a la información que configura el presente expediente administrativo no se tomaron y que restan valor al argumento in commento, (…) no corre al expediente prueba de que las empresas CEBRA S.A e INPROPIN hayan suscrito con los presuntos divulgadores del secreto (…) convenio o contrato alguno que les obligara a mantener en secreto la información relacionada con el proceso de comercialización de las prenombradas denunciantes. Aunado a lo anterior considera este Despacho que la argumentación presentada por la representación de las denunciantes relacionada con el punto en examen, es contradictoria (…) ello puede colegirse del escrito de denuncia que corre inserto a los folios 1 al 68 del expediente administrativo en el que exponen: ‘la incidencia del color azul en el mercado venezolano (...) que UNION K cambió de negro a azul (...)’, así como, en el escrito de conclusiones las denunciantes han sostenido que el secreto empresarial aparentemente violado está conformado por ‘(...) la relevancia comercial de las brochas azules de la serie 1200 sobre el total de las ventas de brochas de CEBRA S.A en el mercado nacional y la importancia, en consecuencia, del color azul como valor comercial para CEBRA S.A (...)’. Entonces, como (sic) puede la representación de las denunciantes aseverar que no es el color el secreto aparentemente divulgado si en todo sus escritos relaciona al proceso de comercialización con el ‘impacto del color azul’. (…) la denunciada UNION K al vender sus brochas azules no ha generado daños severos en el mercado al punto de ser capaz de desplazar a la denunciante, aspecto éste, que también debe ser considerado al momento de analizar una denuncia de violación de secretos industriales. El órgano que analiza la denuncia -tal y como expusimos anteriormente-, está en la obligación de verificar si la divulgación del secreto (impacto del color azul) ha generado daños reales o potenciales para el mercado relevante, lo que en el presente caso no se dio y ello se evidencia en los procentajes (sic) que cada empresa ocupa en el mercado. Adicionalmente, en lo atinente al color como elemento sujeto a protección, tenemos, que la Decisión 486 y las recientes resoluciones dictadas por esta Superintendencia han sostenido de forma reiterada que no es susceptible de protección industrial por no constituir marca el color aisladamente considerado sin que se encuentre delimitado por una forma un color aisladamente concebido, siendo, por interpretación en contrario, resguardable todo color o combinación de colores que se encuentre asociado a una forma en específico (…). Si este Despacho se atiene a esta manifestación de las denunciantes, tendría que declarar que el color azul de las brochas de la serie 1200 estándar de CEBRA S.A debe ser protegido por estar íntimamente ligado a la forma de la herramienta, pero, tal aseveración no encuentra asidero en los elementos fácticos que componen el presente expediente, toda vez, que no es solamente la brocha 1200 la que tiene esa forma, por el contrario, la brocha gris de INPROPIN y la de la serie 836 de lujo de CEBRA S.A poseen un mango cuya forma es idéntica al de la 1200; de tal manera, que no puede aseverarse -con base en dicha manifestación de la parte- que la empresa UNION K violó un secreto industrial integrado por la presunta divulgación de la información relativa a que el color azul tiene relevancia en el mercado brochero nacional, color asociado a una forma determinada y protegida, cuando no se ha pretendido extender la aludida protección a la misma obra de arte aplicado que se comercia en otros colores. Es por las motivaciones precedentes, que este organismo considera que no se verifican en el caso sub judice los requisitos de procedencia para suponer que se difundió información valiosa para las denunciantes a nivel empresarial, puesto dicha información no puede estimarse secreta cuando el empresario poseedor de la misma no tomó las previsiones imprescindibles para mantenerla en secreto, menos aún, si se le pretende dar cualidad de secreto a una circunstancia que no es propensa a ser resguardada, a saber, un color y en el impacto que produce en un mercado relevante en particular, en consecuencia, este Despacho declara que la denunciada no incurrió en la práctica anticompetitiva referente a la violación de secretos industriales contemplada en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y ASÍ SE DECIDE”. Transcrito lo anterior y a los efectos de abordar la denuncia bajo examen, la Corte destaca que la violación de secretos empresariales supone la transmisión de información secreta u confidencial propiedad de una empresa, que puede referirse a aspectos de importancia relevante relacionados con el desarrollo de su actividad económica, por medio de actos contrarios a los usos honestos y de buena fe en el comercio. En aras de determinar cuál información debe considerarse secreta, se observa que el artículo 39.2 del “Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio”, elaborado por la Organización Mundial del Comercio (OMC), prevé lo siguiente: “las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información: a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla” (Destacado añadido). En similar sentido a la disposición aludida se pronuncia el artículo 260 de la Decisión 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial (vigente para el momento de los hechos discutidos en autos) cuando define al secreto comercial, empresarial o industrial, y establece las condiciones que debe cumplir la información para que sea considerada como secreta, a saber: “Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios” (Destacado de este fallo). El artículo 260 al cual se ha hecho referencia ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad en los términos que a continuación se transcriben: “Las empresas en el curso de su actividad económica, desarrollan un acervo de conocimientos en torno a los productos que fabrican o a los servicios que prestan, así como en lo que concierne a sus métodos de producción y a sus formas de distribución. Este conjunto de conocimientos y datos poseen una gran utilidad y valor comercial y, en consecuencia, pueden ser protegidos bajo la figura del secreto empresarial, siempre y cuando se cumplan los requisitos normativos para el efecto. El artículo 260 define el secreto empresarial con las siguientes características: • Es cualquier información no divulgada. Es decir que sea secreta. • Que sea poseída legítimamente por una persona jurídica o natural. Es decir, que no sea adquirida por medio de actividades contrarias al ordenamiento jurídico. • Que dicha información pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial. • Que dicha información pueda transmitirse a un tercero. Además de lo anterior, el mencionado artículo determina ciertas condiciones que debe cumplir la información para que sea considerada como secreta: • Que la información en su conjunto o en su sistema no sea conocida o fácilmente accesible por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza. Si se llegare a conocer fragmentos aislados de la información pero el todo sistemático de datos queda resguardado, el sistema como tal aún puede ser considerado como secreto. Para que opere esta condición, es necesario que el titular de la información tome las medidas respectivas para que la misma no sea fácilmente aprendida por el público interesado en adquirirlas. • Que la información tenga un valor comercial por ser secreta. El secreto empresarial es protegible siempre que pueda ser usado en una actividad productiva, industrial o comercial, lo que se traduce en información con una gran importancia económica para su titular. De lo que se trata es de impedir que terceros utilicen y se aprovechen de la inversión, el esfuerzo y la utilidad que representa esta información confidencial. • Que el titular o poseedor de la información haya establecido medidas razonables para mantenerla en secreto. La razonabilidad de la medida, se tiene que determinar en relación con el círculo donde se desenvuelven las personas que normalmente manejan información de similares características (…)” (Proceso 49-IP-2009) (Resaltado de esta Corte). Así pues, en consonancia con lo antes expuesto, tres son los requisitos para que se considere que una información o unos determinados datos pueden ser considerados como “secretos industriales” o “empresariales”: que sean -secretos -valga la redundancia-, es decir, que no sean de conocimiento generalizado o de un número considerable de personas; que ese carácter secreto le dote de un valor comercial; y que haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta tomadas por la persona que legítimamente la controla. Las consideraciones hasta esta oportunidad desarrolladas legitiman el hecho de que PROCOMPETENCIA haya exigido como requisito para configurar la violación de secretos industriales, la necesidad de que las empresas cuenten con mecanismos concretos de protección para resguardar la información confidencial que posean respecto a su actividad comercial. Por tanto, contrario a lo argüido por las recurrentes, resulta ajustado a Derecho la exigencia del presupuesto estudiado, a la luz de la normativa y jurisprudencia internacional aplicable al caso. Así se decide. En relación con el requerimiento del daño real o potencial para estimar la conducta desleal de violación a los secretos comerciales, subraya esta Corte que mediante Sentencia Número 2009-1987 del 19 de noviembre de 2009 tuvo oportunidad de emitir pronunciamiento en torno a la necesidad de verificar un daño en el sistema concurrencial como requisito de imperativa existencia a los fines de configurar cualquier supuesto desleal de la libre competencia. En ese sentido, el fallo aludido dejó establecido lo siguiente: “Es así como la preservación de un mercado transparente, y por ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se relacionan íntimamente con el interés general. Esta finalidad general, esta protección al ámbito del mercado y a la colectividad integralmente considerada, explica que la práctica que efectúe determinada empresa para falsear la libre competencia y socavar el desarrollo normal del mercado deba, por la relevancia que ello reviste para la materia, ser susceptible de causar daños. Es decir, no basta la simple constatación de un acto desleal; resulta menester, necesariamente, que a propósito de la conducta ilegítima realizada, se presenten o puedan presentarse una serie de irregularidades capaces de menoscabar o alterar las condiciones normales del sistema de mercado. Implica, entonces, que el examen de la presunta conducta gire en torno, no desde el punto de vista del contrario afectado, sino del orden económico competencial. De esta manera, el objetivo específico de la Ley in commento no es otro que garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, por lo que los intereses privados sólo tendrán acogida de forma secundaria en la norma, en tanto en cuanto coincidan con el objetivo de la misma (…) (…Omissis…) Por lo expuesto, para calificar una práctica como desleal de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que ésta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear las condiciones naturales del mercado, afectándose el interés económico general. Así pues, para entender que un acto desleal es contrario a la libre competencia no basta con que se produzca la deslealtad, sino que es necesario que como consecuencia de la misma se afecte sensiblemente a la libre competencia, con entidad suficiente para alterar de manera significativa el desenvolvimiento regular del mercado. No es suficiente, pues, cualquier deslealtad, sino que es necesario que la misma sea cualificada. De esta forma, en el momento en que cualquiera de estas restricciones afecta la competencia, es necesario regular su realización en función de proteger el interés público implícito en el funcionamiento del mercado en condiciones de competencia” (Resaltado agregado). La Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal también ha establecido, por medio de la Sentencia Número 1727 del 31 de octubre de 2007, la necesidad de que se verifique un daño económico relevante en el mercado a los fines de determinar la existencia de un acto de competencia desleal. Por tanto, requiriéndose como en efecto se requiere la necesidad de daño efectivo o posible en el mercado para verificar un supuesto de competencia desleal, y siendo que la transmisión ilegal de información confidencial de una empresa no le afecta hasta tanto no exista aprovechamiento de la misma en los estándares del mercado, se desestima el alegato de falso supuesto esgrimido por la parte actora, sustentado en la ilegalidad de exigir una perturbación económica relevante en el mercado a los fines de evidenciar un acto desleal de la libre competencia, en este caso, la violación de secretos empresariales. Así se declara. En relación con el análisis que la Administración no efectuó sobre el supuesto “sonsacamiento” de la empresa Unión K a los trabajadores de la empresa Cebra, ello para obtener información privilegiada sobre la actividad económica de esta última, la Corte acota que en el expediente, y en particular, en las deposiciones de testigos aludidas por las recurrentes en su escrito libelar (dirigidas según exponen a evidenciar el supuesto ardid ejercida sobre sus empleados), no se comprueba fehacientemente que dicho sonsacamiento haya efectivamente existido, delatándose, en lugar de ello, el hecho de que los trabajadores implicados en la aparente conducta desleal desertaran a otra empresa por motivos simplemente profesionales y de inclinación laboral; esta conclusión se desprende inclusive de los términos del susodicho escrito de informes, cuando Cebra pretende alegar que la “actividad desplegada (…) por UNION K de contratar e incorporar a su nómina, ex empleados (…) de CEBRA, constituye de por sí un acto calificado como violación de secretos industriales o empresariales” (Folio 1102 del expediente administrativo). Aunado a lo anterior, la parte recurrente sólo menciona que en “las declaraciones de los testigos promovidos por CEBRA e incluso (…) por UNIN (sic) K” se corrobora la supuesta artimaña efectuada sobre su antiguo personal, sin embargo, no aporta mayor explicación en ese sentido, es decir, no fundamenta en cual punto de las deposiciones aludidas se evidencia dicha circunstancia. Por otro lado, el alegato del sonsacamiento sobre el personal no fue abordado en el escrito de denuncia ni en ningún otro previo al de informes, de manera que Cebra pretendía el análisis en la Resolución del caso de un hecho o hechos sobrevenidos e inadvertidos para su contraparte, lo cual lesiona su derecho a la defensa. En el escrito de denuncia, lo único que se indicó en torno a la violación de secretos comerciales fue que “UNION K, al haber empleado en su beneficio los conocimientos que sus representantes de venta poseían por haber prestado anteriormente sus servicios a favor de [Cebra], constituyen per se una violación de los secretos industriales (…)” y además, que “la actitud honesta y leal de cualquier competidor que contrata personas anteriormente relacionadas con alguno de sus competidores, en la no utilización de los conocimientos adquiridos a los fines de obtener una ventaja injusta basada en la experiencia de dichas personas” (véase Folios 56 y 57 del expediente administrativo) (Subrayado del texto) (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en la nueva labor el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo, es un derecho del trabajador con anclaje constitucional en el artículo 87 de la Constitución, al preceptuar éste la libertad de trabajo, y en el artículo 112 del mismo texto constitucional, que prevé la libertad de empresa. La competencia de las empresas por la captación de trabajadores, ofreciéndoles mejores condiciones laborales, forma parte del libre juego del mercado y de la posibilidad de promoción de los trabajadores a través del empleo, con el anclaje constitucional antes mencionado. Por tanto, salvo que concurra alguna de las características negativas previstas en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia (entre otras, revelación de secretos, intención de eliminar a un competidor del mercado, soborno comercial), el “fichaje” de trabajadores de una empresa por parte de otra no puede considerarse desleal sino, por el contrario, propio de las reglas de funcionamiento del mercado en un Estado social de Derecho. Ofrecer mejores condiciones a los trabajadores de otra empresa es una conducta competitivamente justificada. De tal manera que no se puede impedir a un empleado que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado, a menos que existiera en el contrato de trabajo respectivo una cláusula de no concurrencia o exclusividad (el artículo 265 de la Decisión 486 prohíbe al trabajador divulgar información “sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido”), ya que no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena, como tampoco se puede impedir que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa por razones laborales, económicas y profesionales. En el caso concreto, no se expresa en el recurso deber contractual alguno de los trabajadores que supuestamente cedieron u transmitieron alguna información confidencial. No se alega, ni se prueba, que se hubiera concertado un pacto previendo las medidas razonables que requieren los secretos industriales para constituirse como tales. Por las razones antes expuestas, y aún cuando es cierto que PROCOMPETENCIA no se pronunció sobre el aludido “sonsacamiento” de personal, se desecha la presente denuncia, en razón de que dicho alegato contenía hechos sobrevenidos, no advertidos como elemento o circunstancias de fondo a analizar en el procedimiento en las etapas oportunas para ejercer el derecho a la defensa, además que, en todo caso, la supuesta artimaña es inexistente o, por lo menos, no comprobable en el caso de autos. Así se declara. Finalmente, en lo que respecta a la denuncia de falso supuesto argüida contra el pronunciamiento de PROCOMPETENCIA que desestimó los alegados daños ocasionados a las empresas hoy recurrentes, Cebra e Inpropin, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar que habiéndose determinado la improcedencia de los ilícitos desleales denunciados (simulación de productos, publicidad engañosa y violación de secretos comerciales), se estima entonces inoficioso entrar en consideraciones sobre la posibilidad u ocurrencia de daño económico efectivo o potencial, pues, en aras de analizar esta circunstancia, es necesario comprobar previamente la existencia de una conducta desleal, lo que en el presente caso no se verificó; por ende, si efectivamente se experimentó un perjuicio a la actividad económica de las empresas antes mencionadas, hoy actoras, éste en todo caso fue legítimo y no consecuencia de acto desleal alguno. Así se decide. Examinadas en su totalidad las denuncias de la parte actora, y desestimadas como han sido las mismas, esta Corte declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad de marras. Así finalmente se declara. VII DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente esgrimidas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado Albi Rodríguez Jaramillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.318, actuando con el carácter de apoderado judicial de las empresas Matcofer y Ferka contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 6 de abril de 2005 por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional. 2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Adela Barreto y Antonio Rosich, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 73.840 y 48.287, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las empresas CEBRA S.A. e INDUSTRIAS DE PRODUCTOS PARA PINTAR “INPROPIN” C.A., la primera inscrita originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de julio de 1961, bajo el Número 19,Tomo 24-A Sgdo., publicada en Gaceta Municipal Número 10.427; y la segunda en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de mayo de 1988, bajo el Número 33, Tomo 78-A Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con la nomenclatura SPPLC/042-2002 del 24 de diciembre de 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Número: AP42-N-2003-000776 ERG/016/20 En fecha _____________ (___) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria.