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SALA DE CASACIÓN CIVIL
Exp. AA20-C- 2021-000122
Magistrada Ponente: CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
En el juicio por cumplimiento de contrato de obra, incoado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., con domicilio en la ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el N° 50, Tomo A-22, representada judicialmente por los abogados Juan Carlos Quijada Hurtado, Miguel Ángel Soules Finsen, Miguel Ángel Abrams Cristiams, Freddy Alex Zambrano Rincones, Jairo Alfredo Picó Ferrer, Rosanlly Carolina Torrealba Gil y Danilxy Teresa Ordaz Molina, inscritos respectivamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) con el número 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, contra la sociedad de comercio CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil, en fecha 1° de agosto de 1945, con domicilio en la ciudad de Salvador, Estado Bahía, Brasil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 13, Tomo 91A-Pro., representada judicialmente por los profesionales del derecho Teodoro Itriago Giménez, Aníbal Montenegro Díaz, Farid Jorge Fahoh Cano, Francisco Della Morte, Ana Gabriela Cabrera, Mariana Toro, Ana Ñanculef, Narky Anilec Navarro Verenzuela y Noris Marina García, inscritos respectivamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) con el número 74.647, 74.657, 78.350, 124.030, 255.257, respectivamente; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la misma circunscripción, dictó sentencia en fecha 6 de octubre de 2020, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2019 por el Juzgado a quo, con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de obra, en consecuencia, condenó a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades: “a) DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 2.518.494,93), mas QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 15.184.180,26), por concepto de valuaciones y facturas presentadas y no pagadas; b) TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y DOS CENTAVOS (US$ 33.601,72), más DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 202.595,78), por concepto de valuaciones sin facturar; c) UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y UN CENTAVOS (US$ 1.291.944,81), más DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.731.925,45), por concepto de gastos administrativos causados por mayor permanencia en la obra; d) CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 153.044,06), más DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.380.140,05), por concepto de costos generados por equipos solicitados en obra sin actividad; e) DOS MIL TRESCIENTOS TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON DIEZ CENTAVOS (US$ 2.030,10), más OCHOCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 805.635,75), por concepto de intereses moratorios causados al 31 de diciembre de 2016, inclusive, más los que se sigan causando hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales deberán ser calculados, los primeros, a la tasa LIBOR a treinta (30) días calendario; y, los segundos, a la tasa pasiva que paguen los seis (6) principales bancos comerciales del país con mayor depósitos de ahorro; f) DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 201.090,74), más UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95), por concepto de lucro cesante causado por la terminación anticipada y unilateral del contrato; g) Se ordena adecuar en su poder adquisitivo, mediante el método indexatorio, las cantidades de dinero condenadas a pagar en moneda de curso legal (Bolívar), desde el 6 de junio de 2016, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo, de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Consecuente con ello, se ordenar realizar experticia complementaria del fallo, por experto contable, quien calculará los intereses moratorios e indexación conforme a los parámetros ordenados, mediante experticia complementaria del fallo, donde además, hará la conversión de la moneda nacional, de acuerdo a las distintas reconversiones de las que pudo haber sido objeto, por decretos emanados del Ejecutivo Nacional, durante el período comprendido entre 19 de mayo de 2014, hasta el día que quede firme la presente decisión. (…) Queda CONFIRMADA en los términos expuestos, la sentencia apelada”. (Corchetes de la Sala, destacado de la cita).
Contra la referida decisión de alzada, la representación judicial de la parte demandada, en fecha 18 de marzo de 2021, anunció recurso extraordinario de casación, el cual fue admitido por el tribunal de alzada.
En fecha 28 de mayo de 2021, se recibió el oficio número 2021-032, proveniente del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el presente expediente.
En fecha 21 de junio de 2021, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, inscrito en el Inpreabogado con el número 109.974, actuando con el carácter de apoderado judicial “de la sociedad mercantil CNO, S.A., (anteriormente denominada Constructora Norberto Odebrecht, S.A.)”, con domicilio en la ciudad de Sao Paulo, República Federativa de Brasil, presentó escrito de formalización del recurso extraordinario de casación.
En fecha 19 de julio de 2021, el abogado Severo Riestra Saiz, inscrito en el Inpreabogado con el número 23.957, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de impugnación a la formalización del recurso extraordinario de casación.
Por sentencia número 395 de fecha 1° de septiembre de 2021, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, visto que mediante cómputo certificado por la Secretaría de la Sala “el lapso de cuarenta (40) días para formalizar el recurso de casación comenzó a correr el día 6 de abril de 2021 (…) y venció el 25 de junio de 2021”, declaró concluida la sustanciación del recurso extraordinario de casación, y entró la causa en estado de sentencia.
Vista la designación de las Magistradas y los Magistrados principales y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia en sesión ordinaria de la Asamblea Nacional del día 26 de abril de 2022, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro 6.696, Extraordinario, de fecha 27 de abril de 2022, y en la misma fecha, la conformación de la Junta Directiva de este Alto Tribunal en sesión de la Sala Plena, por auto de fecha 16 de mayo de 2022 se constituyó la Sala de Casación Civil de la manera siguiente: Magistrado Presidente Henry José Timaure Tapia; Magistrado Vicepresidente José Luis Gutiérrez Parra; Magistrada Carmen Eneida Alves Navas; Secretaria Abogada Victoria de los Ángeles Vallés Basanta, y Alguacil Moisés de Jesús Chacón Mora. Seguidamente, se designó ponente a la Magistrada Doctora CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y en consecuencia, pasa la Sala a decidir en los términos que a continuación se expresan:
PUNTO PREVIO
En primer término, debe pronunciarse la Sala sobre lo alegado por la representación judicial de la parte actora en el escrito de impugnación presentado en fecha 19 de julio de 2021, de acuerdo a lo siguiente:
“El instrumento poder consignado por el atribuido abogado actuante de la demandada, bajo su supuesta nueva denominación adoptada, no cumple con las formalidades establecidas en la Ley Venezolana para su validez. Talo y como se puede observar, el pretendido poder hecho en papel membretado de una empresa que presumiblemente se lee como OEC ODEBRECHT ENGENHARIA & CONSTRUCAO; no está visado por un abogado de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Registro y del Notariado, en concordancia con el primer párrafo del artículo 6 de la Ley de Abogados (…).
Adicionalmente, los otorgantes no enuncian en el poder y no exhiben los registros que acrediten la representación que supuestamente se atribuyen y el funcionario extranjero no hace constar la presentación de los documentos que debieron ser exhibidos, violentando normas que son de obligatorio cumplimiento para la validez de poderes otorgados en el extranjero de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 155 ejusdem.
(…)
Por otro lado, es evidente además que el pretendió instrumento poder supuestamente otorgado por una empresa extranjera que reconoce su cualidad pasiva en la causa, tampoco está totalmente traducido al castellano, ya que si bien es cierto que la apostilla puede estar redactada en idioma extranjero, ya que dentro de nuestra legislación se encuentra en vigencia el artículo 4 del Convenio para Suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, celebrado en la Haya, (sic) el 5 de octubre de 1961, (…) ello solo exonera de traducción a la Apostilla, más no a la supuesta Nota Notarial que aparece al final de dicho instrumento, que se encuentra redactada en un idioma distinto al castellano, siéndola misma, consecuencialmente, inadmisible ineficaz (…) es por lo que impugnamos, rechazamos y desconocemos en toda forma derecho (sic) el pretendido instrumento poder, por lo que las actuaciones realizadas en su nombre deben ser considerada ilegítimas e ineficaces y tomadas como no presentadas”.
De la transcripción anterior se aprecia que la parte actora impugna y desconoce el instrumento poder traído a los autos por la demandada en fecha 21 de junio de 2021, junto al escrito de formalización del recurso extraordinario de casación, el cual riela en copia simple a los folios 30 y 31 de la cuarta pieza del expediente, en virtud que (i) no está visado por abogado; (ii) los otorgantes no enunciaron ni exhibieron los documentos que acreditan la representación que se atribuyen; (iii) la declaración del funcionario al pie de dicho instrumento, no se encuentra traducida al idioma castellano.
De otra parte, la Sala observa que el 2 de agosto de 2021, el abogado Abelardo de Jesús Vahlis, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa demandada aquí recurrente, presentó escrito por el cual señaló, que con fundamento en las normas del ordenamiento venezolano, el instrumento poder fue autenticado ante Notario Público en la ciudad de Sao Paulo, República Federativa de Brasil, con el cumplimiento de las formalidades previstas en las leyes internas del lugar del domicilio de la demandada.
Señaló además que con relación a la presentación y otorgamiento de documentos en las oficinas de registro público y notarías, las disposiciones del Decreto Ley del Registro Público y del Notariado no son aplicables a los actos otorgados ante autoridades extranjeras, pues estos se regulan de conformidad con el derecho foráneo, como en el presente caso.
Que “a los fines de subsanar cualquier omisión que pueda poner en duda la legitimidad de esta representación judicial, consignó en el presente acto, copias de las Actas de Asamblea General de Accionistas de la empresa CNO, S.A., debidamente apostilladas y traducidas al idioma castellano por intérprete público, en donde se evidencia la cualidad y facultad de los representantes legales de la poderdante (…) cumpliéndose así con la obligatoria firma conjunta de dos (2) Directores de la Junta Directiva (…). A todo evento y para subsanar cualquier requerimiento sobre el idioma de la apostilla, se consigna marcada ‘C’, la traducción de la apostilla del poder y la nota de autenticación debidamente realizada por un intérprete público”.
Para decidir, la Sala observa:
El artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado dispone que:
“Los actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en cualquiera de los ordenamientos jurídicos:
1. El del lugar de celebración del acto:
2. El que rige el contenido del acto; o
3. El del domicilio de su otorgante o del domicilio común de sus otorgantes.”
De acuerdo a la norma que antecede, la validez de los actos jurídicos obedece al cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley del lugar de celebración del acto (locus regit actum), la ley que rige el contenido del acto, la del domicilio de su otorgante, o del domicilio común, si fueren varios.
Ello así, se observa que el instrumento poder conferido por la recurrente al abogado Abelardo de Jesús Vahlis, fue autenticado ante un funcionario competente el 15 de octubre de 2019, en la ciudad de Sao Paulo, República Federativa de Brasil, lugar donde se encuentra el domicilio de la demandada, de acuerdo a su documento estatutario, por lo que de conformidad con el artículo 37 de la Ley de Derecho Internacional Privado, se otorga validez a dicho instrumento para surtir efectos en el presente juicio.
Aunado a lo anterior, aprecia la Sala de la documentación traída a los autos por la recurrente, que los otorgantes ciudadanos Carlos Hermanny Filho y Alexandre Assaf Abo Assali, actuaron con el carácter de Directores de la sociedad mercantil CNO, S.A., (denominación social aprobada en asamblea general ordinaria y extraordinaria del 15 de mayo de 2019) según Acta de Asamblea General Extraordinaria aprobada y suscrita en fecha 7 de octubre de 2019 en la sede de la compañía, y al vuelto del folio 82 de la cuarta pieza del expediente, riela original de certificación de Apostilla en idioma portugués fielmente traducido al idioma español, realizada en fecha 29 de julio de 2021 por intérprete público debidamente autorizado para actuar en el territorio nacional, que va anexa al poder notarial otorgado en idioma español por la compañía CNO, S.A., en la ciudad de Sao Paulo, República Federativa de Brasil.
De modo que, visto el cumplimiento de las formalidades exigidas en nuestro ordenamiento para el otorgamiento del instrumento poder en referencia, que producen la validez formal del acto jurídico otorgado ante funcionario notarial en la ciudad de Sao Paulo, República Federativa de Brasil, y la subsanación realizada por la demandada recurrente mediante la documentación analizada, se declara improcedente la impugnación realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
DENUNCIA POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 numeral 5 eiusdem, por considerar que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita.
Para fundamentar su delación, el formalizante expresó:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace nula la sentencia impugnada por adolecer del vicio de incongruencia positiva en su modalidad ultrapetita, con base en que, el Juez de alzada incurrió en la violación a la prohibición de reforma en perjuicio, toda vez que, condenó al pago de la cantidad de Doscientos Un Mil Noventa Dólares de los Estados Unidos de América con Setenta y Cuatro Centavos (USD 201.090,74), por concepto de lucro cesante, monto éste que NO fue condenado en la sentencia de primera instancia, agravando así la condición de la apelante, según se evidencia del dispositivo de la decisión, veamos; ‘(...) PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2019 (...) contra la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de abril de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda de cumplimiento de contrato de obra (...). En consecuencia, SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR a la parte actora las siguientes cantidades: (...) f) DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 201.090,74), más un MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.212.119,95), por concepto de lucro cesante por la terminación anticipada y unilateral del contrato (cursivas y negritas mías).
En efecto, ciudadanos Magistrados, si bien este monto de US$ 201.090,74, fue reclamado por el actor en su demanda, dicha suma NO fue condenada por el a-quo, según podemos ver en la parte motiva (folio 424), de la decisión de primera instancia:
‘De lo anterior se entiende que dentro de los daños existentes surge el llamado lucro cesante, el cual según la doctrina equivale a la ganancia que ha dejado de percibir el lesionado, debiendo probarse, ello así, la parte demandante, solicita el pago por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.212.119,95), estimando en cantidades de dinero lo que dejó de percibir por la rescisión anticipada del contrato.
En el caso concreto la actora logró probar a través de informes periciales, las cantidades de dinero que dejó de percibir por el incumplimiento de su contraparte, siendo que si aquella hubiera cumplido a cabalidad con el contrato suscrito por ésta hubiera obtenido las ganancias estimadas, muy por el contrario se vio forzada a cumplir costos administrativos y operacionales, igualmente por incumplimientos de la accionada, es por lo que al estar demostrada la lesión ocasionada a la actora donde no se incrementaron sus beneficios debido al daño, debe forzadamente quien decide declarar procedente la pretensión del lucro cesante. ASI SE DECLARA (Cursivas mías).’
Luego en su parte dispositiva, la sentencia del a-quo, sólo ratifica y condena el monto peticionado en bolívares (folio 428), veamos:
“SEGUNDO: CON LUGAR el lucro cesante estimado por la empresa PAYLOADER PADRE & HIJOS, C. A, por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.212.119,95), estimado en cantidades de dinero, lo que dejó de percibir por la rescisión anticipada del contrato (...) (Cursivas mías).
En consecuencia, la sentencia recurrida condena a un pago por concepto de lucro cesante por una cantidad distinta y adicional a la condenada en primera instancia, que reitero no fue acordado en la sentencia del a-quo, por lo que, incurre en una violación de la prohibición de no desmejorar la condición del apelante, materializando el vicio de ultrapetita que hace nula la sentencia recurrida de acuerdo con las normas denunciadas, que establecen lo siguiente:
(...Omissis...)
Es así, como la sentencia de primera instancia no acordó el monto reclamado de US$ 201.090,74, por concepto de lucro cesante, de allí que, no fue acogida totalmente la pretensión de actor, quien no apeló de la decisión, por lo cual, no podía la sentencia de alzada, -hoy recurrida-, desmejorar la condición del apelante y condenar al pago del referido monto, por lo que se materializó el vicio de ultrapetita, al desmejorar la condición del apelante, y así pido sea declarado. Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas.”
Para decidir, la Sala observa:
De la transcripción efectuada se desprende que el formalizante delata el vicio de incongruencia positiva por ultrapetita, y señala que la sentencia impugnada incurrió en la prohibición de desmejorar la condición del apelante (non reformatio in peius), ya que condenó a la recurrente al pago de lucro cesante por la suma de doscientos un mil noventa Dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos (USD 201.090,74), que si bien fue reclamada por la actora en el libelo de la demanda, el juez de alzada ordenó dicho pago “por una cantidad distinta y adicional a la condenada en primera instancia”, en la cual solo se condenó el monto reclamado en moneda nacional.
En tal sentido, señala que “no fue acogida totalmente la pretensión del actor, quien no apeló de la decisión, por lo cual, no podía la sentencia de alzada -hoy recurrida- desmejorar la condición del apelante y condenar al pago del referido monto…”.
La incongruencia por ultrapetita es el vicio de nulidad de la sentencia previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá del objeto de la pretensión. (Cfr. COUTURE, E. Vocabulario Jurídico).
En nuestro ordenamiento no se define el vicio de ultrapetita, pero la doctrina y jurisprudencia han precisado que se configura cuando en el dispositivo de la sentencia, o en el considerando que contenga una decisión de fondo, el juez concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional debe enmarcar su decisión dentro de los límites del problema judicial sometido a su conocimiento (intrapetita), no pudiendo exceder ni modificar los términos de las pretensiones planteadas por los propios litigantes, en observancia del requisito de la congruencia del fallo, previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem. (Cfr. Sentencia número RC00335 de la Sala de Casación Civil, de fecha 27 de abril de 2004, expediente 03-581).
De acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, el vicio de ultrapetita puede configurarse de la siguiente manera (ver sentencia número 824 de fecha 9 de diciembre de 2008, caso: La Rinconada C.A. vs. Gladys Gubaira de Matos):
“…del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.
Este elemento denominado congruencia supone, que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama, o cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, y es por ello que con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita”. (Negrillas de este fallo).
Ahora bien, respecto de la configuración del vicio de incongruencia por reformatio in peius en el fallo de segunda instancia, esta Sala en decisión N° RC000141 de fecha 2 de marzo de 2006, caso Arturo Rocca Bravo, indicó lo siguiente:
“…la reformatio in peius está circunscrita en la figura jurídica de la ultrapetita, pues viola el principio de la congruencia de la sentencia, conectado a la limitación de decidir solamente sobre lo que es objeto del recurso subjetivo procesal de apelación.
(…Omissis…)
Por su parte, el tratadista español Juan Montero Aroca, también considera que la prohibición de reformatio in peius constituye una modalidad de incongruencia, y al respecto señala:
‘Se ha venido considerando como una manifestación característica del principio de la congruencia en la segunda instancia, la prohibición de la denominada reformatio in peius, es decir, la prohibición de que el tribunal ad quem, al resolver el recurso, modifique por sí la sentencia apelada en perjuicio del apelante, empeorando o agravando la posición del mismo.
(…Omissis…)
Es por ello, por lo que la prohibición de la reformatio in peius solamente puede tener lugar si la otra parte no apeló o no impugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los mismos principios antes aludidos, el tribunal ad quem entra a conocer de todo lo que se le propone como materia de decisión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y también recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensión deducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en la primera instancia, provocará obviamente, una reforma peyorativa para la contraria, pero ella será consecuencia, precisamente, del principio de la congruencia.’ (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José, ‘Los Recursos en el Proceso Civil’, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347).” (Destacado del fallo citado).
En ese orden, la Sala Constitucional del alto Tribunal de la República, en decisión número 1.569 de fecha 11 de junio de 2003 (caso Carlos Jiménez Arnedo), precisó lo siguiente:
“…esta Sala evidencia que la sentencia definitiva dictada en el curso de la primera instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, con lo cual causó un gravamen tanto a la parte actora como a la demandada; en consecuencia, las dos partes tenían legitimación para ejercer el recurso de apelación contra dicho fallo, a fin de dar el impulso procesal necesario para que el juez de alzada revisara nuevamente la controversia. A pesar de ello, sólo el querellado recurrió la sentencia, como se deriva del texto de la misma, (...) por tanto, como los demandantes no apelaron el fallo ni se adhirieron a la apelación interpuesta por la contraparte, demostraron haberse conformado con la decisión.
En supuestos como el que se analiza, en que sólo una de las partes perjudicadas por la sentencia da el impulso procesal al juez de alzada, surge para éste la prohibición conocida como reformatio in peius, que ha sido definida como ‘una prohibición que tiene el juez de alzada de empeorar el agravio causado por la sentencia sometida apelación cuando este recurso es ejercido por una de las partes; antes por el contrario dicho principio resulta aplicable en la hipótesis de que la apelación sea ejercida por ambas partes o que una de ellas o un tercero se adhiera a la apelación ejercida por una de las partes (...) el principio de reformatio in peius se configura: ‘Cuando existe vencimiento recíproco de ambas partes y una sola de ellas apela, el juez de alzada no puede reformar la sentencia apelada empeorando la condición del apelante’ (Sentencia n° 1441 de esta Sala, del 24 de noviembre de 2000, caso: Hawaiian Tropic de Venezuela, C.A.).
(…)
Efectivamente, el derecho a la defensa y por ende, a una tutela judicial efectiva, resulta menoscabado cuando la parte que ha sufrido un gravamen con una sentencia ejerce el derecho a la defensa mediante la interposición de los recursos que para ello otorga la ley y, sin embargo, el perjuicio se agrava, por cuanto ello implica una desmejora frente a la contraparte, que se había conformado con la decisión”. (Subrayado de la Sala de Casación Civil).
A mayor abundamiento, es pertinente citar el análisis de la Sala Constitucional sobre la configuración del vicio delatado por la formalizante, en la decisión número 171 de fecha 10 de marzo de 2015, con ponencia de la Magistrada Doctora Gladys Gutiérrez Alvarado (caso María Auxiliadora Goitía Gómez), de la manera siguiente:
“…en el presente caso, no se produjo el delatado vicio de reformatio in peius, fundamento de la solicitud de revisión constitucional, por cuanto, para ello, se requiere de una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el punto sobre el cual se denuncia el desmejoramiento en la situación jurídica procesal del único apelante (o recurrente), por parte del acto de juzgamiento que resuelve la apelación (o medio de impugnación), haya sido juzgado u omitido por el tribunal de primera instancia (o el de alzada) de forma favorable para el recurrente y no hubiese sido cuestionado por la otra (a menos que se trate de cuestiones de orden público), teniendo ésta el interés jurídico procesal (cualidad) para la interposición del medio de gravamen (o de impugnación), por lo tanto, no debe haber vencimiento total; es decir, que debe existir un pronunciamiento -u omisión- previo sobre un punto debatido por parte del órgano del primer grado de jurisdicción (o del segundo), capaz de alterar el dispositivo de la decisión en perjuicio de la parte no recurrente y, no obstante ello, no fuese objeto de apelación o de impugnación (o aun cuando dicha parte aunque también hubiese recurrido no haya cuestionado o establecido dicho punto como uno de los objetos de su medio de gravamen o de impugnación), con lo cual éste adquiriría plena certeza (cosa juzgada)…”. (Subrayado de la Sala de Casación Civil).
Del razonamiento expuesto en los criterios jurisprudenciales traídos al presente asunto, se determina que el vicio de reforma peyorativa (reformatio in peius) sucede por la concurrencia de las siguientes condiciones: (i) que exista vencimiento recíproco entre las partes, (ii) que el recurso de apelación haya sido ejercido por una sola de las partes; (iii) que lo decidido en la sentencia de alzada haya causado un mayor perjuicio para el apelante.
Para constatar la denuncia en los términos formulados por la recurrente, la Sala estima necesario examinar los actos procesales siguientes:
- Del libelo de la demanda y su reforma, se aprecia que la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., alegó que la terminación unilateral y anticipada del contrato por la demandada, incide en el reclamo de la indemnización por lucro cesante, esto es, la pérdida de la ganancia legítimamente esperada con la total ejecución de la obra, que representa el doce por ciento (12%) del precio de la obra por ejecutar. Señaló además que las partes acordaron que el precio del contrato “estaba integrado por un componente nacional, representado en bolívares, y un componente extranjero, representado en dólares de los Estados Unidos de América (USD) (…) configurándose, por lo tanto, una excepción a lo establecido en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela…”.
En el petitorio del libelo, la actora demandó el pago de lucro cesante por el monto equivalente al doce por ciento (12%) del precio de los trabajos por ejecutar, “estando pendientes de ejecución el 34% de los mismos”, por la suma de “DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (USD 201.090,74). El lucro cesante del componente en bolívares de la obra por ejecutar es de UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95)” (sic). (Destacado de la cita).
Finalmente, la actora solicitó al tribunal que “las sumas demandadas en dólares deben ser canceladas por la demandada exclusivamente en dólares de los Estados Unidos de América, porque así fue establecido expresamente por las partes, tanto en el contrato original como la Adenda Contractual N° 1, y pido que así sea declarado expresamente en la sentencia”.
- De la sentencia de primera instancia, cursante a los folios 311 al 389 de la tercera pieza del expediente, se lee lo siguiente:
“De lo anterior se entiende que dentro de los daños existentes surge el llamado lucro cesante el cual según la doctrina equivale a la ganancia que se ha dejado de percibir el lesionado, debiendo probarse, ello así la parte demandante solicita el pago por la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95) (sic), estimando en cantidades de dinero lo que dejó de percibir por la rescisión anticipada del contrato.
En el caso en concreto (…) al estar demostrado la lesión ocasionada a la actora donde no se incrementaron sus beneficios debido al daño, debe forzosamente quien decide declara procedente la pretensión del lucro cesante. ASÍ SE DECLARA.
(…Omissis…)
En cuanto a la solicitud de pago en Dólares de los Estados Unidos de América, se aprecia que en el contrato original como la Adenda Contractual Nro. 1, las partes expresamente establecieron en la ‘DETERMINACIÓN PRECIO DEL CONTRATO’, el precio básico del contrato (…) por lo cual se evidencia que ciertamente las partes pactaron que las cantidades de dinero a pagar debían ser una porción en Bolívares y otras en Dólares de los Estados Unidos de América, en consecuencia se acuerda el pago de las cantidades demandadas, en ambas monedas definidas como componente nacional y componente extranjero. Así queda establecido.
(…Omissis…)
DISPOSITIVO (…)
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato que incoara la empresa PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., incoada en contra de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., en consecuencia a ello, se ordena a la demandada al pago de las siguientes cantidades de dinero:
(…) SEGUNDO: CON LUGAR el lucro cesante estimado por la empresa PAYLOADER PADRE & HIJO C.A., por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.1.212.119,95) (sic), estimando en cantidades de dinero lo que dejo de percibir por la rescisión anticipada del contrato, en consecuencia a ello se acuerda al pago de las siguientes cantidades de dinero:
· La suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y UN CENTAVOS (USD 1.291.944,81) más la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.731.925,45) por concepto de los gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la obra.
· La suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (USD 153.044,06) más la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.380.140,05), por concepto costos generados por equipos solicitados en obras sin actividad”. (Destacado de la cita).
(…) QUINTO: Por cuanto la parte demandada resultó totalmente vencida en el presente juicio, se le condena en costas y costos del presente juicio.
- En diligencia de fecha 17 de junio de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación contra la sentencia definitiva de primera instancia.
- Mediante escrito de informes presentado en fecha 12 de agosto de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada esgrimió los fundamentos de la apelación interpuesta, y con respecto a la condena por lucro cesante, expresó:
“El a-quo condenó el pago del lucro cesante en los términos contenidos en el punto SEGUNDO del dispositivo del fallo (…).
No está probado en autos que la cantidad condenada a pagar de Bs. 1.212.119,95 por lucro cesante, era la ganancia que presuntamente pretendía obtener efectivamente con el contrato. (…) No está probado que el 12% de ganancia pretendida al momento de celebrar el contrato, se corresponda a la ganancia que obtendría efectivamente al momento de terminar la relación contractual, para que pudiera proceder la condenatoria del lucro cesante.
(…) la única obligación de mi representada era la de pagar a LA CONTRATISTA los trabajos ejecutados hasta la fecha; siendo que la rescisión del contrato no estuvo determinada por la sola conveniencia de mi representada, sino por una serie de situaciones y hechos ocurridos como bien lo aceptó la propia CONTRATISTA, pues esta aceptó la causa de terminación anticipada del Contrato. (…)
Asimismo las sumas de USD$ 1.291.944,81 y Bs. 10.731.925,45 condenadas a pagar por concepto de los gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la obra y las sumas de USD$ 153.043,06 y Bs. 2.380.140,05 por concepto de costos generados por equipos solicitados en obras sin actividad, bajo ningún concepto constituyen lucro cesante, ya que este se refiere a la utilidad dejada de percibir (…).
En cuanto a la orden de pagar las cantidades demandadas en bolívares y otra en dólares de los Estados Unidos de América, observamos al Tribunal que el criterio vigente para la fecha de presentación de la demanda 6/06/2016 según sentencia de la Sala Constitucional del 13 de abril de 2016, dictada en el Expediente 2015-1275 era que ‘(…) el deudor no queda atado a pagar únicamente con la moneda extranjera, sino que tiene también la posibilidad de hacerlo con el equivalente en bolívares (moneda de curso) del monto indicado en moneda extranjera, calculado dicho equivalente a la tasa de cambio existente para el momento del pago’ (resaltado nuestro) (…).
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas y dado que no existen elementos probatorios que sustenten la pretensión del actor (…) solicito se declare CON LUGAR la presente apelación, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de abril de 2019 (…) y en consecuencia sin lugar la demanda…”. (Destacado de la cita).
- El fallo del juzgador de alzada, con relación a la condena por lucro cesante, decidió lo siguiente (folios 450 al 502 de la tercera pieza del expediente):
“DECISIÓN (…)
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2019, por la abogada NORIS MARINA GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada el 22 de abril de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de obra, intentada por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., ampliamente identificadas en el presente fallo. En consecuencia, SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR a la parte actora las siguientes cantidades: (…) c) UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y UN CENTAVOS (US$ 1.291.944,81), más DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.731.925,45), por concepto de gastos administrativos causados por mayor permanencia en la obra; d) CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 153.044,06), más DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.380.140,05), por concepto de costos generados por equipos solicitados en obra sin actividad; (…) f) DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 201.090,74), más UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95), por concepto de lucro cesante causado por la terminación anticipada y unilateral del contrato…”. (Destacado de la cita).
De las actuaciones procesales se observa que en efecto, la parte actora demandó el lucro cesante equivalente al doce por ciento (12%) del precio de la obra por ejecutar, por la cantidad en moneda extranjera de “DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (USD 201.090,74)”, y en moneda nacional por la suma de “UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95)” (sic). (Destacado de la cita).
El juez a quo, en la parte final de la motivación de su decisión, declaró procedente la pretensión de lucro cesante, y con relación a la solicitud de pago de ese y otros conceptos en Dólares de los Estados Unidos de América, estableció que “se acuerda el pago de las cantidades demandadas, en ambas monedas definidas como componente nacional y componente extranjero”. Seguidamente, en el dispositivo del fallo, declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, así como el pago de todos y cada uno de los conceptos reclamados, entre ellos, el lucro cesante “por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.1.212.119,95)…” (sic).
Ello así, la parte demandada -aquí recurrida- resultó totalmente vencida en el juicio, por lo tanto, la parte actora no tenía legitimación para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido…”.
Ante el juzgado de alzada, se observa que en relación con la procedencia del lucro cesante, la demandada apelante esgrimió las razones de su impugnación, lo cual fue revisado y desestimado por el ad quem, que en consecuencia, confirmó la condena de su pago, por las sumas reclamadas en el libelo de la demanda, derivadas de la integración en el precio del contrato -por mutuo acuerdo de la partes- de la moneda nacional y de la referida moneda extranjera.
Por lo anterior, aprecia la Sala que no se configuró el vicio de ultrapetita por reformatio in peius que agrave la situación de la demandada, pues por efecto del recurso de apelación ejercido en su condición de parte totalmente vencida en el proceso, el juez de alzada confirmó el fallo apelado y ratificó las sumas condenadas a pagar por los diferentes conceptos solicitados por la actora.
En tal sentido, se observa que el fallo aquí impugnado se circunscribió al conocimiento del asunto que le fue atribuido con ocasión del medio de impugnación ordinario que ejerció la demandada, por lo tanto, no se evidencia infracción de los artículos 12, 15 y 243 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello, debe la Sala desestimar la presente denuncia. Así se decide.
II
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 243 en su ordinal 5° y 244 eiusdem, por considerar que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Para fundamentar su delación, la formalizante expresó:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 ejusdem, lo cual además vulnera el derecho a la defensa de mi representada, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, toda vez, que la sentenciadora no se pronunció sobre la denuncia realizada en el escrito de informes de apelación sobre que la decisión del a-quo condena al pago de montos superiores a los peticionados por el actor en la reforma de la demanda. En efecto, mi representada alegó en los informes de apelación (folio 425 de la segunda pieza), lo siguiente:
‘1.1. La parte actora reconoce y acepta en su escrito de reforma de demanda (ver folio 367 de la pieza 1), que adeuda a mi representada y debe reintegrarle por concepto de anticipo no amortizado, así como por suministro de materiales, equipos y servicios en los siguientes términos: (...) se debe descontar la suma de Bs. 7.097.507,86 y (sic) 1.177.240,91, por concepto de anticipo de obra no amortizada; la suma de Bs. 56.398.128,15, que es el precio de concreto calculado de acuerdo con el precio estipulado en el presupuesto de la obra, multiplicado por la cantidad de metros cúbicos suministrados por la contratante y la suma de Bs. 202.595,78 y USD 33.601,72 (...)’, y seguidamente en la misma página, en el cuadro SALDO FINAL, aparece reflejado en los conceptos: DESCUENTOS POR EQUIPOS, tanto en dólares como en bolívares, siendo los montos indicados por la parte actora: (USD 33.601,72 y Bs. 202.595,78; DESCUENTO POR El CONCRETO SUMINISTRADO POR CNO (Constructora Norberto Odebrecht), indica la suma de Bs. 56.398.128,15 y por ANTICIPO No y AMORTIZADO: USD 1.177.240,91 y Bs. 7.907.507,86. Asimismo al final del petitorio de la demanda, la parte actora expresamente solicita: “(...) Se debe aclarar que de las sumas reclamadas se debe deducir el porcentaje no amortizado de la Obra, cuyo monto asciende q la suma de USD 1.177.240,91, más la cantidad de Bs. 7.097.507,86, y asimismo, la cantidad de Bs. 56.398.128,15, correspondiente al precio del suministro del concreto efectuado por la contratante (Ver folio 384 de la pieza I).En consecuencia, el a-quo no mencionó, ni siquiera resolvió sobre el reconocimiento efectuado por la actora sobre los conceptos adeudados a ODEBRECHT, referentes a anticipos no amortizados, suministro de materiales, equipos, bienes y servicios, por lo que la sentencia silenció dichos alegatos ordenando por el contrario el pago en total de USD 3.999.388,62 y Bs. 30.516.597,24, sin deducir los conceptos que la actora reconocer adeudar.
(...) Adicionalmente, el riesgo de la inflación es común para ambas partes, no solo para LA CONTRATISTA, y el precio de la Obra se acordó una porción en dólares de los Estados Unidos de América y otra en Bolívares, es por ello que el monto total de Bs, 56.398.128,15, que la demandante solicita sea deducido de las sumas reclamadas en su libelo, más la suma de Bs. 5.639.812,15 por concepto del 10% por Gastos Administrativos, la que totaliza Bs. 62.037.940,96 (Bs. 56.398.128,15 mas Bs. 5.639.812,15), debe ser descontado tanto en dólares de los Estados Unidos de América como en Bolívares en los porcentajes del 88,62% y 11,38% respectivamente, y al tipo de cambio de Bs./$ (Bs. 46.952), acordados por las partes...”
(...) 1.2 El a-quo al condenar a mi representada, a pagar en total las cantidades de Bs. 30.516.597,24 y USD 3.999.388,62, incurrió en el vicio de ultrapetita, ya que condenó al pago de montos superiores a los demandados por la parte actora. Como se indicó en el punto anterior, la parte actora solicitó en su demanda: a) DESCUENTOS POR EQUIPOS, tanto en dólares como en bolívares, siendo los montos indicados por la parte actora, USD 33.601,72 y Bs. 202.595,78; b) DESCUENTO POR EL CONCRETO SUMINISTRADO POR LA CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, reconoce la suma de Bs. 56.398.128,15, que representan USD$ 1.064.491,84 y Bs. 6.418.106,98) y c) por ANTICIPO NO AMORTIZADO: USD 1.177.240,91 y Bs. 7.097.507,86, y solicitó el descuento de dichos montos de las sumas reclamadas (ver folio 384 de la pieza 1), lo cual hace nula la sentencia por mandato expreso del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así solicito se declare por lo que se quebrantó las normas denunciadas’.
Sin embargo, la sentencia impugnada obvia todo pronunciamiento, aun cuando el tribunal tenía la obligación de resolver el alegato expuesto sobre la condena de montos superiores a los demandados y la denuncia del vicio de ultrapetita, por lo que incurrió en el vicio de citrapetita, ya que, omitió todo pronunciamiento al respecto, y hace nula la sentencia de acuerdo con las normas denunciadas, que establecen lo siguiente:
(…Omissis…)
Es así, como los referidos alegatos contenidos en los informes, resultaban esenciales a los efectos de la resolución de la controversia, pues dada la gravedad del vicio del ultrapetita denunciado y su afectación a las referidas normas de orden público, por lo que dicha omisión produjo una violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de la demandante, y cuya necesaria resolución o valoración hubiera conllevado a declarar con lugar la apelación y anular la sentencia apelada, puesto que la concesión de pretensiones no peticionadas por el actor causaba indefectiblemente la nulidad de la sentencia conforme a lo dispuesto en los citados artículos 243 y 244 del Código Adjetivo. Debemos resaltar que, según fue denunciado en los informes de apelación, el actor solicita en su demanda una serie de descuentos a los montos reclamados: por equipos, concreto suministrado, gastos administrativos y anticipo no amortizado, que tratándose de montos que debían ser deducidos o mejor dicho compensados de cualquier deuda o condena emitida por el sentenciador, conforme al principio dispositivo no podía el tribunal cambiar la pretensión, y los mismos incidían directamente en la determinación de los montos condenados y causaban la declaratoria con lugar de la apelación, pero todo ello simplemente fue silenciado por la recurrida.”
Para decidir, la Sala observa:
Alega la formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa (citrapetita) por no pronunciarse respecto de lo alegado en el escrito de informes de la apelación, en virtud que “la decisión del a-quo condena al pago de montos superiores a los peticionados por el actor en la reforma de la demanda”, decisión que -a su juicio- se encontraba inficionada del vicio de ultrapetita, y por tanto de nulidad.
En ese sentido, señaló la formalizante que según denunció en los informes de la apelación “el actor solicita en su demanda una serie de descuentos a los montos reclamados: por equipos, concreto suministrado, gastos administrativos y anticipo no amortizado (…) que debían ser deducidos o mejor dicho compensados de cualquier deuda o condena emitida por el sentenciador”, lo cual fue silenciado por la recurrida.
El requisito de congruencia del fallo está previsto en el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, según el cual, el juez debe dictar decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, y acorde con ello, el artículo 12 eiusdem, prevé que el sentenciador debe pronunciarse sobre lo alegado y probado en autos.
Ello así, la Sala ha sostenido en forma reiterada y pacífica que tales normas adjetivas consagran el principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil y sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes con el objeto de fijar los límites del tema objeto de decisión, sin que pueda dejar de resolver alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso, o excederse de lo solicitado oportunamente por las partes (incongruencia positiva). (Vid. Sentencia N° 184, de fecha 10 de mayo de 2011, caso Servi Comida Express, C.A. contra Imosa Tuboacero Fabricación, C.A.)
Del escrito de informes en apelación presentado por la demandada, que cursa a los folios 424 al 432 y vtos. de la tercera pieza del expediente, se observa que la demandada alegó el reconocimiento de la parte actora de conceptos referidos al anticipo no amortizado, suministro de materiales, equipos y servicios, ya que se ordenó el pago total de USD 3.999.388,62 y de Bs. 30.516.597,24 sin deducir los montos de dichos conceptos.
A los fines de decidir la denuncia planteada, observa la Sala que respecto del pago reclamado por concepto de gastos administrativos por mayor permanencia en la obra de equipos y servicios para la ejecución de los trabajos, equipos solicitados en obra sin actividad, y anticipo no amortizado, el fallo de la alzada resolvió lo que sigue:
“…en razón del recurso de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la decisión dictada el 22 de abril de 2019 (…) alegó que dicha decisión se encontraba inficionada de nulidad, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa sobre las aceptación y reconocimiento que efectuó la actora en su escrito de reforma, relacionado con adeudarle a su representada, y por tanto debía reintegrársele cantidades de dinero, por concepto de anticipo no amortizado, así como el suministro de materiales, equipos y servicios (…).
(…) En la cláusula cuadragésima quinta, las partes acordaron que la contratante podría suministrar a la contratista, cualquier material, equipo o servicio necesario para la ejecución de la obra; en cuyo caso, el costo de dicho suministro y entrega sería descontado por la contratante de cualquier valuación presentada por la contratista, más el diez por ciento (10%) por concepto de gastos administrativos sobre dichos costos (…).
Se aprecia que la parte actora, a los fines de demostrar la obligación de la demandada de pagar las sumas en divisas y moneda nacional reclamadas, consignó junto a su escrito libelar los siguientes instrumentos:
(…) 4. Marcada ‘F’, comunicación del 13 de octubre de 2015, emanada de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., dirigida a la demandada, en dicha documental, la parte actora, acusó recibida la comunicación N° CON-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015, emanada de la parte demandada, y donde refiere le fue notificada la terminación anticipada del contrato (…).
Que para el reinicio de las obras en el año 2015, se presentaron una serie de situaciones que afectaron la ejecución del contrato (…).
Refiere dicha comunicación aquí analizada, que el 11 de junio de 2015, le hizo entrega a la demandada de correspondencia N° GO-PAIMSB-PRI-E004.06.15, en la que le presentó los puntos que debían ser compensados en el contrato, que pasarían a integrar el adendum 2, indicando: (…) b) Compensación económica por concepto de gastos administrativos por mayor permanencia, presentado inicialmente en enero de 2014, actualizado en fecha 20 de mayo de 2015; c) Compensación económica por concepto de equipos solicitados en obra (…).
(…) las compensaciones económicas las discriminó en gastos administrativos por mayor permanencia, equipos solicitados en obras sin actividad, intereses de mora y escalatoria MOD, conceptos que dieron un total de un millón cuatrocientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro dólares de los Estado Unidos de América con setenta y siete centavos (US$ 1.445.464,77), por el componente extranjero y veinticuatro millones trescientos cuarenta y un mil setecientos ochenta y ocho bolívares con un céntimo (Bs. 24.341.788,01), por el componente nacional.
(…) Documental que fue impugnada por la parte demandada, argumentando que aún cuando constase sello de recibo en la misma, ello no implicaba aceptación de su contenido. Por tanto, su valoración y apreciación se efectuará al momento en que se viertan en la presente decisión las motivaciones de fondo que fundamentan la resolución definitiva del presente asunto. Así se establece.
(…) 12. Marcada ‘L’, comunicación N° GO-PAIMSB-PRI-E009.05.15 del 20 de mayo de 2015, emanada de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHET, S.A., en la cual se trató la actualización de la comunicación N° GO-PAIMSB-PRI-E002.01.15 referente a los gastos administrativos por mayor permanencia en obra, donde le hizo una breve reseña de los antecedentes del contrato y como, a su entender, le fue producida la ruptura del equilibrio económico y financiero, producto del impacto de los gastos administrativos generados, por la mayor permanencia, indicándole que en la realidad de la obra, que se constataba en la poca facturación de sus valuaciones, en la que no había podido avanzar en la construcción del proyecto por distintas causas que no le eran imputables (…) por lo que , en tal sentido, adjuntó detalle de solicitud de compensación de Gastos Administrativos, donde indicó que las sumas adeudadas alcanzaban la cantidad de un millón quinientos cuarenta y siete mil trescientos cuatro dólares de los Estados Unidos de América con noventa y nueve centavos (US$ 1.547.304,99) y doce millones doscientos setenta y un mil quinientos veinticinco bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 12.271.525,89).
(…) 13. Marcada ‘M’, comunicación N° CON-COM/029-2015, del 3 de agosto de 2015, emanada d la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., dirigida a la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., donde le indicó que consideraba infundada su solicitud de recargo asociado a los equipos ubicados en la obra, por cuanto dentro del alcance de ejecución del contrato, estaba obligada al suministro de equipos para la ejecución de la obra, lo que debía ser sin cargo alguno; asimismo, le refirió que de ninguna manera se preveía el alquiler de equipos, y que en todo caso, de haberlo solicitado, han debido ser autorizados por escrito y siendo que había peticionado los soportes que avalasen tal solicitud y no habían sido consignados, consideró no viable y pertinente aprobar el reconocimiento de costos de equipos solicitados en obra sin actividad (…). Documental que es valorada y apreciada por esta alzada, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesto. Así se establece.
(…) 15. Marcados como ‘otros’ (…) cuadros resúmenes de ‘EQUIPOS SOLICITADOS EN OBRA SIN ACTIVIDAD’, donde se indicó (…) un monto total de ciento cincuenta y tres mil cuarenta y cuatro dólares de los Estado Unidos de América con seis centavos (US$ 153.044,06), y dos millones trescientos ochenta mil ciento cuarenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.380.140,05), produciendo a su vez, cuadros resúmenes por cada uno de los conceptos antes señalados.
(…) 19. Experticia con la finalidad de demostrar el alcance de la obra ejecutada. Prueba que también fue promovida por la parte demandada, por lo que fue evacuada, tomando en cuenta los parámetros que aportaron ambas partes. (…) Dejaron constancia [los expertos] que el costo que representó para la demandante la mayor permanencia en obra de personal y equipos, arrojó gastos administrativos mensuales, por la cantidad de ciento treinta y seis mil doscientos ochenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y nueve centavos (US$ 136.287,69), en lo que se refiere al componente extranjero y ochocientos veintiún mil setecientos quince bolívares con seis céntimos (Bs. 821.715,06), en lo que concierne al componente nacional (…) y siendo que en el intervalo de cuatro (4) meses de ejecución de la obra se efectuaron pagos por trescientos cuarenta y tres mil quinientos siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 343.507,49) y dos millones setenta y un mil doscientos dieciséis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.071.216,97), que debían restarse, arrojaba y un total de gastos administrativos por cobrar de un millón doscientos noventa y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares de los Estado Unidos de América con ochenta y un centavos (US$ 1.291.944,81), y doce millones nueve mil seiscientos noventa y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 12.009.692,37), en lo que concierne a ambos componentes contractuales, correspondiente a los ocho (8) meses del marco contractual teórico asumido.
Con respecto a los gastos causados por equipos y tiempo de paralización, dejaron constancia que ello ocasionó un gasto por ciento cincuenta y tres mil cuarenta y cuatro dólares de los Estado Unidos de América con seis centavos (US$ 153.044,06), en lo concerniente a componente extranjero y dos millones trescientos ochenta mil ciento cuarenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.380.140,05), en lo referente al componente nacional. (…) Prueba de experticia que es valorada y apreciada por esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil. (…)
Efectuado el análisis de las pruebas aportadas por las partes, observa esta alzada (…) que hubo una permanencia en obra de personal y equipos, mayor al tiempo estipulado en el contrato, sin que se utilizasen para los avances de la obra, por causa imputable a la demandada, lo cual le generó a la parte actora un sobre costo adicional, como lo establecieron los expertos mencionados, por gastos administrativos, los cuales alcanzaron la cantidad de ciento treinta y seis mil doscientos ochenta y siete dólares de los Estado Unidos de América con sesenta y nueve centavos (US$ 136.287,69), en lo que respecta al componente extranjero; y ochocientos veintiún mil setecientos quince bolívares con seis céntimos (Bs. 821.715,06), que también debió reconocerle la demandada a la actora, en dicha oportunidad. Así se establece.
Habiendo efectuado pagos la demandada durante el marco contractual teórico convenido por las partes, por las sumas de trescientos cuarenta y tres mil quinientos siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 343.507,49), por lo que se corresponde a componente extranjero y, dos millones setenta y un mil doscientos dieciséis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.071.216,97), en lo que respecta al componente nacional, deben ser restados de las cantidades adeudadas a la actora; lo que disminuye el monto adeudado por gastos administrativos a las cantidades de un millón doscientos noventa y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y un centavos (US$ 1.291.944,81), por el componente extranjero; y, doce millones nueve mil seiscientos noventa y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 12.009.692,37), por el componente nacional. Así se establece.
Los expertos también dejaron constancia que si hubo equipos de trabajo que permanecieron en obra mientras ésta estuvo paralizada, los cuales generaron un costo adicional, el cual totalizó la cantidad de ciento cincuenta y tres mil cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con seis centavos (US$ 153.044,06), por lo que se refiere al componente extranjero; y, dos millones trescientos ochenta mil ciento cuarenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.380.140,05). Cantidad que debía ser resarcida por la parte demandada. Así se establece.
(…Omissis…)
Con respecto al hecho esbozado por la parte demandada, referente a que los montos reclamados por la parte actora, reflejados en dichas facturas, no se corresponden a lo debido, puesto que había que hacerles el descuento del treinta por ciento (30%) del precio de la obra que le fue entregado como anticipo, se observa que no existe en autos prueba alguna que al menos haga presumir a esta juzgadora que efectivamente se haya efectuado el anticipo en cuestión; por lo tanto, al no existir en autos prueba alguna que denote que la parte demandada reclamo contra las facturas presentadas para su cobro, dentro de los ocho (8) días siguientes a su recepción, ni que haya efectuado adelanto alguno al precio de la obra, mal puede considerarse quela parte demandada estaba liberada de su obligación de pago. Máxime, cuando pretende, en el acto de la contestación de la demanda, ejercer el reclamo a que se refiere el artículo 147 del Código de Comercio, lo que denota una defensa extemporánea por tardía, pues el reclamo en contra de las mismas al que se refiérela norma, se computa a partir de haber recibido las mismas, no desde que le son opuestas en juicio. Así se establece. (…)
DECISIÓN
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación (…).
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de obra (…). SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR a la parte actora las siguientes cantidades: (…) c) UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y UN CENTAVOS (US$ 1.291.944.81), más DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.731.925,45), por concepto de gastos administrativos causados por mayor permanencia en la obra; d) CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 153.044,06), más DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.380.140,05), por concepto de costos generados por equipos solicitados en obra sin actividad (…)”. (Mayúsculas de la cita, corchetes de la Sala).
De lo que antecede, se desprende que la recurrida se pronunció sobre el fundamento de la apelación de la demandada, con relación a los montos acordados por el juez a quo sobre “Compensación económica por concepto de gastos administrativos por mayor permanencia, presentado inicialmente en enero de 2014, actualizado en fecha 20 de mayo de 2015… Compensación económica por concepto de equipos solicitados en obra”, según lo reclamado por la actora en la reforma del libelo de la demanda; asimismo se pronunció la recurrida en relación con el monto del anticipo cuyo pago alegó la demandada por el treinta por ciento (30%) del precio de la obra.
En tal sentido, se evidencia que dicho pronunciamiento obedeció a la valoración de las actas del expediente, según lo alegado y probado por las partes en el decurso del proceso, por lo tanto, no se evidencia de la recurrida la infracción del principio de congruencia del fallo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem.
De acuerdo a los motivos expuestos, se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.
III
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12, 244, y 243 en su ordinal 5° eiusdem, por el vicio de incongruencia positiva (extrapetita), y expone lo siguiente:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace nula la sentencia impugnada por adolecer del vicio de incongruencia positiva en su modalidad extrapetita, por no decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos, cuando decide la sentencia impugnada lo siguiente: ‘(...) Con respecto al hecho esbozado por la parte demandada referente a que los montos reclamados por la parte actora, reflejados en dichas facturas no se corresponden a lo debido, puesto que habría que hacerle el descuento del treinta por ciento 30% del monto del anticipo del precio de la Obra, que le fue entregado como anticipo, se observa que no existe en autos prueba alguna que al menos haga presumir a esta juzgadora, que efectivamente se haya efectuado el anticipo en cuestión, por lo tanto al no existir en los autos prueba alguna que denote que la parte demandada reclamó contra las facturas para su cobro, dentro de los ocho (8) días siguientes a la recepción, ni que haya efectuado adelanto alguno al precio de la obra, mal puede considerarse que la parte demandada se encuentra liberada de su obligación de pago’.
En consecuencia, la inexistencia del anticipo contractual establecida erróneamente por la sentencia recurrida, es contraria a la pretensión del actor, ya que, en el texto de la reforma de la demanda presentada en fecha 14 de julio de 2016, en sus páginas 32 y 49, aquel reconoce expresamente la recepción de un anticipo no amortizado y el cual solicita sea deducido de su pretensión, veamos:
‘Se debe aclarar que, de las sumas reclamadas se debe deducir, el porcentaje no amortizado de la Obra, cuyo monto asciende a la suma de USD 1.177.240,91 y Bs. 7.097.507,86, (...), todo lo cual ha sido ampliamente considerado en el libelo de demanda.’
Por lo que, la decisión recurrida consideró erróneamente la inexistencia o falta del prueba del anticipo recibido por la actora, decidiendo en consecuencia, que no procede el descuento solicitado por el actor en su demanda, obviando que siendo un hecho admitido por ambas partes: el otorgamiento de un anticipo contractual del precio no amortizado dicho hecho no formaba parte del contradictorio, y no podía ser desconocido por la sentenciadora, quien se pronuncia concediendo una pretensión distinta a lo solicitado por el actor, lo que hace nula la sentencia recurrida de acuerdo con las normas denunciadas, que establecen lo siguiente:
(…) Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones…”.
Para decidir, la Sala observa:
Esgrime el formalizante la infracción por la recurrida de los artículos 12, 244 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y alega que el ad quem apreció erróneamente la inexistencia de la prueba del anticipo no amortizado, que la parte actora reconoció recibir en la reforma del libelo de la demanda, y que por ello, se concedió una pretensión distinta a lo solicitado por esta.
En relación con el vicio de incongruencia por extrapetita, esta Sala en sentencia número 824 de fecha 9 de diciembre de 2008, en el caso La Rinconada C.A. vs. Gladys Gubaira de Matos, expresó lo siguiente:
“… del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.
Este elemento denominado congruencia supone, que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama, o cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, y es por ello que con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que da lugar a la incongruencia positiva o ultrapetita, ya señalada, y que también se puede presentar, si el juez decide sobre algo distinto de lo pedido por las partes extrapetita, -ne eat iudex extra petita partium- (…).
De igual forma ha señalado esta Sala, que si lo establecido por el Juez constituye claramente una conclusión de orden intelectual, a la que arribó luego de examinar las pruebas aportadas por las partes al proceso, esto es claro que no constituye la violación del principio de congruencia del fallo, conforme a la doctrina de la Sala, al ceñirse el juez a decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes. Y así se decide...”.
A los fines de constatar lo denunciado, esta Sala observa que el juez ad quem, en la oportunidad de dictar el fallo, examinó el hecho que menciona la demandada recurrente, en relación con el descuento del treinta por ciento (30%) del precio de la obra en calidad de anticipo, y al respecto constató (ver vuelto del folio 476 de la tercera pieza del expediente), que de conformidad con la cláusula décima séptima del contrato “las partes establecieron que la contratante otorgaría a la contratista un anticipo correspondiente al treinta por ciento (30%) del precio básico del contrato, descontando los montos de los servicios hechos por la contratante hasta la fecha de inicio de los trabajos, calculado sobre cada uno de sus componentes de pago, siendo el mismo imputable al precio y que sería amortizado de manera proporcional, hasta su total reintegro, en función de las valuaciones a ser presentadas por la contratista”.
En ese sentido, se observa que con relación al descuento del treinta por ciento (30%) del precio de la obra entregado en calidad de anticipo, la recurrida señaló lo siguiente:
“…se observa que no existe en autos prueba alguna que al menos haga presumir a esta juzgadora que efectivamente se haya efectuado el anticipo en cuestión; por lo tanto, al no existir en autos prueba alguna que denote que la parte demandada reclamó contra las facturas presentadas para su cobro, dentro de los ocho (8) días siguientes a su recepción, ni que haya efectuado adelanto alguno al precio de la obra, mal puede considerarse que la parte demandada estaba liberada de su obligación de pago. (…)
DECISIÓN
(…) SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR a la parte actora las siguientes cantidades: a) DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 2.518.494,93), más QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 15.184.180,26), por concepto de valuaciones y facturas presentadas y no pagadas…”. (Destacado de la cita).
Del anterior pronunciamiento estima la Sala que el sentenciador de segundo grado no incurre en el vicio de incongruencia positiva por extrapetita, pues no se evidencia que haya extendido su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su consideración, por lo tanto, no se configura la infracción de los artículos 12, 244 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declara la improcedencia de la denuncia. Así se establece.
IV
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244, eiusdem, por considerar que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Para fundamentar su delación, la formalizante expresó:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida de los artículos 12, 15, 243 ordinal 5° y 244 ejusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, que vulnera además los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la defensa de mi representada, toda vez, que la sentenciadora no se pronunció sobre el alegato contenido en los informes sobre la falta de resolución de la impugnación de la experticia de ingeniería civil, a saber: “1.3.El a-quo no se pronunció sobre la impugnación realizada por mi representada contra la prueba de experticia promovida por la parte actora, impugnación realizada oportunamente mediante diligencia de fecha 21 de marzo de 2018, que corre inserta al folio 268 y vuelto de la pieza III, y fundamentada en las siguientes razones: a) en la experticia inserta a los folios 39 al 48 de la pieza III, los expertos incumplieron con la obligación que impone el art. 466 del Código de Procedimiento Civil, (...) de allí que no existe en los autos actuación alguna al respecto, y por el contrario la diligencia suscrita por los ingenieros (...) el 3 de octubre de 2017, que corre inserta al folio 9 de la pieza II, no cumple con la norma antes citada, ya que no fue realizada con la antelación exigida (24 horas de anticipación), ni indicaron el día, la hora y lugar donde comenzarían las actuaciones, lo que invalida todo lo actuado por quebrantar el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada garantizado en el art. 49 (...) Aunado a dicho vicio tenemos que está realizada únicamente sobre documentos aportados por la propia promovente los cuales en su mayoría son elaboradas por ella misma (....).
Igualmente, la decisión recurrida no se pronunció sobre la denuncia formulada en el escrito de informes de apelación (folio 427 1l pieza), sobre la impugnación de la experticia contable, en los siguientes términos: ‘b) Igualmente no se pronunció la sentencia sobre la impugnación de la experticia contable inserta a los folios 53 el 70 de o pieza III, toda vez que, dicha experticia al igual que la anterior está realizada únicamente sobre las documentales aportadas por la actora, por lo cual el dictamen usurpa la función del juez, en cuanto a la valoración y apreciación de las documentales, apartándose de la función de los expertos traídos al proceso que es la de ilustrar al Juez a los fines de que forme convicción de los hechos objeto de la experticia más no valorar y apreciar las documentales, incurriendo en una incongruencia negativa, lo cual vicia la sentencia y produce su nulidad (…). Es así como los expertos, se extralimitaron en su actuación, desvirtuando la prueba de experticia, por varias razones: i) realizaron la experticia sobre documentales elaborados por la propia parte actora, las cuales no tienen ningún valor probatorio, pues quebrantan el principio de alteridad de la prueba; (ii) su actuación resolvió alegatos no contenidos en el libelo, lo cual está vedado a los expertos, pues su actuación es aplicar su experiencia y conocimientos técnicos a la valoración de elementos fácticos o científicos; (iii) determinaron hechos que no era posible determinar con una simple revisión documental, en ausencia de elementos idóneos de prueba, tales como boletines de medición, entre otros; (iv) los expertos realizaron una valoración subjetiva y no científica de los hechos sometidos a su conocimiento, todo lo cual resta todo valor a su actuación y contraría su función como auxiliares de justicia.’
Resulta entonces que, mi representada en los motivos del recurso de apelación interpuesto, alegó que el tribunal de primera instancia no se pronunció sobre la impugnación de las referidas experticias (contable y de ingeniería), pero ello fue silenciado por la sentencia de alzada, que solo menciona lo siguiente:
‘Ambas experticias son valoradas y apreciadas por esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 451, 507 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil, siendo que la parte demandada no logro establecer en autos la idoneidad de los expertos que rindieron sus informes, ni mucho menos que éstos no hayan dado cumplimiento con los requisitos de la experticia que debían cumplir, a través del procedimiento especial dispuesto en el Código Adjetivo para el ataque del dictamen de los expertos. Así se declara’.
De donde se evidencia que, la sentenciadora omite resolver sobre los motivos de impugnación de las referidas experticias, ratificados por mi representada en los informes de la apelación, pues contiene una afirmación genérica e inentendible sobre la supuesta idoneidad de los expertos o los requisitos de al experticia, silenciando en consecuencia, los motivos de la impugnación y su debida resolución, por lo que incurrió en el vicio de citrapetita, lo que hace nula la sentencia recurrida de acuerdo con las normas denunciadas, que establecen lo siguiente:
‘Artículo 243. Toda sentencia debe contener: (...)5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
Artículo 244, Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior: (...). (Cursivas y negritas mías)”, y así solicito se declare.
En resumen, los motivos de la impugnación de las referidas experticias debían ser resueltos, al tratarse de dos pruebas en las cuales se basó la sentencia, recurrida para dar por probados todos los montos y conceptos contenidos en la demanda y declarar con lugar la acción, además haciendo nugatorio el ejercicio del derecho a la defensa de mi representada pues de haberse pronunciado sobre dichas experticias no hubieran sido valoradas dada su ilegalidad, y en consecuencia, ello hubiera incidido en el dispositivo de la sentencia recurrida y la declaratoria sin lugar de la demanda.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas.”
En la presente denuncia, la formalizante expone que la recurrida infringió los artículos 12, 15, 244 y 243 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, ya que omitió pronunciamiento acerca de la impugnación de las experticias de ingeniería civil y contable, que de haber sido valorado, cambiaría el dispositivo del fallo.
En tal sentido, esgrime la formalizante que el ad quem se limitó a una afirmación genérica sobre la idoneidad de los expertos y los requisitos de la experticia, silenciando los motivos de la impugnación.
Ahora bien, la Sala ha sostenido en forma reiterada y pacífica que el juez debe pronunciarse de todos los alegatos formulados por las partes con el objeto de fijar los límites del tema a decidir, sin que le sea posible dejar de resolver alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hecho no formulados en el proceso (incongruencia positiva). (Vid. Sentencia número 184, de fecha 10 de mayo de 2011, caso Servi Comida Express, C.A.)
En atención a ello, se observa que el juez ad quem expresó lo siguiente:
“19. Experticia con la finalidad de demostrar el alcance de la obra ejecutada. Prueba que también fue promovida por la parte demandada, por lo que fue evacuada, tomando en cuentas los parámetros que aportaron ambas partes. Dicha prueba fue evacuada mediante experticia producida en autos el 17 de octubre de 2017, por los expertos ROBERT ANTONIO ROJAS MACHADO, JESUS ALEJANDRO TOVAR MARTÍNEZ y WALTER GREGORY GUDEL, ingeniero; en dicha prueba, los expertos luego de efectuar breves consideraciones en relación a la misma, la metodología utilizada para su conformación y alcances documentales, arribaron a la conclusión que la parte demandante había ejecutado la obra para lo cual fue contratada por la demandada, en un sesenta y seis punto dieciséis por ciento (66,16%); que dicho porcentaje se correspondía, de acuerdo al valor de la obra contratado y aumentado conforme al Aditamento Nº 1, a la cantidad de veintinueve millones ochocientos cincuenta mil setecientos siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 29.850.707,72, en lo que al componente nacional se refiere; y, en cuatro millones novecientos cincuenta mil setecientos cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y ocho centavos (US$ 4.950.742,68) en lo que concierne al componente extranjero; quedando así, un remanente por concepto de obra por ejecutar de diez millones ciento un mil setecientos trece bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 10.101.713,58) en lo concerniente al componente nacional y un millón seiscientos setenta y cinco mil trescientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América con diecinueve centavos (US$ 1.675.356,19), en lo que corresponde al componente extranjero, que es lo que representa el porcentaje de la obra sin ejecutar. Asimismo, dejaron constancia que la escalatoria mensual correspondiente a la obra, por ajustes salariales, beneficios laborales, tributarios, decretos, resoluciones y demás instrumentos colectivos, aplicados al contrato suscrito entre las partes, arrojó un total de diez millones novecientos cinco mil quinientos sesenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 10.905.560,31). Dejaron constancia que el costo que representó para la demandante la mayor permanencia en obra de personal y equipos, arrojó un gastos administrativos mensuales, por la cantidad de ciento treinta y seis mil doscientos ochenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y nueve centavos (US$ 136.287,69), en lo que se refiere al componente extranjero y ochocientos veintiún mil setecientos quince bolívares con seis céntimos (Bs. 821.715,06), en lo que concierne al componente nacional. Dejaron constancia que al haberse extendido contractualmente el lapso de duración de la obra, por doce (12) meses, se obtendría una facturación de un millón seiscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con treinta centavos (US$ 1.635.452,30) y nueve millones ochocientos sesenta mil quinientos ochenta bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9.860.580,77), más el ajuste por inflación de dos millones novecientos cuarenta y dos mil quinientos sesenta y un bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.942.561,65), y siendo que en el intervalo de cuatro (4) meses de ejecución de la obra se efectuaron pagos por trescientos cuarenta y tres mil quinientos siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 343.507,49) y dos millones setenta y un mil doscientos dieciséis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.071.216,97), que debían restarse, arrojaba un total de gastos administrativos por cobrar de un millón doscientos noventa y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y un centavos (US$ 1.291.944,81) y doce millones nueve mil seiscientos noventa y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 12.009.692,37), en lo que concierne a ambos componentes contractuales, correspondiente a los ocho (8) meses del marco contractual teórico asumido. Con respecto a los gastos causados por equipos y tiempo de paralización, dejaron constancia que ello ocasionó un gasto por ciento cincuenta y tres mil cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con seis centavos (US$ 153.044,06), en lo concerniente al componente extranjero y dos millones trescientos ochenta mil ciento cuarenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.380.140,05), en lo referente al componente nacional. En cuanto al valor del porcentaje de la obra ejecutada, ascendía a la cantidad de diecinueve millones setecientos cuarenta y ocho mil novecientos noventa y cuatro bolívares con catorce céntimos (Bs. 19.748.994,14), en lo referido al componente nacional y tres millones doscientos setenta y cinco mil trescientos ochenta y seis dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 3.275.386,49), en lo referente al componente extranjero. Que el porcentaje sin ejecutar representaba el 33,84%, equivalente a la cantidad de diez millones ciento un mil setecientos trece bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 10.101.713,58) y un millón seiscientos setenta y cinco mil trescientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América con diecinueve centavos (US$ 1.675.356,19), por lo que el 12% de utilidad estimada que la actora dejó de percibir por no haber ejecutado la totalidad de la obra representaba un millón doscientos doce mil doscientos cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.212.205,63) por lo que se corresponde al componente nacional y doscientos un mil cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos (US$ 201.042,74), en lo que se refería al componente extranjero, sin que dichos montos reflejasen ajuste por inflación. Prueba de experticia que es valorada y apreciada por esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, que establecen los requisitos que deben cumplirse en las pruebas de experticias para su promoción, evacuación en juicio, así como la discrecionalidad del juez en su apreciación. Así se establece.
20. Experticia contable. Prueba que fue admitida por el juzgador de primer grado y evacuada por los expertos MORELBA DIONICIA FRANQUIS, JESÚS MARTÍN y DAVID ALFREDO VECCHIONE PONCE, mediante informe que presentaron el 2 de octubre de 2017, donde luego de realizar una breve reseña en relación a la naturaleza de dicha prueba y la metodología que utilizaron en la misma, arrojaron como conclusión que la demandada adeudaba a la actora la cantidad de dos millones quinientos dieciocho mil cuatrocientos noventa y cinco dólares de los Estados Unidos de América con treinta y ocho centavos (US$ 2.518.495,38), por concepto de facturas en moneda extranjera no pagadas; ciento ochenta y cuatro mil setecientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos (US$ 184.774,60), por concepto de valuaciones en moneda extranjera no pagadas; trescientos diez dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y dos centavos (US$ 310,62), por concepto de intereses generados por facturas en moneda extranjera pagadas tardíamente; siete mil setecientos cincuenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y cinco centavos (US$ 7.757,45), por concepto de intereses generados por facturas en moneda extranjera no pagadas, todo lo cual arrojaba un valor de dos millones setecientos once mil trescientos treinta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con cinco centavos (US$ 2.711.338,05), en los que se refiere al componente extranjero; veintiséis millones ochenta y nueve mil setecientos cuarenta y tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 26.089.743,45), por concepto de facturas en moneda nacional no pagadas; un millón ciento treinta y ocho mil ochenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.138.085,60), por concepto de valuaciones en moneda nacional no pagadas; ciento sesenta y siete mil ochocientos noventa y cuatro bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 167.894,41), por concepto de intereses generados por facturas en moneda nacional pagadas de forma tardía; dos millones cuatrocientos noventa y siete mil doscientos noventa y cuatro bolívares con siete céntimos (Bs. 2.497.294,07), por concepto de intereses generados por facturas en moneda nacional no pagadas; todo lo cual arrojaba un monto total de veintinueve millones ochocientos noventa y tres mil diecisiete bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 29.893.017,53), a lo cual debía restarse la cantidad de diecinueve millones cuatrocientos veintinueve mil ochocientos diecinueve bolívares con ochenta céntimos (Bs. 19.429.819,80), por concepto del suministro de concreto que efectuó la demandada, para arrojar un total adeudado de diez millones cuatrocientos sesenta y tres mil ciento noventa y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 10.463.197,73), por lo que se refiere al componente nacional. Prueba de experticia que es valorada y apreciada por esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, que establecen los requisitos que deben cumplirse en las pruebas de experticias para su promoción, evacuación en juicio, así como la discrecionalidad del juez en su apreciación. Así se establece.”.
De la transcripción de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada, en relación con los alegatos sobre la experticia de ingeniería civil y de contabilidad, realizó pronunciamiento y expuso su motivación acerca de cómo fueron valoradas dichas experticias traídas al proceso.
En ese sentido, la Sala aprecia que la sentencia dictada por el juzgado superior sí contiene la valoración de la experticia de ingeniería civil promovida por la parte demandada, la cual fue evacuada según los parámetros aportados por ambas partes y producida en autos el 17 de octubre de 2017, determinando los expertos que la parte demandante había ejecutado la obra contratada en un sesenta y seis coma dieciséis por ciento (66,16%), de acuerdo al valor estipulado en la contratación.
Ello así, las experticias fueron valoradas y apreciadas por el juez de alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, que establecen los requisitos que deben cumplirse para su promoción y evacuación en juicio, así como la discrecionalidad del juez en su apreciación.
En este mismo orden, la Sala también puede apreciar que el juez de alzada se pronunció sobre la experticia contable admitida por el juzgador de primer grado y evacuada por los expertos mediante informe que presentaron el 2 de octubre de 2017, la cual determinó las cantidades adeudadas por la demandada a la actora.
Los anteriores razonamientos conducen a la Sala a concluir que el juez de alzada no incurrió en el vicio de incongruencia negativa que se le endilga, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.
V
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por considerar que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Para fundamentar su delación, la formalizante expresó:
“Con fundamento en el ordinal 1% del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la decisión recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 ejusdem, lo cual además vulnera su derecho a la defensa, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que, no se pronunció sobre el alegato formulado en el escrito de informes de apelación, sobre que la sentencia del a-quo no resuelve sobre la caducidad de la acción para reclamar los intereses moratorios, formulada en los siguientes términos: “1.4-. En relación a la pretensión de la demandante de cobrar intereses de mora, esta representación alegó que en el escrito de informes que para el supuesto negado que fueran procedentes los mismos, había operado la caducidad, con fundamento en la cláusula XIX del Contrato (ver folio 68 y vto. de la pieza 1), que prevé ‘(...) EL CONTRATANTE, solo dará curso a aquellas solicitudes de pago por intereses de mora, que fueren presentadas dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha en que el pago de las valuaciones debió haberse realizado (...)”, por lo que de acuerdo al contenido del libelo, las fechas de vencimiento de las presuntas facturas van desde el 3 de octubre de 2014 hasta el 5 de diciembre de 2015, tanto las expresadas en bolívares como en moneda extranjera y el reclamo de los intereses de moro está contenido en la demanda, la cual fue presentada el 06/06/2016, tal como consta del sello húmedo inserto al folio 58 de la pieza |, por lo que transcurrió en exceso los tres (3) meses a que se contrae la cláusula XIX de los respectivos contractos (sic); sobre lo cual NO HUBO pronunciamiento del a-quo. Siendo la caducidad de orden público y objetivo, la misma puede oponerse en cualquier estado y grado de la causa e incluso el Juez de Oficio debe revisar su procedencia y puede acordarla, sin que incurra en ultrapetita’. Adicionalmente, la sentencia impugnada no resolvió el alegato sobre-la ilegal doble condena de intereses: “Asimismo existe otro vicio sobre los intereses de mora, los cuales fueron condenados doblemente, al ordenarse el pago del periodo comprendido del 1/10/2016 al 31/12/2016, lo cual se evidencia del dispositivo del fallo, (ver folio 388 de la pieza 1), en el punto TERCERO: (...) Al pago de los intereses moratorios vencidos al 31 de diciembre de 2016, calculados dichos intereses (...)” y luego en el segundo aparte del mismo punto TERCERO: ‘Al pago de los intereses moratorios de las valuaciones facturadas y no pagadas que totalizan la cantidad de USD 2.518.491,93 y Bs. 15.184.144,43, que se siguieren venciendo desde el 01 de enero de 2016 (....)’.
En efecto, mi representada denunció que el a-quo, obvió resolver el argumento de la caducidad contractual conforme a la cláusula XIX del Contrato de Obras, así como la doble condena de intereses, pero la sentencia impugnada no resuelve dichos alegatos, obviando que, tenía la obligación legal de emitir pronunciamiento expreso, y considerando además que la caducidad alegada es materia del orden público,-que incluso debe ser verificada por el juez de oficio-, así como la doble condenatoria de intereses, por lo que incurrió en el vicio de citrapetita, lo que hace nula la sentencia de acuerdo con las normas denunciadas (…) .y así solicito se declare.
En definitiva, dichos alegatos debían ser resueltos por la sentencia, pues incidirían en derecho sobre la declaratoria sin lugar de los montos demandados por conceptos de intereses, al tratarse la caducidad de una forma de extinción de la acción para exigir los intereses moratorios, y el doble cobro de intereses es una condena ilegal, que causaría la improcedencia de los mismos, lo cual necesariamente causaba la declaratoria con lugar de la apelación.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”.
En la presente denuncia la formalizante expone que la recurrida infringió los artículos 12, 244 y 243 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciamiento acerca de lo alegado en el informe de apelación con relación a la caducidad de la acción para reclamar los intereses moratorios, según el contrato de obra firmado entre las partes, así como por falta de resolución del alegato en apelación sobre “doble condena de intereses” en el dispositivo del fallo de primera instancia.
Al respecto, la recurrida hizo el siguiente pronunciamiento (ver folios 499 al 500 de la tercera pieza del expediente):
“Por último, se constata que la parte actora, en su pretensión libelada, solicitó el pago de los intereses de mora que se siguiesen causando desde que quede definitivamente firme el fallo, hasta que se verifique el pago; así como que se condenase a la parte demandada, a pagar las cantidades de dinero adeudadas debidamente indexadas. Ahora bien, conforme a lo peticionado, esta jurisdicente observa que estamos ante una deuda de valor, debida en moneda de curso legal, como en divisa, que no fueron pagadas por la parte demandada, en su debida oportunidad. Por lo que, ésta debe soportar los efectos del pago tardío de la misma, lo cual sólo puede ser indemnizado a través del pago de intereses moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio; sin embargo, dado que la parte demandante, peticiona el cálculo de los mismos, desde la oportunidad en que quede definitivamente firme el fallo, hasta que se verifique el pago, lo cual podría ocasionar una indeterminación con respecto al período de tiempo en que deben calcularse, (…) por lo tanto, condenar dicho pago en la forma peticionada, constituiría una indeterminación del fallo, capaz de causar su nulidad. Por tanto, los intereses moratorios causados y que se sigan causando, deberán ser calculados tomando en cuanto hasta el día en que quede definitivamente firme el presente fallo. En lo que respecta a la indexación solicitada, se constata que, como antes se expresó, estamos delante de una deuda de valor, en moneda nacional y divisa extranjera; por lo que, se entiende, con respecto a la moneda extranjera, ésta no sufre variación alguna en su valor adquisitivo por el transcurso del tiempo; ello, partiendo del hecho que la misma comporta actualización en su precio automáticamente, por lo que, mal podría proceder a su actualización (…). Por tanto, la indexación solicitada, será acordada únicamente sobre las cantidades adeudadas en moneda nacional, para con ello equilibrar el poder adquisitivo del bolívar; actualización que deberá calcularse, conforme a los Índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, desde el 6 de junio de 2016, hasta el día en que se declare definitivamente firme el presente fallo; ambos rubros deberán ser calculados por experto contable designado por el tribunal de la causa, en ejecución, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que será practicada de acuerdo a los parámetros señalados por un solo experto contable que designará el tribunal en ejecución de sentencia. Así se decide”.
De la transcripción de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada determinó que por cuanto se trata de deudas de valor, tanto en moneda de curso legal como en moneda extranjera, que no fueron pagadas por la parte demandada en su oportunidad legal, ello da lugar a indemnización o resarcimiento mediante el pago de intereses de mora causados y por causarse, que deberán ser calculados hasta la fecha de quedar definitivamente firme la sentencia de alzada. En tal sentido, el juez superior determinó la procedencia de los intereses de mora reclamados por la actora, lo cual no podría resultar de declarar la caducidad de dicha pretensión.
El anterior razonamiento conduce a la Sala a concluir que el juez de alzada no incurrió en el vicio de incongruencia negativa que se le endilga, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.
VI
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244, eiusdem, por considerar que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
Para fundamentar su delación, la formalizante argumentó:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la decisión recurrida de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 ejusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, toda vez, que la sentencia impugnada no se pronunció sobre el alegato que la decisión del a-quo no resuelve el argumento referente a: ‘(...) las documentales acompañadas en el libelo de demanda y ratificadas como medio de prueba y admitidas y que corren insertas a los folios 270 al 322, de la primera pieza, no cumplen con el procedimiento pautado para que el demandante pudiera emitir facturas 2665, 2866, 2680, 2681, 2704, 2703, 2722, 2721, 2724, 2723, 2736, 2737, 2739, 2738, 2767, 2766 y 2779, estas facturas no se encuentran acompañados de los respectivos boletines de medición, aprobados por mi representada, ya que tal como consta de los folios 290-291, 293-294, 300-302, 305-306, 308, 310, 312-313 y 315 de la Pieza 1, todos estos boletines de medición no estaban aceptados, ni firmados por mi representada, no podían oponérseles, ni hacia prueba contra ella, no .provienen de la demandada, ni han sido elaboradas, aceptadas «por mj representada conforme al contrato de obra en su cláusula XVI y XVII, aunado a la falsa apreciación que hace el a-quo al dar por cierto que las documentales 00736 002737, 002739 002738 2767 2766 2779 están ajustadas a la valuación correspondiente de los boletines de medición, siendo que esas documentales no están acompañadas con ninguna valuación correspondiente a boletín alguno, puesto que no existen en el expediente boletines identificados con los números 9, 10 y 11, incurriendo el a-quo en una falsa apreciación, que vicia la sentencia y produce su nulidad.’
(...) Es el caso que, de acuerdo a lo establecido en las cláusulas XVI y XVII, del Contrato CNO-PÁIMSB-008-2014, los boletines de medición tienen que estar conformados por la Gerencia Comercial, y dichos boletines no están firmados, ni tienen autoría, por lo que no pueden ser opuestos a mi representada, ya que para que hagan prueba en su contra deben emanar de ella, es decir, deben estar suscritos por la parte a quien se le oponen o de algún causante suyo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del CPC (...) El hecho de que no hayan sido impugnados no les da valor probatorio de conformidad con el artículo 444 del CPC, ya que mal puede mi representada desconocer una firma que no ha estampado, y lo que se desconoce es la firma y no el contenido: por lo que la sentencia incurrió en una suposición falsa al valorar dichos documentos y al dar por existentes en autos, Boletines que no existen, el último boletín que corre inserto en el Expediente es el boletín de Medición 8 (ver folio 315 de la Pieza 1), el cual no tiene ninguna firma al igual que los que le anteceden y del folio 316 de la pieza 1 al folio 322, aparecen facturas sin boletín alguno’.
En efecto, mi representada denunció que el a-quo, obvió resolver sobre que no se cumplió con el proceso contractual para la emisión de las facturas, que los boletines cursantes en los autos no tenían firma de mi representada, así como sobre: ‘Boletines que no existen, el último boletín que corre inserto en el boletín de Medición 8 (ver folio 315 de la Pieza 1), el cual no tiene ninguna firma al igual que los que le anteceden y del folio 316 de la pieza | al folio 322, aparecen facturas sin boletín alguno’, por lo que incurrió en el vicio de citrapetita, que hace nula la sentencia de acuerdo con las normas denunciadas (…), y así solicito se declare.
En definitiva, estos alegatos debían ser resueltos por la sentencia recurrida, puesto de haberlo hecho incidirían en la no valoración de las pruebas y en consecuencia, sobre la declaratoria sin lugar de la demanda, pues la sentencia le dio valor de plena prueba a los referidos instrumentos a pesar de los vicios denunciados, la inexistencia de documentos en el expediente y de firma en otros, lo cual le restaba todo valor legal.
En el supuesto caso, que esta Sala considerase que los hechos contenidos en este alegato, no proceden como defecto de actividad y que deben ser denunciados como infracción de norma, dada su relación con el tema de valoración de prueba, se procede de forma subsidiaria a la denuncia dentro del punto Jl del presente escrito (relativo a la casación sobre los hechos, denuncia que será identificada en el citado capitulo con el número V.)
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas.“.
Al respecto, la recurrida hizo el siguiente pronunciamiento:
“Por otra parte, pero en línea con lo expuesto, tenemos que la parte demandada argumentó que las facturas presentadas por la parte actora con la finalidad de soportar la obligación de pago reclamada, no podían tenerse como constitutivas de la pretensión reclamada, puesto que el sello que consta en las mismas en señal de recepción, no podía considerarse como aceptación de su contenido. En tal sentido, conforme lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio, se tiene que las obligaciones mercantiles se prueban, entre otras cosas, con facturas aceptadas. Así pues, la referida ley mercantil, regula la forma como se constituyen las obligaciones mercantiles, entre las cuales, menciona en su artículo 147, que el comprador tiene derecho a exigir del vendedor factura de las mercancías vendidas y que se ponga al pie si recibió el precio o parte de éste, en caso de habérselo entregado; no obstante ello, de no reclamarse contra el contenido de la factura dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, la misma se tendrá por aceptada. Configurándose así la obligación del comprador de pagar el precio o su saldo al vendedor. Así se establece.
En el caso concreto, tenemos que la parte actora le presentó a la parte demandada facturas de los trabajos realizados y que alega insolutas; esto es, con respecto a las facturas Nros. 2721, 2722, 2723 y 2724, que se corresponden con las valuaciones 7 y 8, las presentó el 3 de junio de 2015, según consta del sello húmedo de recepción de la parte demandada –sello húmedo que reconoce la demandada como suyo-. Ahora bien, no constando en autos reclamo alguno que le efectuase la demandada con respecto a dichas facturas, dentro de los ocho (8) días continuos siguientes a su presentación, mal podrían considerarse que las mismas no están aceptadas, cuando legamente si lo están tácitamente. Igual ocurre con las facturas Nros. 2736, 2737, 2738 y 2739, que se corresponden con las valuaciones Nros. 9 y 10, que le fueron presentadas el 16 de julio de 2015; las facturas Nros. 2766, 2767 y 2779, correspondientes a la valuación Nº 11, que le fueron presentadas el 5 de noviembre de 2015 y 1º de diciembre de 2015. Por tanto, mal puede alegar la representación judicial de la parte demandada, que el sello húmedo de su representada que consta en dichas facturas como recepción de las mismas, implicase aceptación de su contenido. La aceptación de las facturas en cuestión no viene dada por el sello de su recepción, sino por el hecho de no haber reclamado contra su contenido dentro de los ocho (8) días siguientes a su recibo, conforme lo estatuido en el artículo 147 del Código de Comercio. Lo que, en criterio de quien aquí sentencia afianza aún más la obligación que tiene la demandada de pagar los montos que dichas pruebas reflejan. Así se establece.”
Como se desprende de la transcripción parcial de la recurrida, el juez de alzada se pronuncio sobre el argumento de las facturas introducidas por la parte actora, tomando en consideración el alegato de la parte demandada, y explicó que se demuestra la aceptación de dichos instrumentos, ya que la parte demandada no reclamó el contenido de las facturas dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, por lo cual, se entienden aceptadas.
En ese sentido, la Sala observa que el juez de alzada emitió pronunciamiento respecto del procedimiento de las facturas que fueron consignadas como medios de prueba, tal como era su obligación al conocer de la causa en apelación, por lo cual no se constituye el vicio de incongruencia negativa. Adicional, esta Sala observa la disconformidad de la formalizante con el criterio del juez superior en cuanto a la valoración de las pruebas, esto es, las facturas presentadas por la actora, lo cual no comporta el vicio por incongruencia negativa.
Por lo antes expuesto, concluye la Sala que en el caso planteado no se configuró el vicio delatado, y se declara improcedente la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por el delatado vicio de incongruencia negativa. Así se decide.
VII
Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 244 eiusdem, por el vicio de inmotivación por contradicción.
Alega textualmente la formalizante, lo siguiente:
“Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida de los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de motivación contradictoria, por las siguientes razones:
1-. En la parte motiva de la decisión impugnada se afirma: ‘(...) Cómo se dijo ut supra, la parte demandada realizó una serie de consideraciones tendentes a denunciar vicios en la sentencia recurrida, que ocasionaba a su entenderla nulidad de la misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, referidos al vicio de incongruencia negativa, error de interpretación, tergiversación de los hechos, silencio de pruebas, entre otros, los cuales vulneraron el derecho de igualdad procesal, así como su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizados en los artículos 21, 26, 49 y 257 constitucionales, cómo el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien efectuada la decisión (sic) del fallo dictado en primera instancia de acuerdo con los efectos del recurso de apelación ejercido y, conforme lo establecido en las motivaciones del presente fallo, esta sentencia ordena que tales vicios no se configuran en autos, por lo que mal podría procederse a la nulidad de la decisión impugnada’.
Pero de seguida la decisión impugnada de forma contradictoria, indica lo siguiente: (...) En todo caso la sentencia que será objeto de una eventual ejecución es la que se corresponde dictar en alzada, dados los efectos de la apelación interpuesta, por lo que la nulidad del fallo peticionada por la parte demandada en los informes presentados en esta alzada, no debe proceder en derecho. Así formalmente se decide.
Como podrán observar ciudadanos Magistrados existe una contradicción, la sentencia de alzada primero afirma que la decisión de primera instancia no tiene vicios, pero luego, afirma que la sentencia que será ejecutada será la del tribunal de alzada, según los supuestos ‘efectos de la apelación interpuesta’, siendo estas premisas contradictorias, al parecer no revisa la sentencia de primera instancia.
2-. Pero las menciones sobre nulidad de la sentencia de primera instancia, no concluyen aquí, pues más adelante la sentencia impugnada establece con relación a los intereses moratorios: ‘(...) sin embargo, dado que la parte demandante peticiona el cálculo de los mismos (intereses), desde la oportunidad en que quede definitivamente firme el fallo, hasta que se verifique el pago, lo cual podría ocasionar una indeterminación con respecto al período de tiempo en que deben calcularse puesto que si bien es cierto que se tiene certeza procesal, del momento en que quedará eventualmente, firme el fallo, no es menos cierto que no se tiene la misma condición con respecto a la oportunidad en que el pago se verificará, por lo tanto condenar dicho pago en la forma peticionada constituiría una indeterminación del fallo, capaz de causar su nulidad. Por lo tanto, los intereses moratorios causados y que se sigan causando deberán ser calculados, tomando en cuanto (sic) hasta el día que quede definitivamente firme el presente fallo… (Cursivas y resaltado míos)’.
Se evidencia entonces, ciudadanos Magistrados que, la sentenciadora afirma que la condenatoria de los intereses moratorios hasta el momento del pago, es una indeterminación del fallo causante de su nulidad; pero es el caso, que la decisión de primera instancia apelada, ordenada (sic) el pago de intereses en los términos cuestionados por la sentencia de alzada, (sin que se haya declarado la nulidad de la decisión del a-quo), veamos:
‘TERCERO: CON LUGAR, los intereses moratorios por las cantidades de valuaciones facturas (sic) y no pagadas, en consecuencia, ello se acuerda el pago de las siguientes cantidades de dinero:
‘(...) Al pago de los intereses moratorios de las valuaciones facturadas y no pagadas que totalizan la cantidad de USD 2.518.491,93 y Bs. 15.184.144,43, que se siguieren venciendo desde el 01 de enero de 2016, hasta la fecha definitiva de pago de la obligación (...)’.
3-. Por otra
parte, la sentencia recurrida sobre el punto referente la indexación,
establece: ‘Por lo que la indexación solicitada, será practicada únicamente
sobre las cantidades adeudadas en moneda nacional, para con ello equilibrar el
poder adquisitivo del bolívar; actualización que deberá calcularse conforme a
los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela,
desde el 06 de junio de 2016 hasta el día en que se declare definitivamente
firme el presente fallo...’. Modificando de esta manera, el período de
cálculo de la indexación, establecido en la sentencia de primera instancia, la
cual disponía: ‘CUARTO: CON LUGAR, la indexación monetaria, en consecuencia, se
ordena el pago de la indexación de las sumas en que la demandada quedó obligada
a pagar en bolívares (...) calculada dicha inflación de acuerdo al índice de
precios al consumidor que registre el Banco Central de Venezuela (IPC), desde
la fecha que quede definitivamente la sentencia hasta la fecha del pago
definitivo de la obligación.’
En consecuencia, siendo el dispositivo del fallo
de la sentencia recurrida evidentemente diferente a lo decidido por el a-quo,
toda vez que, la alzada modificó la sentencia de primera instancia, en relación
al período de cálculo de los intereses y la indexación, estableciendo que ambos
se calcularan hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme, y en
el caso de la indexación desde el 06 de junio de 2016, por ello, no era
procedente en derecho que la decisión recurrida hubiese confirmado la sentencia
del a-quo, la cual modifica expresamente, materializando el vicio de contradicción,
que hace nula la sentencia recurrida, de conformidad con lo establecido en el
artículo 244 del Código de Procedimiento Civil (…).
En efecto se materializa la delación denunciada, ya que, la sentencia recurrida afirma que la decisión del a-quo no tiene vicios y declara sin lugar la apelación; pero contradictoriamente, modifica la decisión de primera instancia afirmando que la condenatoria de los intereses y la indexación, no pueden ser calculados hasta la fecha del pago, pues en palabras de la sentenciadora, ello ‘causa una indeterminación de la decisión que provoca su nulidad’. Pero a pesar de reconocer la nulidad de la decisión apelada, la sentencia recurrida, confirma la decisión del a-quo y declara sin lugar la apelación, lo cual no es procedente jurídicamente. (…)
Por las razones antes expuestas, es que solicito se declare
procedente
presente delación y en consecuencia nula la
sentencia”. (Destacado del original).
Para decidir, la Sala observa:
Alega el recurrente la infracción de los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su decir, el ad quem incurrió en contradicción respecto de lo pronunciado por el a quo sobre el cálculo de los intereses moratorios y la indexación, confirmando la sentencia apelada y “estableciendo que ambos se calcularán hasta la fecha en que el fallo quede definitivamente firme”.
Con respecto al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, esta Sala en sentencia número 58 de fecha 8 de febrero de 2012, caso La Liberal C.A., contra Antonia María Barrios, precisó la configuración del mismo y, en este sentido, puntualizó lo siguiente:
“Al respecto, la Sala ha indicado que ‘...la motivación contradictoria, como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...”. (Vid. sentencia de fecha 3 de mayo de 2005, caso: Marco Antonio Rojas Toledo, contra Máximo Enrique Quintero Cisneros, reiterada entre otras, en sentencia N° 034, de fecha 4 de marzo de 2010, caso: Edgar Coromoto León Díaz contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.). (Negrilla de la sentencia).
De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, la contradicción entre los motivos del fallo, ocurre cuando el juez establece en una misma decisión, dos razonamientos que entre sí se destruyen o desvirtúan, generando un estado de confusión, que indudablemente trae como consecuencia que el fallo carezca de fundamentos y, por ende, se configure el vicio de inmotivación establecido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial antes transcrito, es requisito de toda sentencia que los juzgadores establezcan los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamentan la decisión para arribar a una determinada conclusión jurídica y para cumplir con tal requisito previsto en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es preciso que la motivación del fallo no resulte de fundamentos o razones que se destruyan unos a otros, por contradicciones graves e irreconciliables, pues en este caso se produciría una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos que conllevaría a la inejecución de lo decidido.
Realizadas las anteriores precisiones sobre el delatado vicio, esta Sala da por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida en relación con los conceptos objeto de condena a que se refiere el denunciante, y observa que si bien la sentencia pronunciada en segundo grado se realiza con ocasión del recurso de apelación, el objeto radica no solo en la revisión de la sentencia apelada, sino de la controversia sometida de nuevo a decisión del juez superior, por el efecto devolutivo del recurso.
Así lo ha reiterado esta Sala, en el sentido que “…si la parte hace valer la nulidad de la sentencia de primera instancia mediante la apelación, y el juez de alzada no se pronuncia de forma expresa, positiva y precisa sobre los pretendidos vicios de forma, ello no trasciende a casación, pues el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia…”. (Vid. sentencia número 139 de fecha 4 de abril de 2003, caso Chichi Tours, C.A.).
De modo que, esta Sala aprecia que los fundamentos dados por la recurrida para la condena de los mencionados conceptos no constituye la alegada inmotivación por contradicción, ni tampoco son contrarios los motivos con la orden de la decisión que dicta, la cual resulta apegada a Derecho, en consecuencia, el vicio denunciado por la recurrente no es procedente. Así se establece.
RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY
I
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la infracción de los artículos 15 y 340 eiusdem, por falta de aplicación, y del artículo 358 del mismo texto legal por aplicación falsa.
La formalizante se fundamentó en lo siguiente:
“Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la sentencia recurrida del artículo 358 eiusdem, por falsa aplicación, y falta de aplicación de los artículos 15 y 340 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la decisión impugnada niega pronunciarse sobre los defectos de forma que presenta el libelo de demanda porque en su errado criterio, ello fue decidido por una sentencia interlocutoria que no tiene recurso de apelación.
Es así, como la sentencia impugnada incurre en una falsa aplicación de lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, cuando establece: (…) En este punto, es importante a esta Juzgadora aclarar que, los argumentos esbozados por la parte demandada, como preámbulo en su contestación de la demanda, referente a los defectos de forma que eventualmente pudiese existir en el libelo de la demanda y su reforma, fueron objeto de decisión del 15 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró subsanadas las cuestiones previas contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada relativas a la insuficiencia del poder con el cual se presentó el apoderado judicial de la parte demandante y defecto de forma de la demanda, decisión que de acuerdo con lo previsto en el artículo 358 eiusdem, no tiene recurso de apelación, por lo que tales fundamentos se encuentran excluidos de la revisión de esta alzada motivada a la apelación sometida al conocimiento del proceso’.
Ciudadanos Magistrados, el citado artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, nada establece sobre el recuso de apelación de las sentencias interlocutorias en materia de cuestiones previas, lo cual causa la ilegalidad de tal mención y causa un vicio en la decisión por falsa aplicación de la referida norma al caso que nos ocupa.
Ahora bien, si lo que se refiere la sentencia impugnada, es que conforme al artículo 357 del citado Código, el cual establece que la decisión que resuelva sobre la subsanación de la cuestión previa de defecto de forma no tiene apelación, ello se refiere a que norma niega el recurso específico contra la sentencia interlocutoria, pero tal hecho no excluye la potestad del superior en la revisión de la sentencia definitiva sobre el fondo, de proceder a la revisión del incumplimiento de los requisitos formales de la demanda, como presupuestos de procedencia de la pretensión y materia de eminente orden público, los cuales pueden y deben ser revisados por el tribunal de alzada, y más cuando fueron objeto de los motivos de la apelación de la sentencia definitiva; destacando además que los requisitos de la demanda, guardan relación con la garantía de los derechos constitucionales del justiciable a la defensa y al debido proceso, los cuales deben ser garantizados en todo proceso, por orden expresa del artículo 49 Constitucional.
Es así, como la sentencia impugnada conforme a una falsa aplicación de lo dispuesto en el artículo 357 eiusdem, obvia la necesaria revisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue peticionado expresamente por la accionada en la contestación de la demanda, en los siguientes términos: ‘como alegatos de estricto orden público debemos destacar de que, no obstante se ha pretendido una subsanación en base a la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 6 del artículo 346 CPC, y el Tribunal de la causa ha pretendido que el defecto de forma, ha sido subsanado (decisión que por mandato legal no tiene apelación inmediata, sino que su apelación debe acumularse a la eventual apelación de la sentencia definitiva), lo cual con la simpe lectura de la reforma de la demanda y su pretendida subsanación puede evidenciarse que no es así y que acarrea que la pretensión sea confusa e indeterminada en su objeto (…) Asimismo puede observarse que se demanda conceptos distintos y no contemplados en el contrato, los cuales se presentan de una manera indeterminada y sin la explicación, ni argumentación adecuada, para su cálculo y procedencia, tal es el caso de los conceptos denominados por el actor: ‘gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la obra; costos generados por equipos solicitado sin actividad, lucro cesante y ‘los intereses derivados de estos conceptos (…). En consecuencia, de lo anteriormente expuesto debemos concluir que existe un problema de inadmisibilidad de la acción de conformidad con lo establecido en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil…’.
Ahora bien, el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
‘Artículo 340: El libelo de la demanda deberá expresar:
(…)
7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas (…)’.
(…)
En consecuencia, la decisión impugnada incurre en una falsa aplicación de los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil, y una falta de aplicación de los artículos 15 y 340 del mismo Código, en concordancia con el artículo 49 constitucional, toda vez, que la sentencia recurrida afirma que no era procedente la revisión de los requisitos de forma de la demanda, en vista de que contra la sentencia que resuelva sobre la subsanación no era procedente recurso de apelación, violentando el derecho a la defensa de mi representada y lo dispuesto en el referido artículo 340. Reiteramos el incumplimiento de los requisitos formales de la demanda, pues la actora no subsanó los defectos del libelo, referentes a los ‘gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la obra; costos generados por equipos solicitados sin actividad, lucro cesante y ‘los intereses derivados de estos conceptos’, según fue alegado oportunamente en el escrito de contestación y los informes, defectos que afectaron el ejercicio del derecho a al defensa, ante una pretensión defectuosa e indeterminada, que no ha debido ser admitida y mucho menos declarada con lugar, lo cual causa la nulidad de la decisión recurrida conforme a lo dispuesto en los artículos 2° (sic) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y así pido sea declarado”. (Destacado del original).
Para decidir, la Sala observa:
De la denuncia transcrita se desprende que la formalizante alega que el juez de alzada no se pronunció sobre los defectos de forma que presenta el libelo de la demanda, ya que señaló el ad quem, que se produjo sentencia interlocutoria el 15 de febrero de 2017, la cual declaró subsanadas las cuestiones previas contenidas en los numerales 3 y 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la parte demandada, lo que a juicio de la recurrente, el juez de alzada incurrió en falta de aplicación de los artículos 15 y 340, y falsa aplicación del artículo 358 eiusdem.
Esta Sala pasa a transcribir el contenido de los artículos del Código de Procedimiento Civil denunciados como infringidos:
“Artículo 15 Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.
Artículo 340 El libelo de la demanda deberá expresar: 1º La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda. 2º El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene. 3º Si el demandante o el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón social y los datos relativos a su creación o registro. 4º El objeto de la pretensión, el cual deberá determinarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales. 5º La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones. 6º Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse con el libelo. 7º Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas. 8º El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder. 9º La sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174.
Artículo 358 Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar: 1º En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada aquella.
En los demás casos del mismo ordinal 1º del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75. 2º En los casos de los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción del proceso a que se refiere el artículo 354. 3º En los casos de los ordinales 7º y 8º del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal. 4º En los casos de los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta.
Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquel en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de providencia del Juez, cuando ha sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo. En todo caso, el lapso para la contestación se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere su contestación antes del último día del lapso.”
Las normas adjetivas transcritas están referidas a garantizar los derechos de las partes en juicio, con relación a los requisitos que debe contener toda demanda, y el procedimiento para subsanar las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
El vicio de falta de aplicación de una norma se verifica cuando el sentenciador deja de emplear una norma jurídica vigente apropiada al caso, pues el juez debe adecuar los hechos alegados y probados en juicio en la previsión abstracta predeterminada en la norma jurídica pertinente. (Vid. sentencia número 665 de fecha 4 de noviembre de 2014, caso Banco Occidental de Descuento, C.A. Banco Universal).
Y respecto del vicio también acusado de falsa aplicación, la Sala reiteradamente ha sostenido que consiste en la subsunción por el juez de una situación de hecho en la norma jurídica que no es aplicable en la controversia. (Cfr. sentencia número 61 de fecha 12 de agosto de 2005). Ello así, el juzgador hace una incorrecta elección de la norma jurídica, lo que a su vez supone la falta de aplicación del precepto normativo que debió utilizarse.
A fin de verificar lo denunciado por la formalizante, se da por reproducida la motivación de la recurrida plasmada en la transcripción de la presente delación, y al respecto, esta Sala advierte que el juez de la recurrida llegó a la conclusión por medio de razonamientos lógico y válidos, que las cuestiones previas alegadas por el demandado en su informe de apelación ya habían sido subsanadas, sobre lo cual recayó sentencia dictada por el a quo de fecha 15 de febrero de 2017.
Aunado a ello, estima la Sala que la denunciada falsa aplicación de la referida norma es infundada, pues tal como observó la recurrida y señala la misma formalizante, “…la decisión que resuelva sobre la subsanación de la cuestión previa de defecto de forma no tiene apelación”, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, la Sala advierte que el juez de la recurrida actuó de acuerdo a las normas establecidas en Código de Procedimiento Civil, por lo cual es improcedente la denuncia por los vicios delatados, y así se decide.
II
Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, la formalizante alega falta de aplicación de los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil vigente “en relación a las causas de los defectos en los trabajos realizados por la actora”, y la errónea aplicación del artículo 506 del Código de Procesal Civil.
Al respecto, la formalizante sustenta su denuncia en lo siguiente:
“Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida por errónea aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y falta de aplicación de los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil, en relación a las causas de los defectos en los trabajos realizados por la actora, según explico de seguida:
A tal efecto ciudadanos Magistrados, la sentencia recurrida en relación al incumplimiento por parte de la demandante en la ejecución de los trabajos estableció, alegada por la demandada:’(...) ‘Por otra, tenemos que en la secuela del proceso y durante, el intercambio de correspondencia que realizaron antes de instaurarse el juicio, ambas partes argumentaron que se presentaron desperfectos y deficiencias en la ejecución y vaciado de 16 placas de concreto correspondientes a la Plataforma Remota Internacional del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, puesto que habían presentado fisuras o grietas, para lo cual la parte actora alegó que tales grietas se presentaron por la mala calidad del concreto que suministró la demandada; y que su vez, la demandada argumentó que se produjeron por mala ejecución de la Obra por la parte actora. En torno a ello, observa esta alzada que, tales hechos no fueron el argumento esbozado por la parte demandada para declarar unilateralmente rescindido el contrato de marras, puesto que tal decisión fue fundamentada en el literal ‘I’ de la cláusula LXII del contrato; es decir, siempre que lo considerase conveniente a sus intereses, el cual fue analizado ut supra. Por lo tanto, el argumento se encuentra fuera del debate probatorio cuando ninguna de las partes aportó a los autos, elemento probatorio alguno que hiciese presumir que los verdaderos motivos de la resolución esbozada por la parte demandada, se debían a tales desperfectos o deficiencias, ni que se puede atribuir responsabilidad por ellos a alguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, yerra la sentenciadora al estimar que, los desperfectos en los trabajos realizados estaban fuera del debate probatorio. Lo cierto es que el debate se centró en las causas de la ocurrencia de las grietas, respecto a las cuales ambas partes formularon diversos alegatos.
Resulta contradictorio que la sentencia en su página 26, reconoce que era necesario determinar ‘si las grietas o fisuras que sufrieron determinadas placas de concreto, se debió a la mala ejecución en el vaciado del referido material o la mala calidad del mismo. Para con ello determinar si la parte actora estaba obligada a garantizar dichos trabajos mediante la reparación, refacción o sustitución de las placas defectuosas, o si, por el contrario era la demandada, quien debía asumir gastos y costos; y así, establecer si la demandada podía negarse a cumplir con sus obligaciones recíprocas’, pero tal planteamiento no fue resuelto por la sentencia impugnada, que por el contrario se limitó a afirmar que ninguna de las partes probó dichas causas, inobservado los elementos cursantes en autos, y afirmando que dicho hecho se encontraba fuera del debate probatorio.
Por tanto, incurre en una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que regula carga de la prueba, toda vez, que existían elementos en los autos, que demostraban la responsabilidad por los defectos de las grietas, en especial, el Contrato de Obras que en su cláusula XXVI, establece a la demandante como único responsable de la ejecución de la obra (…).
En efecto, la sentenciadora incurre en una errónea aplicación del artículo 506 del código adjetivo, y en una falta de aplicación del artículo 1.159 del Código Civil que establece la fuerza vinculante del Contrato entre las partes, por lo cual, la disposición contractual establecía una responsabilidad directa en contra del demandante que no fue valorada por el sentenciador quien afirmó la inexistencia de prueba por ambas partes sobre el referido punto, lo cual causa la nulidad de la sentencia, y así pido sea declarado…”.
Para decidir, la Sala observa:
La formalizante aduce que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de falta de aplicación de los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil vigente, y errónea aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues la recurrida afirmó que “los desperfectos en los trabajos realizados estaban fuera del debate probatorio”, por lo tanto, no valoró los medios de prueba que atribuyen responsabilidad a la demandante “por los defectos de las grietas”, según lo establecido en el contrato de obra.
Ahora bien, aunque el formalizante acusa el error en la aplicación del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta Sala que la fundamentación de la denuncia está orientada a la infracción por la falta aplicación de dicha norma, por lo cual será en este sentido que se resolverá su planteamiento.
Esta Sala pasa a transcribir el contenido de las normas denunciadas como infringidas, a continuación:
Código Civil:
“Artículo 1.159. Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.
Artículo 1.167. En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”.
Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba.”
De las disposiciones legales transcritas, se desprende en primer lugar que el contrato celebrado entre las partes tiene fuerza de ley entre ellas, y podrá terminarse por la misma voluntad de los contratantes o por causas autorizadas en la ley. Asimismo, dispone la ley sustantiva, que en caso de incumplimiento del contrato bilateral, la parte afectada podrá reclamar en juicio la ejecución del contrato, o su resolución, más los daños y perjuicios que se hubieren causado.
Respecto de la norma adjetiva citada, esta regula la distribución de la carga de probar las partes sus alegatos en juicio, en tal sentido, el juez deberá tener en cuenta si quien afirmó o alegó un determinado hecho o excepción, presenta los medios para probarlo. De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala, “Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina ‘carga subjetiva de la prueba’ (…). Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum…”. (Ver sentencia número 193 del 25 de abril de 2003, caso Dolores Morante Herrera, reiterada en decisión número RC00226 de fecha 23 de marzo de 2004, caso Silvio Pérez Vidal).
Sobre el vicio de falta de aplicación de una norma, esta Sala ha pronunciado de manera reiterada que si la norma vigente regula un determinado supuesto de hecho, y el juez niega su aplicación o subsunción en el derecho, por considerarla inexistente, o por desconocimiento de su contenido, ello conduce a la violación directa de la norma, pues la situación sometida a conocimiento del juzgador, ha debido ser decidida de conformidad con el precepto legal que efectivamente planteaba la solución y el juez no aplicó. (Ver sentencia número 169 del 2 de abril de 2009, caso Alex Bernardo Navarro Zeneco contra Leonardo Bracho Bozo).
Acerca de lo denunciado por la recurrente, esta Sala estima pertinente transcribir extractos de la sentencia recurrida (Vid. vto. del folio 498 de la tercera pieza del expediente):
“…con respecto a las denuncias efectuadas por la parte recurrente, en contra de la decisión apelada, mediante las cuales solicita se declare su nulidad, por incurrir en los vicios de incongruencia negativa, suposición falsa, falta y falsa apreciación de la prueba, esta alzada observa, que las mismas atañen al fondo de la controversia y al establecimiento de los hechos que circundan el mérito de los hechos que fundamentan tanto la pretensión actoral como la excepción de la demandada; hechos estos que deben ser objeto de revisión por esta alzada, dado los efectos del recurso sometido al conocimiento de esta superioridad y que deberán ser objeto de análisis en las motivaciones de fondo del controvertido (…).
Por último, corresponde verificar la procedencia de la excepción de contrato no cumplido o non adimpleti contractus, argüida por la parte demandada, por medio de la cual ésta podía negarse a ejecutar sus obligaciones contractuales, por la inejecución de su antagonista de sus obligaciones recíprocas, al no efectuar las reparaciones, sustituciones y/o refacciones de placas de concreto vaciadas de manera defectuosa, que presentaron grietas y fisuras; ello, por cuanto la parte actora endilgó dichos defectos a la calidad del concreto que suministró la demandada; quien a su vez, esbozó que tales defectos se correspondieron a la falta de técnica en el vaciado y la indebida conservación, luego de vaciado, de dicho material.
(…Omissis…)
En tal sentido, corresponde determinar (…) si las grietas o fisuras que sufrieron determinadas placas de concreto, se debió a la mala ejecución en el vaciado del referido material o la mala calidad del mismo. Para con ello determinar si la parte actora estaba obligada a garantizar dichos trabajos mediante la reparación, refacción o sustitución de las placas defectuosas, o si, por el contrario era la demandada, quien debía asumir gastos y costos; y así, establecer si la demandada podía negarse a cumplir con sus obligaciones recíprocas.
La acción incoada en el presente asunto por la parte actora, es el cumplimiento de contrato de obra, y en consecuencia que se condene a la parte demandada en el pago de determinadas partidas de dinero, tanto en divisa, como en moneda nacional; de ello, se hace necesario señalar que en materia contractual rige el principio establecido en el artículo 1.159 del Código Civil, mediante el cual el contrato es ley entre las partes. (…)
De dicha norma tenemos que siendo el contrato ley entre las partes, no pudiendo dañar ni aprovechar a terceros, excepto en los casos establecidos por la ley (ex artículo 1.166), los mismos deben ser cumplidos de buena fe, puesto que no sólo obligan a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos, según la equidad, el uso o la ley (ex artículo 1.160). Por tanto, respecto a la ejecución de los contratos, el artículo 1.167 del Código Civil dispone: (…).
Por otra parte, se hace necesario señalar que, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: (…). Por lo que, a cada parte le corresponde la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión y excepción; siendo que el demandado se convierte en actor de su excepción, mientras que el actor corresponde la carga probatoria sobre la existencia de la obligación reclamada. Así se establece.
Ahora bien, este Tribunal a los fines de decidir observa lo siguiente: (…)
1. Contrato de obra distinguido con el N° CON-PAIMSB-0008-2014, suscrito el 19 de mayo de 2014 (…).
4. Marcada ‘F’, comunicación del 13 de octubre de 2015, emanada de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.AQ., dirigida a la demandada, en dicha documental, la parte actora, acusó recibida la comunicación N° CON-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015, emanada de la parte demandada, arguyendo que le llamaba la atención que en esa notificación, fuesen omitidas una serie de hechos relevantes que rodeaban la celebración y ejecución del contrato, que la relevaban de toda responsabilidad en los retrasos y deficiencias de calidad que se presentaron en la obra; (…).
Que para el reinicio de las obras en el año 2015, se presentaron una serie de situaciones que afectaron la ejecución del contrato, dentro de las cuales destacó: (…) j) aparición de grietas en dieciséis (16) de las trescientas veintidós (322) losas vaciadas por ella, siendo el caso que la mayoría de las grietas ocurrieron en los vaciados finales, a pesar de haber mantenido la empresa la misma metodología de puesta en obra. Refiere dicha comunicación aquí analizada, que el 11 de junio de 2015, le hizo entrega a la demandada de correspondencia N° GO-PAIMSB-PRI-E004.06.15, en la que le presentó los puntos que debían ser compensados en el contrato (…). A tal efecto, indica la actora en dicha comunicación, que esos hechos demostraban que la demora en la ejecución del contrato no se le podía imputar, ni los defectos o desperfectos que se pudieron haber presentado en la obra, relacionada con la calidad del contrato; y, que además, quedaba demostrado que la demandada no cumplió oportunamente con sus obligaciones, en cuyo caso, en el marco de un contrato sinalagmático una parte no podía evaluar los cumplimientos de las obligaciones de la otra, sin primero entrar a revisar si cumplió oportunamente las suyas.
(…Omissis…)
Por otra parte, tenemos que en la secuela del proceso y durante el intercambio de correspondencia que realizaron antes de instaurarse el juicio, ambas partes argumentaron que se presentaron desperfectos y deficiencias en la ejecución y vaciado de dieciséis (16) placas de concreto correspondientes a la Plataforma Remota Internacional del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, puesto que habían presentados fisuras y grietas, para lo cual, la parte actora alegó que tales grietas se presentaron por la mala calidad del concreto que suministró la demandada; y, a su vez, la demandada argumentó que se produjeron por la mala ejecución de la obra por parte actora. En torno a ello, observa esta alzada que tales hechos no fueron el argumento esbozado por la parte demandada para declarar unilateralmente rescindido el contrato de marras, puesto que tal decisión fue fundamentada en el literal ‘l’ de la cláusula LXIII del contrato; es decir, siempre que ella lo considerase conveniente a sus intereses, el cual fue analizado ut supra. Por lo tanto, tal argumento se encuentra fuera del debate probatorio del presente proceso; máxime, cuando ninguna de las partes aportó a los autos, elemento probatorio alguno que al menos hiciese presumir que los verdaderos motivos de la resolución unilateral esbozada por la demandada, se debían a tales desperfectos o deficiencias, ni que se pudiera atribuir responsabilidad por ellos a alguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.” (Subrayado de la Sala).
De lo argumentado por la recurrida se observa que con fundamento en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil, apreció que la situación referida a “desperfectos y deficiencias” en la ejecución y vaciado de dieciséis (16) placas de concreto no forma parte del debate judicial, por cuanto no fue la causa de terminación anticipada del contrato de obra que se notificó a la empresa contratista. Y aunado a ello, la recurrida de acuerdo al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, apreció que de las pruebas aportadas al proceso no se evidencia “que los verdaderos motivos de la resolución unilateral esbozada por la demandada, se debían a tales desperfectos o deficiencias, ni que se pudiera atribuir responsabilidad por ellos a alguna de las partes…”.
Observa la Sala que, en efecto, la deficiencia en la ejecución y vaciado de placas en la obra contratada fue argumentada por la demandada de forma sobrevenida en el juicio, pues ello no constituyó el fundamento para acordar la terminación anticipada y unilateral del contrato de obra, y por cuya culminación demandó la actora el cumplimiento de las estipulaciones contractuales relacionadas con el pago de los conceptos descritos en el libelo de demanda.
Por lo tanto, estima la Sala que la valoración realizada por el juez de alzada no modifica la naturaleza del contrato, ni las consecuencias que se derivan del mismo entre las partes; sino que contrario a lo afirmado por la recurrente, el juez con base en la controversia planteada apreció las pruebas que cursan en autos, sin que se haya configurado el vicio por falta de aplicación de las normas delatadas. Así se establece.
III
Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se alega el vicio de falta de aplicación de normas contenidas en el Código Civil.
La formalizante se fundamenta en lo siguiente:
“Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se denuncia la infracción en la sentencia recurrida, por falta de aplicación de los artículos 1.159, 1.272 y 1.273 del Código Civil, por cuanto la juez de alzada ratifica la procedencia de un lucro cesante ordenado por el a-quo y estimado en el doce por ciento (12%), del supuesto monto de la obra por ejecutar, en los siguientes términos: ‘Así pues, partiendo del hecho que la rescisión efectuada por la parte demandada, de la convención que la une con la actora, no fue efectuada de forma legal y con la manera de actuar subsiguiente a ésta, le imposibilitó a la actora la finalización de la obra que fue contratada le impidió a ésta la obtención del precio total convenido, lo que a su vez le produjo un impedimento en obtener la ganancia esperada por la terminación de la obra; lo cual le corresponde con su expectativa futura de obtención, no solo de la ganancia esperada, sino de los medios económicos con los cuales solventar los demás eventuales gastos administrativos que ello generase, es decir, el lucro esperado. Tal perdida es conocida por la doctrina como el lucro cesante, el cual se corresponde con la ganancia no obtenida por culpa de uno de los contratantes, tal rubro es procedente en derecho en los términos peticionados por la actora en su escrito liberar, pues fue demostrada que la pérdida por esta sufrida al verse impedida de finalizar la obra, en el 34% restante le disminuyó su expectativa de ganancia en un 12% del monto convenido en la Convención (...)’.
En primer lugar, la sentencia incurre en una falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 1,159 del Código Civil (…) por manera que la decisión impugnada, al ordenar el pago de este lucro cesante, materializa un desconocimiento del contrato de obras, especialmente, lo previsto en su cláusula XXXIX, que dispone: ‘Queda entendido que EL CONTRATANTE, no será responsable frente a LA CONTRATISTA, por cualquier pérdida o daño indirecto, también conocidos como daños consecuenciales, incluido pero no limitado a pérdidas de beneficios o falta de producción o explotación, lucro cesante, daño a imagen o interrupción de negocios que resulten o pudieran derivarse de la relación contractual entre LAS PARTES’, de donde es claro que las partes de común acuerdo excluyeron cualquier responsabilidad derivado de daños indirectos o lucro cesante, lo cual no puede ser obviado por la sentenciadora quien condena a dicho monto aun ante la existencia de una previsión contractual expresa, la cual siquiera menciona.
En segundo lugar, la sentencia impugnada incurre en una falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.271 y 1.273 del Código de Civil (…).
Las referidas normas del código civil establecen los requisitos y condiciones que regulan la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, incluyendo el lucro cesante, normas estas que no fueron aplicadas por la decisión impugnada, por las siguientes razones:
- La sentencia recurrida afirma que el monto del lucro cesante condenado representa una ‘expectativa futura de obtención, no solo de la ganancia esperada, sino de los medios económicos con los cuales solventar los demás eventuales gastos administrativos que ello generase, en decir, el lucro esperado’. Siendo que, los medios económicos para soportar eventuales gastos administrativos, no constituyen lucro cesante, pues no era una ganancia, sino una provisión para cubrir los costos de una obra, -que no se ejecutó- por lo que no puede entenderse que eso constituya un lucro cesante. Adicionalmente, representa una ilegalidad condenar a montos para cubrir eventuales gastos administrativos de una obra que no se va a ejecutar, por lo que dichos conceptos exceden lo que la doctrina y la jurisprudencia definen como lucro cesante, en interpretación de referido artículo 1.273 del Código Civil, el cual establece que procede la indemnización por ‘los daños y perjuicio que haya sufrido el acreedor y por la utilidad que haya dejado de percibir’, lo cual no fue aplicado al presente caso, pues no se acredita en la sentencia recurrida que el monto acordado por concepto de daños y perjuicios obedezca a los daños sufridos o a la utilidad que ha dejado de percibir, pues eventuales gastos administrativos de una obra que no se ejecutó no constituyen daño emergente y mucho menos lucro cesante.
- El monto del 12%, que fue negado y contradicho por mi representada, en todas las etapas procesales, no tiene sustento, en la aplicación de la referida norma y no fue demostrada su procedencia.
- Dichas normas (1.271 y 1.273), regulan los requisitos para la concesión del lucro cesante, los cuales son inaplicables al presente caso, no nos encontramos en presencia de un incumplimiento de la contraparte o un hecho generador de responsabilidad de la otra parte, pues es un hecho reconocido por ambas partes que las obras faltantes del contrato no se podían ejecutar pues se encontraban en curso otras obras por parte de PDVSA, siendo ello una causa extraña no imputable a la demandada, por lo que no se cumplen las condiciones previstas en el citado artículo 1271, el cual exige culpa por parte del deudor para la procedencia de la reparación del daño.
-Las sumas de USD$ 1.291.944,81 y Bs. 10.731.925,45, condenados a pagar por concepto de gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la Obra, y las sumas de USD$ 153.043,06 y Bs. 2.380.140,05, por concepto de costos generados por equipos solicitados en obra sin actividad, bajo ningún concepto constituyen lucro cesante, ya que éste concepto se refiere a la utilidad cierta dejada de percibir, y los montos condenados, no cumplen con dicha condición, pues: en la sentencia no se acredita la forma de determinación, ni cuantificación de estos daños, vicio del cual adolece la demanda, no obstante la sentencia declara con lugar la pretensión en cuanto a los referidos montos.
Por todo lo expuesto, se denuncia la infracción en la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el ordinal 2o del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de los artículos 1.159, 1.271 y1.273 del Código Civil, y así pido sea declarado.”
Para decidir, la Sala observa:
La formalizante aduce al comienzo de su denuncia, que la recurrida se encuentra viciada “por falta de aplicación de los artículos 1.159, 1.272 y 1.273 del Código Civil…”, sin embargo, en el desarrollo de la misma, y al final de su exposición solicita se declare procedente la infracción en la sentencia recurrida “por falta de aplicación de los artículos 1.159, 1.271 y 1.273 del Código Civil”, visto que el tribunal de alzada ratificó la procedencia del lucro cesante ordenado por el juez a quo, estimado en el doce por ciento (12%) del monto de la obra por ejecutar.
A continuación, pasa esta Sala a transcribir el contenido de las disposiciones normativas del Código Civil, denunciadas como infringidos:
“Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”
“Artículo 1.271.- El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”
“Artículo 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.”
De las disposiciones legales antes transcritas, se desprende en primer lugar, los efectos del contrato entre las partes y del vínculo jurídico que las une, así como su terminación por el consentimiento recíproco de las partes, o por causas autorizadas legalmente. En segundo lugar, los últimos dos artículos se refieren a la obligación de pago que recae sobre el deudor de los daños y perjuicios, en caso de inejecución o retardo en el cumplimiento de la obligación, entre los cuales está comprendido el denominado lucro cesante, esto es, la utilidad o ganancia de que hubiere sido privada la parte perjudicada, por efecto del retardo o incumplimiento de la obligación por la otra parte contratante.
De modo que, ello consiste en la disminución o pérdida de lo que normalmente hubiese ingresado en el patrimonio del reclamante, de no haber ocurrido el incumplimiento o retardo. Ahora bien, la sola posibilidad o probabilidad de un lucro no puede servir de base a la acción, por cuanto es necesario que el reclamante aporte las pruebas necesarias, que al menos evidencien de forma cierta dicha pérdida, sin que puedan estar fundamentadas en especulaciones, o en la posibilidad o eventualidad de obtener un lucro.
Acerca de lo denunciado por la recurrente, esta Sala estima pertinente transcribir un extracto de la sentencia recurrida, a los fines de constatar lo delatado, y en tal sentido, el ad quem expresó lo siguiente: (vto. de los folios 495 y 497 de la tercera pieza del expediente):
“Pues bien, para rescindir el contrato, conforme lo estatuido en el literal ‘l’ de la cláusula LXIII, la parte demandada no solo debía efectuar el pago de las obras efectivamente realizadas hasta el momento de la participación de dicha decisión; sino que debía obtener la resolución contractual por cualquier causa autorizada por la ley, a falta de convenio entre las partes, emanada de un órgano jurisdiccional con carácter de firmeza que vinculase a ambas partes, conforme lo estatuido en el artículo 1.159 del Código Civil (…).
(…Omissis..)
Estando comprobado en autos que la parte actora al momento en que le fue notificada la decisión unilateral de rescindir la convención por parte de la demandada había ejecutado el sesenta y seis coma dieciséis por ciento (66,16%) de la obra, queda probado que tenía una expectativa de terminación íntegra de la obra, la cual le generaría una utilidad o ganancia, que debía contarse dentro del pago de la suma que arrojase la ejecución integra de la obra, que para ese momento representaba un faltante del treinta y tres coma ochenta y cuatro por ciento (33,84%); es decir, que la obra había avanzado en más del cincuenta por ciento (50%) de su totalidad. Utilidad que esperaba percibir la actora al culminar los trabajos y hacer entrega de la obra a la demandada. Esta utilidad, es conocida como la pérdida de la ganancia esperada o lucro cesante, que luego que los expertos analizaran el punto, determinaron que la misma alcanzaba el doce por ciento (12%) del monto restante por la culminación de la obra; y, que arrojó como resultado que la demandada le adeudase a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., la cantidad de un millón doscientos doce mil doscientos cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.212.205,63), por lo que se refiere al componente nacional y doscientos un mil cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos (US$ 201.042,74), que la actora dejó de percibir sin causa alguna. Así se establece.”
De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se verifica que el juzgador superior estableció que en la oportunidad de darse por terminado el contrato de obra por causas no imputables a la actora, esta presentaba una ejecución equivalente a sesenta y seis por ciento (66%) de su totalidad, de acuerdo a lo estipulado en el contrato, por lo cual, resultaba cierta la expectativa de la parte actora en la culminación de la obra, y el pago del precio por la contratante, causándose una pérdida de la ganancia esperada o lucro cesante, que los expertos calcularon en un doce por ciento (12%) del monto restante.
Así pues, esta Sala advierte que el juez de la recurrida llegó a dicha conclusión por medio de razonamientos de derecho aplicables a la situación de hecho establecida en el proceso, en consecuencia, no resulta procedente la denuncia de la recurrente relativa a la falta de aplicación de los artículos 1.159, 1.271 y 1.273 del Código Civil, ya que la condena del lucro cesante se dictaminó con base en que la obra se ejecutó en un 66% del total de la contratación, y la parte actora dejó de percibir el faltante por causa no imputable a ella.
De acuerdo con los razonamientos expuestos, resulta improcedente la denuncia bajo análisis y así se establece.
IV
Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se alega la infracción de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de falsa aplicación.
La formalizante se fundamenta en lo siguiente:
“Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la sentencia recurrida de los artículos 274 y 281 eiusdem, por falsa aplicación, toda vez que, la alzada condenó en costas a mi representada (...) a pesar de haber modificado la sentencia de primera instancia con motivo de la apelación interpuesta, en los puntos referentes a los intereses y a la indexación.
La sentencia de primera instancia establecía la condenatoria de intereses de esta forma: ‘TERCERO: CON LUGAR, los intereses moratorios por las cantidades de valuaciones facturas (sic) y no pagadas, en consecuencia, ello se acuerda el pago de las siguientes cantidades de dinero:
‘(...) Al pago de los intereses moratorios de las valuaciones facturadas y no pagadas que totalizan la cantidad de USD 2.518.491,93 y Bs. 15.184.144,43, que se siguieren venciendo desde el 01 de enero de 2016, hasta la fecha definitiva de pago de la obligación (…).
Lo cual fue modificado, por la sentencia de alzada en los siguientes términos: ‘(...) sin embargo, dado que la parte demandante peticiona el cálculo de los mismos (intereses), desde la oportunidad en que quede definitivamente firme el fallo, hasta que se verifique el pago, lo cual podría ocasionar una indeterminación con respecto al período de tiempo en que deben calcularse, puesto que si bien es cierto que se tiene certeza procesal, del momento en que quedará eventualmente, firme el fallo, no es menos cierto que no se tiene la misma condición con respecto a la oportunidad en que el pago se verificará, por lo tanto condenar dicho pago en la forma peticionada constituiría una indeterminación del fallo, capaz de causar su nulidad. Por lo tanto, los intereses moratorios causados y que se sigan causando deberán ser calculados, tomando en cuanto (sic), hasta el día que quede definitivamente el presente fallo...’.
De igual forma, la sentencia recurrida sobre el punto referente a la indexación, establece: ‘Por lo que la indexación solicitada, será practicada únicamente sobre las cantidades adeudadas en moneda nacional, para con ello equilibrar el poder adquisitivo del bolívar; actualización que deberá calcularse conforme a los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 06 de junio de 2016,hasta el día en que se declare definitivamente firme el presente fallo...’.
Modificando de esta manera el período de cálculo de la indexación, establecido en la sentencia de primera instancia, la cual disponía: ‘CUARTO: CON LUGAR, la indexación monetaria, en consecuencia, se ordena el pago de la indexación de las sumas en que la demandada quedó obligada a pagar en bolívares (...) calculada dicha inflación de acuerdo al índice de precio al consumidor que registre el Banco Central de Venezuela (IPC), desde la fecha que quede definitivamente la sentencia, hasta la fecha del pago definitivo de la obligación.’
En consecuencia, es claro que, la alzada modificó la decisión de primera instancia, en relación al período de cálculo de los intereses moratorios y de la indexación, estableciendo que ambos se calcularán "hasta el momento de la declaratoria definitivamente firme de la sentencia", y en el caso de la indexación desde el 06 de junio de 2016.
Por otra parte, ciudadanos Magistrados, si bien este monto de US$ 201.090,74, fue reclamado por el actor en su demanda, dicha suma NO fue condenada por el a-quo, según podemos ver en la parte motiva (folio 424), de la decisión de primera instancia:
(…Omissis…)
Por lo cual, la sentencia de primera instancia al no haber acogido en su totalidad de la pretensión del actor, no procedía la condena en costas de mi representada, y ello causaba la procedencia de la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto.
Por lo que no podía la Juez condenar en costas a mi representada con fundamento en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, ya que modificó la sentencia recurrida por vía de apelación y adicionalmente no siendo acogida por el a-quo la totalidad de la pretensión del actor, no era procedente la condena de la parte perdidosa en primera instancia. En consecuencia, la sentenciadora debió declarar, parcialmente con lugar la apelación y no sin lugar como lo hizo, lo cual hubiera causado la improcedencia de la condena en costas a mi representada, por lo tanto la infracción fue determinante del dispositivo del fallo; en consecuencia existe el vicio de falsa aplicación denunciado, y así pido sea declarado.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas.” (Destacado de la cita).
Para decidir, la Sala observa:
De la transcripción de la anterior denuncia se desprende que el formalizante alega el vicio de falsa aplicación en la recurrida de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que condenó a la demandada a pagar las costas procesales, lo cual considera erróneo, ya que el juez superior modificó la sentencia de primera instancia en relación al período de cálculo de intereses moratorios e indexación, y a la condenatoria del lucro cesante, que si bien fue reclamado por la actora “NO fue condenada por el a-quo…”.
Atinente al vicio acusado, se reitera la concepción que reiteradamente ha sostenido esta Sala, y que fue expuesta en capítulos anteriores del presente fallo, por lo que se pasa a transcribir el contenido de los artículos del Código de Procedimiento Civil denunciados como infringidos:
“Artículo 274. A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.”
“Artículo 281. Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes.”
Las normas transcritas están referidas al pago de las costas procesales por la parte que resulte totalmente perdidosa en el juicio, así como en apelación.
Con la finalidad de verificar los alegatos expuestos por la formalizante en la denuncia aquí examinada, se pasa a transcribir la decisión recurrida, que expresó textualmente lo siguiente:
“DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN
LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de junio de 2019, por la abogada NORIS MARINA GARCÍA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada el 22 de abril de 2019, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de obra, intentada por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., ampliamente identificadas en el presente fallo. En consecuencia, SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR a la parte actora las siguientes cantidades: a) DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y TRES CENTAVOS (US$ 2.518.494,93), mas QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 15.184.180,26), por concepto de valuaciones y facturas presentadas y no pagadas; b) TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y DOS CENTAVOS (US$ 33.601,72), más DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 202.595,78), por concepto de valuaciones sin facturar; c) UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON OCHENTA Y UN CENTAVOS (US$ 1.291.944,81), más DIEZ MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.731.925,45), por concepto de gastos administrativos causados por mayor permanencia en la obra; d) CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUARENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SEIS CENTAVOS (US$ 153.044,06), más DOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.380.140,05), por concepto de costos generados por equipos solicitados en obra sin actividad; e) DOS MIL TRESCIENTOS TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON DIEZ ENTAVOS (US$ 2.030,10), más OCHOCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 805.635,75), por concepto de intereses moratorios causados al 31 de diciembre de 2016, inclusive, más los que se sigan causando hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales deberán ser calculados, los primeros, a la tasa LIBOR a treinta (30) días calendario; y, los segundos, a la tasa pasiva que paguen los seis (6) principales bancos comerciales del país con mayor depósitos de ahorro; f) DOSCIENTOS UN MIL NOVENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS (US$ 201.090,74), más UN MILLÓN DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.212.119,95), por concepto de lucro cesante causado por la terminación anticipada y unilateral del contrato; g) Se ordena adecuar en su poder adquisitivo, mediante el método indexatorio, las cantidades de dinero condenadas a pagar en moneda de curso legal (Bolívar), desde el 6 de junio de 2016, hasta el día que se declare definitivamente firme el presente fallo, de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Consecuente con ello, se ordenar realizar experticia complementaria del fallo, por experto contable, quien calculará los intereses moratorios e indexación conforme a los parámetros ordenados, mediante experticia complementaria del fallo, donde además, hará la conversión de la moneda nacional, de acuerdo a las distintas reconversiones de las que pudo haber sido objeto, por decretos emanados del Ejecutivo Nacional, durante el período comprendido entre 19 de mayo de 2014, hasta el día que quede firme la presente decisión.
De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el proceso y en el recurso.
Queda CONFIRMADA, en los términos expuestos, la sentencia apelada.” (Destacado del fallo de la alzada).
De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, se evidencia que el ad quem, condenó en costas a la parte demandada por resultar vencida en su totalidad en el recurso de apelación ejercido por esta, contra la sentencia de primera instancia de fecha 22 de abril de 2019, y cuya declaratoria con lugar de la demanda fue confirmada por la alzada. Ello así, no tiene asidero la denuncia de la formalizante por falsa aplicación de las normas que sirven de fundamento para condenar el pago de las costas procesales, si la misma reconoce en su escrito de formalización que su representada resultó totalmente vencida tanto en primera instancia, como en segunda instancia.
Adicional, se observa que los conceptos aludidos por la formalizante de intereses moratorios, indexación y lucro cesante han sido examinados en capítulos anteriores del presente fallo, y desestimadas las denuncias formuladas sobre su procedencia.
Por consiguiente, el juez de alzada aplicó correctamente las normas previstas en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil al caso concreto, lo que evidencia la interpretación errónea que del contenido de dichos artículos realiza la formalizante, así como la disconformidad con el pronunciamiento hecho por el juez de alzada.
En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.
V
Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se alega la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de silencio de pruebas.
La formalizante se fundamenta en lo siguiente:
“Con apoyo en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la sentencia recurrida, por el vicio de silencio de prueba por análisis insuficiente de dos (2) elementos probatorios que cursan en los autos, y cuya correcta valoración hubiera alterado lo decidido en la sentencia impugnada, veamos:
1-. Comunicación identificada con las siglas CNO-038-290, de fecha 26 de agosto de 2015, marcada ‘G’, dentro de los recaudos consignados por la actora, y también promovida por la demandada en su escrito de pruebas (y citada por la sentencia en su página 73), en donde CNO, S. A., expresa la necesidad y causa de culminar el contrato de obras por causas ajenas a su voluntad, en los siguientes términos: ‘Además por cuanto en los actuales momentos, la culminación total de los trabajos en la Plataforma Remota Internacional, está supeditada a la culminación por parte de PDVSA de la linea de hidratantes, siendo que aún no ha concluido, y que no se maneja en la actualidad la fecha de culminación de los trabajos, generando así que el contrato conserve su vigencia’.
De la referida documental se desprende una de las razones principales que sustentaba la necesidad de finalizar el contrato de obras, por causas no imputables a las partes, y que hacían imposible la continuidad de la Obra en el espacio utilizado por PDVSA para una obra en curso.
La sentencia recurrida menciona la prueba y reproduce casi la totalidad de su contenido, pero omite valorar el extracto que reproducimos en el párrafo anterior, que demuestra la causa principal por la cual mi representada decide la terminación anticipada del contrato de obras, en donde explica sobre la imposibilidad de avanzar en los trabajos dado la presencia de PDVSA en los espacios de la Obra por un tiempo indefinido y que hacía inviable la continuidad de los trabajos, configurándose una causa extraña no imputable a la demandada, y que demuestra la falta de certeza de lo establecido en la sentencia recurrida sobre la terminación arbitraria o injustificada del contrato de obras.
2-. Cursa en el folio 176 de la primera pieza comunicación, de fecha 13 de octubre 2015, identificadas con las siglas GO-PAIMSB-PRI-E006.10.15, suscrita por la demandante, en donde estuvo de acuerdo y aceptó la causa de terminación del Contrato, en los siguientes términos: ‘1. Estamos de acuerdo y lo aceptamos en que se efectúe la terminación anticipada, por lo señalado en el numeral "v" de su notificación, que su culminación esté supeditada a la culminación de la línea de hidrante que aún no está concluida, y no se tenga certeza de la fecha de su culminación de los trabajos, lo cual impide que el Contrato mantenga su vigencia’.
La sentencia recurrida, reproduce buena parte del texto de la referida documental, pero omite analizar y valorar la parte transcrita donde la actora conviene en la terminación anticipada del contrato, puesto que, reconoce la existencia de un hecho no imputable a ellas, siendo la causa de la terminación consensuada por ambas partes.
En consecuencia, la valoración suficiente de estas documentales conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 509 del Código Adjetivo, en toda su integridad y contenido demuestran la justificación y acuerdo mutuo para la terminación anticipada del contrato de obras, lo cual hubiera sido determinante, y hubieran alterado el dispositivo del fallo, pues la sentencia recurrida estimó erróneamente en ausencia de la valoración de estos elementos lo siguiente: ‘Pues bien para rescindir el contrato, conforme a lo estatuido en la cláusula LXIII, la parte demandada no solo debía efectuar el pago de las obras efectivamente realizadas hasta el momento de la participación de dicha decisión; sino que debía obtener la resolución por cualquier causa autorizada por Ley, a falta de convenio entre las partes, emanada de un órgano jurisdiccional con carácter de firmeza, que vinculase a ambas partes, conforme a lo estatuido en el artículo 1.159 del Código Civil puesto que de lo contrario se estaría haciendo justicia por su propia mano, lo cual está vedado en nuestro ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que el Estado se subrogó la facultad de impartir justicia...’.
(…Omissis…)
El silencio parcial de pruebas indicado previamente causa la nulidad de la sentencia recurrida, de acuerdo a las normas precitadas, además lesionan el derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada, y así pido sea declarado. Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas.” (Destacado de la cita).
Para decidir, la Sala observa:
Acusa la formalizante el vicio silencio de pruebas por el análisis insuficiente o parcial de pruebas documentales, como son las comunicaciones de fecha 26 de agosto de 2015, emitida por la empresa demandada, y la comunicación de fecha 13 de octubre de 2015, emitida por la actora, que de haber sido valoradas en forma íntegra “hubiera alterado lo decidido en la sentencia impugnada”.
Respecto de la denuncia por silencio de prueba, esta Sala en sentencia número 602 de fecha 12 de agosto de 2005, en el caso Antonia Bilbao contra Benliu Hung Liu, reiterada en fallos posteriores, estableció que se trata de “un error de juzgamiento y su formalización debe hacerse con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 con denuncia de infracción del artículo 509 ambos del Código de Procedimiento Civil…”.
Asimismo, la jurisprudencia ha proferido que el vicio de silencio parcial de la prueba por el juez, se configura “cuando el juez analiza o valora parcialmente la prueba y, esa falta de examen integral es decisivo o determinante en el dispositivo del fallo”. (Ver sentencia número 518 de fecha 11 de agosto de 2015, caso Eduardo Bello González).
Para verificar la denuncia de la formalizante, la Sala pasa a transcribir el extracto de la sentencia en cuestión:
“Ahora bien, este tribunal a los fines de decidir observa lo siguiente:
(…Omissis…)
4. Marcada ‘F’, comunicación del 13 de octubre de 2015, emanada de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., dirigida a la demandada, en dicha documental, la parte actora, acusó recibida la comunicación Nº CON-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015, emanada de la parte demandada, y donde refiere le fue notificada la terminación anticipada del contrato, en dicha comunicación la parte actora, adujo rebatir la serie de imputaciones que le efectuó la demandada arguyendo que le llamaba la atención que en esa notificación, fuesen omitidas una serie de hechos relevantes que rodeaban la celebración y ejecución del contrato, que la relevaban de toda responsabilidad en los retrasos y deficiencias de calidad que se presentaron en la obra; por tanto, dicha comunicación luego de hacer una breve reseña en cuanto a las negociaciones previas a la firma del contrato cuya ejecución se demanda, los cuales adujo como omitidos, en los que se refiere a la obligación de la demanda de la calidad del concreto que debía suministrar, así como en la demora de la terminación de la obra, donde indicó que la demandada le notificó que el concreto estructural sería suministrado por ella, a través de su planta, que debía trasladar desde Caicara del Orinoco, donde se estaba ejecutando la obra del tercer puente sobre el Río Orinoco, para que una vez trasladada e instalada, la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODREBRECHT, S.A., pudiese garantizar la calidad del concreto tanto de la Plataforma Remota Internacional (alcance del contrato), así como del Umbral 28 (Trabajos realizados directamente por ella), cumpliendo así con la garantía exigida por el ente contratante; así pues, adujo que desde la fase de establecimiento o relación contractual se desplegó en el período comprendido entre el 20 de enero de 2014, cuando se le requirió la oferta, hasta el 6 de junio de 2014, cuando se suscribió el contrato y se inicia su ejecución, una serie de elementos que debían ser considerados y que fueron omitidos en la notificación, (…) todo lo cual le fue reflejado en la comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI-E001.08.14 le que envió; Que en reunión posterior, el ciudadano JORGE CUNHA, Gerente de Producción, la emplazó a no presentar más correspondencias y retirar todas las anteriores, para mantener las buenas relaciones entre las partes, imposición incomprensible en la ejecución de un contrato de esa naturaleza, no obstante en esa oportunidad –adujo- para no generar tensiones que pudiera afectar el desarrollo del contrato, aceptó complacerlo en semejante despropósito, según se podía determinar en la comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI-E.001.09.015. Señaló en dicha comunicación, que una vez puestos a disposición en la obra los equipos y personal, no contaba con los planos para la construcción y demás documentación técnica, pues el proyecto para ese momento no se encontraba aprobado, siendo el 17 de junio de 2014 cuando recibe los planos ‘aptos para la construcción’; pero que sin embargo, al revisar los mismos se encontraron divergencias entre ellos y las especificaciones que le fueron entregadas para el momento de la obra, por lo que solicitó las especificaciones técnicas aprobadas por la empresa de inspección, las cuales debían ser la última versión aprobada. (…)
Señaló que todos esos eventos dieron lugar a partidas adicionales en relación con las partidas que fueron contratadas, las cuales generaron, a su vez, una serie de reuniones entre las partes que involucraron a la Gerencia de Producción de la demandada, a quienes les correspondió revisar y certificar la ejecución de esas partidas; gerencia que retuvo su solicitud de reconocimiento de las partidas adicionales, donde nunca aprobó las mismas, hasta meses después de haber culminado la ejecución de las actividades; situación que trajo como consecuencia que al cierre del año 2014, no se contara con los precios revisados, a pesar del compromiso establecido de realizar adendum 1, que regularía la prórroga del contrato, la inclusión de las partidas adicionales y el pago de las facturas emitidas en diciembre de 2014. Indica que a finales del 2014 y por acuerdo entre las partes, se paralizaron los trabajos por las vacaciones colectivas del personal, los cuales debía reanudarse los primeros días de enero, a donde se llegó son la renovación del contrato y sin que se hubiesen revisado los precios e incorporado las partidas adicionales que fueron ejecutadas, lo que retrasó el reinicio de las obras. Que para el reinicio de las obras en el año 2015, se presentaron una serie de situaciones que afectaron la ejecución del contrato, dentro de las cuales destacó: a) Falta de definición de proyectos para trabajos en la zona adyacente al drenaje sur de la Plataforma Remota Internacional, lo cual imposibilitaba la ejecución de las obras; definición del proyecto que correspondía a la demandada y que al día de la comunicación aún no había definido, b) Falta de liberación de la totalidad de las áreas e intervenir, como era el caso de la Franja de PDVSA, la que fue intervenida por terceros desde el 6 de abril de 2015; falta de liberación que era responsabilidad de la demandada, para asegurar el acceso de la actora al lugar donde se situó la obra, lo que a la fecha de dicha comunicación –según su decir- no había ocurrido; c) Retraso en la puesta en marcha de la planta de concreto para el suministro de concreto FC-450kg/cm2, que había iniciado la demandada en febrero de 2015; retraso en el suministro del concreto que ahogó el plazo de ejecución de la obra, situando dicha actividad en la ruta critica de la programación de la misma; d) Cambio del proyecto por inclusión de plástico PEAD como aislante entre las losas de concreto pobre y concreto estructural, que fue suministrado por la demandada el 8 de abril de 2015; e) Cambio de la metodología de vaciado de concreto, de acuerdo a lo solicitado por la demandada, eliminando la regla vibratoria como equipo de vaciado de concreto –como estaba establecido en el contrato-, lo cual la obligó a adquirir una pavimentadora de concreto Allen para cumplir con los nuevos requerimiento; f) la demandada inició operaciones de su planta de concreto realizando pruebas de vaciado en la Plataforma Remota Internacional, utilizando su personal y sus equipos, ocasionando intromisión en los frentes de trabajo que le correspondía a ella realizar; posteriormente solicitando su apoyo para efectuar la colocación de concreto en el Umbral 28 con nuestro personal y equipos en horario nocturno, que era un frente de trabajo diferente al del contrato ejecutado, los cuales culminaron el 30 de abril de 2015; g) Limitación del horario de trabajo para su personal, ya que sólo tenía autorización para vaciados de concreto en el horario nocturno, por cuanto la demandada se reservaba efectuar vaciados en el día; h) Bajo volumen de producción de la planta de concreto de la demandada, que generó retrasos en el vaciado de la plataforma; i) Cambios en diseños de mezcla del concreto despachado por la demandada, para el frente de Plataforma Remota Internacional, sin que se le notificase, los cuales se hacían de acuerdo a la disponibilidad de los agregados, cuya realidad sobre la falta de disponibilidad de todos los agregados, fue comentado en varias ocasiones por JORGE CUNHA; j) aparición de grietas en dieciséis (16) de las trescientas veintidós (322) losas vaciadas por ella, siendo el caso que la mayoría de las grietas ocurrieron en los vaciados finales, a pesar de haber mantenido la empresa la misma metodología de puesta en obra. (…)
Indicó en dicha comunicación que respetaba la decisión de la demandada, en relación a la terminación anticipada del contrato, rechazando que dicha decisión se haya tomado en razón de incumplimientos de su parte, pues se demostraba a través de la relación de los hechos ocurridos que efectuó que tanto la demora, como las fallas que se pudieron presentar, bajo ninguna circunstancia le podían ser imputadas a ella, por haber sido afectada directa y dramáticamente, sin que se le pudiese cuestionar reclamo, advertencia o exigencia alguna que no haya oportunamente satisfecho en procura de lograr el objetivo de terminar la obra dentro del plazo y parámetros establecidos; que le llamó la atención el señalamiento que efectuó la demandada, en relación a su potestad de resolver el contrato unilateralmente ‘evaluando situaciones’ cuando ambas partes estaban en igualdad de condiciones y que las controversias que se pudiesen suscitar no podían ser resueltas por acuerdos transaccionales, sino por los órganos jurisdiccionales o árbitros, ya que los particulares tenían prohibida la autotutela de sus derechos. Igualmente señaló en dicha comunicación que habiendo decidido dar por terminada la relación, era necesario efectuar el cierre administrativo y económico del contrato, para lo cual avanzó posición financiera, indicando por concepto de valuaciones facturas y no pagadas, valuaciones sin facturar y compensaciones económicas, (…); asimismo, en relación a las valuaciones facturas y no pagadas, se refirió a la 7, 8, 9 y 10, de fechas 03-06-2015, 03-06-2015, 16-07-2015 y 16-07-2015, las cuales se reflejaron en las facturas 2722, 2724, 2736 y 2739, respectivamente, (…); estimación de las valuaciones sin facturar, correspondientes a las distinguidas con los Nros. 11 y 12, (…); las compensaciones económicas, las discriminó en gastos administrativos por mayor permanencia, equipos solicitados en obra sin actividad, intereses de mora y escalatoria MOD, (…). Así mismo, indicó la demandante en dicha comunicación, sus conclusiones al respecto, señalando que estaba de acuerdo y así lo aceptaron en que se efectuase la terminación anticipada del contrato, en referente que su culminación quedase supeditada a la culminación de la línea de hidrantes, y no se tuviese certeza de la fecha de culminación de los trabajos, lo cual impedía que el contrato mantuviese su vigencia; que rechazaba que durante la ejecución del contrato, haya incurrido en incumplimientos contractuales de ninguna naturaleza, ni que las fallas o defectos en la ejecución de la obra se debiese a una indebida ejecución de la misma, por haberse producido por fallas en los materiales que le fueron suministrados por la demandada, o fueron obtenidos siguiendo sus instrucciones; advirtió que la demandada en el marco de la relación contractual tenía la potestad de rescindir el contrato cuando lo considerase oportuno, pero que no tenía potestad para calificar cumplimiento o incumplimientos por parte de la actora, ni mucho menos imponerle multas, penalizaciones o retenciones de pago de acreencias que había sido causadas, facturadas y no pagadas; que tanto la estimación del precio de las valuaciones sin facturar, así como las compensaciones económicas, eran temas que debían ser objeto de revisión y discusión en la reunión del cierre de cuentas que tenía previsto celebrar; que su posición era resolver las controversias que se pudiesen presentar en la conciliación y cierre de las cuentas del contrato, directamente, sin involucrar ningún tercero, y que en caso de no ser posible estarían dispuestos a establecer arbitraje como medio de solución de conflictos; que todo los hechos que la relevan de responsabilidad en el contrato lo tenía debidamente documentados con pruebas incontrovertibles, así como en soportes de las reclamaciones económicas que efectuaban y aspiraban que las diferencias que pudiesen surgir en la conciliación, fuesen evaluadas y resueltas con la fuerza del derecho y no con el derecho de la fuerza. Documental que fue impugnada por la parte demandada, argumentando que aun cuando constase sello de recibo en la misma, ello no implicaba aceptación de su contenido. Por tanto, su valoración y apreciación se efectuará al momento en que se viertan en la presente decisión las motivaciones de fondo que fundamenten la resolución definitiva del presente asunto. Así se establece.
(…Omississ…)
6. Marcada ‘G’, comunicación Nº CNO-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015, emanada de la parte demandada, dirigida a la parte actora, con sello de recepción del 26 de agosto de 2015, en la cual se constata que la parte demandada, le participó la terminación anticipada del contrato, con fundamento en la cláusula LXIII del mismo, para lo cual alegó que el 19 de mayo de 2014, se celebró el contrato Nº CNO-PAIMSB-008-2014; que el plazo de ejecución de los trabajos fue inicialmente convenido en 120 días continuos, debiendo culminarse los mismos el 26 de septiembre de 2014; que sin embargo, conforme a negociaciones posteriores acordaron extender el plazo de ejecución hasta el 30 de junio de 2015, para lo cual se suscribió el Aditamento Nº 1 en fecha 26 de septiembre de 2014; que posteriormente, en vista de la necesidad de cumplimiento en el cronograma de trabajo y metas que tenía la demandada con el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, mediante oficio Nº CNO-COM/031-2015, le había informado que sería la demandada quien realizaría la reparación de las losas, cargando a la actora los costos actualizados de los trabajos y los daños y perjuicios a que hubiere lugar; que además, por cuanto, la culminación total de los trabajos en la Plataforma Remota Internacional estaba supeditado a la culminación por parte de PDVSA de la línea de hidrantes, lo cual no se había concluido y no se manejaba fecha de culminación de dichos trabajos, generando con ello que el contrato conservare su vigencia. Por lo que, evaluando cada una de las situaciones y hechos ocurridos, con estricto apego al literal I de la cláusula en cuestión, procedían a notificarle la terminación anticipada del contrato; que asimismo, conforme a la cláusula LXIX, procedería a elaborar el corte definitivo de cuentas del contrato, donde se acreditaría a favor de la actora el precio de los servicios satisfactoriamente ejecutados; además, serían cargados a la misma las cantidades que se le hubiesen pagado a cuenta, las multas, costos y gastos que haya incurrido, con arreglo a las previsiones establecidas en el contrato; por lo tanto, invitó a la demandante a pasar por la Gerencia de Comercial del Proyecto, a los fines de consolidar las cuentas y de esa manera fuesen satisfechas las obligaciones contempladas en el contrato. Documental que es valorada por esta alzada, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada o desconocida por la parte contra quien se opuso. Así se establece.”.
De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada, con base en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, valoró las referidas pruebas documentales que consisten en comunicación de fecha 13 de octubre de 2015 (folios 162 al 174 primera pieza del expediente), emitida por la sociedad mercantil Proyectos y Construcciones Payloader Padre & Hijos, C.A., dirigida a la empresa contratante, mediante la cual dio acuse de recibo de la comunicación CON-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015 (folio 176 y vto. primera pieza del expediente), emitida por la empresa demandada que dio por terminado el contrato de obra de forma anticipada.
Ahora bien, luego de la revisión de la sentencia dictada por el órgano superior, se puede concluir que realizó la valoración de las pruebas denunciadas por el formalizante como silenciadas, por lo tanto, no se observa infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la obligación del juez de analizar y juzgar todas las pruebas aportadas por las partes, inclusive aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, con expresión del criterio respecto a las mismas.
En consecuencia, y de acuerdo a los razonamientos precedentemente expuestos, se evidencia que el ad quem, no incurrió en el vicio de silencio de prueba denunciado, por lo que se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.
VI
Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, la formalizante alega la infracción por falta de aplicación de los artículos 108 y 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de acuerdo a las razones siguientes:
“Con sustento en el ordinal 2o del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción en la sentencia recurrida por falta de aplicación de los artículos 108 y 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Ciudadanos Magistrados, de conformidad con la doctrina sentada por las Salas Constitucional y Político Administrativa de este Alto Tribunal, los privilegios procesales de la República constituyen un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados, cuya finalidad es que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general, por lo que debe notificarse a la Procuraduría General de la República, cuando se pueda sospechar que los intereses patrimoniales de la República puedan encontrarse inmersos en el juicio que se ventila, aun cuando la Procuraduría ni el Estado venezolano, sean directamente partes en el juicio. La referida notificación procede de conformidad con las previsiones del artículo 108 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…).
Así, la obligación se activa en el mismo momento en que el tribunal, bien por conocimiento propio o ante la exposición de alguna de las partes en juicio o incluso, un tercero, verifica que en la demanda que conoce, pueda tener interés u obra de manera directa o indirecta contra los intereses patrimoniales de la República. En el presente caso, se alertó oportunamente tanto al tribunal de primera instancia como al superior, que en el presente caso existen intereses patrimoniales por lo menos indirectos, de la República, en primer lugar, toda vez que el contrato que se ejecutaba derivaba directamente de un contrato administrativo y cuyo sitio de ejecución es un ente del Poder Público, como lo es el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, perteneciente al Instituto Autónomo del mismo nombre; es decir, todo parte de un mismo fondo de ejecución y pago, a la empresa de nuestra representada, de manera directa, y a la demandante, de manera indirecta, de partidas presupuestarias y ejecuciones presupuestarias de fondos públicos; y en segundo lugar, porque tal como se indicara anteriormente, fue dictada medida cautelar dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que abarca ‘...todos los bienes muebles e inmuebles, tangibles e intangibles, pertenecientes a la Constructora Norberto Odebrecht...’, cuyo ente delegado por el órgano jurisdiccional para controlar su ejecución es la Procuraduría General de la República; es decir, que cualquier ejecución de pago de la sentencia definitivamente firme, aunque injustificada, que habrá de recaer, o cualquier pretensión cautelar que se acuerde, afecta fondos o bienes sobre los cuales existe un interés patrimonial de la República, expresamente reconocido en la solicitud de medida cautelar autónoma presentada por la representación legal de la República.
No cabe duda de este interés, que tanto el juez de primera instancia como el superior que conoció de la apelación, tenían expreso conocimiento, y que ante la solicitud de cumplir la ley que regula el privilegio, hubieren no sólo protegido los intereses que dicho privilegio procura y que se instituye como deber de todo funcionario judicial, sino evitado la continuación de un juicio, que luego, deberá reponerse al estado de notificación de la admisión de la demanda.
En el peor de los casos, de considerar que no procede la aplicación del artículo 108 del Decreto Ley en comento, y que se trata de una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento y observancia de cualquier autoridad judicial^ opera el artículo 109 del mismo instrumento jurídico, pues se trata de una oposición debidamente formulada por la representación judicial de mi representada, tendente a salvaguardar dichos intereses patrimoniales y que igualmente se trata de norma de orden público de estricta observancia.
(…Omissis…)
Se trata de medidas tendentes no solo a garantizar y proteger los eventuales intereses de la República, que conforme a la Ley, generan una obligación por parte del órgano jurisdiccional, quien no está llamado a verificar si existe o no interés, sino que en todo caso corresponde a la Procuraduría General de la República determinar si efectivamente existe algún interés -no al órgano jurisdiccional-, sino que además garantiza la buena marcha del proceso y un proceso debido conforme al mandato constitucional, en especial, de haber sido cumplido oportunamente.
En definitiva, se configura el vicio, cuando teniendo conocimiento que puede haber intereses de la República, no cumple su obligación, ante la advertencia de esta parte, y decide que la República no tiene interés, pues tal conclusión se desprende al negarse a notificar debidamente, aun cuando las sentencias invocadas de la medida cautelar que dictó el ahora Juzgado Nacional Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital conoce ahora la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, incurriendo en el vicio de falta de aplicación de las referidas normas, que son materia de orden público, al no ordenar la notificación a la Procuraduría General de la República, con todos los efectos procesales que ello conlleva, siendo procedente la reposición de la causa al estado de admisión por falta de notificación al referido órgano público.”
Para decidir, la Sala observa:
De lo anterior se desprende que según la formalizante, la recurrida incurrió en falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 108 y 109 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pues debe notificarse a este Órgano Asesor de la República “cuando se pueda sospechar que los intereses patrimoniales de la República puedan encontrarse inmersos en el juicio que se ventila”.
Expresa la formalizante que advirtió al tribunal de primera instancia y al juez superior, que en el presente caso existen intereses patrimoniales de la República, por lo menos indirectos, ya que se trata de la ejecución de un contrato administrativo.
Los artículos 108 y 109 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, delatados como infringidos por falta de aplicación, expresan lo siguiente:
"Artículo 108. Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República..."
Artículo 109. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañadas de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto."
Las normas transcritas establecen el cumplimiento por la autoridad judicial de ordenar la notificación del Procurador o Procuradora General de la República, de las decisiones dictadas en las causas donde se encuentren involucrados derechos o intereses directos o indirectos de la República.
Esta Sala pasa a transcribir textualmente extracto de lo establecido en la sentencia recurrida, referente a este punto:
“En este escrito de contestación, la parte demandada expuso los siguientes alegatos:
Luego de hacer una breve reseña de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el proceso y del incidente de cuestiones previas surgido en el juicio, alegó que en el presente proceso podrían estar involucrados o verse afectados intereses de la República, puesto que de acuerdo a lo esbozado por la actora en el incidente cautelar, se reconoció que con el decreto y/o ejecución de una eventual medida preventiva se pudiesen afectar o paralizar obras públicas, lo que –a su entender- arroja una duda razonable de la existencia directa o indirectamente de intereses de la República afectados en la causa. Que si bien era cierto que en fecha 15 de febrero de 2017, el tribunal, en el incidente de cuestiones previas, se pronuncia de manera negativa en cuanto a la notificación de la Procuraduría General de la República, no era menos cierto que todas las características que rodeaban al caso y las nuevas situaciones acontecidas que era en conocimiento público y general, configuraban un hecho notorio, que imponía el deber de notificar al Procurador General de la República sobre la existencia del presente proceso; ello, porque tanto del contrato objeto de la demanda como de los mismos dichos de la representación judicial de la parte actora, establecían una relación directa de la relación jurídico sustantiva reclamada con un contrato administrativo de estricto interés público, que ocasiona la necesaria notificación de dicho ente, a lo que estaría expresamente obligado el órgano jurisdiccional, independientemente se haya negado con anterioridad tal actuación procesal.
(…Omissis…)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
(…Omissis…)
Señaló, como fundamento del recurso, que en la contestación de la demanda solicitó la notificación del Procurador General de la República, lo cual ratificó en los informes presentados ante el juzgado de la causa, argumentando la existencia de una situación sobrevenida por la medida innominada dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente Nº AP42-S-2017-000003, en sentencia Nº 598 del 9 de agosto de 2017 y ratificada por la misma Corte Segunda en sentencia Nº 625 del 23 de agosto de 2017, la cual estaba obligado el tribunal aplicar, por notoriedad judicial, ya que dentro de los contratos objeto de tal medida se encuentra el “…PROYECTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA ´SIMÓN BOLIVAR´, a ser desarrollado a través del contrato suscrito entre el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAIM) y la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., en fecha 20 de junio de 2013, autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el Nº 49, Tomo 82, para la ejecución de la obra denominada “RECUPERACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE LAS ESTRUCTURAS DE PAVIMENTOS, DRENAJES Y OTRAS OBRAS DE EMERGENCIA EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA ‘SIMÓN BOLÍVAR’; y, que en ese sentido, la Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, en la decisión Nº 625 del 23 de agosto de 2017, precisó que la responsabilidad de determinar la forma en la cual sería ejecutada la medida cautelar recaía en la Procuraduría General de la República, en coordinación con cada uno de los organismos, empresas del Estado y demás entes contratantes; por lo que, cualquier acto que pudiera afectar el patrimonio de su representada debía contar con la autorización del referido ente; alegando, entonces, necesaria su notificación, sobre lo cual no hubo pronunciamiento del juez a quo; falta de pronunciamiento, que a su entender, inficionó el fallo apelado de nulidad por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Para demostrar sus alegatos, la parte demandada en la etapa probatoria promovió los siguientes elementos:
(…Omissis…)
7. Prueba de informes al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía ‘Simón Bolívar’. Con respecto a dicha prueba se observa que la misma fue admitida por el juzgador de primer grado; sin embargo, no se evacuó en autos por parte del ente requerido; amen de ello, observa quien aquí decide, que la prueba en cuestión no era la idónea para demostrar la satisfacción o no de la parte actora con sus obligaciones contractuales; máxime, cuando el argumento esbozado por la parte demandada, es que el contrato que la une con la actora, debía ser considerado autónomo e independiente del celebrado por aquélla con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía ‘Simón Bolívar’; razones por las cuales se desecha del proceso, dada su manifiesta impertinencia. Así se establece.
(…Omissis…)
En el caso de marras quedó comprobada la celebración de la convención distinguida con el Nº CNO-PAIMSB-008-2014, el 19 de mayo de 2014, entre las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA NORBERTO ODREBRECHT, S.A., y PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., cuyo objeto se refirió a la sustitución y construcción de placas de concreto, así como la subsanación de sus bases, en el área denominada Plataforma Remota Internacional del Aeropuerto Internacional de Maiquetía ‘Simón Bolívar’; ello, por haber sido aceptado expresamente por la parte demandada en la contestación de la demanda. Así se establece.
Se desprende de dicha convención, que ambas partes manifestaron que la relación contractual se producía con ocasión del contrato celebrado el 20 de junio de 2013, entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODREBRECHT, S.A., y el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAAIM), cuyo objeto era la recuperación y optimización de las estructuras de pavimento y drenajes y ejecución de obras civiles de emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, el cual fue denominado como contrato principal.
(…Omissis…)
Ahora bien, si bien es cierto que la parte demandada, conforme al literal ‘l’ de la cláusula LXIII del contrato, podía adoptar la decisión de resolver unilateralmente el contrato, siempre que conviniese a sus intereses, no es menos cierto que tal resolución, no podría considerarse como efectivamente realizada con una simple participación de su parte; pues, si bien es cierto que la facultad es permitida legalmente; lo es sólo en sede administrativa, al Estado que goza de ciertos privilegios y prerrogativas, de las cuales no gozan los particulares; y, siendo que en el caso que nos ocupa, no se encuentra involucrado de forma directa la República Bolivariana de Venezuela, mal podría atribuírsele a la parte demandada, tales privilegios o prerrogativas, cuando la misma es un particular al cual le resultan aplicables las normas particulares a los justiciables. Amén que no fue demostrado en autos, que la sociedad mercantil demandada, en virtud del convenio celebrado con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, pudiese asimilar para los efectos del contrato cuya ejecución aquí se demanda los mismos privilegios y prerrogativas del Estado, para así poder apropiarse de los mismos en su beneficio; ello, a pesar de la subordinación que ambas litigantes establecieron de un contrato con respecto al otro. Ello, por no haber sido promovida en el juicio la prueba de la cual emanase a favor de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., el otorgamiento por parte del Ente al cual se encuentra adscrito el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía de tales privilegios y prerrogativas, o que éstas pudiesen hacerse valer en el contrato que une a dicha empresa con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A. Así se establece.”
De la transcripción parcial de la sentencia recurrida, se verifica que el juzgador superior estableció que la relación contractual se produjo con ocasión del contrato celebrado el 20 de junio de 2013, entre la sociedad mercantil Constructora Norberto Odrebrecht, C.A., y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), para la recuperación y optimización de las estructuras de pavimento, drenajes y ejecución de obras civiles de emergencia en ese terminal aéreo, el cual fue denominado contrato principal.
Señaló también la recurrida que de la contratación celebrada por la demandada con la empresa contratista, no deviene “asimilar para los efectos del contrato cuya ejecución aquí se demanda los mismos privilegios y prerrogativas del Estado”, aunado que no fue demostrado en autos “el otorgamiento por parte del Ente al cual se encuentra adscrito el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía de tales privilegios y prerrogativas, o que éstas pudiesen hacerse valer en el contrato que une a dicha empresa con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A.”
Así, estima la Sala que los razonamientos expuestos por la recurrida desvirtúan los fundamentos de la denuncia bajo examen, y por lo tanto, resulta improcedente la denuncia formulada por la recurrente. Así se establece.
DE LA CASACIÓN SOBRE LOS HECHOS
La Sala observa que la formalizante realiza las dos primeras denuncias de casación sobre los hechos (capítulos I y II), con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, y acusa la infracción por la recurrida, de la falta de aplicación de las normas adjetivas contenidas en los artículos 451 y 507, y del artículo 1.422 del Código Civil, en relación con el valor probatorio de las experticias de ingeniería civil y contable, por lo que se procede a decidir dichas denuncias en forma conjunta, de la manera siguiente:
I
“…se denuncia la infracción de la sentencia recurrida por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 451 y 507 del referido Código y 1.422 del Código Civil, en concordancia con el 320 del Código de Procedimiento Civil, por darle valor probatorio a la experticia de ingeniería civil consignada en fecha 17 de octubre de 2017, que corre inserta a los folios 39 al 48 de la tercera pieza del expediente, la cual se realizó y apreció sin el debido control del sentenciador y en condiciones que evidencian su ilegalidad y lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, previstos en el artículo 49 constitucional, toda vez que, los expertos se excedieron en el ejercicio de sus funciones y no actuaron con imparcialidad según requiere la norma adjetiva, todo lo cual explico de seguida:
Ciudadano Magistrados en la valoración de la experticia de ingeniería civil, son aplicables los artículos 451 y 507 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil (…).
En este orden de ideas, las referidas normas que se refieren al objeto y valoración de la experticia, no fueron aplicadas por el sentenciador, pues los expertos se excedieron en el ejercicio de sus funciones, ya que la experticia fue promovida y admitida en fecha 29 de junio de 2017, a los efectos de: ‘determinar el alcance de las Obras correspondientes al Contrato de Obra No. CNO-PAIMSB-008-2014, de fecha 19 de mayo de 2014’, pero a pesar de ello, la sentencia acepta el exceso en que incurrieron los expertos, veamos: ‘19. Experticia con la finalidad de demostrar el alcance de la obra ejecutada, prueba que también fue promovida por la parte demandada, por lo que fue evacuada tomando en cuenta los parámetros que aportaron ambas partes. Dicha prueba fue evacuada mediante experticia producida en autos el 17 de octubre de 2017, (…) en dicha prueba los expertos luego de efectuar breves consideraciones en relación a la misma la metodología utilizada para su conformación y alcances documentales, arribaron a la conclusión que la parte demandante había ejecutado la obra para la cual fue contratada en un sesenta y seis punto dieciséis por ciento (66.16%), que dicho porcentaje se correspondía, de acuerdo al valor de la obra contratada aumentado conforme al Aditamento No. 1, a la cantidad (…) Asimismo dejaron constancia que la escalatoria mensual correspondiente a la obra , por ajustes salariales, beneficios laborales, tributarios, decretos, resoluciones y demás instrumentos colectivos, aplicados al contrato suscrito entre las partes, arrojó un total de diez millones novecientos cinco mil quinientos sesenta bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 10.905.560,31). Dejaron constancia que el costo que representó para la demandante la mayor permanencia en obra de personal y equipos, arrojó un gastos administrativos mensuales, por la cantidad de ciento treinta y seis mil doscientos ochenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con sesenta y nueve centavos (US$ 136.287,69), en lo que se refiere al componente extranjero y ochocientos veintiún mil setecientos quince bolívares con seis céntimos (Bs. 821.715,06), en lo que concierne al componente nacional. Dejaron constancia que al haberse extendido contractualmente el lapso de duración de la obra, por doce (12) meses, se obtendría una facturación de un millón seiscientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con treinta centavos (US$ 1.635.452,30) y nueve millones ochocientos sesenta mil quinientos ochenta bolívares con setenta y siete céntimos (Bs. 9.860.580,77), más el ajuste por inflación de dos millones novecientos cuarenta y dos mil quinientos sesenta y un bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.942.561,65), y siendo que en el intervalo de cuatro (4) meses de ejecución de la obra se efectuaron pagos por trescientos cuarenta y tres mil quinientos siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 343.507,49) y dos millones setenta y un mil doscientos dieciséis bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 2.071.216,97), que debían restarse, arrojaba un total de gastos administrativos por cobrar de un millón doscientos noventa y un mil novecientos cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con ochenta y un centavos (US$ 1.291.944,81) y doce millones nueve mil seiscientos noventa y dos bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 12.009.692,37), en lo que concierne a ambos componentes contractuales, correspondiente a los ocho (8) meses del marco contractual teórico asumido. Con respecto a los gastos causados por equipos y tiempo de paralización, dejaron constancia que ello ocasionó un gasto por ciento cincuenta y tres mil cuarenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con seis centavos (US$ 153.044,06), en lo concerniente al componente extranjero y dos millones trescientos ochenta mil ciento cuarenta bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.380.140,05), en lo referente al componente nacional. En cuanto al valor del porcentaje de la obra ejecutada, ascendía a la cantidad de diecinueve millones setecientos cuarenta y ocho mil novecientos noventa y cuatro bolívares con catorce céntimos (Bs. 19.748.994,14), en lo referido al componente nacional y tres millones doscientos setenta y cinco mil trescientos ochenta y seis dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (US$ 3.275.386,49), en lo referente al componente extranjero. Que el porcentaje sin ejecutar representaba el 33,84%, equivalente a la cantidad de diez millones ciento un mil setecientos trece bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 10.101.713,58) y un millón seiscientos setenta y cinco mil trescientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América con diecinueve centavos (US$ 1.675.356,19), por lo que el 12% de utilidad estimada que la actora dejó de percibir por no haber ejecutado la totalidad de la obra representaba un millón doscientos doce mil doscientos cinco bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.212.205,63) por lo que se corresponde al componente nacional y doscientos un mil cuarenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con setenta y cuatro centavos (US$ 201.042,74), en lo que se refería al componente extranjero, sin que dichos montos reflejasen ajuste por inflación. Prueba de experticia que es valorada y apreciada por esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, que establecen los requisitos que deben cumplirse en las pruebas de experticias para su promoción, evacuación en juicio, así como la discrecionalidad del juez en su apreciación’.
Del referido extracto se evidencia las ilegalidades de este medio probatorio y su ilegal valoración por la decisión recurrida, toda vez que, el objeto de la prueba promovido por la demandante y admitido por el tribunal, era el alcance de la obra (física), entonces por qué los expertos realizaron conclusiones desde el punto de vista financiero, quién facultó a los expertos incluso para establecer saldos y facturaciones futuras, y lo más grave, porque (sic) el juez valora esta experticia, cuando evidentemente se apartaron del objeto de su labor y de la prueba admitida por el tribunal, contrariando lo dispuesto en el referido artículo 451, pues lo expertos no determinaron hechos, sino conclusiones que excedían su labor, así también se vulneró el art. 1.422 del Código Civil, pues los expertos no cumplieron su labor de aplicar los conocimientos técnicos, sino que su actuación fue subjetiva y parcializada y finalmente, se vulneró lo dispuesto en el artículo 507, ya que, se valoró una prueba ilegal y que fue evacuada en términos totalmente distintos a los establecidos en el auto de admisión, vulnerando las normas de la sana crítica al valorar hechos que excedieron las competencias de los auxiliares de justicia, y el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada. Luego la sentencia impugnada afirma que la referida experticia también fue promovida por la parte demandada y que ésta dio los parámetros para su ejecución, afirmaciones falsas que demuestran otro error en los argumentos del sentenciador para su valoración.
Además, no hubo control de la prueba, lo cual causa su ilegalidad conforme a lo dispuesto en el artículo 49 constitucional y la violación del principio de alteridad, pues los expertos se basaron en documentos proporcionados solo por la actora, la mayoría emanados de ella misma, no siendo su labor de comprobación o técnica, sino subjetiva y parcializada. Por lo cual no podía el sentenciador valorar una prueba practicada en las condiciones expuestas (…)”.
II
“…se denuncia la infracción de la sentencia recurrida por falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 451 y 507 del referido Código y 1.422 del Código Civil, por darle valor probatorio a la experticia contable inserta a los folios 53 al 70 de la pieza III la cual se realizó y apreció sin el debido control del sentenciador y en condiciones que evidencian su ilegalidad y lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, previstos en el artículo 49 constitucional, toda vez que, los expertos se excedieron en el ejercicio de sus funciones y no actuaron con imparcialidad según requiere la norma adjetiva, todo lo cual explico de seguida:
Ciudadano Magistrados en la valoración de la experticia contable, son aplicables los artículos 451 y 507 del Código de Procedimiento Civil y 1.422 del Código Civil (…).
Al respecto, el citado artículo 451 establece que el objeto de la experticia que consiste en la determinación de hechos, lo cual excluye aspectos de derecho que corresponden al sentenciador, que se complementa con el artículo 1.422 que establece que la referida prueba tiene como finalidad la comprobación técnica que requiera conocimientos, especiales. Por su parte, el artículo 507 establece que el juez la valorara conforme a las reglas de la sana crítica.
En este orden de ideas, las referidas normas que se refieren al objeto la valoración de la experticia, no fueron aplicadas por el sentenciador, pues lo expertos se excedieron en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, la sentencia recurrida le otorgó pleno valor probatorio a la referida prueba, y la tomó como las para el establecimiento de todos los montos y conceptos solicitados por la actora según se evidencia de su parte motiva. (...) Por otra parte, tenemos que los expertos contables, MORELBA DIONICIA FRANQUIS, JESÚS MARTIN y DAVID ALFREDO VECCHINE POCE, llegaron a la conclusión, que la demandada había dejado de pagarle a la actora, por -concepto de facturas en moneda extranjera no cancelada la cantidad de dos millones quinientos dieciocho mil cuatrocientos noventa y cinco dólares de los Estados Unidos de América con Treinta y Ocho Centavos (US$ 2.518.495,38), por valuaciones en moneda extranjera no cancelada ciento ochenta y cuatro mil seiscientos setenta y cuatro dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos (US$ 184.774,60), por intereses generados por facturas en moneda extranjera de forma extemporánea, trescientos diez dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos (US$ 310,62), por intereses generados por facturas en moneda extranjera no cancelada, siete mil setecientos cincuenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y cinco centavos (US$ 7.757.45), para arribar a un total adeudado de dos millones setecientos once mil trescientos treinta y ocho dólares de los Estados Unidos de América con cinco centavos (US$ 2.711.338,05). Por su parte determinaron que la demandada, adeudaba a la actora, por concepto de facturas en moneda nacional, no canceladas de veintiséis millones ochenta y nueve mil setecientos cuarenta y tres bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 26.089.743,45), por valuaciones en moneda nacional no canceladas, un millón ciento treinta y ocho mil ochenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 1.138.085,60), por intereses generados por las facturas en moneda nacional canceladas de forma extemporánea, ciento sesena y siete mil ochocientos noventa y cuatro bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 167.894,41), por intereses generados por facturas en moneda nacional no canceladas, dos millones novecientos cuarenta y siete mil doscientos noventa y cuatro bolívares con siete céntimos (Bs. 2.497.294,07), para arrojar un monto global veintinueve millones ochocientos noventa y tres mil diecisiete bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 29.893.017,53), al que debía restársele el monto correspondiente al suministro de concreto que realizó la parte demandada que alcanzó la suma de diecinueve millones cuatrocientos veintinueve mil ochocientos diecinueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 19.429.819,80), para arrojar un monto total adeudado de diez millones cuatrocientos sesenta y tres mil ciento noventa y siete bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 10.463.197,73). Así se establece’.
Pero es el caso que, los expertos se extralimitaron en su actuación, desvirtuando la prueba de experticia, por varias razones: i) realizaron la experticia sobre documentales elaborados por la propia parte actora, las cuales no tienen ningún valor probatorio, pues quebrantan el principio de alteridad de la prueba, según es reconocido por estos expertos en los folios 55 y 56 de la 3era pieza; (ii) su actuación resolvió alegatos contenidos en el libelo, lo cual está vedado a los expertos, pues su actuación es aplicar su experiencia y conocimientos técnicos a la valoración de elementos tácticos o científicos, tal es el caso que, los resultados de la experticia son arbitrarios, cuando estos deciden arbitrariamente que el descuento del concreto proporcionado por la demandada sea hecho en bolívares, y no en ambos componentes, lo cual vicia su actuación, toda vez que tal pretensión corresponde a una de las discusiones de fondo que debe ser resuelta por el juzgador, se sustituyen y ejecutan una decisión que solo corresponde al Juez; (iii) determinaron hechos que no era posible determinar con una simple revisión documental, en ausencia de elementos idóneos de prueba, tales como boletines de medición, entre otros; (iv) los expertos realizaron una valoración subjetiva y no científica de los hechos sometidos a su conocimiento, todo lo cual le resta todo valor a su actuación y contraria su función como auxiliares de justicia: (v) considerando el defecto de los alegatos contenidos en la demanda sobre: ‘gastos administrativos causados por la mayor permanencia en la obra; costos generados por equipos solicitados sin actividad, lucro cesante’ y los intereses derivados de estos conceptos, ¿cómo podían los expertos establecer formas y requisitos no señalados por el tribunal o aportados por las partes?, todo, lo cual demuestra que la prueba fue evacuada, sin la debida imparcialidad y rigurosidad técnica que requiere la experticia para la determinación de hechos en este caso contables y financieros, objeto con el cual no se cumplió, todo lo cual evidencia que la valoración del sentenciador no fue acorde a las reglas de la sana crítica y mucho menos en respeto del deber jurisdiccional de garantizar los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de las partes, en este caso, la demandada, lo cual evidencia una falta de aplicación en especial de los artículos 451 y 507 del código adjetivo y 1.422 del Código Civil, valorando una prueba que no cumplió con las referidas disposiciones legales. Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”.
Para decidir, la Sala observa:
Las anteriores denuncias de casación sobre los hechos, se fundamentan en la falta de aplicación de los artículos 451 y 507 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 1.422 del Código Civil, por la valoración que hizo la recurrida de las pruebas de experticias de ingeniería civil y contable evacuadas en juicio, que según la formalizante no es acorde con las reglas de la sana crítica.
La jurisprudencia de esta Sala ha indicado que el conocimiento de las denuncias por juzgamiento de los hechos, se hará con fundamento en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, “si el juez de instancia se ha equivocado al juzgar las pruebas y fijar los hechos que hubiesen sido oportunamente alegados y demostrados en el proceso, bien porque cometió un error en el establecimiento o valoración de los hechos y de las pruebas, o incurrió en algunos de los casos de suposición falsa. No obstante, se repite, en esos casos existe un pronunciamiento del juez sobre los hechos, por haber sido alegados oportunamente en el proceso y, por ende, sometido a su consideración, y la parte considera que dichos hechos fueron erróneamente juzgados…”. (Sentencia RC000125 de fecha 11 de marzo de 2014, caso Yaritza Tibisay Sánchez).
Asimismo, es necesario que el recurrente en casación indique de qué manera la infracción que delata ha sido determinante del dispositivo de la sentencia, tal como lo exige la ley civil adjetiva.
De la denuncia planteada por la formalizante se aprecia su disconformidad con el valor probatorio otorgado por el juzgador de alzada a las referidas pruebas periciales, y delata la falta de aplicación de las normas siguientes:
Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 451. La experticia no se efectuará sino sobre puntos de hecho cuando lo determine el tribunal de oficio, en los casos permitidos por la ley, o a petición de parte”.
“Artículo 507. A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica”.
Código Civil:
“Artículo 1.422. Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia”.
Al respecto, la Sala evidencia de la sentencia dictada por el juzgado superior, que fueron valoradas las experticias de ingeniería civil y contable, evacuadas mediante informes presentados en fecha 17 de octubre de 2017 y 2 de octubre de 2017 respectivamente; en la primera se arribó a la conclusión que la parte demandante había ejecutado la obra contratada en un sesenta y seis punto dieciséis por ciento (66.16%), correspondiente al valor de la misma, y la segunda, arrojó como conclusión que la demandada adeudaba a la actora las cantidades determinadas en el fallo de alzada, lo cual permite verificar que consideró los informes presentados por la parte demandada.
Ello así, dicha prueba fue apreciada por el juez de alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 467 del Código de Procedimiento Civil, que establecen los requisitos que deben cumplirse en las pruebas de experticias para su promoción válida y evacuación en juicio, y valorado su mérito de acuerdo a la regla general de libre convicción del juez, en consecuencia, no cabe la denuncia de falta de valoración de la prueba de acuerdo a la sana crítica en los términos formulados por la recurrente.
Por los argumentos expuestos, se desechan las denuncias en cuestión. Así se establece.
III
Con fundamento en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la formalizante que el fallo de alzada incurrió en suposición falsa, por desnaturalización de las cláusulas del contrato de obra, y al respecto arguyó lo siguiente:
“Con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida al incurrir en una suposición falsa y desnaturalizar las cláusulas del Contrato de Obras, en relación a su declaración preliminar y a la cláusula LXIII que establece las causales de terminación anticipada del contrato, según se explica de seguida:
Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida en relación a la causa de la rescisión del contrato de obra estableció: ‘(…) Partiendo de la interpretación que antecede al contrato de obras suscrito entre las partes, observa esta juzgadora, que en el mismo se establecieron cláusulas que benefician desproporcionadamente a la parte demandada, con lo cual se puede inferir que el débil jurídico de la relación contractual lo constituye la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER E HIJO, C.A. (sic) donde ella quedó obligada a una serie de requerimientos, que proporcionalmente la ponen en desventaja con respecto a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. Tan es así, que el solo disponer que ésta podía resolver unilateralmente el contrato, por considerarlo conveniente a sus intereses, y que, en cuyo caso, solo estaría obligada a pagar los trabajos efectivamente realizados, evidencian una franca desventaja para la parte actora frente a su antagonista’.
En otro extracto de la decisión, se establece: ‘Pues bien para rescindir el contrato, conforme a lo estatuido en la cláusula LXIII, la parte demandada no solo debía efectuar el pago de las obras efectivamente realizadas hasta el momento de la participación de dicha decisión; sino que debía obtener la resolución por cualquier causa autorizada por la Ley, a falta de convenio entre las partes, emanado de un órgano jurisdiccional con carácter de firmeza, que vinculase a ambas partes, conforme a lo estatuido en el artículo 1.159 del Código Civil, puesto que de lo contrario se estaría haciendo justicia por su propia mano, lo cual está vedado en nuestro ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que el Estado se subrogó la facultad de impartir justicia…’, por lo que, la recurrida consideró erróneamente la existencia de un poder arbitrario o un carácter de minusvalía de la demandante, en contradicción a las previsiones contractuales.
Concluye la alzada afirmando erróneamente: ‘Así pues, partiendo del hecho que la rescisión efectuada por la parte demandada, de la convención que la une con la actora, no fue efectuada de forma legal y con la manera de actuar subsiguiente a ésta, le imposibilitó a la actora la finalización de la obra que fue contratada, le impidió a ésta la obtención del precio total convenido, lo que a su vez le produjo un impedimento en obtener la ganancia esperada por la terminación de la obra; lo cual le corresponde con su expectativa futura de obtención, no solo de la ganancia esperada, sino de los medios económicos con los cuales solventar los demás eventuales gastos administrativos que ello generase, es decir, el lucro esperado. Tal pérdida es conocida por la doctrina como el lucro cesante, el cual se corresponde con la ganancia no obtenida por culpa de uno de los contratantes, tal rubro es procedente en derecho en los términos peticionados por la actora en su escrito libelar, pues fue demostrada que la pérdida por esta sufrida al verse impedida de finalizar la obra…’
Es así, como la sentencia impugnada incurre en una errónea interpretación del contrato de obras, específicamente de su cláusula LXIII, que establece la potestad de terminación anticipada (…).
Es el caso que la errónea interpretación conferida por el sentenciador a la cláusula citada implica una tergiversación de los términos del aludido contrato, que se aleja de la voluntad de las partes, manifestada en negocio jurídico, según se desprende e su declaración preliminar que dispone:
‘LAS PARTES declaran que la contratación que se desprende del presente instrumento, se produce con ocasión del contrato celebrado entre EL CONTRATANTE y el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA, cuyo objeto era la recuperación y optimización de las estructuras de pavimentos y drenajes y ejecución, de obras de emergencia del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, suscrito en fecha 20 de junio de 2013 (en adelante y a los efectos del presente documento el CONTRATO PRINCIPAL). LA CONTRATISTA, comprende y acepta que participa en el marco del CONTRATO PRINCIPAL como SUBCONTRATISTA de EL CONTRATANTE, únicamente a efectos de la ejecución de los alcances que se indican en el presente contrato, reconociendo que todo hecho o acto que afectase la ejecución del CONTRATO PRINCIPAL, podrá igualmente afectar la ejecución del presente contrato, siendo que los riesgos y las responsabilidades; así como, sus límites, quedarán regulados conforme a las presentes disposiciones’.
En efecto, es clara la declaración preliminar del contrato de obras (…) con relación a su vinculación, inherencia y derivación del contrato administrativo celebrado en fecha 20 de junio de 2013 (…) en cuyo texto se establece la facultad de rescindir el contrato por voluntad de la Administración, sin causa justificada, por lo que (…) era procedente la inclusión de una cláusula propia de los contratos administrativos, derivada de las potestades exorbitantes de la Administración y que son incluidas en aras del interés general.
(…Omissis…)
Por ello, la interpretación que da el sentenciador a la cláusula LXIII del contrato de obras, al afirmar una cláusula inconstitucional y arbitraria, con lo cual, niega la vinculación del aludido contrato con el contrato administrativo preexistente, incurriendo en una tergiversación del contrato y la obra de interés público que constituye su causa. De allí, que el ejercicio de la facultad de rescisión , no se estableció por una actuación o voluntad arbitraria de mi representada, sino en virtud del consenso justificado de las partes consagrado en el acuerdo jurídico, en reconocimiento que es un contrato de que se deriva y vincula con un contrato administrativo previo, respecto al cual es indivisible en su ejecución, y considerando todos los hechos y eventualidades que se pueden presentar en la ejecución de una obra pública, y que en caso de ocurrencia no pueden dejar atada a mi representada con el subcontratista, pues al final el beneficiario de la obra es el Estado.
En consecuencia, el contrato de obras distinguido con las siglas CON-PAIMSB-0008-2014, fue celebrado para la ejecución de una obra pública, respecto a la cual existía un contrato administrativo previo, suscrito con el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que posee cláusulas exorbitantes; por ello, era lícitamente posible celebrar el contrato derivado y vinculado con el contrato administrativo con una cláusula de terminación anticipada; no siendo procedente, que entonces CNO, S.A., como contratista de un ente público, deba atarse con un subcontratista en unos términos distintos o mas gravosos que el contrato administrativo que le sirve de sustento, de allí que la sentencia impugnada incurrió en una tergiversación de la cláusula para afirmar una finalidad y consecuencia contractualmente distinta al régimen aplicable.
En definitiva, la recurrida consideró erróneamente la existencia de una minusvalía jurídica y de una cláusula arbitraria e ilegal, lo que causa la nulidad de la sentencia recurrida, por no decidir de acuerdo a lo alegado y probado en autos, al incurrir en una suposición falsa y desnaturalizar la declaración preliminar y la causa que la sentencia establezca erróneamente la existencia de una cláusula inconstitucional y una culpa por parte de mi representada en la terminación del referido vínculo contractual conforme a la referida cláusula, obviando además la relación del contrato de obras suscrito entre los litigantes con una obra de interés público y un contrato administrativo preexistente, el cual fue promovido como prueba dentro del presente proceso judicial.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”. (Destacado de la cita).
Para decidir, la Sala observa:
De la denuncia transcrita, se observa que la formalizante acusa el vicio de suposición falsa contra la recurrida, por desnaturalización del contrato de obras demandado en cumplimiento, en especial, la cláusula relativa a la terminación anticipada de la convención, pues en su criterio, el órgano superior estableció erróneamente la existencia de una cláusula inconstitucional y negó su vinculación con el contrato administrativo principal, que con carácter previo suscribió la demandada con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) para la ejecución de una obra de interés público.
Señala en ese sentido la formalizante, que la cláusula de terminación anticipada del contrato que fue consensuada por las partes, deriva de “las potestades exorbitantes de la Administración”, pero no de la voluntad arbitraria de la empresa demandada.
Con relación al vicio de suposición falsa, esta Sala en sentencia número 197 de fecha 5 de noviembre de 2020 (caso Alejandro Limés Ventura), señaló que la ocurrencia del vicio comprende lo siguiente:
“…los casos de suposición falsa, siempre ocurren en la sentencia cuando el juez de la instancia hace referencia a los medios de prueba (…) bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo”.
Asimismo, en doctrina reiterada, la Sala ha indicado que la denuncia por suposición falsa debe indicar, a) el hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) el caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia; c) el acta o instrumento de cuya lectura se patentice la falsa suposición; d) los textos de la decisión en los que el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) las normas que dejaron de ser aplicadas con motivo de la suposición falsa, y f) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida es determinante en el dispositivo de la sentencia.
De conformidad con la doctrina antes transcrita, el vicio de suposición falsa consiste en el establecimiento de un hecho particular, positivo y preciso, que es falso, pero no se encuentra comprendido en las conclusiones de orden intelectual a las que arriba el sentenciador, una vez analizados los hechos de la controversia. (Ver sentencia número 259, de fecha 19 de mayo de 2005, caso Jesús Enrique Gutiérrez Flores).
A los fines de constatar la denuncia realizada, pasa esta Sala a transcribir el extracto pertinente de la sentencia recurrida:
“Ahora bien, este Tribunal a los fines de decidir observa lo siguiente:
(…Omissis…)
1. Contrato de obra distinguido con el N° CON-PAIMSB-00008-2014, suscrito el 19 de mayo de 2014 (…)
En la cláusula sexagésima tercera, se estableció que la contratante podría resolver el contrato en cualquier momento, mediante una simple participación por escrito a la contratista por las causales contempladas en la ley y en caso de que se diese cualquiera de las opciones siguientes: a) Por no haber comenzado la contratista los servicios a la fecha señalada contractualmente; b) Por no haber comenzado la contratista oportunamente los servicios de cualquier modificación o trabajo extra ordenado; c) Por ejecutar o haber ejecutado la contratista los servicios en desacuerdo con los documentos contractuales, o por efectuarlos en forma tal que permitiese estimar que los mismos no serían concluidos en los términos estipulados; o por negarse a cumplir las instrucciones del representante de la contratante, impartidas de acuerdo al contrato; d) por haberse cedido o traspasado total o parcialmente, por parte de la contratista, el contrato o haberse asociado con terceras personas para su ejecución, sin el consentimiento previo de la contratante; o por haber celebrado subcontratos sin la previa notificación a la contratante o por haberlos celebrado pese a la improbación de la contratante; e) Por declararse o ser declarada la contratista en disolución, liquidación, quiebra o atraso, o por asociarse, fusionarse con otra compañía o celebrar arreglos, cesiones o traspasos con sus acreedores, sin el consentimiento previo de la contratante; f) Por interrupción de los servicios sin causa justificada, a juicio de la contratante; g) Por incumplir la contratista normas jurídicas de derecho laboral, de seguridad e higiene industrial o de previsión social; h) Por haber comprobado la contratante que la contratista incurrió en incumplimiento de requisitos esenciales, suministro de datos falsos, soborno o concusión en el proceso de otorgamiento del contrato o en el desarrollo del mismo; i) Por haber comprobado la contratante que la contratista ofreció, prometió o pagó comisiones, regalías, obsequios u otros beneficios a cualquier trabajador de la contratista; j) Por no haber presentado mantenido la contratista las garantías previstas en el contrato o por no cumplir con cualquiera de las obligaciones relativas a la suscripción, amparo, vigencia, trámites y demás condiciones de las pólizas de seguros establecidas contractualmente; k) Por incumplimiento de la contratista de cualquiera de las cláusulas contractuales; l) Siempre que la contratante lo considerase conveniente a sus intereses; y m) En caso que el instituto considerase conveniente a sus intereses, resolver el contrato que celebró con la contratante.
(…Omissis…)
En la cláusula sexagésima sexta, se dispuso que si la contratante considerase necesario resolver el contrato por la causa comprendida en el literal ‘l’ de la cláusula sexagésima tercera, notificaría su decisión por escrito a la contratista, quien debía suspende de inmediato los trabajos, salvo que la contratante lo autorizase a concluir alguna parte de ellos, o bien le exigiese la ejecución de alguna medida correctiva; que en caso de la terminación anticipada por dicha causal, la contratante quedaría obligada a pagar a la contratista, los trabajos efectivamente ejecutados hasta la fecha en la cual se haya notificado la decisión de finalizar anticipadamente el contrato.
(…Omissis…)
Del mismo se evidencia la relación contractual existente entre las partes de este juicio, en la cual ambas partes asumieron obligaciones recíprocas entre ellas, así como la relación de subordinación de dicha convención con respecto a contrato celebrado entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., y el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (…) por lo que, la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., aceptó que participaba en el marco del contrato principal como subcontratista únicamente a los efectos de la ejecución de los alcances de dicha convención, reconociendo y aceptando que todo hecho o acto que afectase la ejecución del contrato principal podría igualmente afectar la ejecución del convenio particular, siendo que los riesgos y las responsabilidades, así como sus límites, quedarían regulados conforme las estipulaciones particulares al contrato celebrado entre las partes litigantes en este caso (…).
6. Marcada ‘G’, comunicación N° CNO-COM/038-2015 del 26 de agosto de 2015, emanada de la parte demandada, dirigida a la parte actora con sello de recepción del 26 de agosto de 2015, en la cual se constata que la parte demandada, le participó la terminación anticipada del contrato, con fundamento en la cláusula LXIII del mismo (…). Por lo que, evaluando cada una de las situaciones y hechos ocurridos, con estricto apego al literal l de la cláusula en cuestión, procedían a notificarle la terminación anticipada del contrato (…).
Partiendo de la interpretación que antecede al contrato de obras suscrito entre las partes, observa esta juzgadora, que en el mismo se establecieron cláusulas que benefician desproporcionadamente a la parte demandada, con lo cual se puede inferir que el débil jurídico de la relación contractual lo constituye la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER E HIJO, C.A. (sic) donde ella quedó obligada a una serie de requerimientos, que proporcionalmente la ponen en desventaja con respecto a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A. Tan es así, que el solo disponer que ésta podía resolver unilateralmente el contrato, por considerarlo conveniente a sus intereses, y que, en cuyo caso, solo estaría obligada a pagar los trabajos efectivamente realizados, evidencian una franca desventaja para la parte actora frente a su antagonista. Así se establece.
(…Omissis…)
Ahora bien, si bien es cierto que la parte demandada, conforme al literal ‘l’ de la cláusula LXIII del contrato, podía adoptar la decisión de resolver unilateralmente el contrato, siempre que conviniese a sus intereses, no es menos cierto que tal resolución, no podría considerarse como efectivamente realizada con una simple participación de su parte; pues, si bien es cierto que la facultad es permitida legalmente; lo es sólo en sede administrativa, al Estado que goza de ciertos privilegios y prerrogativas, de las cuales no gozan los particulares; y, siendo que en el caso que nos ocupa, no se encuentra involucrado de forma directa la República Bolivariana de Venezuela, mal podría atribuírsele a la parte demandada, tales privilegios o prerrogativas, cuando la misma es un particular al cual le resultan aplicables las normas particulares a los justiciables. Amén que no fue demostrado en autos, que la sociedad mercantil demandada, en virtud del convenio celebrado con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, pudiese asimilar para los efectos del contrato cuya ejecución aquí se demanda los mismos privilegios y prerrogativas del Estado, para así poder apropiarse de los mismos en su beneficio; ello, a pesar de la subordinación que ambas litigantes establecieron de un contrato con respecto al otro. Ello, por no haber sido promovida en el juicio la prueba de la cual emanase a favor de la sociedad mercantil Constructora Norberto Odebrecht, S.A., el otorgamiento por parte del Ente al cual se encuentra adscrito el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía de tales privilegios y prerrogativas, o que éstas pudiesen hacerse valer en el contrato que une a dicha empresa con la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A. Así se establece.
Pues bien para rescindir el contrato, conforme a lo estatuido en la cláusula LXIII, la parte demandada no solo debía efectuar el pago de las obras efectivamente realizadas hasta el momento de la participación de dicha decisión; sino que debía obtener la resolución por cualquier causa autorizada por la Ley, a falta de convenio entre las partes, emanado de un órgano jurisdiccional con carácter de firmeza, que vinculase a ambas partes, conforme a lo estatuido en el artículo 1.159 del Código Civil, puesto que de lo contrario se estaría haciendo justicia por su propia mano, lo cual está vedado en nuestro ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que el Estado se subrogó la facultad de impartir justicia. Por tanto, al pretender resolver la relación contractual de forma unilateral, sin la previa declaración jurisdiccional por parte del Estado, la parte demandada no solo atentó contra el derecho a la defensa de la parte actora, sino que desconoce el derecho de ésta a obtener la tutela jurisdiccional de sus derechos, confrontados con los de su antagonista, violentando el debido proceso y la garantía de ser juzgado por sus jueces naturales, pues se atribuyó prerrogativas y privilegios de los que no goza y que no es aplicable a los particulares. Así se establece”. (Destacados del fallo citado).
Observa esta Sala que de acuerdo a la motivación de la alzada, la denuncia de la formalizante se dirige a desvirtuar las conclusiones jurídicas a las que arribó el sentenciador respecto del contrato sometido a su consideración en conjunto con las demás actas del expediente, por las cuales estimó que si bien la demandada tiene la facultad unilateral de dar por terminada la convención anticipadamente “siempre que conviniese a sus intereses”, ello no puede asimilarse a los privilegios y prerrogativas que corresponden al Estado en materia de contratos administrativos que celebre con los particulares.
En adición, de los pasajes del fallo recurrido citados por la formalizante para acusar el vicio bajo examen, no evidencia la Sala que el órgano superior haya establecido “la existencia de una cláusula inconstitucional”, tal como afirma la demandada en la presente denuncia.
Considerando lo expuesto, esta Sala estima que la conclusión del sentenciador en relación con la interpretación del contrato celebrado entre las partes, en especial, de la cláusula relativa a su terminación anticipada por la demandada, no es contraria a la naturaleza del contrato y sus consecuencias, por lo que no es procedente la denuncia de suposición falsa planteada por la formalizante, y así se establece.
IV
Con fundamento en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción por la recurrida del vicio de suposición falsa del contrato en sus cláusulas II, IV, XL y XLV, según alega a continuación:
“Con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la sentencia recurrida al incurrir en una suposición falsa y desnaturalizar las cláusulas del contrato de obras (cláusulas II, V, XL, XLV), al afirmar que la obligación prevista contractualmente del descuento del material (concreto) proporcionado por la demandada para la ejecución de la Obra debe ser realizado únicamente en bolívares, según explico de seguidas:
‘Ciudadanos Magistrados, la decisión recurrida en relación al descuento del precio del suministro del concreto efectuado por la demandada para la ejecución de los trabajos, estableció erróneamente: ‘(…) Está igualmente comprobado en autos, que la parte demandada por su decisión, procedió a suministrar el concreto que debía utilizar la parte actora para la ejecución de la obra, cuyo importe pretendió descontarlo del componente extranjero, del método de pago convenido. En relación con ello, observa esta sentenciadora, que si bien es cierto que la demandada, podía optar por suministrar a la parte actora, equipos y materiales, para la ejecución de la Obra, no es menos cierto que en caso que fuere la actora quien suministrase tales rubros, conforme estaba obligada, contractualmente debía dar preferencia a materiales, plantas y equipos, etc., a productos de producción nacional, en la República Bolivariana de Venezuela, por lo que siendo la demandada quien proporcionó a la actora, el suministro de concreto mediante una instalación de planta de concreto en el área de la Obra, mal puede exigir que el descuento de dicho material se efectúe el componente extranjero, del método de pago, pues no demostró en autos la materia prima para la elaboración del mismo, ni su manufactura, fue adquirida en el extranjero, o que su importe haya sido pagado en divisas, para llegar a la conclusión de esta alzada al menos presuntivamente que el descuento debía ser proporcional al pago que dice haber efectuado y en la misma moneda’.
Del párrafo preinserto se evidencia que la decisión recurrida consideró erróneamente que el precio del concreto suministrado por la demandada para la ejecución de la obra, debía descontarse solo en bolívares, afirmando que ello derivaba de las disposiciones contractuales, -pues la demandada debía dar preferencia a productos nacionales-, lo cual implica una suposición falsa al incurrir en una tergiversación de las disposiciones del contrato de obras.
La sentencia recurrida incurre en una errónea interpretación de la cláusula XL del contrato de obras (…).
En efecto, la sentencia recurrida toma la citada cláusula XL, que dispone los requisitos de calidad y técnicos de los materiales que debían ser suministrados por la contratista (hoy demandante), para derivar una consecuencia que la norma contractual no establece y que tiene que ver con la moneda de pago del material suministrado por la demandada para la ejecución de la Obra, de allí que incurren en una desnaturalización de la cláusula afirmando una interpretación que no tiene sustento en la referida cláusula o en el resto de las disposiciones el contrato de Obras.
En efecto, la decisión recurrida además contradice el resto de las cláusulas del contrato de obras relativas al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias entre las partes, relacionadas con el precio de la obra en ambos componentes (…).
De dichas cláusulas se evidencia que el precio del contrato y demás obligaciones derivadas del mismo, se pactaron en dos componentes, uno extranjero (dólar de los Estado Unidos de América) y uno en moneda nacional (Bolívares), siendo que el precio de la Obra sería pagado el 88,62% en dólares y 11,32% en bolívares.
En efecto, conforme a la cláusula XLV, la demandada podía suministrar materiales, equipos y/o servicios, los cuales serían descontados de las valuaciones y/o acreencias del Contratista, más un diez por ciento (10%) de dichos costos por concepto de gastos de administración. En consecuencia, conforme a las previsiones contractuales la demandada tenía el derecho de descontar el costo de los materiales y equipos en los términos acordados y de forma equivalente, en este caso, el concreto suministrado, y el descuento sería en la misma proporción pagado (88,62% en dólares y 11,32% en bolívares), tal como se evidencia claramente del documento contractual denominado PLANILLA DE PRESUPUESTO POR COMPONENTE, distinguido como anexo ‘D’, del contrato de obras.
Por lo que de una interpretación de las cláusulas citadas, y de los instrumentos contractuales (anexos), en donde las partes pactaron los pagos en ambos componentes, y la emisión de las valuaciones en ambas monedas, por lo que la conclusión del sentenciador que habla de que la demandada se encontraba obligada contractualmente a hacer los descuentos en bolívares, afirmando para ello ‘que debía darle preeminencia a la producción nacional’ conforme a la cláusula XL, ello es contrario y no tiene asidero en las normas contractuales anteriormente citadas.
Por lo que la conclusión del sentenciador que establece que el concreto debía ser descontado únicamente en bolívares, conforme a las disposiciones contractuales, implicas una desnaturalización de la cláusula XL, y una contradicción de las cláusulas II, V y XLV del contrato de obras, lo cual causa la nulidad de la sentencia recurrida, al incurrir en una suposición falsa y desnaturalizar las cláusulas referidas del contrato de obras y así pido sea declarado”. (Destacado de la cita).
Para decidir, la Sala observa:
De la denuncia transcrita se observa que la recurrente endilga a la recurrida el vicio de suposición falsa del contrato de obras celebrado entre las partes, en particular, por desnaturalización de las cláusulas II, V, XL y XLV, en relación con la moneda aplicada para el descuento del precio del concreto suministrado por la demandada a la contratista para la ejecución de los trabajos.
En tal sentido, señala la recurrente que la cláusula XL establece los requisitos técnicos de los materiales a ser suministrados por la contratista demandante, mas no dispone la moneda de pago del material suministrado por la demandada, por lo que la consecuencia derivada por el juez de alzada contradice las estipulaciones del contrato relativas al pago del precio de la obra en ambos componentes, esto es, una proporción en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Ello así, en criterio de la recurrente, el descuento del precio del concreto suministrado por la empresa contratante podía hacerse en la misma proporción, y no únicamente en moneda nacional como lo estableció el sentenciador.
Visto que fue definido el vicio de suposición falsa en la denuncia anterior, se pasa a revisar la decisión de la alzada respecto al punto en cuestión:
“Por otra parte tenemos, que en la cláusula XL, la parte actora se obligó a suministrar todos los materiales requeridos en la obra, nuevos y de primera calidad, para lo cual debía utilizar preferentemente los productos producidos en Venezuela; debiendo, entonces, utilizar sólo los equipos, plantas e instalaciones que fuesen capaces de producir la calidad y cantidad de trabajo que se exigían en el contrato en los plazos; debiendo suministrar a sus expensas, a la demandada, suficiente información y los planos relacionados con los equipos, plantas e instalaciones que se le pudieran requerir, bien por su contratante, como por el Instituto beneficiario de la obra, antes de iniciar cualquier trabajo. Sin embargo, conforme fue expuesto por la parte demandada en su contestación, como por la parte actora en la demanda y su reforma, durante el período de ejecución de la misma, la parte demandada optó por suministrar directamente el concreto que se utilizaría en la obra, conforme la cláusula XLV; para lo cual, ordenó la instalación de una planta de concreto en las adyacencias de la obra, previo el traslado de ésta de la población de Caicara del Orinoco, estado Anzoátegui; por lo que, el costo del concreto, debía ser deducido del precio de las facturas y valuaciones que fueran presentadas por la actora. Así se establece.
(…Omissis…)
Están igualmente comprobados en autos, que la parte demandada, por su decisión, procedió a suministrar el concreto que debía utilizar la parte actora para la ejecución de la obra, cuyo importe, pretendió descontarlo del componente extranjero, del método de pago convenido. En relación con ello, observa esta sentenciadora, que si bien es cierto que la demandada, podía optar por suministrar a la parte actora, equipos y materiales, para la ejecución de la obra contratada, no es menos cierto que, en caso que fuese la actora quien suministrase tales rubros, conforme estaba obligada, contractualmente, debía dar preferencia a materiales, plantas y equipos, etc., a productos de producción nacional en la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la demandada quien proporcionó a la actora, el suministro de concreto mediante una instalación de planta de concreto en el área de la obra, mal puede exigir que el descuento de dicho material se efectúe del componente extranjero del método de pago, pues no demostró en autos la materia prima para la elaboración del mismo, ni su manufactura, fue adquirida en el extranjero, o que su importe haya sido pagado en divisas, para llevar a la convicción de esta alzada, al menos presuntivamente, que tal descuento debía ser proporcional al pago que dice haber efectuado y en la misma moneda. Así se establece.
Para el análisis de la decisión recurrida, es necesario advertir que en jurisprudencia reiterada de la Sala, se afirma que corresponde a los jueces de instancia la interpretación de los contratos, pero de incurrir en desnaturalización o desviación intelectual de su contenido, se configuraría el primer caso de suposición falsa. En esa línea de argumentación, esta Sala ha indicado que “el límite entre la soberana interpretación del contrato y la tergiversación o desnaturalización de la voluntad contractual está constituido por la compatibilidad de la conclusión del juez con el texto de la mención que se interpreta. Si el establecimiento de los hechos por el juez es compatible con la expresión de la voluntad de las partes, estamos en la esfera de la interpretación; si, por el contrario, la conclusión del sentenciador no es compatible con el texto, estaríamos en presencia de una desnaturalización del contrato...”. (Cfr. Sentencia número 155 de fecha 27 de marzo de 2007).
Observa entonces la Sala, que la conclusión adoptada por el juez de alzada es producto de la interpretación armónica de la voluntad de las partes contratantes en relación con el descuento del valor del material suministrado por la demandada en el pago de las valuaciones que, a su vez, esta realizara a la empresa contratista; aunado a ello, se advierte que la recurrente en su denuncia no expresa las razones por las cuales la alegada infracción resulta determinante en el dispositivo de la sentencia, de conformidad con las condiciones exigidas para esta clase de delaciones.
Por lo expuesto, la denuncia de suposición falsa aquí planteada debe ser desestimada, y así se establece.
V
De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante denuncia la infracción de la recurrida por aplicación falsa de los artículos 124 y 147 del Código de Comercio, y 429 del Código de Procedimiento Civil, así como la falta de aplicación de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, conforme a las razones siguientes:
“…la juez de alzada le dio valor probatorio a las facturas, supuestas valuaciones y boletines de medición por obra ejecutada, como prueba de todos los conceptos y montos demandados, y al respecto expuso: ‘Así, pues en autos quedó comprobado que, al momento en que le fue notificada la decisión de resolver unilateralmente el contrato, a la parte actora por parte de la demandada, aquella había ejecutado la Obra contratada en un sesenta y seis coma dieciséis por ciento (66,16%), de su totalidad sin que la parte demandada le hubiere efectuado el pago de las valuaciones que le había presentado con anterioridad, reflejadas en las facturas 2721, 2722, 2723, 2724, 2736, 2737, 2738, 2739, 2766, 2767 y 2779, las cuales correspondían a las valuaciones distinguidas con los números 7, 8, 9, 10 y 11, así como otras obras realizadas, las cuales no se habían facturado, todo lo cual totalizó la cantidad de diecinueve millones setecientos cuarenta y ocho mil novecientos noventa y cuatro bolívares con catorce céntimos (Bs. 19.748.994,14) por lo que representa al componente nacional y de tres millones doscientos setenta y cinco mil trescientos ochenta y seis dólares de los Estado Unidos de América con cuarenta y nueve centavos (USD 3.275.386,49), en lo que se refiere al componente extranjero. Así se establece’.
Pasemos a explicar la denuncia en detalle:
En primer lugar, la sentencia recurrida infringe el artículo 147 del Código de Comercio, por falsa aplicación, al dar por aceptadas las facturas identificadas con los Nos. 2721, 2722, 2723, 2724, 2736, 2737, 2738, 2739, 2766, 2767 y 2779, por no haber sido objetadas en el término de ocho (8) días; y falta de aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, cuando indica lo siguiente: ‘(…) Por tanto, mal puede alegar la representación judicial de la parte demandada, que el sello húmedo de su representada que consta en dichas facturas, como recepción de las mismas, implicase aceptación de su contenido. La aceptación de la factura no viene dada por el sello de su recepción, sino por el hecho de no haber reclamado contra su contenido, dentro de los ocho (8) días hábiles a su recibo, conforme lo estipulado en el capítulo 147 del Código de Comercio. Lo que en criterio de quien aquí sentencia, afianza aún mas la obligación que tiene la demandada de pagar los montos que dichas pruebas reflejan (…).
Las facturas supra identificadas, no tienen las naturaleza jurídica que atribuye a las facturas el artículo 147 del Código de Comercio como medio de prueba de una relación mercantil, ni cumplen con el propósito que el citado artículo asigna a la aceptación de una obligación de esa naturaleza, como lo sentenció el ad-quem, toda vez que, su emisión estaba condicionada, a la conformación pro parte de la Gerencia Comercial el Boletín de Medición y la documentación de control mensual señalada en el Manual de Requerimientos de Salud Ocupacional, Seguridad para el Trabajo y Ambiente Aplicables a Subcontratistas y Proveedores de Servicios, y sus anexos la cual forma parte de los instrumentos contractuales según anexo f de la Cláusula II de este instrumento, EL CONTRATANTE autorizará a LA CONTRATISTA a emitir la factura y pagará a LA CONTRATISTA la respectiva valuación treinta (30) días después de recibida la mencionada factura en el primer viernes subsiguiente al vencimiento, descontando de cada valuación la cantidad corresp0ondiente por amortización del anticipo(…)’, y dichos Boletines no fueron aprobados ni emitidos por mi representada, ya que los promovidos por la parte actora NO ESTAN FIRMADOS.
La ilegalidad se agrava considerando que la sentencia impugnada reconoce que hay una factura que no tiene el sello de recibido, pero aún así, pretende aplicar la consecuencia prevista en el artículo 147, afirmando una recepción tácita, veamos: ’16. Factura No. 002643 del 01 de octubre de 2014, emanada de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE E HIJOS C.A., por la cantidad de ciento veintiún mil quinientos nueve dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta y cinco centavos (USD 121.509,45), a cuyo monto luego de descontarle el Impuesto al Valor Agregado, arrojo la suma de ciento ocho mil cuatrocientos noventa dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y ocho centavos (US$ 108.490,58), lo que determina que dicha factura sí fue recibida por la parte demandada…’.
Igualmente las facturas correspondientes a variación de precio por Mano de Obra, NO ESTAN aprobadas por mi representada ya que no están acompañadas de Boletín alguno, ni medio de prueba que sustente la aprobación y autorización para emitir tales facturas, ni los cálculos y períodos de actualización de la mano de obra aprobados por mi representada de la que se pudiere justificar el incremento reclamado.
La aceptación tácita con fundamento en el artículo 147 del Código de Comercio, como ya se indicó supra no tiene aplicación en la presente demanda de cumplimiento de contrato, ya que las partes acordaron la aceptación previa mediante la emisión del respectivo Boletín de Medición aprobado por la CONTRATANTE, y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil ‘Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes (…)’, tienen que cumplirse en los términos convenidos en los contratos; por lo que la alzada debió aplicar dicha norma.
La citada norma no puede implicar presunción alguna a favor del demandante por efecto de la simple recepción de la factura, por manera que la falta de observaciones respecto al contenido de las mismas no puede considerarse como una aceptación tácita, creadora de obligaciones y del cumplimiento de las obligaciones que dichos contratos contengan, mas aún, cuando el contenido de dichas facturas no están respaldados por elementos probatorios fehacientes que sustenten el cumplimiento por parte de la demandante; por lo que dichas facturas constituyen documentos privados, emanados de la parte actora y con fundamento en el principio de alteridad de la prueba, las mismas deben ser desechadas como medio de prueba de obligación alguna. Tan errada es la aplicación que realiza la sentencia, que aun cuando afirma que los montos condenados se prueban con facturas aceptadas, también procede inexplicablemente a declarar con lugar el pago (…) la suma de TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON SETENTA Y DOS CENTAVOS (USD 33.601,72), mas la suma de DOSCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 202.595,78), correspondiente a valuaciones sin facturar.
De todo lo expuesto se evidencia la falsa aplicación del artículo 147 del Código de Comercio ya que no se está en presencia de una operación de compra venta mercantil, sino en presencia de un contrato que tiene una regulación expresa, que sometía la emisión de las facturas a un proceso previo de verificación de las obras y servicios realizados, cuya prueba no proporcionó el demandante, y que además de otras normas legales aplicables contenidas en el Código Civil (1.630 y siguientes); así como la falta de aplicación del artículo 1.159 del Código Civil, siendo determinante del dispositivo del fallo, porque la demanda fue declara (sic) con lugar.
En segundo lugar, la sentenciadora incurrió en una falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al darle valor probatorio a unas documentales: facturas, valuaciones y boletines de medición, ya que las misma son documentos privado son reconocidos por mi representada, y no se refieren a ninguno de los establecidos en el referido artículo 429, toda vez que, no se trata de documentos reconocidos ni tenidos legalmente por reconocidos, como lo prevé la norma, y son emanado de la demandante, lo que lesiona también el principio de alteridad, según el cual la parte no puede fabricarse sus propias pruebas.
En el caso que nos ocupa, y según fue señalado en el escrito de informes presentado con motivo de la apelación, las documentales acompañadas en el libelo de demanda y ratificadas como medio de prueba y admitidas y que corren insertas a los folios 270 al 332, de la primera pieza, no cumplen con el procedimiento pautado para que el demandante pudiera emitir facturas 2665, 2866, 2680, 2681, 2704, 2703, 2722, 2721, 2723, 2736, 2737, 2739, 2738, 2767, 2766 y 2779, visto que estas facturas no se encuentran acompañadas de los respectivos boletines de medición, aprobados por mi representada, ya que tal como consta de los folios 290-291, 293-294, 300-302, 305-306, 308, 310, 312-313 de la Pieza I, pues todos estos boletines de medición no estaban aceptados, ni firmados por la demandada, no podían oponérseles, ni hacía prueba contra ella, no provienen de CNO, S.A., ni han sido elaboradas, aceptadas por ella, conforme al contrato de obra en sus cláusulas XVI y XVIII, aunado a la falsa apreciación que hace el a-quo al dar por cierto que las documentales 00736, 002737, 002739, 002738, 2767, 2766 y 2779, están ajustadas a la valuación correspondiente de los boletines de medición, siendo que esas documentales no están acompañadas con ninguna valuación correspondiente a boletín alguno, puesto que no existen en el expediente boletines identificados con los números 9, 10 y 11, incurriendo el a-quo en una falsa apreciación, que vicia la sentencia recurrida la cual ratifica la sentencia apelada y produce su nulidad.
A tal efecto ciudadanos Magistrados, podrán constatar que algunas de las referidas facturas están acompañadas con los Boletines de Medición insertos en el expediente de recaudos, los cuales no tienen autoría, le faltan firmas y fechas de elaboración, por lo que no pueden oponérsele a mi representada y no debía el ad-quem dar por demostrado la obligación cuyo pago se demanda.
En especial las llamadas valuaciones y boletines, por concepto de compensación económica por variación del costo de la mano de obra, si se tuvieran por reconocidas, de acuerdo a la cláusula XVIII, tenía que estar autorizada la emisión de dichas facturas, con la aceptación de los Boletines de Medición por parte de mi representada, a saber: ‘(…) Una vez conformado por parte de la Gerencia Comercial el Boletín de Medición y la documentación de control mensual señalada en el Manual de Requerimientos de Salud Ocupacional, Seguridad para el Trabajo y Ambiente Aplicables a Subcontratistas y Proveedores de Servicios, y sus anexos la cual forma parte de los instrumentos contractuales según anexo ‘f’ de la Cláusula II de este instrumento, EL CONTRATANTE autorizará a LA CONTRATISTA a emitir la factura y pagará a LA CONTRATISTA la respectiva valuación treinta (30) días después de recibida la mencionada factura, en el primer viernes subsiguiente al vencimiento, descontando de cada valuación la cantidad correspondiente por amortización del anticipo(…)’; por lo que no podía la sentencia recurrida darle a dichos documentos, plenos efectos probatorios de conformidad con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil. Además, la sentencia recurrida dejó de aplicar los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, pues al no estar firmados sus originales, esos instrumentos nada valen y no tiene capacidad para oponerlos con eficacia a la demandada. Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”.
Para decidir, la Sala observa:
De la anterior denuncia se desprende que la formalizante alega que la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo 147 del Código de Comercio, ya que dio por aceptadas un conjunto de facturas emitidas por la parte actora y no objetadas por la demandada. Ahora bien, en criterio de la formalizante, la emisión de las facturas se encontraba condicionada a la conformación del boletín de medición de la obra por la empresa contratante, “cuya prueba no proporcionó el demandante”, siendo ello determinante del dispositivo del fallo.
Asimismo alega la falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de alzada dio valor probatorio a documentos privados consistentes en facturas, valuaciones y boletines de medición, los cuales no fueron reconocidos por la demandada.
Adujo también la formalizante la falta de aplicación de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, pues dichos instrumentos no se encontraban firmados, por lo cual “nada valen y no tienen capacidad para oponerlos con eficacia a la demandada”.
La Sala observa que los artículos 124 y 147 del Código de Comercio, disponen lo siguiente:
“Artículo 124. Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban: Con documentos públicos.
Con documentos privados.
Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73.
Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72. Con facturas aceptadas.
Con los libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38.
Con telegramas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.375 del Código Civil.
Con declaraciones de testigos. Con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley civil”. (Subrayado de la Sala).
“Artículo 147. El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor firme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado. No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ochos días siguientes a su entrega, se tendrá aceptada irrevocablemente”.
Sobre estas disposiciones normativas, la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC000137 de fecha 4 de abril de 2013, caso Suministros Zuliano Marian C.A., estableció lo siguiente:
“…la factura expedida por el vendedor o el prestador del servicio, por sí sola carece de valor probatorio, ya que no constituiría más que un documento en el que se relacionan las mercancías o servicios que se prestan y en donde se indica el precio que se debe pagar por ellos, pues, sólo cuando el comprador de las mercancía o el adquirente del servicio acepta la factura, puede ésta constituir prueba de las obligaciones mercantiles y su liberación, conforme al artículo 124 de Código de Comercio. (…)
(…) esta Sala al interpretar el artículo 147 del Código de Comercio, estableció lo siguiente: ‘…En nuestro sistema mercantil, la aceptación de una factura comercial es el acto mediante el cual un comprador asume las obligaciones en ella expresadas, esto es, el pago del precio convenido, según las modalidades establecidas; por lo cual no puede estimarse la aceptación de las facturas como un mero recibo de las mercancías, sino como la prueba de las obligaciones contraídas. Siendo que la factura emana directamente del vendedor, su fuerza probatoria se haya totalmente condicionada a su aceptación por el comprador. Nuestro Código de Comercio, al enumerar los medios probatorios admitidos en materia mercantil, incluye el de ‘facturas aceptadas’.
La sola emisión de la factura no podría, per se, crear prueba a favor del vendedor en virtud del principio: ‘nemo sibi adscribit. (…)
La aceptación de una factura comercial en Venezuela, puede ser expresa o tácita. La aceptación de una factura comercial es expresa cuando aparece firmada por aquellos administradores que pueden obligar a la sociedad, de acuerdo con los estatutos que representan la empresa mercantil a la cual se opuso el documento; la aceptación tácita, de una factura comercial, resulta de la falta de reclamo sobre la misma conforme a lo establecido en el artículo 147 del Código de Comercio (…)”.
De acuerdo al criterio reproducido, la recepción de la factura por el obligado, aún cuando no haya sido firmada en señal de conformidad por algún representante legal, puede conducir a la aceptación tácita de la misma, si no es reclamado su contenido en el lapso de ocho (8) días siguientes a su recibo, y hace plena prueba de las obligaciones allí descritas.
De otra parte, según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, norma delatada por falsa aplicación, “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…”.
A los efectos de constatar la denuncia de la formalizante respecto del valor probatorio de las facturas presentadas por la actora, se observa que el juez de alzada pronunció lo que sigue:
“…en autos quedó comprobado que, al momento en que le fue notificada la decisión de resolver unilateralmente el contrato, a la parte actora, por parte de la demandada, aquella había ejecutado la obra contratada en un sesenta y seis coma dieciséis por ciento (66,16%) de su totalidad, sin que la parte demandada le hubiese efectuado el pago de las valuaciones que le había presentado con anterioridad, reflejadas en las facturas 2721, 2722, 2723, 2724, 2736, 2737, 2738, 2739, 2766, 2767 y 2779, las cuales correspondían a las valuaciones distinguidas con los números 7, 8, 9, 10 y 11 (…).
Por otra parte, pero en línea con lo expuesto, tenemos que la parte demandada argumentó que las facturas presentadas por la parte actora con la finalidad de soportar la obligación de pago reclamada, no podían tenerse como constitutivas de la pretensión reclamada, puesto que el sello que consta en las mismas en señal de recepción, no podía considerarse como aceptación de su contenido. En tal sentido, conforme lo establecido en el artículo 124 del Código de Comercio, se tiene que las obligaciones mercantiles se prueban, entre otras cosas, con facturas aceptadas. Así pues, la referida ley mercantil, regula la forma como se constituyen las obligaciones mercantiles, entre las cuales, menciona en su artículo 147, que el comprador tiene derecho a exigir del vendedor factura de las mercancías vendidas y que se ponga al pie si recibió el precio por parte de éste, en caso de habérselo entregado; no obstante ello, de no reclamarse contra el contenido de la factura dentro de los ocho (8) días siguientes a su entrega, la misma se tendrá por aceptada. Configurándose así la obligación del comprador de pagar el precio o su saldo al vendedor. Así se establece.
En el caso concreto, tenemos que la parte actora le presentó a la parte demandada facturas de los trabajos realizados y que alega insolutas; esto es, con respecto a las facturas Nros. 2721, 2722, 2723 y 2724, que se corresponden con las valuaciones 7 y 8, las presentó el 3 de junio de 2015, según consta del sello húmedo de recepción de la parte demandada –sello húmedo que reconoce la demandada como suyo-. Ahora bien, no constando en autos reclamo alguno que le efectuase la demandada con respecto a dichas facturas, dentro de los ocho (8) días continuos siguientes a su presentación, mal podrían considerarse que las mismas no están aceptadas, cuando legamente si lo están tácitamente. Igual ocurre con las facturas Nros. 2736, 2737, 2738 y 2739, que se corresponden con las valuaciones Nros. 9 y 10, que le fueron presentadas el 16 de julio de 2015; las facturas Nros. 2766, 2767 y 2779, correspondientes a la valuación Nº 11, que le fueron presentadas el 5 de noviembre de 2015 y 1º de diciembre de 2015. Por tanto, mal puede alegar la representación judicial de la parte demandada, que el sello húmedo de su representada que consta en dichas facturas como recepción de las mismas, implicase aceptación de su contenido. La aceptación de las facturas en cuestión no viene dada por el sello de su recepción, sino por el hecho de no haber reclamado contra su contenido dentro de los ocho (8) días siguientes a su recibo, conforme lo estatuido en el artículo 147 del Código de Comercio. Lo que, en criterio de quien aquí sentencia afianza aún más la obligación que tiene la demandada de pagar los montos que dichas pruebas reflejan. Así se establece”.
De la argumentación dada por la recurrida en relación con el valor probatorio de las facturas presentadas por la actora, y aceptadas de forma tácita por la demandada, para el cobro de los servicios realizados en la obra contratada, se aprecia que la demandada no formuló rechazo o reparo a su contenido dentro del plazo legalmente establecido; por consiguiente observa esta Sala que la sentencia recurrida no se aparta de los criterios sostenidos por la jurisprudencia en torno al valor probatorio en juicio de dichos instrumentos, y por ello no se configura el delatado vicio de falsa aplicación de los artículos 124 y 147 del Código de Comercio, así como tampoco se produjo la falta de aplicación de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, y por estas razones se desestima la denuncia formulada por la recurrente. Así se establece.
VI
Delata la recurrente la infracción por la recurrida del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como por falta de aplicación del artículo 444 del código adjetivo civil, y de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, denuncia que realiza de conformidad con el ordinal 2° del artículo 313, en concordancia con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, la recurrente adujo lo siguiente:
“…la juez de alzada le dio valor probatorio a las comunicaciones consignadas por la demandante y emanadas de ella misma, como prueba de los conceptos y montos demandados, y al respecto expuso: ‘Efectuado el análisis de las pruebas aportadas por las partes, observa esta alzada que la demandada argumentó haber impugnado las documentales presentadas por su antagonista; sin embargo, luego de una revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se constató que en la contestación de la demanda, ni en su escrito de oposición de cuestiones previas (primera oportunidad en que se hizo presente en el proceso) realizó tal defensa; por lo que a pesar de haber indicado que se oponía a la admisión de dichos elementos en la etapa probatoria, dichas documentales no fueron impugnadas; por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil deben otorgársele pleno valor probatorio. Así se establece’.
La demandante consignó diversas comunicaciones y otros papeles emanados de sí misma, que cursan de los folios 159, 162, 164, 165, 176, 177, 178, 185, 191, 192, 194, 216, 217, 218, 219, 220-221, 269, 270, 271, 273, 274, 275 y 276, de la primera pieza, que son elaboradas por la propia demandante, las mismas hacen prueba en su contra mas no a su favor, ya que para que hagan plena prueba en contra de mi representada deben estar suscritas por ella también o reconocidas, y el hecho de que contengan un sello de recibido por mi representada, no significa de manera alguna la aceptación y conformidad con su contenido, por lo que no le estaba dado a la parte actora fabricarse sus propias pruebas. Es que, ninguno de los documentos referidos trata de documentos reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo que es ilegal conferirle pleno valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuando dichos documentos no emanaban ni fueron suscritos o aceptados por mi representada. Yerra el sentenciador al estimar que dichos documentos debían ser impugnados por mi representada, lo cual no era procedente, pues no emanaban de ella, incurriendo en una falsa aplicación del referido artículo 429 del código adjetivo.
En efecto, la sentencia valora las comunicaciones: marcada ‘E2, de fecha 12 de enero de 2015, marcada ‘F2’, de fecha 20 de mayo de 2015, signada GO-PAIMSB-PRI.E12.05.15, marcada ‘I’ GO-PAIMSB-PRI.E001.01.16 de fecha 18 de enero de 2016, marcada ‘L’ GO-PAIMSB-PRI.E004.04.15 de fecha 20 de mayo de 2015, de donde la sentencia deriva diversos hechos que da por demostrado. Igual se valora cuadro de resumen de equipos solicitados, insertos a los folios 264 al 268, de la 1era pieza, todos estos documentos elaborados por la propia demandante, no aceptados por la demandada, ya que no poseen firma alguna, los cuales reiteramos no pueden oponerse, ni hacen prueba en contra de CNO, S.A., conforme lo disponen los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil y 1.368 del Código Civil, los cuales omite aplicar la sentencia recurrida que establecen los casos y formas de reconocimiento de instrumentos privados, los cuales no se cumplen en el presente caso, pues los referidos documentos no tienen firma, no emanan ni fueron reconocidos por mi representada, por lo cual no le son oponibles. Siendo las referidas documentales valoradas y determinantes para el fallo, pues de ellas estimó el sentenciador que demostraban la terminación anticipada del contrato, la existencia del lucro cesante y que el descuento del concreto debía realizarse en bolívares, como hechos constitutivos de la pretensión del actor.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”.
La Sala para decidir, observa:
Reitera la formalizante la denuncia de falsa aplicación por la recurrida del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con relación al valor probatorio de las documentales consignadas por la parte actora, consistentes en comunicaciones de fecha 12 de enero y 20 de mayo de 2015, y 18 de enero de 2016; en tal sentido, alega la falta de aplicación del artículo 444 del mencionado código adjetivo, y de los artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil.
El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, delatado por falsa aplicación, dispone que
“Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas.
Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella.
El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”
Según jurisprudencia de esta Sala, el espíritu de esta norma contiene un principio fundamental en materia de prueba, según que los documentos públicos o privados deban ser evacuados en su oportunidad procesal, a fin de garantizar que la parte contra quien se opongan los impugne, desconozca o simplemente formule el rechazo de los mismos. (Cfr. Sentencia número RC.000274 de fecha 3 de mayo de 2013).
Respecto de la denuncia, aprecia esta Sala que por tratarse de documentos privados presentados por la actora conjuntamente con el libelo de la demanda, referidos a comunicaciones recibidas en la sede de la demandada, la norma en cuestión establece que esta debió objetarlas en la oportunidad que compareció al proceso a contestar la demanda u oponer cuestiones previas.
En adición, la recurrente manifiesta que la valoración de las documentales realizada por el sentenciador tuvo consecuencia determinante en el dispositivo del fallo, pues a su decir, “…de ellas estimó el sentenciador que demostraban la terminación anticipada del contrato, la existencia del lucro cesante y que el descuento del concreto debía realizarse en bolívares…”. Ahora bien, del texto que de la recurrida reproduce la formalizante en la presente denuncia, no se aprecia dicha estimación por el sentenciador, ya que la demostración de los mencionados hechos derivó del conjunto de pruebas aportadas por las partes en el proceso, en especial, del contrato de obras que prevé la terminación unilateral y anticipada del mismo por la demandada, y la notificación realizada a la contratista del cierre de la contratación, antes de su conclusión definitiva.
En consecuencia, estima la Sala que el sentenciador de alzada no incurrió en falsa aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, en falta de aplicación de las normas delatadas por la recurrente, por lo que se desestima la denuncia al respecto, y así se establece.
VII
Con base en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la formalizante denuncia el vicio de silencio de prueba, de acuerdo a lo siguiente:
“…el sentenciador, no menciona, ni valora el anexo ‘D’, que corre inserto al folio 107 de la primera pieza, denominado PLANILLA DE PRESUPUESTO POR COMPONENTE, de fecha 23/05/2014, aprobado por las partes, el cual prueba plenamente que el total de cada una de las planillas del contrato, eran pagadas en un OCHENTA Y OCHO PUNTO SESENTA Y DOS POR CIENTO (88,62%), en dólares de los Estados Unidos de América y en un ONCE PUNTO TREINTA Y OCHO POR CIENTO (11,38%), en bolívares por lo que mal puede la CONTRATISTA, afirmar que el concreto proporcionado por la demandada para la ejecución de la Obra, se paga o descuenta sólo en bolívares, siendo que la valoración de esta prueba hubiera cambiado el dispositivo de la decisión, con relación a la realización del descuento en ambas monedas y obviamente hubiera incidido en los conceptos y montos condenados en la decisión. Esto fue debidamente alegado y explicado en los escritos de informes presentados por la demandada en primera instancia, en fecha 04 de mayo de 2018, que cursan ele folio 337, y lo cual fue silenciado por el ad-quo (sic) y luego por la sentencia recurrida, la cual no hubiera decidido que: (…) ‘por lo que siendo la demandada quien proporcionó a la actora, el suministro de concreto mediante una instalación de planta de concreto en el área de la Obra, mal puede exigir que el descuento de dicho material se efectúe el componente extranjero, del método de pago, pues no demostró en autos la materia prima para la elaboración del mismo, ni su manufactura, fue adquirida en el extranjero, o que su importe haya sido pagado en divisas, para llegar a la conclusión de esta alza (sic) al menos presuntivamente que el descuento debía ser proporcional al pago que dice haber efectuado y en la misma moneda’. Debemos destacar que conforme a la cláusula I del contrato de obra, dicha plantilla era un elemento integrante del aludido contrato, de allí que su contenido es vinculante y debió ser analizado en la resolución y valoración realizada por el sentenciador.
La omisión o silencio en la valoración del medio probatorio indicado, causa la nulidad de la sentencia recurrida por lesionar el derecho al debido proceso y a la defensa de mi representada, y así pido sea declarado.
Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, solicito se declare procedente las delaciones delatadas”.
Para decidir, la Sala observa:
Alega la recurrente que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de silencio de prueba con relación a la documental consistente en “PLANILLA DE PRESUPUESTO POR COMPONENTE”, según la cual queda demostrado que el concreto suministrado por la demandada para la ejecución de la obra no puede pagarse solo en moneda nacional.
Sobre el delatado vicio, reitera esta Sala que se trata de un error de juzgamiento y su formalización debe hacerse con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313, por infracción del artículo 509, ambos del Código de Procedimiento Civil, y su configuración se produce cuando el sentenciador deja de analizar o valorar la prueba determinante en el dispositivo del fallo.
Al respecto, del pasaje argumentativo del fallo que fue reproducido por la formalizante para soportar su denuncia, se evidencia que lo decidido por el juez de alzada tuvo por fundamento la falta de demostración en autos con relación al importe de la manufactura o adquisición del material suministrado por la demandada, por lo tanto, luego de la valoración del material probatorio, el sentenciador arribó a dicha conclusión, no incurriendo en el vicio de silencio de prueba.
Por lo anterior, se desestima la denuncia realizada por la recurrente del vicio de silencio de prueba, y así se establece.
VIII
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la recurrente denuncia el vicio de silencio de prueba, conforme a los motivos siguientes:
“…el sentenciador, no menciona, ni valora la documental que consta a los folios 88 al 180, de la tercera pieza denominada resumen de la guía los vaciados de concreto (sic) de las que se evidencia la aprobación de las partes del protocolo para el vaciado de las losas, y que el suministro del concreto, estaba aprobado por ambas partes, el número de losas vaciado en cada oportunidad, la ubicación de las losas, y las que resultaban defectuosas, todo lo cual corrobora con la documental acompañada por la demandante junto con el libelo de demanda que, corre inserta al folio 215, de la primera pieza (sobre la cual tampoco se pronuncia la sentencia) que prueba plenamente que en un mismo vaciado solo 1 o 2 presentaron grietas o defectos, de lo cual se deduce que no fue el concreto el que produjo las fisuras, pues estas se presentaron aleatoriamente en un mismo vaciado, por lo que los desperfectos no pueden ser atribuidos al concreto , sino a otras circunstancias externas imputables a la contratista. Esto fue debidamente alegado y explicado en los escritos de informes presentados por la demandada en primera instancia, en fecha 04 de mayo de 2018, que cursan en el folio 337, y lo cual fue silenciado por el ad-quo (sic) y luego por la sentencia recurrida, obviando que en dichos reportes se desprende con claridad el proceso de vaciado de las losas, que es claramente parte del controvertido, y siendo un hecho determinante en la resolución de la pretensión de la actora que alega haber dado fiel cumplimiento a todas sus obligaciones contractuales con relación al vaciado de las losas y la excepción del contrato no cumplido alegada por la demandada. Pues de haber valorado la referida documental en toda su integridad no hubiera decidido la sentenciadora que: (…) ‘Por lo tanto, el argumento se encuentra fuera del debate probatorio, cuando ninguna de las partes aportó a los autos, elemento probatorio alguno que hiciese presumir que los verdaderos motivos de la resolución esbozada por la parte demandada, se debían a tales desperfectos o deficiencias, ni que se puede atribuír responsabilidad por ellos a alguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil”. (Subrayado de la cita).
La Sala para decidir, observa:
Acusa la formalizante el vicio de silencio de prueba en la decisión impugnada, por la falta de valoración de documental consistente en “resumen de la guía de vaciados de concreto”, la cual a su decir, demuestra que el concreto no produjo las fisuras o grietas de las losas, pues ello obedeció a “circunstancias externas imputables a la contratista”.
Del extracto del fallo reproducido por la formalizante para soportar su denuncia, se observa que lo decidido por el sentenciador tuvo por fundamento la falta de elementos de prueba en el proceso que evidenciaran –al menos presuntivamente- que los motivos de la terminación anticipada del contrato por la demandada se debió a los desperfectos o grietas en las losas, pues como se señaló en el análisis de anteriores denuncias, quedó demostrado en autos que dicha terminación tuvo por causa la voluntad unilateral de la demandada, con base en estipulación prevista en la contratación celebrada entre las partes.
En consecuencia, no evidencia la Sala que se haya configurado en el fallo recurrido el vicio de silencio de prueba denunciado aquí por la formalizante, por lo cual se desestima dicha denuncia, y así se establece.
D E C I S I Ó N
Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, sociedad de comercio CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, C.A., contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2020, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolita de Caracas. Se CONDENA en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil en Caracas, a los nueve (9) días del mes de abril del dos mil veintiséis (2026). Años: 215º de la Independencia y 167º de la Federación.
Magistrado Presidente de la Sala,
_________________________________
HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
Magistrado Vicepresidente,
_________________________________
JOSÉ LUIS GUTIÉRREZ PARRA
Magistrada Ponente,
__________________________________
CARMEN ENEIDA ALVES NAVAS
Secretario,
______________________________________
PEDRO RAFAEL VENERO DABOÍN
Exp.: Nº AA20-C-2021-000122
Nota: Publicado en su fecha a las
Secretario,