Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

En fecha 14 de marzo de 2023, en la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se dio entrada al expediente signado bajo el N° 4995-22 (nomenclatura de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), contentivo del proceso penal seguido contra los ciudadanos GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ, LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, YONATHAN JOSÉ PIÑERO, CAROLINA PRADO CARMONA, GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ y YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de “ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 482, ambos del Código Penal, concatenado con el artículo 99 Ejusdem, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ”.

El expediente en mención fue remitido a esta Sala en razón del recurso de casación ejercido, en fecha 1° de febrero de 2023, por el abogado Ernesto Galbán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.548, en su condición de apoderado judicial de la víctima Francisco Antonio Sbert Moukso, contra la sentencia dictada, en fecha 13 de enero de 2023, por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró “INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO” el recurso de apelación interpuesto por el referido abogado contra el fallo publicado, en fecha 12 de septiembre de 2022, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, en el que dictó los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1°, segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por los, delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 482, ambos del Código Penal, concatenado con el artículo 99 Ejusdem, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. SEGUNDO: se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión en contra del ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad V-15.048.719 y representante de la mencionada empresa, dictada en fecha 26 de enero del presente año, signada con el N° 003-22, toda vez que el Ministerio Público consideró que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele, de conformidad con la investigación realizada. TERCERO: Se ORDENA levantar las medidas INNOMINADAS DE ASEGURAMIENTO, consistentes en LA INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES E INMUEBLES. …” (Sic).

En igual data (14 de marzo de 2023), se dio cuenta en Sala del expediente contentivo del proceso penal en referencia, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2023-000085, y de conformidad con la disposición contenida en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fue asignada la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determinar su competencia para conocer del presente Recurso de Casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

“Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación…”.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este Máximo Tribunal, de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

“…Competencias de la Sala Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal…”.

De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala determina su competencia para conocer del presente asunto.

DE LOS HECHOS

De acuerdo con lo señalado en la decisión dictada en fecha 12 de septiembre de 2022, por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los hechos que dieron origen al presente proceso son los siguientes:

“…La presente investigación se inicia por Denuncia formulada en fecha 29 de marzo de 2019 ante División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano FRANCISCO SBERT (SE RESERVAN SU DATOS PERSONALES), representante de la empresa ECO MINAS CA, mediante la cual manifestó que en el mes de mayo del año 2018, recibió del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) un anticipo de un Billón Ciento Cuarenta Mil Millones de Bolívares Fuertes (1.140.000.000.000.00Bsf), equivalente en dólares a Un Millón Seiscientos Veintiocho Mil Quinientos Setenta y Uno Con Cuarenta y Dos Céntimos (1.628.571,42 USS) para la compra de 50 kilogramos de Oro, realizando una negociación a través de su hermano PEDRO SBERT para que lo ayudara a conseguir el oro para cumplir con la entrega al banco del Estado, por lo cual el ciudadano Pedro Sbert se comunicó con el ciudadano José Rubén Lovera Fouscall, quien le indica que sus empresas le venden Oro al Banco Central de Venezuela, acordando la realización de un negocio por lo que realizó transferencias a las cuentas jurídicas de las empresas Corporación Atlantis Gold C.A., registro de información fiscal J-409048934 y Corporación Virsuss C.A. con registro de información fiscal J-407598201, de la siguiente manera: en fecha 18-05-2018 realizó dos (02) transferencias a la entidad financiera Banco Bicentenario, a nombre de la Empresa Corporación Atlantis Gold CA representada por JOSÉ RUBEN LOUVERA FOUSCALL Y LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, signada con el número 0175-0484-32-0076087055, una por la cantidad de Quinientos Setenta Mil Millones de Bolívares (570.000.000.000.00 BSF) con el número de recibo 9394174785, la cual fue revesada por el banco esa misma fecha, y otra por un monto de Cuatrocientos Dieciocho Mil Millones de Bolivares (418.000.000.000,00 BSF) con el número de recibo 9394262659. En fecha 23-052018 realizó dos (02) transferencias más, una por un monto de Ciento Cuarenta y Dos Mil Millones de bolivares (142.000.000.000,00 BSF) con el número de recibo 9417992951 y una por Diez Mil Millones de bolivares (10.000.000.000,00 BSF), con el número de recibo 9418357729. En fecha 23-05-2018 realizo a la Empresa Corporación Virsuss C.A., representada por el ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, cinco (05) transferencias a la cuenta número 0134-0031-870311158154 de la siguiente forma: la primera por un monto de Cincuenta Mil Millones De Bolívares (50.000.000.000,00 BSF), con el número de recibo 1561445398, la segunda por un monto de Doscientos Mil Millones de Bolívares (200.000.000.000.00 BSF) con el número de recibo 1561451915, la tercera por un monto de Ciento Cincuenta Mil Millones de Bolívares (150.000.000.000,00 BSF) con el número de recibo 1561466956, la cuarta transferencia por un monto de Cien Mil Millones de Bolivares (100.000.000.000.00 BSF) con el número de recibo 1561477713 y la quinta transferencia fue realizada en fecha 24-05-2018 por un monto de Sesenta y Nueve Mil Cuatrocientos Treinta Millones de bolívares (69.430.000.000,00 BSF) el número de recibo con 1563061424, siendo un total de Un billón ciento cuarenta mil millones de bolívares (1.140.000.000.000,00 BSF) equivalente a un millón seiscientos veintiocho mil quinientos setenta y uno con cuarenta y dos céntimos de dólar (1.628.571,42 $). Una vez realizadas las transferencias por el monto acordado el ciudadano Pedro Sbert se comunica con el ciudadano José Lovera Fouscall, quien le informa que la entrega del Oro la realizara en día 26 de mayo del mismo año, la cual nunca realizó, por tal motivo el ciudadano Pedro Sbert se reúne personalmente con esta persona quien le daba múltiples excusa por el incumplimiento, pasados varios meses, específicamente en el mes de agosto del año 2018, José Lovera Fouscall, decide irse del país con destino a Madrid España, no cumpliendo con la entrega del Oro ni la devolución del dinero, afectando de esta manera el patrimonio económico de la empresa ECO MINAS, CA, representada por Francisco Sbert quien tuvo que asumir y cumplir el compromiso con el Banco de Desarrollo Social (BANDES), realizando entregas parciales de oro de las siguiente manera: en fecha 27-06-2018 se entregaron al banco la cantidad de 10 kilos con 264,69 gramos de oro, posteriormente el 15-08-2018 se hizo una entrega de 9 kilos con 577,09 gramos de oro, de igual manera en fecha 07-09- 2018, se le hace entrega de 5 kilos con 047,40 gramos de oro, en fecha 17-09-2018 se le entregó 4 kilos con 601,04 gramos de oro, el 02-10-2018 se le hizo entrega de 7 kilos con 013,93 gramos de oro, el 29-10-2018 se hizo entrega de 7 kilos con 0.65,12 gramos de oro y finalmente en fecha 02- 11-2018 se hizo una entrega de 6 kilos con 587,55 gramos de oro dando como total de 50 kilos con 156,82 gramos de oro. …”. (Sic)

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

De las actas que conforman el presente expediente, se destacan las siguientes actuaciones:

En fecha 29 de marzo de 2019, el ciudadano Francisco Sbert, en su condición de víctima, comparece ante División Contra la Delincuencia Organizada, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el objeto de formular denuncia, por la presunta comisión del delito de estafa.

En fecha 4 de abril de 2019, la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la investigación correspondiente.

En fecha 14 de noviembre de 2019, la Fiscalía arriba mencionada solicitó ante el Tribunal de Primera Instancia la “SOLICITUD DE MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD” contra los ciudadanos LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA y JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, por el delito de estafa continuada.

En la misma fecha (14 de noviembre de 2019), le correspondió conocer de la solicitud de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual le dio entrada a la misma.

En fecha 18 de noviembre de 2019, el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó la solicitud realizada por la representante fiscal, y decretó la orden de aprehensión contra los ciudadanos LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA y JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL.

Posteriormente, es aprehendido el ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, y en fecha 20 de diciembre de 2019, se celebró la audiencia para oír al aprehendido ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO; en cuanto a lo alegado por las partes, esta Juzgadora deja constancia que el Ministerio Público, solicita una orden de aprehensión por el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 en relación con el articulo 482 ambos del Código Pernal, sin embargo en su exposición no manifiesta que imputaba dicho delito, solamente imputa el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR. previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ahora bien tenemos que el delito de Asociación es un delito Accesorio, por lo que la Representación Fiscal debía haber imputado el delito por el cual solicito la orden de aprehensión, así mismo en cuanto a la imputación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, tenemos que el Ministerio Público solicito la orden de aprehensión para dos personas, y el legislador ha sido bien claro en cuanto a los tipos penales, y que para que se materialice dicha calificación deben concurrir o asociarse para cometer el hecho punible, deben ser tres (03) personas o más, razón por la cual dicha calificación no se admite, en virtud de que no cumple con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. PRIMERO: Se ADMITE LA CALIFICACIÓN JURIDICA dada a los hechos por parte del Fiscal 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, como ESTAFA CONTINUADA. previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en razón que se verifica que los hechos pueden ser subsumidos perfectamente dentro de los tipos penales invocados por la representación fiscal, ya que se cumple con los extremos exigidos por el legislador para la presunta materialización de los mencionados tipos penales, así mismo se desestima el delito ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia ( Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que la imputación no cumple con lo establecido por el legislador en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, se debe acotar que la mencionada precalificación es de carácter provisional ya que pueden variar en el transcurso de la investigación dependiendo de los resultados que ésta arroje. SEGUNDO: Se ADMITE EL PROCEDIMIENTO a seguir en la presente causa por la via del procedimiento ordinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de recabar todos los elementos que permitan llegar al total esclarecimiento de los hechos, lo cual es la finalidad del proceso tal y como lo preceptúa el legislador en el artículo 13 del Código Orgánica Procesal Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de ALERTA ROJA, solicitada por el Ministerio Publico, en relación al ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-6.561.717, en virtud de que el mismo en los movimientos migratorios consignados por la Representación Fiscal, presentaba si bien es cierto salidas del país, se evidencio que el último movimiento fue el ingreso a la República Bolivariana de Venezuela, sin presentar algún otro movimiento. Ahora bien en relación al ciudadano JOSE RUBEN LOVERA FOUSCALL se acuerda tramitar la misma en virtud de que se evidencia que se encuentra fuera del Territorio Nacional. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad conforme a la establecido en los artículos 236 numerales 1.2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar Se declara a favor del ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad contenida en el articulo 242 numerales 3°, 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, (…)” (sic) [NEGRILLAS y MAYÚSCULA DEL TEXTO]

En fecha 27 de enero de 2020, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitío oficio N° 0065-2020, al Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual informó que “esta Dependencia del Ministerio Publico continuará en conocimiento de las investigaciones (…) en virtud de la RECUSACIÓN, presentada por el abogado CARLOS AUGUSTO RAMIREZ, en su carácter de defensor privado del imputado LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA”

En fecha 11 de junio de 2020, el abogado Oswaldo Ramón Tenorio Jaimes, quien aduce ser apoderado judicial del ciudadano Francisco Antoni Sbert, interpone escrito de recusación contra la abogada Igledys Charinga Martínez, jueza del Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 7 de octubre de 2020, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró “INADMISIBLE la recusación interpuesta por el ciudadano Abg. Oswaldo Ramón Tenorio Jaimes quien aduce actuar como Apoderado Judicial del ciudadano Francisco Antoni Sbert…” (sic)

En fecha 18 de diciembre de 2020, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (…) y MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS…” contra los ciudadanos LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ, CAROLINA PRADO CARMONA, GERARDO SOSA MORENO, DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ, YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ y YONATHAN JOSÉ PIÑERO, por la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA y ASOCIACIÓN.

En fecha 27 de enero de 2021, el Juzgado en funciones de Control, atendiendo la solicitud realizada por el representante fiscal dictó decisión en los siguientes términos:

“… PRIMERO. De declara PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud realizada por la representación fiscal (…) SEGUNDO: declara IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la representación fiscal en relación a decretar privativa judicial preventiva de libertad y librar orden de aprehension en contra del ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA titular de la cedula de identidad NV- 6.561.717, por cuanto el mencionado ciudadano ya se encuentra sometido a proceso por los mismos hechos, y fue imputado por ante este tribunal en fecha 20-12-2019, y en el acto de audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue imputado y admitido el delito de Estafa Continuada y en consecuencia le fueron impuestas medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el articulo 242 en sus ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a una presentación periódica, que se acordo en ese acto que se efectuara cada QUINCE (15) dias ante la Oficina de Presentación de Imputados, ubicada en Mezzanina de este Circuito Judicial Penal, y a través del ordinal 4° se le prohibió salir del país sin la previa autorización de este Tribunal, y a través del ordinal 9 se le ordeno acudir a los llamados que le realizara el Tribunal, todo lo cual se encuentra debidamente fundamentado en las actas que corren insertas al presente expediente, verificándose que el referido ciudadano se encuentra sometido a proceso, por lo que decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad y como derivación de ello und orden de aprehensión en contra del mencionado imputada resulta violatorio de derechos y garantias constitucionales y procesales: TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud fiscal en relación a los ciudadanos JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL titular de la cedula de identidad N V. 11.569.457, GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ, titular de la cedula de identidad N V. 17.439.683, ya que efectivamente pueden tener comprometida su responsabilidad, y al realizar el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, los mismos se encuentra llenos por lo que es procedente DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS JOSE RUBÉN LOVERA FOUSCALL, titular de la cedula de identidad N V. 11.569.457 GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ, titular de la cedula de identidad N V- 17.439.683, y en consecuencia LIBRAR ORDEN DE APREHENSION en contra de los mismos por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el artículo 99 del Código Penal y así mismo por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. CUARTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud realizada por el Ministerio Publico en relación a el decreto de una medida de privación judicial preventiva de Libertad y Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos CAROLINA PRADO CARMONA, titular de la cedula de identidad N° V-23.686.001, GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cedula de identidad N° V- 3.236.490, DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ, titular de la cedula de identidad N V 15.048.719, YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad N° V-4.171.120 y YONATHAN JOSE PIÑERO, titular de la cedula de identidad N V 14.123.160, en estricto acatamiento al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que la orden de aprehensión debe ser precedida de un acto formal de imputación, lo cual no ha sucedido en el presente caso, aun y cuando los justiciables se encuentran perfectamente ubicables, ni nos encontramos en presencia de un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia, ni frente a un procedimiento de flagrancia, que serian las circunstancias ineludibles que harían procedente el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad y la consiguiente orden de aprehensión. …” (Sic).

En la misma fecha (27 de enero de 2021) el Tribunal en mención declaró “INADMISIBLE la solicitud de imposición de medidas cautelares innominadas, por cuanto la representación fiscal incumplió con los requisitos de procedibilidad…”

En fecha 4 de marzo de 2021, el abogado Ernesto Galbán, consignó poder en materia penal ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo acredita como apoderado judicial del ciudadano Francisco Sbert.

En fecha 8 de marzo de 2021, el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Francisco Sbert, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 27 de enero de 2021.

En fecha 31 de marzo de 2021, fue realizada audiencia para oír al aprehendido, ante el Juzgado arriba señalado, en contra de la ciudadana Grecia Martínez Bermúdez, imputándosele los delitos de “…ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en los artículos 462, 482 y 99 del Código Penal, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 ejusdem…”, manteniéndose la medida privativa preventiva de libertad a la referida ciudadana.

En fecha 15 de mayo de 2021, la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió al Juzgado de Control, escrito de acusación contra la ciudadana GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ por los delitos de estafa continuada, y asociación, de igual forma solicitó sobreseimiento respecto al delito de legitimación de capitales conforme a lo establecido en el artículo 300, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de agosto de 2021, la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en la que declaró “DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de las decisiones emitidas en fecha 27 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual declaró inadmisible las medidas preventivas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por parte del representante de la Fiscalía Décima Octava 18° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y las órdenes de aprehensión y privación de libertad contra los ciudadanos 1.- Carolina Prado Carmona (…) 2.- Gerardo Antonio Sosa Moreno (…)3.- Daniel Ernesto Sosa Núñez (…) 4.- Yolanda Bermúdez González,(…) 5.-Yonathan José Peñero (…) es por lo que se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (…)a los fines que se envíen las actuaciones a un Juez distinto al que dictó la decisión anulada…” (sic)

En virtud de la decisión antes señalada, en fecha 12 de noviembre de 2021, al Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, le correspondió conocer de la causa seguida contra los ciudadanos GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ, LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, YONATHAN JOSÉ PIÑERO, CAROLINA PRADO CARMONA, GRECIA MARTÍNEZ BERMÚDEZ y YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ, dándole entrada a las mismas.

En fecha 9 de diciembre de 2021 la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Tribunal de Control “MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y MEDIDAS PREVENTIVAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS, en contra de los ciudadanos, LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, (…),CAROLINA PRADO CARMONA(…), GERARDO ANTONIO SOSA MORENO(…), DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ(…), YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ (…) y YONATHAN JOSÉ PIÑERO(…)”

En fecha 26 de enero de 2022, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, atendiendo a la solicitud fiscal, dictó decisión en la cual decretó las medidas judiciales de privación preventiva de libertad en contra de los ciudadanos: JOSÉ RUBÉN LOVERA FOUSCALL, CAROLINA PRADO CARMONA, GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, DANIEL ERNESTO SOSA NÚÑEZ, YOLANDA BERMÚDEZ GONZÁLEZ y YONATHAN JOSÉ PIÑERO, así como las medidas cautelares nominadas e innominadas en contra de:

“…LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA titular de la cédula de identidad N° V-6.561.717, representante legal de la CORPORACION ATLANTIS GOLD, C.A, RIF:J-40904898-4, JOSE RUBEN LOVERA FOUSCALL titular de la cédula de identidad N° V-11.569.457 representante legal de la CORPORACION VIRSUSS, C.A, RIF:J-40759820-1, CAROLINA PRADO CARMONA titular de la cédula de identidad N° V- 23.686.001, GERARDO ANTONIO SOSA MORENO titular de la cédula de identidad N° V-3.236.490, representante legal de la GRUPO CIBLG C.A, RIF:J- 31722512-0, DANIEL ERNESTO SOSA NUNEZ titular de la cédula de identidad N° V-15.048.719, representante legal de la GRUPO CIBLG C.A, RIF:J- 31722512-0, YOLANDA BERMUDEZ GONZALEZ titular de la cédula de identidad N° V-4.171.120, YONATHAN JOSE PIÑERO titular de la cédula de identidad N° V-14.123.160 representante legal de la CORPORACION VIRSUSS, C.A, RIF:J-40759820-1, así como la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente proceso por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)

En fecha 7 de febrero de 2022, fue recibido el oficio N° 787-2022, ante el Tribunal de Primera Instancia, procedente de la Fiscalía 74° del Ministerio Público a Nivel Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, informando que conocerá de la presente causa.

Posteriormente, es aprehendido el ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO y en la misma fecha (7 de febrero de 2022), se realizó la audiencia para oír al aprehendido, en el cual el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó los siguientes pronunciamientos:

“… PRIMERO: Oida la solicitud del titular de la acción, esta juzgadora considera pertinente seguir las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el Libro Segundo, Titulo 1, Capitulo 1 en su último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hacen falta practicar múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de los delitos ESTAFA CONTINUADA previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el articulo 99 ambos del Código Penal, y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: En relación con la solicitud realizada por el Ministerio Publico de la MEDIDA CAUTELAR, actuando de buena fe y en virtud en contra del ciudadano imputado GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cedula de Identidad N° V- 3.236.490; lo procedente es imponer la MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cedula de Identidad N° V-3.236.490; de conformidad con el artículo 242, numeral 1° y 4° consistente la detención domiciliaria en su domicilio con apostamiento policial todos los días y deberán informar las resultas del proceso, y prohibición de salida del territorio nacional…” (Sic)

En fecha 24 de febrero de 2022, la abogada Fabiola Gerdel Santamaría, en su carácter de defensora del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, interpone escrito ante el Tribunal de Control, solicitándole la revisión de la medida impuesta en la audiencia de fecha 7 de febrero de 2022.

En fecha 28 de marzo de 2022, se llevó a cabo audiencia para oír al aprehendido ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos CAROLINA PRADO CARMONA y YONATHAN JOSÉ PIÑERO, dictando el referido tribunal los siguientes pronunciamientos: a) se siguió la investigación por la vía del procedimiento ordinario, b) se admitió la precalificación jurídica de los delitos de estafa continuada y asociación, c) se les acordó la medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de marzo de 2022, se llevó a cabo audiencia para oír al aprehendido ante el referido Juzgado, en contra de la ciudadana Yolanda Bermúdez González, emitiendo los pronunciamientos siguientes: a) se siguió la investigación por la vía del procedimiento ordinario, b) se admitió la precalificación jurídica de los delitos de estafa continuada y asociación, c) se le acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 1° de junio de 2022, comparece ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana Laura Marieli Turarén Magro, a los fines de consignar poder otorgado por el ciudadano Francisco Antonio Sbert, en su cualidad de víctima.

En fecha 12 de agosto de 2022, la Fiscalía 74° del Ministerio Público a Nivel Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos solicitó ante el Tribunal de Control lo siguiente:

“…Primero: Solicita de conformidad a lo establecido en el articulo 300 numeral 1. segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal el formal SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cédula de identidad V.-3.236.490, representante de la empresa GRUPO CIBLG, C.A. RIF. J-317225120 porque el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele al imputado, y por consiguiente, no se le puede atribuir responsabilidad en la comisión de los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 482 del Código Penal, concatenado con el articulo 99 ejusdem, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y se levanten las medidas cautelares que recaen sobre el mismo.

Segundo: Decretado el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, se solicita se deje sin efecto la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad V-15.048.719, igualmente representante de la empresa GRUPO CIBLG, C.A. RIF. J-317225120, por considerar que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele de conformidad con la presente investigación. …” (Sic).

En fecha 15 de agosto de 2022, el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial de la víctima solicitó copias de la pieza “II del folio (217) en adelante, pieza III, y pieza IV…”

En fecha 16 de agosto de 2022, el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial de la víctima, interpone escrito ante el Tribunal de Control señalando lo siguiente: “…a los fines de darnos por notificados de la solicitud de sobreseimiento realizada por el Representante de la Vindicta Pública; asimismo, hacemos de su conocimiento que desde la presente fecha nos damos por notificados e inicia el lapso de treinta (30) días continuos para presentar la acusación particular propia…”.

En fecha 29 de agosto de 2022, la Fiscalía 74° del Ministerio Público a Nivel Nacional contra la Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, presentó escrito de acusación contra el ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, por la comisión de los delitos de estafa continuada y agavillamiento.

En fecha 12 de septiembre de 2022, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión en los siguientes términos:

“… PRIMERO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cedula de identidad N° V-3.236.490, representante de la empresa GRUPO CIBLG, C.A. RIF. J-317225120, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1°, segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462, en relación con el artículo 482, ambos del Código Penal, concatenado con el artículo 99 Ejusdem, y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

SEGUNDO: se acuerda dejar sin efecto la orden de aprehensión en contra del ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad V-15.048.719 y representante de la mencionada empresa, dictada en fecha 26 de enero del presente año, signada con el N° 003-22, toda vez que el Ministerio Público consideró que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele, de conformidad con la investigación realizada.

TERCERO: Se ORDENA levantar las medidas INNOMINADAS DE ASEGURAMIENTO, consistentes en LA INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR BIENES MUEBLES E INMUEBLES, decretadas en fecha 26 de enero del 2.022.

CUARTO: Se acuerda librar los oficios correspondientes, a los fines de la ejecución de la presente decisión. …” (Sic).

En fecha 13 de septiembre de 2022, el abogado Ernesto Galbán Ojeda, en su condición de apoderado judicial de la víctima, consignó escrito de acusación particular propia, en contra del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, por la comisión de los delitos de estafa continuada y asociación.

En fecha 29 de septiembre de 2022, el abogado Ernesto Galbán Ojeda, en su condición de apoderado judicial de la víctima, consignó escrito de acusación particular propia, en contra del ciudadano LUIS ALFREDO DELGADO MUSSA, por la comisión de los delitos de estafa continuada y agavillamiento.

En fecha 30 de septiembre de 2022, comparece ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la abogada Laura Turarén, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Francisco Sbert, solicitó copias de la decisión dictada en fecha 12 de septiembre de 2022.

En fecha 18 de noviembre de 2022, la Secretaria del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, levanta nota secretarial dejando constancia de lo siguiente:

“… Quien suscribe la ABG. RISEIDA SUÁREZ, secretaria adscrita al Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera instancia en Funciones de Control Estadal del circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dejo constancia que en fecha 12-09-2022, este juzgado decreto el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO titular de la cedula de identidad No V-3.236.490, y se dejo sin efecto la orden de aprehensión dictada contra el ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ titular de la cedula de identidad N° V-15.048.719, en fecha 26 de enero de 2022, signada con el N° 003-22. En virtud de la solicitud interpuesta por la FISCALÍA SEPTUAGESIMA CUARTA (74°) DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, haciendo las notificaciones pertinentes a las partes de la decisión ejecutada por este Honorable juzgado, en la que, los profesionales del derecho ABGS. ERNESTO FIDEL GARBAN OJEDA, JOSE TADEO GUERRA y LAURA TURAREN, apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO ANTONIO SBERT MOUKSO, quien funge como víctima, manifestaron que no habían sido notificados de la presente decisión. En virtud de lo antes expuesto, se anexa copia certificada de un (01) folio útil del libro de préstamo de expedientes llevados por este Tribunal, donde el ciudadano abogado, solicita la presente causa el día 16/09/22, a los fines de detallar minuciosamente la PIEZA IV, folios 284 al 311 del expediente original; donde riela la decisión de sobreseimiento, quedando de esta manera debidamente notificados de la misma. …” (Sic).

En fecha 7 de octubre de 2022, el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Francisco Sbert, ejerció recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 17 de noviembre de 2022, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, le correspondió conocer del recurso de apelación, interpuesto y le dio entrada a las actuaciones.

En fecha 13 de enero de 2023, la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial del ciudadano Francisco Sbert, siendo libradas las notificaciones a las partes.

En fecha 18 de enero de 2023, el secretario de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, levantó acta en la cual deja constancia de: “que en el día de hoy siendo las (…), se presentó a la sede de esta Sala, la ciudadana Abg. LAURA TURAREN MAGRO, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Francisco Antonio Sbert, quien solicitó en calidad de préstamo la causa signada con el N° 4945-22, para su lectura y revisión; por lo que inmediatamente le fue entregado previa a la obtención de sus datos personales y firma, tal como consta en el Libro de Préstamos llevados en esta Alzada…”.

En fecha 19 de enero de 2023, la abogada Laura Turarén, en su carácter de apoderada judicial, solicitó que “se realice (…) el computo realizado por la secretaria del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y dicte la decisión que corresponda a derecho…”

En fecha 20 de enero de 2023, el Tribunal de Alzada, declara improcedente el recurso de revocación interpuesto por la abogada Laura Turarén, en su carácter de apoderada judicial.

En fechas 23 y 24 de enero de 2023, se dieron por notificadas la representación fiscal y la defensa de los ciudadanos GERARDO ANTONIO SOSA y DANIEL ERNESTO SOSA, respectivamente, de la decisión de fecha 13 de enero de 2023.

En fecha 1° de febrero de 2023, el abogado Ernesto Galbán, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Francisco Sbert, interpuso recurso de casación contra la decisión de fecha 13 de enero de 2023, dictada por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 23 de febrero de 2023, la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones a esta Sala de Casación Penal.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación, es un medio de impugnación de carácter extraordinario regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente regula la interposición de todo recurso.

Con este propósito, el artículo 423, de la Ley Adjetiva Penal prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título IV “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del aludido Texto Adjetivo Penal, instituye en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento que debe seguirse para su interposición, de la siguiente forma:

“…Artículo 451. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Artículo 452. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate...”.

“…Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo...”.

En este contexto, se concluye que el Recurso de Casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la ley. Así mismo, solo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, previa verificación de cada una de las exigencias anteriormente señaladas.

NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto por el abogado Ernesto Galbán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 125.548, en su condición de apoderado judicial de la víctima Francisco Antonio Sbert Moukso, ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente constatando la existencia de un vicio de orden público que vulnera la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 eiusdem; y, por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con los preceptos establecidos en la ley.

En este sentido, luego de verificadas las actas del expediente, se constató lo siguiente:

En fecha 12 de agosto de 2022, la Fiscalía 74° Nacional contra Legitimación de Capitales, delitos Financieros y Económicos, solicitó ante el Tribunal de Control lo siguiente:

Posterior a ello, en fecha 16 de agosto de 2022, el abogado Ernesto Galbán, en su condición de apoderado judicial de la víctima, interpuso escrito ante el Tribunal de Control en los términos siguientes:

“…En horas de despacho del día de hoy, Martes dieciséis (16) de agosto del dos mil veintidós (2022), comparece por ante esta secretaría del Juzgado Quincuagésimo Segundo (52°) en funciones de Control estatal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano Ernesto Fidel Galbán Ojeda, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.690.253, inscrito en el I.P.S.A. bajo N° 125.548 actuando en representación del ciudadano FRANCISCO ANTONIO SBERT MOUKSO, titular de la cédula de Identidad N° V.-7.232.769, a los fines de darnos por notificados de la solicitud de sobreseimiento realizada por el Representante de la Vindicta Publica: asimismo. hacemos de su conocimiento que desde la presente fecha nos damos por notificados e inicia el lapso de treinta (30) días continuos para presentar la acusación particular propia;…”

Posteriormente, en fecha 12 de septiembre de 2022, vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

CUARTO: Se acuerda librar los oficios correspondientes, a los fines de la ejecución de la presente decisión. …” (Sic).

Asimismo, en fecha 13 de septiembre de 2022, el apoderado judicial de la víctima, interpuso escrito ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, ratificando la solicitud realizada en fecha 16 de agosto de 2022 y señalando además que:

“… de la diligencia consignada se evidencia que la solicitud de copias de las actas que conforman el presente expediente se realizó con la finalidad de presentar la acusación particular propia, haciéndose expresa mención de ello, y hasta la presente fecha han transcurrido 29 días sin obtener ningún tipo de pronunciamiento, dejando a la víctima en un estado total de indefensión por parte del organismo jurisdiccional, contraviniendo los Derechos Constitucionales a la Tutela Judicial Efectiva, y a obtener Oportuna Respuesta de los Órganos del Poder Público sin dilaciones indebidas. consagrado en el artículo 26, y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho al Debido Proceso y el derecho a recurrir los fallos, previstos y sancionados en los articulos 49 constitucional, lo establecido en el Literal H numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José de Costa rica y el articulo 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados estos suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”

Como puede observarse de la anterior transcripción, la víctima procuró hacer valer sus derechos conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 120 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, siendo necesario indicar los contemplados en el artículo 122 del referido Código, cuyo contenido es el siguiente:

“Víctima

Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito

son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por

dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”

…DERECHOS DE LA VÍCTIMA.

Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.

2. Solicitar las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal deberá pronunciarse sobre dicha solicitud en el lapso de tres días. En caso de falta de pronunciamiento del fiscal dentro de este lapso o en caso de negativa, la víctima podrá acudir ante el tribunal competente, para que se pronuncie sobre la pertinencia y necesidad de las diligencias solicitadas y las acuerde de ser procedentes.

3. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite y tener acceso al expediente aun cuando no se haya querellado.

4. Delegar de manera expresa su representación en abogado de confianza mediante poder especial, en el Ministerio Público o en asociaciones, fundaciones y otros entes de asistencia jurídica, y ser representada por éstos en todos los actos procesales, incluyendo el juicio, conforme a lo establecido en este Código.

5. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.

6. Adherirse a la acusación de él o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

7. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.

8. Ser notificada de la resolución de él o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.

9. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

10. Requerir el cambio de Representante Fiscal, en los casos en los cuales el Fiscal no presente el acto conclusivo en el tiempo de ley.

11. En los casos de víctimas de presuntas violaciones de derechos humanos que se encuentren fuera del territorio nacional, podrán interponer la denuncia, rendir entrevista ante el Ministerio Público o testimonio ante la Jueza o el Juez desde las representaciones diplomáticas de la República, haciendo uso de tecnología de la información y comunicación. …”

Constatándose del recorrido procesal que, no consta que el planteamiento formulado por la víctima haya sido atendido, a efectos de una mejor, mayor y efectiva defensa de sus derechos e intereses, en el proceso penal instaurado en razón de Lo planteado por esta, vulnerando su derecho a la igualdad, a la defensa, al debido proceso, y a la obtención de la justicia, establecidos en los artículos 21, 26, 49, 51 y 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen lo siguiente:

“…Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente (…)”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).

(…)

Artículo 51.Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta.

(…)

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).

De los citados artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia, comprendiendo la salvaguarda de derechos individuales en las diferentes etapas del proceso a todas las partes, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlos o menoscabarlos bajo cualquier pretexto, debiendo el órgano jurisdiccional asegurar siempre el equilibrio e igualdad entre las partes, tal como ha sido establecido reiteradamente en la jurisprudencia de las distintas Salas de este Máximo Tribunal, observándose en el presente caso que la falencia procesal cercenó a la víctima el derecho a igualdad, a la defensa, a ser oída, a hacer valer sus derechos e intereses, así como de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; dejándola en estado de indefensión absoluta, así como un error in procedendo jurisdiccional, y en consecuencia la decisión sub examine está afectada por un vicio no subsanable, que acarrea la nulidad de las acciones ejecutadas en contravención a las precitadas disposiciones.

Además resulta importante traer a colasión, la actuación desplegada por parte del Ministerio Público, cuando erró al solicitar, se dejara sin efecto la orden de aprehensión que existe en contra del ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ, (evadido) titular de la cédula de identidad V-15.048.719 y el mencionado Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo acordó, infringiendo normas constitucionales como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender darle un alcance -extensivo- al sobreseimiento decretado con respecto al ciudadano GERARDO ANTONIO SOSA MORENO, titular de la cedula de identidad N° V-3.236.490, sin tomar en consideración que el mismo se encuentra “evadido del proceso” y recae sobre él, una orden de aprehensión, incurriendo con tal proceder en un grave perjuicio a la víctima, al derecho al debido proceso y a la defensa, quebrantándose de manera flagrante, el artículo 49, numeral 1 en relación con el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo que se concluye que la Juez en funciones de Control, solamente se limitó en contrario a las facultades de su investidura, a constituirse en un proveedor de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostenta en su condición de Juez en funciones de Control para administrar Justicia, ya que si bien es cierto la representación del Ministerio Público, es el titular la acción penal, no menos cierto es que debe darse por sentado; que lo que le sea solicitado deba ser acordado, violando con tal proceder como ya se ha establecido precedentemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0406, de fecha 20 de agosto de 2021, expresó:

“…Así, dictada una orden de captura, es necesario que la parte afronte el proceso penal, para poder ejercer en el mismo, su derecho a la defensa, siendo que sería contrario tanto a la doctrina de esta Sala, como a los derechos consagrados a favor de éstas en la legislación penal vigente y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitir la continuación del proceso en ausencia de las referidas ciudadanas…”.

Ahora bien, en lo que respecta a la ausencia del imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 356 de fecha 14 de noviembre de 2014, se pronunció indicando lo siguiente:

“…la Sala de Casación Penal ratifica el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente escuchado…”.

Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 3 de fecha 4 de marzo de 2020, cuando se expresó:

“…en virtud que el proceso penal seguido contra el citado … su comparecencia para ser sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios venezolanos, toda vez que en dicha oportunidad es cuando será impuesto de los hechos y de los elementos de convicción que sustentan su proceso, razón por la cual esta Sala de Casación Penal reitera el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente oído…”.

Siendo así, en el presente caso, esta Sala no puede convalidar, y menos confirmar el error cometido tanto por el Ministerio Público, al solicitar se deje sin efecto la orden de aprehensión en contra del ciudadano DANIEL ERNESTO SOSA NUÑEZ, titular de la cédula de identidad número V-15.048.719, así como por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin tomar en consideración en primer lugar, que el mismo se encuentra evadido del proceso y en segundo lugar dejando sin efecto la orden de aprehensión decretada en fecha 26 de enero de 2022, fundamentándose en que “toda vez que el Ministerio Público consideró que el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele, de conformidad con la investigación realizada…”

En consonancia con lo anteriormente señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2226, de fecha 17 de diciembre de 2007, en relación a las órdenes de aprehensión, puntualizó:

“…Por tanto, conforme lo señalado en el artículo… cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena.

(…)

Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia … señaló que … existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente … Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo … que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión. …”(Sic).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que al decretarse una orden de aprehensión, se derivan una serie de consecuencias jurídicas, dado que una de las finalidades de dicha medida cautelar, consiste en asegurar la asistencia del imputado al proceso y dado su carácter excepcional, en razón al principio favor libertatis, se requiere la realización de la respectiva audiencia de presentación, donde el juez de control, determinará la necesidad o no de mantener la privación preventiva de libertad decretada, en este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1636, de fecha 13 de julio de 2005, expresó:

“…cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional), presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena…”.

Ahora bien, con base a lo antes expuesto, se puede concluir que en relación al caso que nos ocupa, se subvirtió el debido orden procesal, por cuanto se dejaron de observar normas de orden público, (artículos 236 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal) referentes a la medidas privativas de libertad y a la audiencia de imputación, vulnerando de esta forma el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

A los fines de poner en evidencia la violación al debido orden procesal, manifestado por esta Sala, resulta pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional número 29, del 15 de febrero de 2000, ratificada por esa misma Sala, en sentencia número 111, del 16 de abril de 2021, en la cual, en virtud de un análisis realizado al artículo 49 de la Constitución, realizó las siguientes consideraciones:

“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. …” (Sic) (Negrilla de la Sala)

Partiendo de lo antes transcrito, y tomando como referencia la distinción entre proceso y procedimiento, planteada por Puppio. V. (2015). Teoría General del Proceso. Décima segunda edición Revisada y Ampliada. Caracas-Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello. p.162, en donde señaló que “…El procedimiento es la parte exterior del fenómeno procesal; es el conjunto de reglas que regulan el proceso. En cambio, el proceso es el conjunto de actos procesales tendientes a lograr la sentencia definitiva…”, resulta pertinente señalar que los actos procesales, dado su relevancia, están regidos por una serie de normas procedimentales, que al ser expresión de los valores constitucionales, son de orden público, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los sujetos procesales (principales o auxiliares).

Es por ello, que sobre la base de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala de Casación Penal, una vez constatado los vicios advertidos, declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión emitida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de septiembre de 2022, manteniéndose incólume la presente decisión, y se REPONE la causa al estado en que otro Tribunal de Control distinto a quien emitió el fallo de fecha 12 de septiembre de 2022, continúe el curso de la presente causa, prescindiendo de los vicios aquí advertidos, de conformidad con lo consagrado en los artículos 26, 157 y 49, numeral 4, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en relación con los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ DECLARA.

Finalmente, esta Sala de Casación Penal no puede pasar por alto que actuaciones como las descritas, en este caso en concreto, la del Tribunal Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la del Representante de la Fiscalía 74°del Ministerio Público a Nivel Nacional contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, son las que desdicen del sistema de justicia, atentan contra el Estado social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y quebrantan el ejercicio de la función jurisdiccional, toda vez que dejan entrever el desacierto de estos en la aplicación de las normas que regulan los procedimientos en el ámbito penal, lo cual constituye una subversión procesal que afecta el orden público, razón por la cual, es por lo que esta Sala de Casación Penal acuerda remitir copia certificada del presente fallo a la Inspectoría General de Tribunales y al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, para que inicien el procedimiento a que hubiere lugar. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: se declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA, de la decisión emitida por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de septiembre de 2022, manteniéndose incólume la presente decisión.

SEGUNDO: en atención a las previsiones ya señaladas, se REPONE LA CAUSA al estado en que otro Tribunal de Control distinto al cual emitió el fallo de fecha 12 de septiembre de 2022, continúe el curso de la presente causa.

TERCERO: se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, y a la Fiscalía General del Ministerio Público a los fines administrativos pertinentes.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 164° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta, El Magistrado,

CARMEN MARISELA CASTRO GILLY MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

La Secretaria,

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJMG

Exp. AA30-P-2023-0085.