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Mediante escrito presentado ante esta Sala el 04 de diciembre de 2008, el ciudadano José Vicente Rodríguez Aznar, titular de la cédula de identidad N° 2.994.096, actuando con el carácter de Administrador y Representante Legal de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA RODRÍGUEZ AZNAR, OTERA S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 27 de octubre de 1987, bajo el N° 66, Tomo 26-A Sgdo, asistido por el abogado Elías Hidalgo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 75.079, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo N° 003 de fecha 10 de noviembre de 2008, dictado por el entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Providencia Administrativa N° 0105-3631-08 del 28 de julio de 2008, emanada de la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, que ratificó la Providencia Administrativa N° 0098-3622-08 del 03 de junio del referido año, mediante la cual se ordenó a la recurrente paralizar las actividades de construcción del edificio Residencias Soniamar, y se impuso multa por la suma de doscientos bolívares (Bs. 200,oo).
El 09 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se ordenó oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, así como pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los efectos de su admisión.
El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 28 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad incoado y ordenó notificar a los ciudadanos: Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo. Por otra parte, ordenó librar el cartel a que hace referencia el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y requerir al entonces Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo el expediente administrativo del caso. Finalmente, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, acordó abrir el respectivo cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines de su decisión.
Por oficio N° 000103 del 29 de enero de 2009, el cual fue agregado a los autos el 03 de febrero del mismo año, el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo remitió el expediente administrativo del caso.
Practicadas las notificaciones ordenadas, el 30 de abril de 2009 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
Mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2009, el abogado José Vicente Haro García, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 64.815, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., retiró el cartel de emplazamiento a los fines de su publicación.
El 19 de mayo de 2009, la anterior representación consignó un ejemplar del cartel de emplazamiento publicado en el diario “El Nacional” el 18 de mayo de 2009.
Por decisión N° 00645 del 20 de mayo de 2009, esta Sala declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta.
En fecha 21 de mayo de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., solicitó se ordenara la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó la apertura del lapso probatorio a partir de la mencionada fecha.
El 11 de febrero de 2009, la representación judicial de la sociedad mercantil Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., y la Procuraduría General de la República consignaron escrito de promoción de pruebas.
El 18 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó reservar el escrito de pruebas consignado por la actora, así como por la representación de la Procuraduría General de la República, hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción.
El 07 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la representación judicial de la Procuraduría General de la República.
Por auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales y de informes promovidas por la actora. En consecuencia, se acordó oficiar a la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas y al Concejo Municipal del Municipio Vargas del referido Estado para que en un lapso de diez (10) días continuos informaran al Juzgado sobre lo solicitado por los promoventes.
El 12 de agosto de 2009, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Vargas presentó escrito aportando la información requerida.
El 13 de octubre de 2009, la Sindicatura del Municipio Vargas remitió, en ciento veinticinco (125) folios útiles, la información solicitada.
Encontrándose concluida la sustanciación de la causa, el 05 de noviembre de 2009, se ordenó pasar las actuaciones a esta Sala.
El 17 de noviembre de 2009 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Asimismo, se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación de la causa.
El 24 de noviembre de 2009, comenzó la relación de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose que el acto de informes tendría lugar el décimo (10) día de despacho a las 10:00 a.m.
El 16 de diciembre de 2009, se difirió el acto de informes para el día jueves 10 de junio de 2010.
El 18 de mayo de 2010, se ratificó el acto de informes para el día jueves 03 de junio de 2010.
En fecha 03 de junio de 2010, se corrigió el auto del 18 de mayo de 2010, mediante el cual erróneamente se ratificó el acto de informes para el 03 de junio de 2010, siendo lo correcto ratificarlo para el día jueves 10 de junio de 2010.
En fecha 10 de junio de 2010, se llevó a cabo el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora y de la representación de la Procuraduría General de la República, las cuales consignaron posteriormente sus conclusiones escritas.
En fecha 15 de junio de 2010, la representación del Ministerio Público consignó opinión en el presente caso.
Por auto de fecha 22 de julio de 2010, la presente causa entró en estado de sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y vencido como se encuentra el lapso para la presentación de informes.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El ciudadano José Vicente Rodríguez Aznar, actuando con el carácter de Administrador y Representante Legal de la sociedad mercantil Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., asistido por el abogado Elías Hidalgo, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo N° 003 dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo en fecha 10 de noviembre de 2008. En su escrito indicó, entre otros aspectos, los siguientes:
Que en fecha 16 de diciembre de 1993, OTERA S.A., adquirió un inmueble constituido por un lote de terrero ubicado en el Boulevard La Playa, Urbanización Playa Grande, Catia La Mar, Estado Vargas, el cual “tenía un uso y características de construcción correspondientes a la zona VR-5-E (Vacacional Recreacional Especial) acordado por la Cámara Municipal”.
Que hallándose OTERA S.A., en propiedad del inmueble, contrató los estudios y proyectos para la aprobación y obtención del permiso de construcción por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas.
Que en fecha 23 de septiembre de 1999, la Alcaldía del Municipio Vargas fijó la tasa de inspección para la construcción aprobada del edificio, la cual fue cancelada el 03 de noviembre del mencionado año.
Que pocos días después ocurrió el trágico deslave en el Estado Vargas, que produjo la inundación de las oficinas de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Vargas, destruyendo su mobiliario y archivos, entre los que se encontraba el expediente y los planos del proyecto.
Que ante la decisión de OTERA S.A., de iniciar la construcción del edificio, la Dirección de Control Urbano en fecha 20 de diciembre de 2007, emitió la Constancia de Conformidad del Proyecto y la Constancia de Construcción, “lo cual viene a ser una ratificación de lo aprobado en el año 1999, cuya demostración es el pago en ese año de la tasa de inspección municipal que autoriza el inicio de las construcciones”.
Que en los primeros días de febrero de 2008 iniciaron los trabajos preparatorios del terreno para la construcción del edificio de viviendas del proyecto Residencias Soniamar.
Que el 14 de abril de 2008, la Autoridad Única de Área del Estado Vargas (AUAEV) dio apertura a un procedimiento administrativo contra la sociedad mercantil accionante mediante orden de proceder N° 001-008, por la presunta infracción del artículo 64 del Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.758 de la misma fecha, mediante el cual se dictó el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas “por no haberse tramitado la correspondiente conformidad técnica de ocupación por ante es[a] Autoridad Única de Área del Estado Vargas para el desarrollo de la actividad”.
Que se emitió oficio N° AU-09908 de la misma fecha, constante de una citación de comparecencia dirigida a OTERA S.A., para acudir ante las oficinas de la AUAEV el día 21 de abril de 2008, a los fines de suministrar información necesaria para tomar una decisión en el procedimiento administrativo.
El 03 de junio de 2008, la AUAEV dictó la Providencia Administrativa N° 0098-3622-08, mediante la cual se ordenó paralizar las actividades de construcción del Edificio Residencias Soniamar, imponiéndole a su representada multa de doscientos bolívares (Bs. 200,oo), de conformidad con los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, por haber incurrido en infracción del artículo 64 del Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005.
Que en fecha 08 de julio de 2008, ejerció recurso de reconsideración contra la referida Providencia Administrativa antes aludida.
Que el 08 de agosto de 2008, la AUAEV dictó la Providencia Administrativa N° 0105-3631-08, la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y ratificó en todo su contenido la Providencia Administrativa N° 0098-3622-08.
Que en fecha 28 de agosto de 2008, OTERA S.A., ejerció recurso de jerárquico contra la Providencia Administrativa N° 0105-3631-08, el cual fue declarado sin lugar por acto administrativo N° 003 dictado por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo el 10 de noviembre de 2008, notificado el día 27 del mismo mes y año.
1. En cuanto a los vicios denunciados, señaló que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho al “interpretar erróneamente que el Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005 es aplicable al presente caso”.
Al respecto, adujo que el artículo 64 del Decreto 3.413 sólo se refiere a requisitos que deben cumplirse para la tramitación y otorgamiento de las variables urbanas, y que a juicio del accionante tales variables fueron tramitadas ante el Concejo Municipal del Municipio Vargas en el año 1992, como lo exigía la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “que estaba vigente para esa fecha, trece años antes de que entrara en vigencia el decreto 3.413”.
Que las “constancias de construcción” las emiten las Alcaldías después de aprobado el proyecto, para lo cual han verificado previamente el cumplimiento de las variables urbanas establecidas, la constancia de prestación de servicios públicos, tales como acueductos, cloacas, drenajes, electricidad y teléfonos que emiten los respectivos organismos y demás requisitos que se exigen a ese efecto. En consecuencia, la Alcaldía del Municipio Vargas aprobó el proyecto de construcción y emitió la correspondiente “constancia de construcción”, por cuanto OTERA cumplió cabalmente con todo ello.
Que la Alcaldía del Municipio Vargas consideró innecesaria la revisión de las variables, ya que las alteraciones físicas y ambientales ocurridas como consecuencia del deslave no afectaron la zona de la Urbanización Playa Grande, donde se encuentra ubicada la parcela de terreno, ni los edificios, casas e instalaciones vecinas, incluyendo las de “Playa Grande Yachting Club”, al frente de su terreno, el cual fue utilizado como centro de acopio de materiales, equipos y alimentos por los organismos públicos y privados que atendieron a la población afectada en otras zonas del litoral central.
Que lo antes expresado fue confirmado por la propia AUAEV en su informe de fecha 04 de abril de 2008, titulado Informe de Factibilidad de Ocupación del Territorio, en el cual se indicó que “(…) En virtud de las consideraciones, se puede concluir que el uso residencial propuesto para el terreno objeto de evaluación es compatible con las previsiones establecidas en el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (…)”.
Concluyó sobre ese particular, que el acto administrativo objeto del presente recurso adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que intenta aplicar una norma no vigente para el momento en que se produjo el supuesto de hecho, lo que lo convierte en absolutamente nulo.
2. Asimismo, denunció la violación del principio de irretroactividad de la ley. Señaló que la solicitud para la obtención de la Constancia de Conformidad del proyecto fue presentada en fecha 08 de noviembre de 1999, razón por la cual no podría haberse dado cumplimiento a unos requisitos y a una normativa que no se encontraba en vigencia para ese momento.
En virtud de ello adujo que “…las exigencias establecidas en el artículo 64 del Decreto N° 413, no le pueden ser exigidas a mi representada en el caso bajo análisis, en vista de que la entrada en vigencia de dicho Decreto fue posterior no sólo a que se concedieran las variables urbanas, sino incluso a que se iniciaran los trámites de solicitud de la Constancia de Conformidad del Proyecto ante la Alcaldía…”.
3. Esgrimió también que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho “al confundir las definiciones de zonas de parque y recreación, y zonas de áreas verdes”.
Expuso que el área en la que se ubican las actividades de construcción del Edificio Residencias Soniamar fue rezonificada hace más de treinta años, cambiando su zonificación de “área verde” por la de “uso residencial multifamiliar”.
Que en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se estableció una clara diferencia entre “zonas de parques y recreación” y “áreas verdes de protección”, a su decir, las zonas que no podrán ser destinadas a ningún otro uso son las correspondientes a parques y recreación, mientras que para las áreas verdes de protección no se menciona ningún tipo de prohibición al respecto.
Que “cuando en el Plano N° 5 de la Ordenanza de Zonificación de las Parroquias Catia La Mar, Maiquetía, La Guaira, Macuto, Caraballeda y Naiguatá, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario de fecha 13 de septiembre del año 1977 se le asignó al terreno en cuestión el uso de “área verde”, se pensó en dar protección al talud del lado sur del terreno. Sin embargo, con los trabajos realizados por la Alcaldía, la Gobernación y MINDUR en la calle 5 y en el Boulevard La Playa, así como los trabajos de protección al talud que obligatoriamente se exigió para la aprobación del proyecto de construcción por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas, ya no era necesario mantener la calificación de “área verde de protección” a la parcela en cuestión, razón por la cual no podría ser aplicable al presente caso el artículo 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En consecuencia, alegó que los terrenos en donde se encuentran ubicadas las actividades de construcción del edificio Residencias Soniamar, podían ser rezonificados y utilizados para un uso distinto al originalmente designado, en virtud de que se encontraban localizados en los predios de una zona calificada como de área verde.
4. Denunció que el Ministerio de Planificación y Desarrollo se extralimitó en sus funciones, en virtud de que no tiene potestad para declarar la nulidad del cambio de zonificación del terreno en el cual se encuentran ubicadas las actividades de construcción del edificio Residencias Soniamar.
Que aun cuando el propio Ministro admite su incompetencia para declarar la nulidad de la rezonificación emanada del Concejo Municipal del Estado Vargas, “de igual manera la considera nula señalando que la misma fue realizada aisladamente, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto, en virtud de lo señalado en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.
Que el acto administrativo emanado del Municipio Vargas, en el que se modifica la zonificación de área verde por la de uso residencial multifamiliar, es completa y absolutamente válido, hasta tanto no sea declarado nulo por un organismo competente.
5. Que se incurrió en falso supuesto de hecho al determinar el momento de inicio de la obra.
Que según el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, cualquier actividad tendiente al desarrollo de una construcción debe ser considerada como inicio de obra, de tal manera que el mismo se produjo en el año 1999, inmediatamente después de haber pagado la tasa de inspección fijada por la Alcaldía del Municipio Vargas, lo que incluso significa que el inicio de la obra ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 3.413. Que “la construcción de un edificio siempre se inicia con la preparación del terreno, cuyos primeros trabajos corresponden a la limpieza del mismo, que es lo que ha efectuado OTERA”.
Que cuando el Ministro de Planificación y Desarrollo aprecia erróneamente las actividades realizadas por OTERA S.A., y considera que no se inscriben en el supuesto de hecho de la norma, produce un vicio en el acto administrativo que lo hace recurrible por nulidad absoluta.
6. Expresó que el acto administrativo recurrido viola el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, al haberse pronunciado sobre un objeto que no era parte del procedimiento administrativo.
Que el objeto del procedimiento administrativo era determinar la presunta infracción del artículo 64 del referido Decreto N° 3.413, razón por la cual no podía luego la Autoridad Única de Área decidir sobre aspectos distintos a la presunta infracción señalada, puesto que estaría infringiendo el derecho constitucional al debido proceso de OTERA S.A., al causarle indefensión.
Que se inició el procedimiento con un objeto, se emplazó a su representada indicándole el mismo a través de la orden de proceder N° 001-008 y se concluyó con una decisión que no guarda relación alguna con ese objeto.
Que en el punto 8.2 del Informe elaborado por la AUAEV en fecha 04 de abril de 2008, se hace referencia a una supuesta violación por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas al rezonificar el terreno en cuestión. Sin embargo, tal supuesto de hecho no fue mencionado en la Orden de Proceder por lo que OTERA S.A., no pudo presentar sus alegatos, este “…ocultamiento de los supuestos de hechos violatorios, salen a la luz cuando la AUAEV dicta su Providencia Administrativa sancionatoria…”.
Adujo que el procedimiento administrativo abierto por la AUAEV y las sucesivas Providencias Administrativas recurridas, así como la declaración sin lugar del recurso jerárquico por parte del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo sancionan a OTERA S.A., “como si nuestra representada hubiera sido la infractora de las normas legales y administrativas”.
Que de los argumentos expuestos por ambos organismos, queda definido que de haberse incurrido en las violaciones legales señaladas, tales violaciones habrían sido de la responsabilidad del Concejo Municipal del Municipio Vargas, órgano que aprobó la rezonificación del terreno, y que estableció las variables urbanas, por ser estas materias de su competencia. Sin embargo, es la empresa OTERA S.A., la sancionada y perjudicada, no sólo desde el punto de vista económico, sino también moral ante las numerosas familias “que pacientemente están en espera de adquirir su vivienda, si bien OTERA no ha recibido hasta ahora ningún dinero de ellas”.
Finalmente, se solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar.
II
DEL ACTO IMPUGNADO
En fecha 10 de noviembre de 2008, el entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante acto administrativo N° 003, declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Providencia Administrativa N° 0105-3631-08 del 28 de julio de 2008, dictada por la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, en los siguientes términos:
“Este despacho pasa a valorar los alegatos y recaudos expuestos por la recurrente en base a las siguientes consideraciones
En un primer término debemos resaltar la importancia de lo pretendido en la norma, es decir, los motivos por los cuales se tipifican en la ley los requisitos necesarios para obtener las variables urbanas, en este caso lo preceptuado en el artículo 64 del Decreto N° 3.413 de fecha 11/01/2005 y que el recurrente alega que fueron otorgadas en el año 1992 por la Cámara Municipal. Debemos observar entonces lo pretendido por el legislador en el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas), en su artículo 64, el cual establece lo siguiente:
Artículo 64. En las zonas urbanas ubicadas dentro de la poligonal del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas), se tramitarán las correspondientes variables urbanas fundamentales por ante el organismo municipal competente, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En todo caso, para la tramitación y otorgamiento de las variables urbanas fundamentales en las unidades de ordenamiento de los cauces (UC); ordenamiento, protección y manejo del borde urbano-costero (UBUC) y ordenamiento, protección y conservación ambiental (UPAC), el organismo municipal competente requerirá de una conformidad técnica previa, emitida por la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, como instrumento para verificar el cumplimiento de las previsiones del presente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso y demás disposiciones legales vigentes en la materia.
Entonces lo pretendido por el legislador en este caso, es asegurar que el desarrollo infraestructural de esta parte del Estado Vargas se lleve a cabo bajo las premisas del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso; es por lo que esta instancia es del criterio que aunque las variables urbanas fueron aprobadas por la Cámara Municipal en el año 1992, la Dirección de Control Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Vargas debió al momento de otorgar la Constancia de Construcción, que vale destacar fue emitida en fecha 20/12/2007, revisar y apegarse al marco de la normativa vigente, es decir, se hacía necesaria la revisión de las variables urbanas aprobadas anteriormente, así como la solicitud de Conformidad técnica emitida por la AUAEV; más aún cuando es del conocimiento de todos el trágico deslave ocurrido en diciembre de 1999 y en el cual todo el Estado se vio afectado gravemente, dando lugar a la necesidad de una reorganización urbanística que tiene como propósito el desarrollo planificado de la comunidad, de tal manera que prevenga y evite futuras situaciones similares a lo acontecido en el año 1999. Este factor es de vital importancia, tanto así que se configura en un precepto constitucional plasmado en el artículo 128 de ésta:
(…Omissis…)
Con el objeto de profundizar un poco más sobre el cambio de zonificación que experimentó el terreno en el año 1992 y con la finalidad de aclarar dudas respecto al alegato de la AUAEV sobre la violación de los artículos 69 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es deber mencionar que en efecto consideramos que si hubo infracción de los referidos artículos concordando así con la interpretación que hizo de los mismos la AUAEV, teniendo en el primer caso la única distinción que el legislador hace respecto a la regulación urbanística de las zonas de parque y recreación y áreas o zonas verdes, es permitir que las áreas verdes puedan ‘servir para la prestación de determinados servicios o vías conforme lo establezca el Reglamento’, mientras que para los parques como figura más restrictiva esta excepción no es procedente. Ahora bien, indiferentemente de su justificación fáctica o no, el artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece que los actos de cambio de zonificación aislada o singularmente propuestos, serán nulos de nulidad absoluta, talo como lo fue el cambio de zonificación hecho para la época.
Respecto a la competencia de la AUAEV o inclusive de esta instancia para establecer si el cambio de zonificación fue aislado o no, es de resaltar que lo pretendido no es establecer responsabilidades por las infracciones cometidas por la Cámara Municipal hace años, sino por el contrario es mejorar la actividad administrativa emitiendo opinión al respecto, dando a conocer al organismo respectivo las faltas anteriores, con la finalidad de ser corregidas en futuras ocasiones; esto se evidencia, al no ser esta interpretación lo que determina la decisión tomada por esta instancia, sin embargo, sería una falta de probidad de cualquier ente que observe una irregularidad como la mencionada ut supra y no hacer mención de la misma o lo que es más grave, convalidarla o aprobarla. Es deber resaltar además, que sin duda alguna la competencia para establecer variables urbanas es del Municipio, tal como señala el recurrente y se establece en el artículo 178 de nuestra Carta Magna; sin embargo, esta competencia no le da derecho a pasar por encima de una ley nacional, es decir, el mismo artículo 178 en su último aparte señala que éstas no menoscaban las competencias nacionales que se definen en la Ley, en este caso lo establecido en los artículos 69 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Otro aspecto importante es el inicio de la obra, pues define si en realidad se comenzó antes de la vigencia del Decreto N° 3.413 de fecha 11/01/2005 y por lo tanto determina si esta conformidad técnica que emite la AUAEV, debió haberse tramitado o no por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Vargas, aunque debemos resaltar sobre este punto que la Constancia de Conformidad del Proyecto es de fecha 20/12/2007. Es el caso que esta instancia considera que si bien la obra fue iniciada en el año 1999, también es cierto que el mismo recurrente alega la paralización de las mismas y que las actividades hechas en aquella época consistían en la limpieza del terreno y la colocación de cercas, no obstante es en el año corriente que según la información proporcionada por el Ministerio de Poder Popular para la Defensa, se llevaron a cabo movimientos de tierra; aunque el recurrente expresó en la declaración brindada ante la AUAEV de fecha 21-04-2008, que sólo se estaba llevando a cabo la limpieza y cercado del terreno. Ahora bien, independientemente de si se está realizando un movimiento de tierra o solamente actividades de limpieza y cercado, la obra como tal no ha sido iniciada y aún si fuese así (con los movimientos de tierra observados por el Ministerio mencionado ut supra) la misma debe adherirse a las normas vigentes en el presente, siendo el caso que la limpieza y cercado del terreno no constituye una ‘obra’ de infraestructura, sino labores de mantenimiento y protección; es tanto así que de habérsele dado inicio en el año 1999, para esta fecha, vale destacar nueve años después, ya estuviese terminada la misma.
Por último, esta instancia se pronuncia respecto a la violación del debido proceso que alega el recurrente, observamos que en todo momento OTERA estuvo al tanto de la infracción por la cual la AUAEV tomó las medidas mencionada ut supra, que es la mencionada en el artículo 64 del Decreto N° 3.413 de fecha 11/01/2005, dándole la oportunidad de defenderse como así lo hizo en su momento y lo ha hecho a través de los recursos interpuestos ante la AUAEV y este Ministerio respectivamente, evidenciándose además en los recaudos presentados por el mismo recurrente. Sobre el pronunciamiento hecho en relación a la violación de los artículos 69 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por la Cámara Municipal cuando cambió la zonificación en el año 1992, se expone como ya lo mencionamos antes, que no se vincula con el objeto por el cual se inició el procedimiento ni es determinante en las decisiones tomadas respecto al caso, por lo tanto no se incurrió en violación del debido proceso y no dejó a OTERA en estado de indefensión”. (Sic) (Destacado del escrito)
III
DEL INFORME DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La abogada María Luz Revollo, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 49.813, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, señaló los siguientes aspectos:
Que lo pretendido por el legislador en el artículo 64 del Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005, contentivo del Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife- Los Caracas) es asegurar que el desarrollo infraestructural del referido Estado se lleve a cabo atendiendo a las premisas del Plan. De manera que, aunque las variables urbanas fueron aprobadas por la Cámara Municipal en el año 1992, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía debió al momento de otorgar la Constancia de Construcción, la cual fue emitida en fecha 20 de diciembre de 2007, revisar y apegarse al marco normativo vigente, es decir, era necesario realizar la revisión de las variables urbanas aprobadas anteriormente, así como la solicitud de conformidad técnica emitida por la AUAEV, más aun cuando es público y notorio el trágico deslave ocurrido en el Estado Vargas en diciembre de 1999, dando lugar a la necesidad de una ordenación urbanística que tiene por finalidad el desarrollo de la comunidad.
Que el permiso de construcción emitido por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Vargas, en fecha 20 de diciembre de 2007, debe ser considerado nulo de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio.
En consecuencia, al haberse interpretado correctamente el contenido del artículo 64 del Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005, solicitó se desechara el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente.
Que la desafectación del terreno como área verde de protección, mediante la asignación de un uso Vacacional Recreacional Especial (VR-5-E) a través de un informe presentado por el Concejo Municipal del Municipio Vargas, debe ser considerado nulo, al contravenir lo dispuesto en los artículos 69 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Que de acuerdo al accionante, las obras se iniciaron antes de la entrada en vigencia del Decreto N° 3.413. No obstante “…cada una de las actividades adelantadas deben ajustarse al marco legal vigente para la fecha en que las mismas se desarrollan, siendo que las actividades que se adelantan en este “reinicio de obras” deben cumplir con la normativa legal vigente para ese momento, inclusive el Decreto N° 3.413…”. Por lo tanto, solicitó que el vicio de falso supuesto de hecho denunciado sea desestimado.
Que la Autoridad Única de Área del Estado Vargas o el órgano administrativo que lo ratifica, esto es, el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, al declarar la nulidad del cambio de zonificación del terreno donde se encuentran las actividades de construcción del Edificio Residencias Soniamar, no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, “porque gozaba del privilegio de hacer uso de su potestad anulatoria, adecuando la actuación de la Administración al principio de legalidad que deben regir las actuaciones emanadas de los órganos de la Administración”.
En cuanto a la violación del derecho al debido proceso, adujo que a la recurrente se le abrió un procedimiento administrativo, se le notificó debidamente de la apertura de dicho procedimiento, presentó su escrito de descargos en la debida oportunidad y ejerció todos los recursos de ley, por lo que solicitó sea desechado el argumento relacionado con la presunta violación del derecho al debido proceso.
Por último, solicitó que el presente recurso de nulidad sea declarado sin lugar.
IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 15 de junio de 2010, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, en su carácter de Fiscala Tercera del Ministerio Público facultada para actuar ante esta Sala, presentó opinión en el caso de autos, indicando lo siguiente:
Que en virtud de que la autorización para la construcción fue otorgada en el año 2007, tenía que ser permisada conforme a lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto N° 3.413, pues para el año 2007 estaba en plena vigencia el decreto señalado.
Que el organismo municipal no podía dejar de observar las disposiciones contenidas en el Decreto N° 3.413, “…máxime cuando cualquier aprobación y autorización después del año 2005, requería de la tramitación de la conformación técnica, correspondiéndole a los interesados la presentación de la documentación exigida en el artículo 65 del referido Decreto, pues al no haber realizado la recurrente ninguna actividad de desarrollo de edificación en terrenos de su propiedad desde el año 1992, no podía pretender evadir su responsabilidad alegando que ya había presentado el proyecto y había cancelado el impuesto referido a la inspección urbanística, todo ello en virtud de que, habían transcurrido más de diez (10) años sin haber efectuado trabajos en el referido terreno y sin haber demostrado la ejecución del proyecto…”.
Que a la empresa recurrente no se le está haciendo responsable del cambio de zonificación “…el llamado se hace a la Alcaldía del Municipio Vargas, ello en virtud, de que es a la Dirección de Control Urbano del ente municipal a quien corresponde exigirle a la empresa Otera que cumpla con lo requerido por el Decreto, esto es, el cumplimiento de los requisitos necesarios relativos a la conformidad técnica de la Autoridad Única de Área del Estado Vargas…”.
Es por ello que el incumplimiento de la empresa Otera, S.A., de la normativa prevista en el Decreto N° 3.413 y obviada por la Alcaldía del Municipio Vargas, es lo que dio origen a la decisión recurrida y no el cambio de zonificación del área.
Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos sea declarado sin lugar.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Máximo Tribunal pronunciarse sobre la pretensión de nulidad interpuesta por el ciudadano José Vicente Rodríguez Aznar, actuando con el carácter de administrador y representante legal de la sociedad mercantil Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., contra el acto administrativo N° 003 de fecha 10 de noviembre de 2008, dictado por el entonces Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, que declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra la Providencia Administrativa N° 0105-3631-08 de fecha 28 de julio de 2008, emanada de la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, que ratificó la Providencia Administrativa N° 0098-3622-08 del 03 de junio del referido año, mediante la cual se ordenó paralizar las actividades de construcción del edificio Residencias Soniamar, y se impuso multa por la suma de doscientos bolívares (Bs. 200,oo), para lo cual se observa:
1. Según se infiere de la documentación cursante en los autos, en fecha 15 de septiembre de 1992, el Concejo Municipal del Municipio Vargas aprobó la desafectación de una parcela de terreno ubicada en la Urbanización Playa Grande, Parroquia Catia La Mar, a la cual le correspondía una zonificación de Área Verde de Protección de Propiedad Privada, de acuerdo al Plano N° 5 de la Ordenanza de Zonificación de las Parroquias Catia La Mar, Maiquetía, La Guaira, Macuto, Caraballeda y Naiguatá, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 13 de septiembre de 1977. En dicho acto el Concejo Municipal le asignó al lote de terreno antes referido las variables urbanas fundamentales dentro de las cuales se encuentra el nuevo uso Vacacional Recreacional Especial (VR-5-E), atendiendo al informe presentado por la Comisión Permanente de Obras y Urbanismo.
El 16 de diciembre de 1993, la sociedad mercantil Desarrollo H100, C.A., vendió a la empresa Oficina Técnica Rodríguez Aznar, OTERA S.A., el lote de terreno objeto de desafectación.
Posteriormente, la sociedad mercantil OTERA S.A., mediante solicitud N° 0038 de fecha 08 de noviembre de 1999, notificó a la Alcaldía del Muncipio Vargas su intención de efectuar la construcción de un edificio en la parcela de terreno adquirida, denominado Residencias Soniamar, siendo destinado al uso de vivienda multifamiliar.
El 23 de septiembre de 1999, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas fijó el monto de la tasa de inspección, conforme al artículo 35 de la Ordenanza sobre Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Municip al Ordinaria N° 194 del 11 de diciembre de 1997, cuya cancelación ante la Dirección General de Liquidación y Rentas debía realizarse de la forma siguiente: cuarenta por ciento (40%) al momento de notificar su intención de comenzar a construir la obra, cuarenta por ciento (40%), al momento de recibir la constancia de conformidad de construcción y veinte por ciento (20%) al recibir la solicitud de constancia de terminación de la obra.
El 03 de noviembre de 1999, la sociedad mercantil recurrente canceló a la Dirección General de Liquidación y Rentas la suma de tres millones ciento cuarenta y seis mil seiscientos veintiocho bolívares (Bs. 3.146.628,oo), correspondiente al cuarenta por ciento (40%) del monto fijado para el pago de la tasa de inspección.
El 20 de diciembre de 2007, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Vargas emitió a través del oficio N° 0021 la Constancia de Conformidad del Proyecto, de acuerdo a lo previsto en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En fecha 14 de abril de 2008, se acordó mediante orden de proceder N° 001-008 abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a la empresa OTERA S.A., por la presunta comisión de una infracción al artículo 64 del Decreto N° 3.413 del 11 de enero de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.758 del 27 del mismo mes y año, mediante el cual se dictó el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas); al no haberse tramitado la correspondiente conformidad técnica de ocupación ante la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas.
2. Precisado lo anterior, se observa que en el presente recurso de nulidad la parte accionante denunció, en primer lugar, la existencia del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del referido artículo 64 del Decreto N° 3.413 antes aludido, así como la aplicación retroactiva del mismo, en contravención del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 24 del Texto Constitucional.
Consideró la sociedad mercantil OTERA S.A., que el prenombrado artículo 64 sólo hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para la tramitación y otorgamiento de las variables urbanas, lo cual no es aplicable a su caso, por cuanto a su decir, las mismas ya habían sido tramitadas ante el Concejo Municipal del Municipio Vargas en el año 1992.
Que hubo de igual modo violación del principio de irretroactividad, toda vez que las exigencias previstas en el artículo 64 no le podían ser requeridas, en virtud de que la entrada en vigencia del Decreto N° 3.413 fue posterior “no sólo a que se concedieran las variables urbanas, sino incluso a que se iniciaran los trámites de solicitud de la Constancia de Conformidad del Proyecto ante la Alcaldía del Municipio Vargas”.
Dentro de este contexto, cabe advertir que, para la fecha en que se introdujo la solicitud, debía atenderse en primer término a las normas previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.868 del 16 de diciembre de 1987 (hoy vigente), la cual establece en el Título VII lo relativo al control de la ejecución de urbanizaciones y edificaciones, consagrando en su Capítulo II el trámite administrativo que debe seguirse al respecto.
Así pues, el artículo 84 de la citada ley prevé que para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra y que en ningún caso podrá iniciarse la construcción, sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85.
Por su parte, el artículo 85 establece que los organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones o de noventa (90) días continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales previstas en la Ley. Cumplida dicha constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva.
De acuerdo al contenido de estas disposiciones, se observa que antes de realizar actividades en el caso de las urbanizaciones o al iniciar las obras de edificación, los propietarios deben necesaria y obligatoriamente solicitar las constancias de conformidad con las variables urbanas fundamentales como control previo de la ejecución del urbanismo; distinguiéndose que en el supuesto de las urbanizaciones no se puede iniciar la construcción si la conformidad no se ha obtenido previamente, mientras que en el caso de las edificaciones, las obras pueden iniciarse sin que se haya obtenido la constancia, siempre a riesgo del propietario.
Tales constancias son actos administrativos autorizatorios que habilitan el ejercicio de los derechos de uso de la propiedad urbana y condicionan tanto el inicio de las obras de urbanización como la continuación de las obras de edificación.
Ahora bien, en el caso bajo análisis se evidencia que ciertamente en el año 1992, el Concejo Municipal del Municipio Vargas dictó un acto de rezonificación en el cual fijaron las variables urbanas del lote de terreno, propiedad de la sociedad mercantil OTERA S.A. Por consiguiente, tomando en cuenta las normas antes citadas, se imponía a la empresa solicitante tramitar ante la autoridad respectiva la constancia que diera fe del cumplimiento de las variables urbanas, previamente fijadas por el Concejo Municipal.
Sin embargo, se observa de las actas cursantes en el expediente que hasta el año 1999, la parte recurrente sólo había notificado su intención de construir la obra y sufragado parcialmente la inspección realizada a las labores de construcción de la edificación, con el fin de verificar el cumplimiento de las variables y de las normas técnicas, ello mediante el pago del cuarenta por ciento (40%) de la tasa fijada por la Dirección de Ingeniería Municipal.
Hallándose entonces en una etapa preliminar de la tramitación, ocurrió a fines del año 1999 el desastre natural en la vertiente norte de la Cordillera de la Costa en el Estado Vargas, producto de la intensidad de las precipitaciones, que originó grandes pérdidas humanas y materiales, así como el colapso de los servicios públicos y la paralización de las actividades económicas.
Tal situación exigió crear e implementar con carácter prioritario medidas especiales de recuperación y control para el restablecimiento de los sectores productivos y el aprovechamiento de las áreas afectadas, lo cual conllevó a elaborar un plan de manejo, protección y ordenación de los usos del suelo para la reordenación de la población y sus actividades.
En virtud ello, por Decreto N° 700 de fecha 16 de febrero de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.898 del 23 de febrero de 2000, modificado mediante los Decretos Nros. 766 del 30 de marzo de 2000, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.927 del 06 de abril de 2000 y el 1.112 del 30 de noviembre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.093 del 06 de diciembre del referido año, se creó la Autoridad Única de Área del Estado Vargas, responsable de la administración y manejo del Área de Protección y Recuperación Ambiental, con el carácter de servicio autónomo y personalidad jurídica propia, dependiente jerárquicamente del entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo.
Asimismo, mediante Decreto N° 1.062 del 1° de noviembre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.072 de fecha 07 de noviembre de 2000, se declaró Área de Protección y Recuperación Ambiental (Eje Arrecife-Los Caracas) a la porción del territorio nacional, ubicada en la jurisdicción del Municipio Vargas, Estado Vargas “delimitada por una poligonal cerrada definida por accidentes físicos naturales y culturales” (artículo 1°).
En el Decreto de creación de la Autoridad Única de Área del Estado Vargas se reguló lo concerniente a la ocupación del territorio en los siguientes términos:
“Artículo 11: La Autoridad Única de Área para el estado Vargas, deberá elaborar el Plan de Ordenamiento y el Reglamento de Uso respectivo, de conformidad con los lineamientos y previsiones de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio.
Artículo 12: La Autoridad Única de Área para el estado Vargas emitirá las aprobaciones y autorizaciones para la ocupación del territorio en las Áreas Bajo Régimen de Administración Especial ubicadas dentro de su ámbito espacial de competencia.
Artículo 13: Las aprobaciones y autorizaciones para la ocupación del territorio en las áreas que no estén sometidas a un régimen especial de manejo, ubicadas dentro del ámbito territorial de la Autoridad Única de Área para el estado Vargas, podrán ser otorgadas por el organismo encargado de su administración y deberán ajustarse a las directrices y lineamientos emanados de esta Autoridad Única de Área.
Artículo 14: Las aprobaciones y autorizaciones a que se refiere el presente Título, podrán ser solicitadas aun cuando no se hayan aprobado los planes correspondientes de ordenación territorial. La Autoridad Única de Área para el estado Vargas, podrá otorgar tales aprobaciones y autorizaciones teniendo en consideración los siguientes criterios:
1. Las directrices de ordenación territorial y desconcentración económica establecido en el Plan de la Nación.
2. La posibilidad de atender con servicios la demanda a generarse por la autoridad aprobada o autorizada.
3. El impacto ambiental de la actividad propuesta.
4. La vocación natural de las zonas y en especial, la capacidad y condiciones específicas del suelo.
5. Las regulaciones ya existentes para el uso de la tierra.
6. Las limitaciones ecológicas, especialmente las que vienen impuestas por la anegabilidad de los terrenos y por las condiciones propias de las planicies inundables y la fragilidad ecológica.
7. Los demás factores que se consideren relevantes a los mencionados usos”.
Siguiendo los mandatos del referido Decreto, el 11 de enero de 2005, se aprobó el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas) contenido en el Decreto N° 3.413, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.758 del 27 de enero de 2005, como instrumento para permitir la administración y el manejo integral de la mencionada área, bajo una concepción de desarrollo sustentable, siendo sus objetivos:
1. Orientar la ocupación ordenada del territorio mediante la administración de los usos y actividades en dicha área y el control de los riesgos derivados de amenazas naturales.
2. Contribuir al mejoramiento ambiental y social de las comunidades y al aprovechamiento racional de los recursos naturales dentro del área.
Así pues, cuando el 20 de diciembre de 2007, la Alcaldía del Municipio Vargas emitió la Constancia de Conformidad del Proyecto, cabe destacar ocho (8) años después que la sociedad mercantil OTERA S.A., notificara su intención de efectuar la construcción de la obra, había entrado en vigencia el Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas), que en su artículo 64 dispuso que:
“Artículo 64. En las zonas urbanas ubicadas dentro de la poligonal del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas), se tramitarán las correspondientes variables urbanas fundamentales por ante el organismo municipal competente, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En todo caso, para la tramitación y otorgamiento de las variables urbanas fundamentales en las unidades de ordenamiento de los cauces (UC); ordenamiento, protección y manejo del borde urbano-costero (UBUC) y ordenamiento, protección y conservación ambiental (UPAC), el organismo municipal competente requerirá de una conformidad técnica previa, emitida por la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, como instrumento para verificar el cumplimiento de las previsiones del presente Plan de Ordenamiento y Reglamento de Uso y demás disposiciones legales vigentes en la materia”.
De la lectura de la mencionada norma, puede desprenderse que si bien alude a la tramitación y el otorgamiento de las variables urbanas, tal como lo expuso la actora en el curso de la denuncia por falso supuesto de derecho, también indica la exigencia de un requisito para verificar el acatamiento del Plan de Ordenamiento y de las leyes vigentes, como lo es tramitar ante la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas una conformidad técnica previa; supuesto éste que pretendió desconocer la actora, al señalar que la mencionada disposición hacía referencia exclusiva a la tramitación de las variables, sin detenerse en el examen integral de la norma, la cual exige el cumplimiento de un requerimiento fundamental previo para el otorgamiento de las mismas.
Considera esta Sala que, ciertamente, a través del acto recurrido la Administración invocó el anterior régimen de ordenamiento territorial, el cual sin modificar los principios básicos del control urbanístico, planteó requerimientos necesarios para enfrentar una situación excepcional e imprevista, toda vez que la normativa existente no regulaba con la misma precisión los supuestos de hecho y de derecho que acarreó el suceso natural ya aludido.
Siendo entonces de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, resultaba de estricta observancia atender a las normas especiales y urgentes que dictó el Estado venezolano. De allí que toda persona natural o jurídica, pública o privada, interesada en desarrollar programas y proyectos que implicaran la ocupación del territorio y afectación de los recursos naturales dentro del Área de Protección y Recuperación Ambiental del Estado Vargas (Eje Arrecife-Los Caracas), debían ajustarse a lo previsto en la normativa legal vigente en materia ambiental y en los instrumentos jurídicos que se dictaron a ese efecto.
En consecuencia, al haberse declarado al Estado Vargas como Área de Recuperación Ambiental, toda solicitud sobre autorización y aprobación de ocupación del territorio para ser ejecutada en ese ámbito espacial, debía ser coordinada por la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas.
Por tanto, si bien en el caso de autos la parte actora consignó en su oportunidad el monto de la tasa de inspección y, según su decir, realizó actividades preparatorias del terreno, que comprenden el inicio de construcción de la obra, de acuerdo al artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, hasta el momento de la ocurrencia del desastre natural en el Estado Vargas, esto es, en el año 1999, no había obtenido aún la constancia de conformidad del proyecto, por lo que todavía restaban etapas del procedimiento de ocupación del territorio que debieron tramitarse con estricta observancia de los planes y normas que se dictaron a partir del año 2000.
Visto esto, se reitera que aun cuando en el año 1992 el Concejo Municipal aprobó las variables urbanas, era menester que las mismas se sometieran a la revisión de la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas, a fin de que ésta procediera a revisar su ajuste o no con las normas de ordenación del territorio, específicamente con el nuevo régimen de usos permitidos dentro del Área de Protección y Recuperación Ambiental, en virtud de las modificaciones y alteraciones que pudo haber sufrido el medio físico en el cual se desarrollaría la edificación, como consecuencia del deslave de los terrenos.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sala desecha los denunciados vicios de aplicación retroactiva de la ley y de falso supuesto de derecho alegados por la sociedad mercantil OTERA S.A. Así se decide.
Por otra parte, respecto al vicio de falso supuesto de derecho en cuanto al momento de inicio de la obra, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre la referida denuncia, toda vez que la determinación de ese momento no resulta decisiva para conocer las normas aplicables al caso concreto, hecho éste ya resuelto en el apartado anterior. Así se declara.
3. En cuanto a los argumentos relacionados con el cambio de zonificación mediante acto dictado por el Concejo Municipal en el año 1992, los cuales versan sobre la existencia de los vicios de falso supuesto por la confusión entre los términos “zonas de parque y recreación y zonas de áreas verdes”, así como la extralimitación de funciones del Ministerio accionado debido a la declaratoria de nulidad que supuestamente se realizó en el acto impugnado, esta Sala concluye respecto a este último aspecto que el entonces Ministro del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo pese a haber formulado algunas consideraciones sobre la legalidad del referido acto, no revocó expresamente el cambió de zonificación efectuado.
No obstante, la Sala advierte que no entrará a dilucidar la validez o no del cambio de rezonificación, pues no es éste el acto impugnado ante esta sede jurisdiccional y no constituye el núcleo de la motivación de la decisión recurrida, por cuanto la sanción impuesta tiene su origen en el incumplimiento del requisito previo contenido en el artículo 64 del Plan de Ordenamiento, mas no se debe esencialmente al presunto cambio aislado de zonificación que en el año 1992 pudo haber efectuado el Concejo Municipal.
Como consideraciones adicionales, pero no menos relevantes, debe precisarse que en efecto, la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas en su estudio previo de los proyectos sometidos a su consideración debe observar los planes y ordenanzas que se hubieren dictado con anterioridad, así como los cambios de zonificación realizados, analizando con especial atención aquellos que contravinieren lo establecido en el numeral 1° del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece que en ningún caso se permitirán “cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos”, por lo que todo cambio debe ser integral o formar parte de algún plan sectorial, siendo la consecuencia de esta previsión legal la nulidad absoluta de tales actos, de conformidad con el artículo 113 eiusdem.
Además, prevé el texto legal que los concejales y demás funcionarios municipales que hubieren aprobado dichos cambios serán sancionados con multas equivalentes a diez (10) veces su remuneración mensual, sin perjuicio de la responsabilidad individual o penal a que hubiere lugar. Estas multas deben ser aplicadas por la respectiva Contraloría Municipal o, en su defecto, por la Contraloría General de la República.
4. Por último, expresó la sociedad mercantil OTERA S.A., que el acto administrativo recurrido es violatorio del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, al haberse pronunciado sobre un objeto que no era parte del procedimiento administrativo, dado que en el punto 8.2 del Informe elaborado por la Autoridad Única de Área para el Estado Vargas se hace referencia a una supuesta violación por parte de la Alcaldía del Municipio Vargas al rezonificar el terreno objeto de la construcción. Sin embargo, ese supuesto de hecho no fue mencionado en la Orden de Proceder, por lo que OTERA S.A., no pudo presentar sus alegatos, y que tal “…ocultamiento de los supuestos de hechos violatorios, salen a la luz cuando la AUAEV dicta su Providencia Administrativa sancionatoria…” causándole indefensión.
De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que previo a imponer la sanción, se siguió un procedimiento, donde se hizo posible a la parte recurrente acudir a exponer lo que considerase conveniente. Asimismo, durante el ejercicio del recurso de reconsideración y posteriormente el jerárquico, tuvo la oportunidad de procurarse una defensa adecuada frente a los argumentos que sirvieron de fundamento al pronunciamiento que hubiere dictado la Administración; en consecuencia, esta Sala desecha el alegato de violación del derecho al debido proceso en el caso bajo examen. Así se establece.
Desestimados en su totalidad los argumentos de la sociedad mercantil accionante, esta Sala debe declarar sin lugar el presente recurso de nulidad, así finalmente se establece.
VI
DECISIÓN
Atendiendo a los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la representación judicial de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA RODRÍGUEZ AZNAR, OTERA S.A., contra el acto administrativo N° 003 de fecha 10 de noviembre de 2008, dictado por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACIÓN Y DESARROLLO, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. En consecuencia, queda firme el acto recurrido.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En cuatro de agosto del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00806.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN