Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2002-0337

 

En fechas 26 de septiembre de 2001 y 18 de febrero de 2002, los abogados Carlos García Núñez y Bruno Almudever, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.986 y 53.785, respectivamente, actuando el primero en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente TEXTILANA, S.A., sociedad mercantil inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal el 18 de septiembre de 1952, bajo el Nº 418, Tomo 2-G; representación la cual consta de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda el 24 de marzo de 1999, inserto bajo el No. 61, Tomo 49 de los Libros de Autenticaciones; y actuando el segundo en representación del FISCO NACIONAL, tal como consta de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 10 de noviembre de 2000, inserto bajo el No. 87, Tomo 252 de los Libros de Autenticaciones; interpusieron recurso de apelación contra la sentencia No. 848 de fecha 13 de agosto de 2001, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el expediente No. 1.518 (de la nomenclatura del prenombrado tribunal), mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con las letras y números HGJT-A-4863, emitida por la Gerencia Jurídico-Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de agosto de 1999, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico intentado contra los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº HRC-1-1620-001071, de fecha 18 de agosto de 1994 y en la Planilla de Liquidación Nº 01-1-64-001583 de fecha 8 de septiembre de 1994, por medio de la cual se impuso a la contribuyente el pago de nueve millones setecientos veinticinco mil cuatrocientos cincuenta y ocho bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 9.725.458,57), por concepto de impuesto sobre la renta, diez millones doscientos once mil setecientos treinta y un bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 10.211.731,49), por concepto de multa y cuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento veintiún bolívares con quince céntimos (Bs. 4.955.121,15), por concepto de intereses moratorios.

En fechas 8 de octubre de 2001 y 20 de febrero de 2002, el prenombrado Juzgado Superior oyó libremente la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la contribuyente y por el representante judicial del Fisco Nacional, respectivamente, y por Oficio Nº 054 de esta última fecha, ordenó la remisión del expediente a esta Sala Político-Administrativa, siendo recibido el día 23 de abril de 2002.

El 30 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y, en esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda Instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Asimismo, se designó Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el décimo día de despacho para comenzar la relación.

El 23 de mayo de 2002, comenzó la relación en el presente juicio. En esa misma fecha, el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, fundamentó la apelación planteada.

El 5 de junio de 2002, los abogados Carlos García Núñez, antes identificado, y Giuseppe Rosito Arbia, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 39.729, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, tal como se desprende del instrumento poder mencionado en el encabezamiento del presente fallo, presentaron escrito de contestación a la apelación del Fisco Nacional.

El 19 de junio de 2002, se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el Acto de Informes en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 166 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 11 de julio de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se hizo el anuncio de Ley y compareció el sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, quien consignó su escrito respectivo. La Sala, previa su lectura por Secretaría, ordenó agregarlo a los autos. Seguidamente, dijo “VISTOS”.

El 16 de marzo de 2005, la abogada Virginia Rodríguez Palacios, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 56.517, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, tal como se evidencia de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima de Caracas el 18 de marzo de 2004, inserto bajo el No. 76, Tomo 59 de los Libros de Autenticaciones, solicitó a esta Sala procediera a dictar sentencia.

Por auto dictado el 29 de marzo de 2005, se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de enero de 2005, de los Magistrados Emiro García Rosas y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y Emiro García Rosas. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ratificó como Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

            Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Indicaron los apoderados judiciales de la contribuyente, que “…lo que se refiere al Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, norma en la que se basa la Gerencia Jurídica (sic) Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) para rechazar un conjunto de deducciones efectuadas por nuestra representada para la determinación de su enriquecimiento neto para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01-07-88 al 30-06-89, la misma está viciada de inconstitucionalidad toda vez que vulnera el principio constitucional de la capacidad contributiva consagrado en el artículo 223 de la Constitución de la República vigente ratione temporis, en razón de lo cual la misma debe ser desaplicada por ese Tribunal de conformidad con la potestad que para el control difuso de la Constitución le ha sido consagrada a ‘todos los jueces o juezas de la República’ en el artículo 334 del texto de la Constitución de 1.999, así como en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil.”

En tal sentido, señaló que “…cuando la Ley permite deducir los costos y gastos en que haya incurrido el contribuyente para obtener la renta permite que el contribuyente únicamente sea gravado por su capacidad contributiva y por ello establece que sea deducible aquel gasto que cumpla las condiciones de ser normal y necesario para producir la renta, pues se busca que se trate no de una renta bruta sino de una renta neta, vale decir, depurada de los costos y gastos causados para generarla, quedando como base imponible un incremento de patrimonio sobre el cual el legislador aplica una tarifa para obtener el monto del impuesto a pagar y que el contribuyente está en capacidad de hacerlo por cuanto el incremento patrimonial así determinado es real y verdadero, no requiere más egresos para su obtención.”.

En otro orden de ideas, señalaron que el rechazo de la rebaja por nuevas inversiones resultaba improcedente, ya que “…la Resolución del SENIAT objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, que decidió sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto, incurre en el vicio de indefensión causada por su falta de motivación toda vez que únicamente enumera las razones alegadas por nuestra mandante en el escrito contentivo del Recurso Jerárquico, sin analizarlas, ni apreciarlas en forma alguna en la decisión recaída sobre dicho recurso”.

A tal efecto, indicó que “…efectúa la administración un largo análisis de los motivos por los cuales fundamenta su decisión respecto al rechazo de las deducciones por falta de retención y respecto a cuando se empiezan a causar los intereses moratorios en materia tributaria, sin efectuar análisis y valoración alguna de los alegatos de nuestra representada como la Rebaja por Nuevas Inversiones”.

En cuanto a los intereses moratorios, señaló que “…deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto”.

II

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2001, por medio de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente Textilana, S.A., indicó que: “La retención es una norma de control fiscal e independientemente de que la misma se haya efectuado, el beneficiario del pago puede estar obligado a declarar el enriquecimiento obtenido, de acuerdo a su capacidad contributiva que es distinta de la del pagador, agente de retención, sujeto pasivo en calidad de responsable en la relación jurídico tributaria; y es por ello que en caso de inobservancia al deber de retener procede la multa prevista en el Código Orgánico Tributario, y además, cuando el beneficiario del pago sobre el cual no se practicó la retención, resultare obligado a declarar y no cumpliere la obligación a su cargo, surgirá la responsabilidad solidaria del agente de retención en los términos del citado Código.”

De acuerdo con lo expuesto, declaró que “…se desestima el alegato que al respecto esgrime el representante del Fisco Nacional, se considera procedente el alegato de la contribuyente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal desaplicada (sic) por inconstitucional, la norma contenida en el artículo 39, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, a fin de dar recta aplicación al principio constitucional de la capacidad económica del contribuyente y por tanto, declara improcedente el rechazo de deducciones por falta de retención realizado por la Administración Tributaria mediante el Acta Fiscal N° HRC-1-1052-246 de (sic) 29 de julio de 1992 levantada para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de julio de 1988 y el 30 de junio de 1989.”

Respecto al vicio de inmotivación, señaló la recurrida que “…como afirma la recurrente no se analizaron ni siquiera en forma sucinta los argumentos expuestos respecto al punto ‘ingresos 14-Otros Ingresos’ y en cuanto al punto ‘Referencias a Rebaja de Impuesto por Inversiones’ (…), pero tampoco aportó la contribuyente dichos actos que debieron serle notificados, y si bien ello impide al Tribunal hacer un pronunciamiento sobre la relación entre el vicio de forma y la decisión contenida en ellos y determinar en consecuencia si el acto impugnado pudo tener un contenido diferente al apreciarse los alegatos expuestos, no puede como pretenden los apoderados de la recurrente declarar la improcedencia de los mismos por la presunta inmotivación.”

Con relación a los intereses moratorios, indicó que “…si bien la obligación tributaria nace al producirse el hecho imponible como destaca el representante del Fisco Nacional, al haberse liquidado conjuntamente en la planilla recurrida montos por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, y no existir montos exigibles que hagan surgir los intereses moratorios, conforme a la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal la liquidación efectuada por concepto de intereses moratorios es improcedente y así se declara.”

III

ARGUMENTOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL

FISCO NACIONAL

En el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, el representante del Fisco Nacional señaló que la recurrida incurrió en el vicio de error en la interpretación de la Ley, debido a que “...una vez efectuada la retención o percepción, el Agente de Retención, pasa a ser un sustituto en la obligación de pagar el impuesto y será el único que debe responder ante el Fisco Nacional por el importe retenido, es decir, se convierte en sujeto responsable de las obligaciones tributarias principales, junto con los sujetos pasivos en sentido estricto”.

En tal sentido, señaló que “…la norma que impide la deducibilidad cuando se incumple la condición de efectuar la retención del impuesto en la fuente o la de enterar dentro de los plazos previstos en la Ley, no constituye una sanción”. A tal efecto, indicó que “…el deber u obligación de los agentes de retención de efectuar la respectiva retención como un requisito para gozar de la deducción del gasto, es asimilable a cualquier otro requisito básico o presupuesto establecido en el artículo 39, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, para gozar de tal derecho”.

Con base en lo anterior, expuso que “…estando plenamente demostrado con el contenido de las Actas Fiscales que sirvieron de fundamento a la Resolución impugnada, que la contribuyente incumplió con su obligación de retener los impuestos a que estaba obligado, esta Representación estima que son procedentes los reparos formulados por la actuación fiscal, pues la precitada contribuyente no presentó prueba alguna que permitiera enervar su contenido”.

Así las cosas, haciendo alusión a la norma prevista en el artículo 39, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, indicó que “…esta norma no limita los gastos que puede realizar la contribuyente, los cuales son de muy distinta naturaleza, pero a los efectos de la determinación de la renta a los fines fiscales, el Fisco, representado por la Administración Tributaria, por vía de Ley permitirá estas deducciones previo cumplimiento de ciertos requisitos. Igualmente es necesario agregar que la norma comentada en ningún momento infringe lo dispuesto en el artículo 223 de la Constitución de la República.” (Subrayado de la representación del Fisco Nacional).

Por último, expuso que “…visto que la procedencia del rechazo de las deducciones solicitadas por la contribuyente en el presente caso ha quedado plenamente demostrada con los argumentos anteriormente expuestos, es por lo que esta Representación Fiscal considera necesario señalar que efectivamente están dados los supuestos de procedencia de la multa impuesta”.

IV

ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

En la oportunidad de dar contestación a los fundamentos de la apelación interpuesta por el Fisco Nacional, los apoderados judiciales de la contribuyente señalaron que “…la sentencia en cuestión no pretende en ningún momento negar que la obligación de retener a cargo del pagador de una erogación sea un requisito que establece el citado parágrafo primero del artículo 39 para la procedencia de la deducción del pago a los efectos del cálculo del enriquecimiento neto gravable, ni tampoco pretende que el rechazo de la deducción del gasto sea una sanción que se impone a aquel que no efectúo (sic) la retención correspondiente, sino que, por el contrario, la propia sentencia ratifica que ‘el requisito de retención, siempre lo ha considerado un requisito y no una sanción’, con lo cual en ningún momento está contraviniendo lo establecido en ese sentido por nuestro Máximo Tribunal”.

En tal sentido, indicaron que “…el fundamento por el cual la sentencia objeto de apelación declara parcialmente Con Lugar el Recurso interpuesto por nuestra representada se encuentra en el control difuso de la Constitución (…) por el cual se procedió a desaplicar la disposición contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta por estar viciada de inconstitucionalidad al vulnerar el principio de la capacidad contributiva”.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo

Con carácter previo a la cuestión de fondo que le corresponde conocer a esta Sala en esta oportunidad, se observa que en fecha 26 de septiembre de 2001, el abogado Carlos García Núñez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, apeló de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decisión que fue apelada a su vez por el representante del Fisco Nacional.

Se debe advertir que si bien el 20 de mayo de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 de la misma fecha, la cual derogó expresamente la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; en atención a lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil que dispone: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior” (aplicada supletoriamente en virtud del artículo 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), la resolución del presente caso se efectuará a la luz de lo previsto en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que el supuesto bajo estudio se produjo bajo la vigencia de la aludida Ley. Así se declara.

Precisado lo anterior, es de destacar que mediante auto de fecha 11 de junio de 2002, esta Sala Político-Administrativa señaló que en fecha 23 de mayo del mismo año, se dejó constancia del comienzo de la relación en la presente causa, de conformidad con el procedimiento previsto en el Capítulo III, Título V Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación ante esta Alzada.

Al respecto, el artículo 162 de la referida Ley dispone lo siguiente:

“Artículo 162. En la audiencia en que se dé cuenta de un expediente enviado a la Corte en virtud de apelación, se designará Ponente y se fijará la décima audiencia para comenzar la relación.

Dentro de ese término el apelante presentará escrito en el cual precisará las razones de hecho y de derecho en que se funde. Vencido ese término correrá otro de cinco audiencias para la contestación de la apelación. Si el apelante no presentare el escrito en el lapso indicado, se considerará que ha desistido de la apelación y así lo declarará la Corte, de oficio o a instancia de la otra parte.” (Destacado de la Sala).

 

En el presente caso, se observa que ha quedado demostrado que en el lapso a que se refería la norma transcrita, la sociedad mercantil Textilana, S.A., no presentó escrito alguno donde expresara los alegatos que tuvo para recurrir de la decisión del Tribunal de la causa.

En tal sentido, no habiendo presentado escrito de fundamentación en el lapso legalmente establecido, y en aplicación de la norma citada, es forzoso para esta Sala concluir que la apelante Textilana, S.A., desistió tácitamente del recurso en cuestión. Así se declara.

Cuestión de fondo

Constata esta Sala que la recurrida confirmó una serie de reparos, frente a lo cual los apoderados judiciales de la contribuyente no presentaron argumento alguno al haberse declarado desistida la apelación, como consecuencia de la falta de presentación del escrito de fundamentación.

En razón de lo anterior y a los fines de un mejor análisis de la situación, esta Sala declara firmes, de acuerdo con el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución identificada con las letras y números HGJT-A-4863 del 30 de agosto de 1999, los reparos siguientes:  

1.- Por rebaja por nuevas inversiones, la cantidad de doce millones cuatrocientos dos mil trescientos noventa y cuatro bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 12.402.394,74).

2.- Por omisión de ingresos correspondientes a intereses sobre cartas de crédito causados y no pagados durante el ejercicio fiscal comprendido desde el 01-07-87 y el 30-06-88, la cantidad de seiscientos cincuenta y siete mil novecientos sesenta y cuatro bolívares con catorce céntimos (Bs. 657.964,14).

Decidido lo anterior y en atención a la declaratoria contenida en el fallo apelado, así como de las alegaciones formuladas en su contra por la representación del Fisco Nacional, observa esta Sala que la controversia planteada en el caso de autos se contrae a decidir respecto al vicio de errónea interpretación de la Ley, en lo atinente a la norma contenida en el artículo 39, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, aplicable ratione temporis al ejercicio investigado.

A tal efecto, esta Sala debe determinar, concretamente, si la referida norma es aplicable al supuesto de no haberse practicado la retención de impuesto sobre la renta sobre el gasto (pago o erogación) correspondiente, así como pronunciarse respecto a la naturaleza sancionatoria o no de la disposición y sus eventuales efectos contrarios al principio de capacidad contributiva. A tal efecto, considera esta Sala pertinente transcribir el contenido de la norma prevista en el artículo 39, parágrafo sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, a cuya interpretación y alcance se contrae el presente caso. La norma in commento es del tenor siguiente:

“Artículo 39.- Para obtener el enriquecimiento neto, se harán a la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

(...)

PARÁGRAFO SEXTO: Las deducciones a que se contrae este artículo, objeto de retención conforme lo disponga esta Ley o su Reglamento, sólo serán admisibles cuando el deudor de tales egresos haya retenido el impuesto que los grava y enterado éste en una oficina receptora de fondos nacionales, todo de acuerdo con los plazos, condiciones y formas que establezca el mismo Reglamento. Igual norma regirá para los egresos imputables al costo”.

La disposición antes transcrita establece que en aquellos casos en que por disposición del legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos establecidos en el texto normativo (Ley o Reglamento).

            Ahora bien, con relación al punto de fondo discutido, esto es, el de la inadmisibilidad de las deducciones por falta de enteramiento, la Sala una vez más reitera lo que ha sido su posición pacífica respecto a dicho particular, la cual fue esbozada en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), al sostener que tanto la retención como el enteramiento del impuesto correspondiente a los gastos y costos cuya deducción se pretende, no es sino uno más de los requisitos que, junto a la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, exige la ley para su procedencia.

En tal sentido, la sentencia Nº 00886 de fecha 25 de junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA), estableció lo siguiente:

“(...) el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

(...) en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituyen un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, (...) representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. (...)”.

Así pues, en diversos fallos de este Máximo Tribunal como los que arriba se citan, se ha insistido, al comentar la norma a que alude la presente controversia, que en aquellos casos en los cuales la ley establece la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezca el texto normativo (Ley o Reglamento).

De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, éste debe, según la letra de la disposición antes transcrita, cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

Surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

En tal sentido, esta Sala atendiendo al contenido de la norma prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 del Código Orgánico Tributario de 1994, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas, otras consecuencias que, si bien en primer término no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida en dicho instrumento legal en su artículo 28, entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma objeto de la presente controversia, prevista en el artículo 39, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición, anteriormente transcrita, que cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

 

1.      Que la retención sea efectuada íntegramente.

2.      Que el monto retenido sea enterado al Tesoro Nacional.

3.      Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “(...) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados deben ser cumplidos en forma concurrente, razón por la cual no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.

En virtud de lo anterior y en atención a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación del Fisco Nacional, se hace necesario analizar la naturaleza de dicha norma, a fin de determinar si se trata de una disposición sancionatoria o de un requisito de admisibilidad de la deducción del gasto.

En tal sentido, esta Sala observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada ha sido el esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: La Cocina, C.A.), y en el precitado fallo de fecha 25 de junio de 2002 (Caso: Mecánica Venezolana, C.A., MECAVENCA), según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

En consecuencia, la norma contenida en el artículo 39, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, no posee naturaleza sancionatoria. Así se declara.

Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

En tal sentido, es criterio de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica.

Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 39, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

            A tal efecto, se reitera el criterio sostenido en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en cuanto a que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

            Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquier otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado, sino que por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

En consideración a lo anterior, esta Sala revoca la decisión recurrida debido a que el a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 39, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, por lo que considera procedente el reparo formulado por la Administración Tributaria como consecuencia del rechazo de la deducción de los gastos solicitados por la contribuyente por los conceptos de: i) arrendamientos de bienes muebles, por la cantidad de trescientos seis mil doscientos bolívares (Bs. 306.200,oo); ii) cánones de arrendamiento por servicios de computación, por el monto de cuatrocientos tres mil quinientos setenta y seis bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 403.576,52); y iii) pagos por servicio de vigilancia, por la cantidad de cuatrocientos dieciséis mil bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 416.000,95). Así se decide.

En cuanto a la multa impuesta a la contribuyente de conformidad con el artículo 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, por la cantidad de diez millones doscientos once mil setecientos treinta y un bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 10.211.731,49), esta Sala procede a confirmarla debido a que la contribuyente no aportó alegato alguno para desvirtuarla salvo su carácter accesorio en relación al reparo impuesto por el rechazo de la deducción de gastos, el cual se confirmó por las razones antes expuestas. Así se declara.

Corresponde entrar a revisar la procedencia de la liquidación de intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1992, por la cantidad de cuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento veintiún bolívares con catorce céntimos (Bs. 4.955.121,14), para lo cual resulta imperativo ratificar los pronunciamientos emitidos recientemente respecto de su causación en obligaciones de contenido tributario, específicamente en la sentencia No. 05757, de fecha 28 de septiembre de 2005 (Caso: Lerma, C.A.), posteriormente confirmada por el fallo No. 05891 del 13 de octubre de 2005 (Caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A.), en las cuales esta Sala estableció lo siguiente:

“…La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación, sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable ratione temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.

Siguiendo este orden de ideas, resulta importante resaltar que el ´término` al cual se encuentra sometido el nacimiento de los intereses moratorios, tiene una mayor relevancia si se tiene en cuenta que la exigibilidad del cumplimiento de la obligación puede estar sometida a un plazo. Así, de existir este término establecido por la Ley, mientras el mismo no se haya vencido o verificado, el cumplimiento de la obligación no se podrá exigir y, en consecuencia, tampoco podrá ocurrir el retardo o tardanza que originaría el nacimiento de los intereses moratorios.

En otras palabras, en materia fiscal se somete el cumplimiento de la obligación a un término durante el cual, aun cuando la obligación ya ha nacido, el acreedor (Administración Tributaria) encuentra suspendido su derecho a cobrar el tributo causado y el deudor su obligación de pagarlo; pero, una vez cumplido el término, la obligación se hace exigible por el solo vencimiento del mismo. En estos casos, el nacimiento de la obligación principal y el momento en que ella se hace exigible se encuentran temporalmente distanciados, y entre ambos, media un plazo determinado por la Ley.

En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su surgimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos el de hacer exigible la deuda.

En definitiva, se advierte que la falta de mención expresa en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 de la exigibilidad de la deuda principal como requisito para la obligación de pagar intereses y la utilización de la expresión “falta de pago dentro del término establecido”, permite concluir, conforme a lo hasta ahora expuesto, que tal cualidad concurre en ella en el momento en que finaliza ese término y que este es el plazo previsto para el pago señalado en la Ley, que regula cada tributo.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. (…)

En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara…”. (Destacado de la Sala)”.

 

Conforme lo dispone la sentencia parcialmente transcrita, la cual se acoge plenamente para el presente caso, se observa que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los intereses moratorios. Así, la mora por su carácter indemnizatorio, no pretende castigar un retraso sino compensar financieramente a su acreedor como resarcimiento del daño ocasionado por la privación del capital.

Por lo que, tal como se expuso en la sentencia transcrita, la determinación tributaria por ser de naturaleza declarativa, origina el nacimiento de la obligación tributaria al producirse el hecho imponible; en consecuencia, la situación que ocasiona la obligación de pagar los intereses moratorios sería el retardo en el cumplimiento de esa obligación tributaria. De allí, los dos requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria, “…i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.”

Entonces, el vencimiento del plazo fijado por la Ley para cumplir la obligación tributaria ya nacida, produce la mora generadora de los intereses, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación principal, es decir, es independiente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.

Ahora bien, a los fines de resolver el presente caso, se estima necesario analizar la norma establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1992, aplicable ratione temporis a la presente causa, la cual dispone lo siguiente:

 “Artículo 60: La falta de pago dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda, equivalentes a la tasa activa promedio de los seis bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos, excluidos las carteras con intereses preferenciales, fijada mensualmente por el Banco Central de Venezuela e incrementada en un treinta por ciento (30%).

El Banco Central de Venezuela publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, la tasa de interés prevista en este artículo.”.

 

Así las cosas, se observa que el dispositivo transcrito insta que la falta de pago de la obligación principal dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de actuación alguna de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda.

Cumpliéndose sin lugar a dudas los dos requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria, a saber, la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

En consecuencia, conforme a lo expresado por esta Sala en la sentencia antes referida número 05891, de fecha 11 de octubre de 2005, se ratifica que en toda obligación tributaria principal que haya nacido en la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1992, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria (declarar y pagar), es decir, “…las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento.”. Así se declara.

Atendiendo a las razones precedentemente expuestas, esta Sala confirma la procedencia de los intereses moratorios por la cantidad de cuatro millones novecientos cincuenta y cinco mil ciento veintiún bolívares con catorce céntimos (Bs. 4.955.121,14), determinados por la Administración Tributaria en la Resolución impugnada. Así se declara.

En razón a lo anterior, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar la apelación interpuesta por el representante del Fisco Nacional, y en consecuencia, revocar la sentencia recurrida en lo que respecta al reparo formulado por el rechazo de deducciones por gastos, multas e intereses moratorios. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia en  Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado Carlos García Núñez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil TEXTILANA, S.A., contra la sentencia No. 848 de fecha 13 de agosto de 2001, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2. CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado Bruno Almudever, antes identificado, actuando en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia antes referida mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente TEXTILANA, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números HGJT-A-4863, emitida por la Gerencia Jurídico-Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de agosto de 1999. En consecuencia, se REVOCA la referida sentencia en lo que respecta a la improcedencia del reparo formulado como consecuencia del rechazo de la deducción de gastos, multa e intereses moratorios. Asimismo, se CONFIRMA en lo que corresponde a la procedencia del reparo impuesto por rebaja por nuevas inversiones y por omisión de ingresos brutos.

Derivado de lo anterior, queda FIRME el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las letras y números HGJT-A-4863, emitida por la Gerencia Jurídico-Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de agosto de 1999.

Se condena en costas a la contribuyente calculadas en un cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 327 del Código Orgánico Tributario y 282 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al presente juicio atendiendo a lo previsto en el artículo 332 del primer texto adjetivo mencionado.

            Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) día del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

      La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

        La Vicepresidenta,

YOLANDA JAIMES GUERRERO

 

Los Magistrados,

LEVIS IGNACIO ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

                                                                      Ponente

EMIRO GARCÍA ROSAS

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00764.

La Secretaria,

SOFÍA YAMILE GUZMÁN