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Mediante Oficio N° 10.481 de fecha 03 de agosto de 2006, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes remitió a esta Sala Político-Administrativa, copias certificadas del expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.025, actuando en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, titular de la cédula de identidad N° 3.621.593, carácter que se evidencia de documento poder autenticado por la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira el 06 de abril de 2006, bajo el N° 72, Tomo 81, Folios 153 al 154 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, otorgado por la ciudadana Mariela Marciales de Espejo, titular de la cédula de identidad N° 3.311.567, en su condición de apoderada general del supra mencionado ciudadano, en sustitución de documento poder protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo la matrícula 2006-LU-T02-43 de fecha 24 de febrero de 2006; JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE, titular de la cédula identidad N° 5.654.429, carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en diligencia de fecha 05 de abril de 2006, el cual corre inserto a los autos; y LUCIO PACHECO MARCIALES, titular de la cédula de identidad N° 3.429.020, carácter que se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Tercera de San Cristóbal del Estado Táchira el 14 de marzo de 2006, quedando inserto bajo el N° 42, Tomo 36 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y además de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA FERES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 08 de diciembre de 1986, bajo el N° 566, Tomo IV-Adc. 8, cuyo cambio de domicilio quedó asentado en documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 04 de mayo de 1987, bajo el N° 40, Tomo 13-A; carácter que se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal del Estado Táchira el 26 de noviembre de 2004, bajo el N° 42, Tomo 191 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; NYC CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 08 de abril de 1985, bajo el N° 5, Tomo 10-A, carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en diligencia de fecha 05 de abril de 2006, el cual corre inserto a los autos; y CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 05 de septiembre de 1985, bajo el N° 34, Tomo 19-A, carácter que se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira, quedando inserto bajo el N° 03, Tomo 31, Folios 05 al 06 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.
Dicho recurso de apelación fue ejercido contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal remitente, en la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la referida representación judicial, al decreto de medidas de fecha 27 de marzo de 2006, solicitadas por la abogada Gladys Elizabeth Cárdenas Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.738, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, tal y como se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 06 de diciembre de 2005, bajo el N° 24, Tomo 239 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; a los fines de garantizar el cumplimiento de las obligaciones determinadas en concepto de impuesto al valor agregado, en las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo números RLA/DSA/2004-000133 y RLA/DSA/2005-01 de fechas 06 de diciembre de 2004 y 21 de enero de 2005, respectivamente, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como las multas impuestas e intereses moratorios liquidados, derivados de dicha determinación impositiva, por un monto total de dos mil doscientos nueve millones seiscientos cincuenta y dos mil seiscientos ochenta y cuatro bolívares sin céntimos (Bs. 2.209.652.684,00).
El 17 de octubre de 2006, se dio cuenta en Sala, y por auto de la misma fecha se designó Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijándose un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentaran sus alegatos.
Luego, en diligencia de fecha 09 de noviembre de 2006, la abogada Patricia Ballesteros Omaña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.427, actuando en su carácter de apoderada judicial del CONSORCIO AGUA LINDA, cuyo documento constitutivo quedó inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 23 de noviembre de 2000, bajo el N° 6, Tomo 23-A; sustituyó, reservándose su ejercicio, el poder que le fuera otorgado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal del Estado Táchira el 02 de febrero de 2004, bajo el N° 13, Tomo 19 de los respectivos Libros de Autenticaciones, en la persona del abogado Frank Freytes Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.865.
En escrito del 21 de noviembre de 2006, la representación judicial de los recurrentes, consignó ante esta alzada el respectivo escrito de fundamentación de su apelación.
Posteriormente, en escrito de fecha 30 de noviembre de 2006, el abogado Pedro José Paulo Carrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 38.540, actuando en su condición de sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, tal y como se evidencia de documento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima de Caracas del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 18 de agosto de 2006, bajo el N° 55, Tomo 136 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; procedió a dar contestación al escrito de alegatos presentado por la representación judicial de los accionantes.
En fecha 12 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de los recurrentes, promovió pruebas documentales en el juicio que nos ocupa.
I
ANTECEDENTES
En escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2006 ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, la abogada Gladys Elizabeth Cárdenas Ortega, supra identificada, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 296 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitó a fines de “garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cumplimiento de las obligaciones tributarias originadas de las investigaciones fiscales efectuadas a la contribuyente CONSORCIO AGUA LINDA”, determinadas a su cargo en las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo números RLA/DSA/2004-000133 y RLA/DSA/2005-01 de fechas 06 de diciembre de 2004 y 21 de enero de 2005, respectivamente, que se decretaran las medidas cautelares indicadas a continuación:
“a) PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los bienes inmuebles:
1) Un inmueble con todos sus anexos, mejoras, construcciones, instalaciones, pertenencias y bienechurías, consistente en un Galpón de uso y Tipo Industrial, semi-construido de paredes de bloques, pisos de cemento crudo, techo acerolit, puertas y ventanas metálicas, zonas para baños con divisiones y lockers, sin piezas sanitarias, canales de desagüe, dos áreas de Mezzaninas con una extensión total de ciento setenta y cinco metros cuadrados (175 M2), y un banco de transformación de 3 por 50 K.V.A., todo con un área total de construcción de un mil seiscientos metros cuadrados (1.600 M2), El lote de terreno sobre el cual fue construido el Galpón ya descrito está compuesto de tres (3) parcelas que forman un todo y se describen a continuación: (…) inmueble que le pertenece a la empresa CONSTRUCTORA LUPASA, C.A., (…)
2) Un inmueble consistente en una oficina signada con el N° 1-9 ubicada en la planta mezzanina, del Edificio ‘CENTRO EMPRESARIAL TOYOTÁCHIRA’, situado en la Av. 19 de Abril esquina con calle 9 de esta ciudad de San Cristóbal, en jurisdicción de la Parroquia Pedro María Morantes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, sobre una extensión de terreno total aproximada de tres mil doscientos treinta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros cuadrados (3.236,80 mts2) y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas generales: Norte, con zona verde acordada en comodato a la Urbanización Pirineos, en una extensión de veintiún metros (21 mts); Sur: con la Calle Las Delicias, que es una prolongación de la Calle 9 de la cuidad de San Cristóbal, en una extensión de cincuenta y siete metros (57 mts); Este con la Avenida 19 de Abril, en una extensión de noventa y un metros (91 mts) y Oeste, con propiedad del Consejo Municipal del Distrito San Cristóbal, en una extensión de ochenta y siete metros con cincuenta centímetros (87,50 mts). La oficina 1-9 posee un área aproximada de trescientos ochenta y cuatro metros cuadrados con setenta y cinco decímetros (384,75 mts2), (…). Le corresponde siete puestos de estacionamiento marcados con los números 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 34. 3 puestos en lindero sur del estacionamiento B, ubicado en la planta del sótano con acceso por la calle 9 perteneciente a la empresa CONSTRUCTORA LUPASA C.A. (…)
3) Una CASA QUINTA para habitación y el terreno propio donde se haya construida, ubicada en la Urbanización Las Lomas, Avenida Zulia, quinta ‘Lupe’ del Municipio San Juan Bautista, Distrito San Cristóbal del Estado Táchira, con todas sus adherencias y dependencias (…)
4) Inmueble constituido por mejoras consistentes en un hangar, ubicado en el tercer puesto dirección norte-sur, dentro de las instalaciones del Aeropuerto de Paramillo en esta ciudad (…)
b) Igualmente solicito se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 primer aparte del Código de Procedimiento Civil, consistente en oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines se abstengan de registrar Actas de Asamblea en las que se autorice o realicen modificaciones en la Junta Directiva; así como actas en las que se cambien o excluyan las empresas que conforman y representan a la sociedad mercantil CONSORCIO AGUA LINDA.
C) Igualmente solicito se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA sobre las empresas que conforman el CONSORCIO AGUA LINDA, siendo estas N Y C CONSTRUCCIONES C.A.”., (…); CONSTRUCTORA LUPASA S.A., (…), y CONSTRUCTORA FERES C.A., (…) consistente en oficiar al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los fines se abstengan de registrar y/o autorizar actos o actas de asamblea en las que se modifique la Junta Directiva de las citadas empresas; se realicen actos de enajenación o disposición sobre el activo social de las mismas; ventas de acciones o bienes que sean propiedad de las citadas empresas. (…)”. (sic).
En sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes decretó las medidas cautelares solicitadas por la representación fiscal en el escrito anterior.
Por diligencia del 28 de marzo de 2006, el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, supra identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A. y del ciudadano Lucio Pacheco Marciales, ambos previamente identificados, se dio por “citado” en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2006, el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, sustituyó apud acta, el poder que le fuere otorgado por la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., en la abogada Anggie María Rivero Estupiñán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.479.
En escrito de fecha 31 de marzo y del 20 de abril de 2006, la representación judicial de la sociedad mercantil Constructora Lupasa, S.A., y del ciudadano Lucio Pacheco Marciales, formuló oposición a las medidas cautelares decretadas en sentencia del 27 de marzo de 2006.
Luego, por escrito de fecha 21 de abril de 2006, la representación judicial de los ciudadanos Edgar Eduardo Espejo Piñango y José Nicolás Cárdenas Bustamante, y de las sociedades de comercio Constructora Feres, C.A. y NYC Construcciones, C.A., formuló oposición a las medidas cautelares decretadas.
En fecha 03 de mayo de 2006, la representación judicial de los ciudadanos Lucio Pacheco Marciales, Edgar Eduardo Espejo Piñango y José Nicolás Cárdenas Bustamante, y de las sociedades mercantiles Constructora Lupasa, S.A., Constructora Feres, C.A. y NYC Construcciones, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
Por diligencia de fecha 09 de mayo de 2006, la abogada Mariagabriela Osorio Concepción, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.613, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, como se evidencia de documento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 06 de diciembre de 2005, bajo el N° 24, Tomo 239 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, compareció a los fines de hacerse parte en la presente causa.
En escrito del 09 de mayo de 2006, la representación fiscal consignó escrito de promoción de pruebas.
Mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2006, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de las personas antes identificadas y, por consiguiente, ratificó las medidas preventivas decretadas anteriormente.
Practicadas las notificaciones de Ley, en diligencia del 17 de mayo de 2006, la representación judicial de los ciudadanos Edgar Eduardo Espejo Piñango, José Nicolás Cárdenas Bustamante y Lucio Pacheco Marciales, y de las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., NYC Construcciones, C.A. y Constructora Lupasa, S.A., apeló de la decisión anterior.
Luego, en auto del 08 de junio de 2006, el Tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y, por consiguiente, ordenó remitir copias certificadas a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con ocasión de pronunciarse respecto de la oposición al decreto de medidas cautelares formulada por la representación judicial de los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante, Lucio Pacheco Marciales y Edgar Eduardo Espejo Piñango, y de las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., Constructora Lupasa, S.A. y NYC Construcciones, C.A., considerando los alegatos, defensas y pruebas aportadas por las partes, formuló los siguientes pronunciamientos:
“(...Omissis...)
PRIMERO: LAS EMPRESAS CONSORCIADAS fundamentan su oposición en el argumento que el consorcio posee personalidad jurídica propia y patrimonio propio, lo que convertiría a la sociedad mercantiles LUPASA, CONSTRUCTORA N Y C, y FERES EN TERCEROS Y NO PODRÍA AFECTARSE SU PATRIMONIO.
Pues bien, los consorcios no tienen personalidad jurídica, ni patrimonio propio; son alianzas estratégicas, contractuales, con la finalidad de conseguir un objetivo propio y normalmente determinado por el mismo contrato, tal como lo señala la Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quien además indica que tampoco tienen patrimonio propio, pero pueden actuar como justiciables en la búsqueda de tutela judicial efectiva cuando se lesionen sus derechos, sentencia, Nro. 00973, de fecha 05 de octubre de 2004, Caso: Consorcio Radiodata-Datacrafit Saeca, Magistrado Ponente: Levis Ignacio Zerpa. (…)
(…) Tal como lo señala el fallo, los consorcios son agrupaciones que carecen de personalidad jurídica y de patrimonio propio, mantendrá su personalidad jurídica cada una de las empresas que lo conforman y el patrimonio será el de las empresas consorciadas, ello quiere decir que el sujeto del tributo son las personas jurídicas y no el consorcio como tal, así lo establece el Código Orgánico Tributario:
Artículo 22.- (…)
Artículo 23.- (…)
Asimismo, la Ley de impuesto sobre la renta establece en su artículo 7 y 10 lo siguiente: (…)
Las normas antes descritas son claras al indicar que el contribuyente será siempre la persona jurídica y no la agrupación. Razón por la cual debe declarase improcedente el alegato y así se decide.
SEGUNDO: En cuanto a la responsabilidad solidaria de los administradores la misma se desprende del artículo 28 del Código Orgánico Tributario, a saber: (…)
(…) En efecto, tal como lo señala la representante de la República la sentencia Cementos Caribe indica: (…)
(…) La responsabilidad solidaria no se deriva de la cláusula cuarta del contrato sino de la Ley, específicamente del Código Orgánico Tributario, norma en comento, la cláusula contractual puede reforzar lo indicado por la ley, pero si no existiese igualmente existiría la responsabilidad solidaria, pues nace de la Ley, es evidente que la representante de la República así lo interpretó.
TERCERO: En cuanto a la legalidad o ilegalidad de los actos o la denunciada inconstitucionalidad de los mismos, este es el objeto de análisis de los Recursos Contenciosos Tributarios que cursan ante este mismo tribunal y que se encuentran en etapa de trámite, identificados como expedientes Nro 1096 y 1097 uno recurrido por consorcio AGUA LINDA y otro Recurso por las personas naturales como son los ciudadanos LUCIO PACHECO, Y NICOLÁS CÁRDENAS.
Es fundamental la supremacía constitucional y la garantía del debido proceso en todas las etapas de los procedimientos administrativos y jurisdiccionales pero ello a la luz de este proceso cautelar autónomo, al igual que los Amparos Cautelares que fueron negados por sentencias de fecha 21 y 22 de marzo del año que discurre por quien sentencia, no se desprende violaciones a tales derechos, por lo menos de las actas que reposan en el expediente, tendrán que surgir en los procesos de nulidad de los actos otras pruebas capaces de desvirtuar las presunción de legalidad de los actos administrativos, es decir, de las actas fiscales.
Es importante dejar claro que los sujetos pasivos de la relación procesal, es decir, los demandados son las personas jurídicas empresas consorciadas LUPASA, S.A., N Y C CONSTRUCCIONES, C.A. y CONSTRUCTORA FERES, C.A. y los responsables solidarios son sus representantes ciudadanos LUCIO PACHECO MARCIALES, JOSE NICOLAS CARDENAS BUSTAMENTE Y EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, QUIENES DE LA MISMA MANERA CONFORMAN LA JUNTA DIRECTIVA DEL CONSORCIO AGUA LINDA. Y EN NINGÚN MOMENTO SON TERCEROS AJENOS AL PROCESO.
CUARTO: La violación al derecho societario con lo que respecta a la medida innominada, si bien es cierto que limita un derecho privado, no es menos cierto que no hubo prueba que pudiese causarse un daño irreparable o al menos grave a cualquier sociedad con la medida, igualmente la República a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera, tiene fundados indicios para presumir la conducta incorrecta de los asociados, la cual se encuentra probada en autos.
Cuando se juzga y en el conflicto se enfrenta dos derechos constitucionales como son los de los particulares y los del colectivo representados por el SENIAT debe a través de la ponderación analizar las dos posiciones la primera una presunta limitación al derecho societario y la segunda una presunta deuda de 2.2 millar de bolívares por cobrar del fisco nacional, unido al riesgo que prueba que la República al señalar que los demás contribuyentes y responsables solidarios no poseen bienes para responder a la posible deuda; mucho menos el consorcio, por ello debe mantenerse la medida innominada que persigue a entender de quien juzga mantener la posición societaria a los fines de que la responsabilidad permanezca incólume desde el momento de la medida hasta el momento de la posible ejecución y prevenir una insolvencia posterior al reparo.
Por ultimo, es importante señalar que extremos debatidos en la presente controversia, es desvirtuar el riesgo en el cobro del tributo que aún no se encuentra definitivamente determinado para ser ejecutado, la cautela entonces, debe ser entendida para reservar a la República un patrimonio en una futura ejecución cuando exista sentencia definitiva y firme. Este fin debe lograrse sin causar perjuicio irreparable al incidido, pues el crédito de la República se encuentra discutido.
En conclusión al no haber desvirtuado el riesgo, necesariamente debe declararse Sin Lugar la Oposición a la Medida solicitada por (…) Y así se decide. (…)” (sic).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
De la sentencia supra transcrita, recurrió en apelación la representación judicial de las empresas y de los ciudadanos antes identificados, y estando en la oportunidad legal presentó ante esta alzada su escrito de fundamentación, en el cual expuso las razones que resumidamente se exponen:
I. En lo atinente a las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., NYC Construcciones, C.A. y Constructora Lupasa, C.A., denuncia el vicio de incongruencia negativa y la violación del derecho a la defensa de sus representadas, por cuanto asegura, que el a quo no valoró alegatos relativos a que éstas no fueron notificadas de la apertura del respectivo procedimiento, ni fueron mencionadas en las actas de reparo fiscal, ni fueron declaradas responsables solidarias en las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo números RLA/DSA/2.005-01 y RLA/DSA/2004-000133, de fechas 21 y 23 de enero de 2005, respectivamente.
En tal sentido, señala que por efecto de la referida omisión se modificaron los términos del debate procesal, se transgredió el principio de contradicción y la tutela judicial efectiva, toda vez que las empresas representadas “no obtuvieron la respuesta jurisdiccional demandada”. En razón de ello considera violentados los preceptos contenidos en el artículo 26 y en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 y en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por disposición expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.
Asimismo, asegura que la denunciada incongruencia se pone de manifiesto al silenciar el a quo el alegato relacionado con la presunta violación de la “libertad de empresa” generada por las medidas cautelares decretadas, habida cuenta que, en su criterio, “las mismas no tienen ninguna finalidad específica porque impiden el nombramiento de Directivos.”.
De otra parte, señala que la recurrida violenta el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de las mencionadas sociedades de comercio, por cuanto dicha representación judicial pretendió probar en juicio que no existía declaratoria de responsabilidad solidaria, “mediante la promoción e invocación de la comunidad de prueba con LAS RESOLUCIONES presuntos títulos que sirven de base para solicitar la cautela (…), no obstante no hubo pronunciamiento sobre su admisibilidad o no (art. 602 segundo aparte del c.pc. en concordancia con el art. 271 del COT-01) ni valoración alguna (…)”.
Aduce asimismo, que “[e]l Tribunal A-quo DECRETO LAS MEDIDAS INNOMINADAS CONTRA LAS EMPRESAS SIN QUE ESTAS SE ENCONTRARAN A DERECHO, como lo exige la jurisprudencia vinculante de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia vigente para el momento no solo del Decreto de las misma sino de la resolución del caso y de la propia Sala Constitucional.
Ciudadanos Magistrados el Tribunal A-quo con la conducta precedente incurrió en la violación expresa de lo previsto en el Artículo 21 constitucional lo que hace que la doctrina científica extranjera y nacional proclamen que una vez exista una sentencia contraria a un precedente de las Salas Constitucionales nos encontramos en presencia de la violación expresa al ‘Derecho a la Igualdad ante la Ley’ bajo la modalidad de interpretación desigual de la misma (…)” (sic). (Destacado del texto).
Por consiguiente, arguye que “al momento de decretarse las medidas y dictarse el fallo donde se mantuvieron las medidas innominadas se violaron los artículos 21 y ordinal 3° del artículo 49 constitucionales en concordancia con el artículo 588 Parágrafo Primero del CPC aplicable supletoriamente por disposición del artículo 332 del COT-01 y 26 constitucional, por así ordenarlo el artículo 25 constitucional.”
De igual modo, denuncia la “VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA BAJO LA MODALIDAD DE INMOTIVACION DEL DECRETO DE LA MEDIDA INNOMINADA Y VIOLACION AL DEBIDO PROCESO. NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VIOLACION AL DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, BAJO LA MODALIDAD DEL DERECHO A QUE LA LEY SE INTERPRETE EN IGUALDAD DE CONDICIONES EN CASOS ANÁLOGOS. VIOLACION AL DEBIDO PROCESO DESACATO A LA DOCTRINA DE DERECHO DE LA SALA CONSTITUCIONAL.” (sic).
Con relación al denunciado vicio de inmotivación, indicó la apelante que el a quo no se pronunció sobre los extremos de procedencia de las medidas cautelares decretadas, tal y como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a lo que ha sido, a su decir, doctrina vinculante de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia.
De otra parte, denunció la presunta “VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD PROCESAL Y AL ORDEN PUBLICO PROCESAL: BAJO LA MODALIDAD DE AUSENCIA DE TITULO CONTRA LAS EMPRESAS FALTA DE FUMUS BONI IURIS. INCONGRUENCIA.” (sic).
En tal sentido, señaló que “no constaba en LAS RESOLUCIONES que se hubiera condenado a las empresas como responsables solidarios y que solo lo había hecho contra las personas naturales (…) sin que el A-quo valorara tal alegato, circunstancia sobre la cual ya la jurisprudencia se ha pronunciado señalando que ello constituye incongruencia por desnaturalizar los argumentos de la controversia (…)” (sic).
Así, concluye que “con tal incongruencia el Aquo no solo inobservo formas procesales de la exteriorización de la sentencia sino además violó la orden contendida en el artículo 588 CPC que le obliga a tener un título del cual derive la obligación de las personas objeto de las medidas preventivas (existencia del derecho que se reclama contra los sujetos a quienes se reclama) por lo tanto decimos que hubo violación del orden público procesal por violar el derecho a la defensa (ord. 1° art. 49 constitucional) que ordena valorar todos los alegatos de las partes, y al debido proceso (ord.3 del art. 49 constitucional) los artículo 12, el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 332 del COT-01 y 26 constitucional, y 588 del CPC lo que acarrea la nulidad del fallo por así ordenarlo el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.” (sic).
Por último, en lo que respecta a las sociedades mercantiles antes señaladas, manifestó la mencionada representación judicial que al considerar el Tribunal a quo que los consorcios carecen de personalidad jurídica y, por consiguiente, que eran las empresas consorciadas los sujetos pasivos de la obligación tributaria, incurrió en la falta de aplicación de una norma jurídica vigente, al dejar de aplicar la norma contenida en el artículo 1 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado.
Siguiendo este orden de ideas, aseguró que de haber aplicado el a quo la norma supra mencionada sería distinta la solución dada a la controversia, por cuanto estaría obligada a concluir que la responsabilidad solidaria recae sobre los directivos del consorcio y no sobre las empresas que lo conforman, tal y como lo establece el artículo 28 del vigente Código Orgánico Tributario.
II. De otra parte, en defensa de las personas naturales identificadas anteriormente, denunció la referida representación judicial que la recurrida adolece de “INCONGRUENCIA NEGATIVA. VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA POR NO VALORACION DE ALEGATO DE DEFENSA.” (sic)
A los efectos de sustentar tales denuncias, aseveró que el Tribunal de la causa omitió toda consideración respecto de la oposición a las medidas decretadas, formulada por los ciudadanos Edgar Eduardo Espejo, Nicolás Cárdenas y Lucio Pacheco Marciales, todas contenidas en el expediente judicial.
Como consecuencia de la situación descrita, considera violentado el derecho a la defensa de los referidos ciudadanos, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 eiusdem, y lo dispuesto en el artículo 12 y en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos por expresa remisión del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario, lo que en su criterio “acarrea la nulidad del fallo por así ordenarlo el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.”
Finalmente, denunció la “VIOLACION AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA: NO ADMISIÓN DE PROBANZAS HA PESAR DE SU SEÑALAMIENTO EN LA SENTENCIA VALORACION DE LAS PRUEBAS ESENCIALES PARA LA RESOLUCION DEL DEBATE.” (sic).
En ese mismo orden de ideas, indicó que:
“ (…) [sus] representados ejercieron su derecho a probar la ausencia de notificación de los procedimientos que dieron lugar a las medidas para lo cual promovieron e invocaron la comunidad de prueba con LAS RESOLUCIONES presuntos títulos que sirven de base para solicitar la cautela (folio 316-318 de la pieza 7), no obstante no hubo pronunciamiento sobre su admisibilidad o no (art. 602 segundo aparte del C.P.C. en concordancia con el art. 217 del COT-01) ni valoración alguna, conducta que causa indefensión).
En efecto, el Aquo expresa en lo que se supone es la narrativa del fallo que en fecha 03/05/06, la representación legal de las empresas y las personas naturales presento escrito de pruebas con indicación de lo que pretendía demostrar (folio 342 de la pieza 7) así como describe cuáles son estas, no obstante nada dice en la parte motiva incurriendo en un silencio absoluto que acarrea indefensión además que el fallo se obtuvo con expresa violación del debido proceso por no haberse admitido las probanzas lo que acarrea la nulidad del fallo al violar el derecho a la defensa (ord. 1° del art. 49 constitucional) que ordena valorar todos los medios de prueba de las partes, y al debido proceso (ord. 3 del art. 49 constitucional) los artículos 12, el ordinal 4° del artículo 243 del CPC, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 332 del COT-01 y 26 constitucional, lo que acarrea la nulidad del fallo por así ordenarlo el artículo 25 constitucional en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.(…)” (sic).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En respuesta a las alegaciones de la parte apelante, la representación judicial del Fisco Nacional expresó:
Respecto a la denunciada violación del derecho a la defensa, la representación fiscal indicó que “una simple notificación defectuosa” no es motivo suficiente para dar por consumada la pretendida indefensión, toda vez que “la recurrente tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; cosa distinta es (…) que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos; ya que la actuación del Tribunal de Instancia fue absolutamente apegada a derecho.”
De otra parte, en lo relativo a la alegada violación del derecho a la libertad de empresa o derecho a la libertad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó que su consagración constitucional, al igual que otros derechos económicos, no es absoluta e irrestricta, y por el contrario, debe atender a las limitaciones, restricciones y contribuciones establecidas por la Constitución y las leyes, por razones de utilidad pública o de interés social.
Asimismo, aseguró que “la actora no demostró de modo alguno el nexo de causalidad entre la pretendida lesión por parte del Tribunal de la Causa así como de la Administración y el supuesto daño patrimonial, máxime cuando resulta impropio afirmar que la aplicación de un régimen legalmente establecido atente contra la garantía de la libertad económica. Por todo ello resulta forzoso concluir que no existe la aludida violación a los derechos económicos de la accionante (…)”, y a mayor abundamiento precisó “que el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la Administración Tributarias y acordadas por el Tribunal de instancia, no implica la violación a la libertad económica alegada, pues de ninguna manera se le está conculcando su derecho al ejercicio de su actividad comercial, o cualquiera que la sociedad desee ejercer.”
En otro orden de ideas, luego de aludir a los principios constitucionales sobre los cuales se erige el sistema tributario, afirmaron que:
“(…) la forma como se presenta el Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, posteriormente sustituido por el Impuesto al Valor Agregado, no consultan de forma directa la capacidad contributiva de los contribuyentes de dichos tributos, a todas luces resulta obvio que el legislador patrio tomó en cuenta de forma mediata el enunciado principio de capacidad contributiva, dado que pagará más aquel sujeto que adquiera mayor cantidad de bienes o utilice mayores servicios, lo cual evidentemente se traduce en una mayor capacidad contributiva respecto a otros que adquieran menores bienes o requieran de menos servicios.
En efecto, de lo antes expresado, se evidencia que tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, así como en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, nuestro legislador, ha considerado para su elaboración e implementación, los principios enunciados en el citado artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ende mal pueden los citados cuerpos legales en principio conculcar derechos y garantías de rango constitucional (…)”. (sic).
Con relación a la denunciada violación del derecho a la defensa, por la no valoración de las pruebas esenciales para la resolución del debate, destacó:
“(…) que las fases del proceso no se han cumplido en la totalidad, y es en la definitiva en el momento en el cual el sentenciador de instancia dará el valor que merezcan las pruebas promovidas y no en la presente etapa en la cual no se han presentado los informes de las partes, ni se ha dicho vistos, fase esta en la cual el proceso entra en la etapa de sentencia definitiva, momento en el cual el A-quo valorará las pruebas promovidas y evacuadas, es por lo anterior que extraña a esta Representación el alegato esgrimido por el Representante Legal de la Contribuyente.”
Finalmente, respecto de la presunta violación al debido proceso, esa representación fiscal indicó que el mencionado principio:
“(…) tiende a garantizar, entre otros el derecho a ser oídos, es decir el derecho a la defensa de toda persona que se encuentre inmersa en una situación en la cual se sienta se le ha lesionado en sus derechos, pero para accionar tal derecho el mismo debe estar legalmente establecido, pues caso contrario, se crearía un caos y una inseguridad jurídica que el ordenamiento jurídico no ampara, mas aún dentro de la concepción del nuevo Estado venezolano, que pasó de ser un estado formal de derecho a un estado de justicia material en el que la justicia se constituye en un valor que debe irradiar toda la actividad de las instituciones públicas, por lo que para lograr tal justicia, el ordenamiento legal consagra los distintos recursos que asisten a todo justiciable a fin de revisar la legalidad del acto recurrido emitido en nuestro caso por el Tribunal de Instancia. Del examen de los recaudos que conforman el presente expediente, se puede determinar que la actuación del A-quo se encuentra ajustada a derecho, ya que la contribuyente supo en todo momento del contenido del acto emanado de la Instancia Judicial, el alcance de la misma, por lo que la inmotivación y violación al debido proceso invocados por la recurrente no son precedentes y así solicito a esta Suprema Instancia lo declare.”
V
De acuerdo a los argumentos reseñados y de la información contenida en las actas, se observa que el debate planteado ante esta segunda instancia se contrae a verificar la juridicidad del decreto de medidas cautelares dictado por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con ocasión a la solicitud que al efecto formulara la representación judicial del Fisco Nacional, con el propósito de asegurar el cobro de los conceptos tributarios determinados a cargo de los apelantes a través de las Resoluciones números RLA/DSA/2004-000133 y RLA/DSA/2005-01 de fechas 06 de diciembre de 2004 y 21 de enero de 2005, respectivamente.
En atención a lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse en los términos siguientes, no sin antes destacar que de acuerdo a las denuncias efectuadas y su relevancia dentro del examen de procedencia del presente recurso de apelación, estima prudente invertir el orden de las aludidas alegaciones con el fin de preservar la secuencia lógica de su estudio, y así facilitar la comprensión de los pronunciamientos que habrán de dictarse.
Así, esta Alzada inicia el análisis de mérito de la apelación interpuesta, a partir del denunciado vicio de falta de aplicación de una norma jurídica vigente.
I.- Efectivamente, la representación judicial de las sociedades de comercio Constructora Lupasa S.A., N Y C Construcciones, C.A. y Constructora Feres, C.A., argumentó que el Tribunal de la causa al reconocer la falta de personalidad jurídica del Consorcio Agua Linda y, por ende, calificar como sujeto pasivo de la obligación tributaria a las mencionadas empresas que lo conforman, y en razón de ello decretar las medidas cautelares impugnadas, dejó de aplicar la norma contenida en el artículo 1 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, que califica expresamente a los Consorcios con el carácter de contribuyente del referido impuesto, lo cual infiere la Sala, fue argumentado a efectos de invocar posteriormente una falta de cualidad de las referidas empresas para ser sujetos pasivos de las medidas cautelares decretadas.
Sobre este particular, vale decir, sobre la naturaleza jurídica de los Consorcios, la Sala en sentencia N° 75 de fecha 23 de enero de 2003 (Caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca), se pronunció en los términos que se transcriben a continuación:
“(…) El desarrollo de la actividad económica de un país se realiza a través de sociedades o empresas que funcionan principalmente en grupo o en forma individual.
Algunas de estas agrupaciones de empresas, no poseen en el derecho venezolano regulación legal, lo cual genera dudas en cuanto su existencia en razón de la validez de las posibles relaciones jurídicas que pudieran establecer con otros sujetos de derechos. (…)
(…) Dentro de estas categorías de grupos de empresas, están los consorcios.
Los consorcios son uniones o agrupaciones de empresas, que se realizan entre quienes ejecutan un proceso productivo atendiendo a un fin económico común.
Es una realidad económica que constantemente las empresas, mediante un contrato, constituyan organizaciones o agrupaciones con fines expansivos, tomando en cuenta las actividades económicas que realizan cada una de ellas. (…)
(…) En el derecho italiano, este tipo de consorcio se presenta a los terceros en virtud de sus propios estatutos, como ‘organismo de servicio’; principalmente un servicio comercial, consistente en hacerse cargo de contratos de ejecución de obras o de prestación de servicios, y luego servicios de asistencia técnica (colaboración en los proyectos), económica, financiera, etc. La asistencia comercial, o sea la actividad dirigida a procurar contratos de obra a las empresas asociadas, es una actividad que el consorcio desarrolla, según las propias funciones estatutarias de ‘organismo de servicio’, no en interés propio, sino en interés y por cuenta de los asociados. El consorcio podría, en abstracto, asumir formas jurídicas múltiples, ya que el consorcio puede obrar no solo en nombre, sino también por cuenta de las empresas adherentes, y así pone a estas en relación contractual directa con las entidades ejecutoras de obras. Por el contrario, puede adoptar la forma jurídica de hacerse cargo de la ejecución de la obra por parte del consorcio, o sea de la estipulación del contrato en nombre del mismo consorcio, y de su total asignación a las empresas asociadas.
El hacerse cargo de los contratos en nombre propio, manifiestamente está preordenado a fin de ofrecer a los terceros la más alta y la más amplia garantía constituida por el nombre y por el patrimonio de todo el consorcio; y esta ulterior función de garantía se vincula también a las funciones de asistencia que el consorcio presta a favor de los asociados.
En el momento en que se estipula, en su propio nombre, el contrato de ejecución de obra, el consorcio obra por cuenta de la generalidad de los asociados. Una vez efectuada la asignación del contrato de obra a uno de ellos, el consorcio ‘está en el contrato’, tanto ejerciendo los derechos como respondiendo del cumplimiento de los deberes para con la entidad contratante, por cuenta de la empresa a la cual se le ha asignado el contrato. (Galgano, Francesco. Derecho Comercial. Vol. I. El Empresario. Traducción de Jorge Guerrero de la Terza Edicione, 1989. Edit. Temis, S.A., Bogotá, 1999).
En Venezuela encontramos textos legales en donde se alude a esta figura, pero sin realizarse una regulación precisa respecto de ella. (…)
(…) Actualmente en el derecho venezolano, como antes se indicó, estas agrupaciones de sociedades o consorcios carecen de personalidad jurídica y tampoco tienen patrimonio propio, por el contrario, cada una de las sociedades o empresas que la integran tienen su propia personalidad jurídica, tal como sucede en el presente caso.
De lo anterior se colige, dadas las características especiales de esta figura, que los consorcios al no tener personalidad jurídica no pueden equipararse por analogía a las llamadas sociedades irregulares, a las cuales el derecho sí les reconoce personalidad jurídica, en tanto que las mismas están constituidas con base en una estructura societaria, pero sin cumplir con las formalidades registrales previstas por el Código de Comercio y en la legislación especial respectiva. (…)
(…) Ahora, siendo cierta la circunstancia de que el derecho venezolano no le concede personalidad jurídica al consorcio y que tampoco puede asimilarse a una sociedad irregular conforme a lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Comercio, no son menos ciertas las circunstancias de que, en primer lugar, el consorcio es una realidad económica que el derecho no puede desconocer (…)”
Nótese del fragmento transcrito, que a falta de reconocimiento legal, los consorcios representan verdaderas asociaciones constituidas por sociedades de comercio que generalmente, persiguen un fin lucrativo de gran envergadura, lo cual amerita el respaldo técnico, económico o financiero, de todas las sociedades que lo integran; no obstante, esta posibilidad organizativa no puede ser considerada causa suficiente para que la asociación de empresas adquiriera personalidad jurídica.
De este modo, al no ser sujetos de derecho, estas agrupaciones no pueden ser titulares de un patrimonio, lo cual impone a las sociedades consorciadas afectar total o parcialmente sus propios activos a la consecución de los objetivos que inspiraron la creación de la estructura consorcial.
De otra parte, pese a la ausencia de personalidad jurídica y patrimonio propio, el ordenamiento jurídico no desconoce estas figuras “asociativas”, y en lugar de negar la posibilidad de que el consorcio pueda obligarse frente a terceros, admite que estas organizaciones mantengan relaciones comerciales, incluso con el propio Estado.
Por esta razón, la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado dispone en su artículo 1 lo siguiente:
“Artículo 1. Se crea un impuesto al valor agregado, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes, según se especifica en esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes, habituales o no, de fabricantes, productores ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.” (Destacado de Sala).
Obsérvese de la citada norma, que la propia ley que establece el impuesto al valor agregado reconoce la posibilidad de que los consorcios sean sujetos pasivos del mencionado tributo en calidad de contribuyentes, habida cuenta de la comprobada eficacia de estas figuras asociativas para generar beneficios económicos a los entes afiliados.
No obstante, la destacada ausencia de sustrato real derivada de la falta de personalidad jurídica, coloca a los acreedores del consorcio, y entre ellos a los propios entes tributarios, ante la imposibilidad de cobrarse directamente de éste sus respectivas acreencias. Sin embargo, se advierte que el “animus societatis” que manifiestan las empresas consorciadas al momento de dar origen a esta estructura organizativa, y la consiguiente afectación patrimonial que efectúan en procura de la consecución de los objetivos consorciales, no sólo implica su participación en los beneficios, sino también la puesta en riesgo de esa porción patrimonial afectada, al quedar comprometidas directamente al pago de las obligaciones contraídas por esta organización empresarial.
Admitir lo contrario, sería afirmar que frente a la escasa facultad de obrar reconocida a los consorcios en nuestro ordenamiento jurídico, no se ofrecen las equivalentes garantías de cumplimiento de sus obligaciones, desnaturalizando de este modo aspectos esenciales del derecho y facilitando en cierta medida el abuso de las formas de asociación comercial.
De ahí que pueda concluirse, que cuando el consorcio como forma asociativa especial, se encuentre constreñido a dar cumplimiento a una determinada obligación, bien de fuente legal o de carácter contractual, quedan compelidas personalmente las empresas “asociadas”, a la satisfacción de los créditos adeudados en iguales proporciones a las asumidas al momento de crearse la estructura consorcial, y a falta de disposición expresa, en partes iguales, abstracción hecha de la solidaridad que subsiste entre las mencionadas empresas respecto de la cuota que corresponda pagar a cada una de ellas, conforme a lo previsto en el artículo 107 del Código de Comercio.
Por esta razón, en lo que respecta a la materia fiscal, cuando el acto determinativo se refiere al consorcio, declara la existencia y cuantía de una obligación tributaria a cargo de la asociación de empresas que lo constituyen, y por tanto, cada una de ellas quedan obligadas con sus respectivos patrimonios a la satisfacción de los conceptos tributarios adeudados, en los términos y condiciones que antes se indicaron.
Derivado de lo anterior, circunscritos al caso de autos, destaca esta Alzada que a efectos estrictamente tributarios es irrelevante el reconocimiento contractual de la responsabilidad solidaria por parte de las sociedades que integran el consorcio, tal y como fue alegado por la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de solicitud de las medidas cautelares decretadas, con ocasión del contrato que dio origen al Consorcio Agua Linda; toda vez que de acuerdo a lo referido anteriormente, al determinarse la existencia y cuantía de una obligación tributaria a cargo del consorcio como asociación empresarial, los conceptos tributarios son adeudados directamente por las sociedades que lo constituyen y éstas responderán para su satisfacción, con sus propios patrimonios, en partes iguales, o en la misma medida en que corresponda de acuerdo al contrato de formación de la organización consorcial.
Por consiguiente, al recaer directamente la responsabilidad del pago de la obligación tributaria sobre las empresas que conforman el Consorcio Agua Linda, resultaba incorrecto que los actos determinativos sobre los cuales se sustentan las medidas cautelares impugnadas establecieran la responsabilidad solidaria de las mencionadas sociedades de comercio respecto de la contribuyente Consorcio Agua Linda, y de allí se evidencia que estas empresas sí tienen cualidad para ser sujeto pasivo de cualquier medida preventiva que sea dictada conforme a lo previsto en los artículos 296 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario. En razón de lo anterior, no estaba obligado el a quo a examinar las pruebas promovidas a efecto de demostrar la presunta ausencia de declaratoria de responsabilidad solidaria de las sociedades que conforman el Consorcio Agua Linda; por tanto, la Sala desestima el alegato relativo a la denunciada violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en los términos establecidos anteriormente. Así se declara.
En conclusión, pese a que efectivamente la Sala constata la falta de aplicación en el caso de autos de la norma contenida en el artículo 1 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, se advierte al mismo tiempo que esta Máxima Instancia arriba a la misma conclusión expresada por el Tribunal de la causa en la recurrida, todo lo cual conduce a que la falta de aplicación de una norma jurídica vigente alegada por la parte apelante, se constituya en un vicio irrelevante a efectos de revocar el fallo recurrido, y por ello debe desestimarse el alegato anterior en los términos expuestos. Así se declara.
De otra parte, observa esta Superior Instancia que al ser determinada la cualidad de las empresas consorciadas para ser sujetos pasivos de las medidas cautelares impugnadas, y no obstante que el alegato constituye realmente una defensa de fondo respecto del recurso contencioso tributario que cursa ante el Tribunal remitente, esta Alzada considera que en nada afecta la validez de las medidas decretadas la supuesta falta de notificación de las aludidas empresas del inicio del procedimiento de fiscalización llevado a cabo por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) sobre el Consorcio Agua Linda, toda vez que, tal como se advirtió, el carácter de sujeto pasivo de dichas empresas respecto de las medidas preventivas deriva directamente de la ausencia de personalidad jurídica y patrimonio propio del consorcio, y por esta razón, en principio, toda notificación válidamente practicada al mismo, surte efectos sobre todas las sociedades que lo integran.
En consecuencia, la Sala desestima los alegatos relativos a la incongruencia negativa y violación al derecho a la defensa por no valoración de alegatos de defensa, esgrimidos por la representación judicial de las sociedades de comercio supra identificadas. Así se declara.
De igual modo, por influjo de los razonamientos precedentes, al ser técnicamente el argumento descrito un alegato de defensa respecto del recurso contencioso tributario que cursa ante el Tribunal de la causa, y por tanto ajeno a la propia dinámica de las medidas cautelares en examen, la Sala juzga que su falta de consideración expresa en la sentencia recurrida, en nada afecta el dispositivo del fallo apelado, y por consiguiente, los alegados vicios de incongruencia negativa, modificación de los términos del debate, transgresión del principio de contradicción y de la tutela judicial efectiva, representan vicios irrelevantes a efectos de la revocatoria del pronunciamiento judicial recurrido; en tal sentido, procede la Sala a desestimarlos en los términos que anteceden. Así se declara.
Adicionalmente, la representación judicial de las sociedades mercantiles Constructora Feres, C.A., N Y C Construcciones, C.A., y Constructora Lupasa, S.A., denunció la violación del derecho a la igualdad ante la ley, “BAJO LA MODALIDAD DEL DERECHO A QUE LA LEY SE INTERPRETE EN IGUALDAD DE CONDICIONES EN CASOS ANÁLOGOS. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DESACATO A LA DOCTRINA DE FACTO DE LAS SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DE DERECHO DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE MEDIDAS INNOMINADAS.” (sic)
En tal sentido, adujo que el a quo “DECRETO LAS MEDIDAS INNOMINADAS CONTRA LAS EMPRESAS SIN QUE ESTAS SE ENCONTRARAN A DERECHO, como lo exige la jurisprudencia vinculante de la Sala Política del Tribunal Supremo de Justicia vigente para el momento no solo del Decreto de las mismas sino de la resolución del caso y de la propia Sala Constitucional.” (sic) (Destacado del texto).
Sobre este aspecto, no obstante la confusa redacción con la cual ha sido planteada la denuncia anterior, conviene aclarar a la representación judicial de las empresas apelantes en primer lugar, que los únicos pronunciamientos judiciales vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico son las decisiones de la Sala Constitucional que interpreten el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales (vid. primer aparte del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); por lo demás, las restantes decisiones de la propia Sala Constitucional y en general de todas las demás Salas de este Supremo Tribunal de Justicia tienen como objetivo principal la unificación de criterios jurídicos, para de este modo orientar a los accionantes y a los propios órganos jurisdiccionales sobre la correcta aplicación del derecho.
Precisado lo anterior, desconoce la Sala los términos de la denuncia efectuada por la referida representación judicial, al no expresar con certeza los criterios jurisprudenciales presuntamente violentados y cuya vinculación, asegura, obliga su observancia en todo supuesto análogo. No obstante, esta Máxima Instancia deduce que el elemento central de la denuncia radica en la necesidad de que las sociedades mencionadas estuvieran a derecho al momento de decretarse las medidas cautelares impugnadas.
Ante el escenario descrito, esta Suprema Instancia acude a las normas que regulan las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, y en tal sentido observa que el encabezamiento del artículo 298 del vigente Código Orgánico Tributario, dispone que “ el juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin el conocimiento del deudor.” (Destacado de la Sala).
Nótese del encabezamiento de la norma parcialmente transcrita, que el propio legislador tributario, con el propósito de enfatizar en el efecto asegurativo de estas medidas cautelares, dispuso expresamente que el dictado de la cautela judicial se haga, en la medida en que sea posible, inaudita alteran parte, vale decir, sin el concurso del deudor, toda vez que con ello se procura reducir al mínimo las posibilidades de que el obligado al pago de los conceptos reclamados pueda emprender maniobras de insolvencia en perjuicio de los intereses económicos del Fisco.
De este modo, se observa que la notificación de las empresas consorciadas a efectos del dictado de las medidas preventivas, era un formalismo que pudiera inclusive atentar contra la propia eficacia de las mismas, toda vez que tal y como se advertía en párrafos precedentes, estas sociedades conocían tanto de la existencia del proceso fiscalizador como de los propios actos determinativos, y ante la presunta concurrencia de elementos de riesgo en la percepción de los conceptos tributarios en ellos determinados, estimó necesario la representación judicial del Fisco Nacional, solicitar la protección cautelar en análisis.
Por tanto, de haberse notificado a las empresas de la solicitud de estas medidas preventivas, pudo añadirse un elemento de riesgo a las circunstancias apreciadas por el a quo en su decreto, cual era alertar a los deudores sobre el eventual acuerdo de las medidas asegurativas. En razón de los motivos que anteceden, la Sala desestima el alegato de violación del derecho a la igualdad ante la ley y violación al debido proceso por el presunto desacato a la “doctrina de facto” de esta Sala Político-Administrativa y de derecho de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en materia de medidas cautelares innominadas. Así se declara.
En otro orden de ideas, la representación judicial de las sociedades de comercio antes identificadas denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de sus representadas por presunta inmotivación del decreto de medidas cautelares; alegó la presunta violación al debido proceso por inobservar el a quo los extremos de procedencia exigidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a efectos del decreto de las mismas; y por último denunció la presunta violación al principio de legalidad procesal bajo la modalidad de falta de título contra las empresas por ausencia de la presunción del buen derecho y la inexistencia de alegatos y pruebas sobre la insolvencia de las empresas consorciadas.
En razón de tales alegaciones, la Sala advierte de primer momento, que la apelante al aducir que el Tribunal de la causa inobservó los extremos de procedencia de las protecciones cautelares previstos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pareciera asegurar que tanto el decreto de medidas como la sentencia que decide la incidencia cautelar, deben contener los mismos elementos de análisis, vale decir, la constatación en el caso examinado, de la presunción de buen derecho y del peligro en la mora o en el daño según sea el caso.
En tal sentido, desea aclarar esta Alzada que por efecto de la dinámica procesal descrita en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente y la expresa remisión que hace el artículo 300 eiusdem al procedimiento de incidencias previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el deber del juez de la cautelar de analizar los requisitos de procedencia de las medidas preventivas consagradas en estos artículos, solamente debe ser observado en el decreto de medidas, que la decisión que sea dictada con ocasión de la oposición que formule la parte contra quien obre la medida, quedará circunscrita a resolver los aspectos controvertidos en la incidencia.
De este modo, en atención a la propia técnica judicial, estos extremos serán analizados por el órgano que dictó el decreto cautelar, por una sola vez, siempre y cuando no se haya reformulado la solicitud inicial de las medidas. En consecuencia, se impone a esta Superior Instancia desestimar el alegato relativo a la presunta violación del derecho al debido proceso antes reseñado. Así se declara.
Ahora bien, con el fin de examinar el mérito de los otros vicios antes señalados, se estima prudente formular las siguientes consideraciones:
Dispone el artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:
“Artículo 296: Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”
Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, prevén:
“Artículo 297: El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.”
“Artículo 298: El juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.
Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida.” (Destacado de la Sala).
Como puede apreciarse de las normas que anteceden, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento mismo en que surjan elementos que hagan presumir su existencia, dando al efecto especial referencia a la variable “riesgo” tal como fue destacado supra.
No obstante, vista la especialidad de las citadas normas aplicables al caso de autos en razón de la materia, también debe el mencionado mecanismo preventivo atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa, como es el cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Estos elementos confieren al juez de la cautelar la posibilidad de analizar in límine la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego verificar los elementos de riesgo (en el daño o en la mora), y así determinar la necesidad de conceder la protección requerida. Con ello el juez no prejuzga sobre la viabilidad de la causa principal, sino que hace una aproximación a la juridicidad de los conceptos reclamados.
Siendo éste el escenario general de las medidas cautelares, sus principios, características y procedimientos inciden en los regímenes especiales creados en otras leyes, en todo y en cuanto sean compatibles con los procedimientos e intereses jurídicos tutelados.
A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la forma de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula la materia.
De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses.
Descrito el régimen cautelar que nos ocupa, la Sala constata del decreto de medidas que corre inserto a los folios 154 al 164, ambos inclusive, del presente expediente judicial, que el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes al momento de pronunciarse respecto de las medidas preventivas solicitadas por la representación judicial del Fisco Nacional, efectuó el examen ordenado en los artículos citados precedentemente, y por tal virtud, expuso los motivos que le llevaron a concluir en la necesidad de proteger al Fisco ante el presunto riesgo en la percepción de los conceptos tributarios reclamados a las empresas apelantes. Por ello, no puede alegarse que el decreto carece de las razones explicativas de la resolución acordada por el juez de la causa que evidenciarían la ausencia total de motivación del mismo. En razón de lo anterior, debe la Sala desestimar el alegato de inmotivación en los términos señalados anteriormente. Así se decide.
Caso distinto del examinado, es la denunciada violación al principio de legalidad procesal bajo la modalidad de ausencia de título contra las empresas por ausencia de la presunción del buen derecho y la inexistencia de alegatos y pruebas sobre la insolvencia de las empresas consorciadas.
En tal sentido, en lo relativo a la denunciada falta de presunción de buen derecho, la Sala observa que la representación judicial del Fisco Nacional en el escrito de solicitud de las medidas cautelares que nos ocupa, manifestó que “la presunción de buen Derecho queda evidentemente demostrada con los actos administrativos dictados por esta Administración Tributaria, a través de Actas de Reparo RLA/DF/F-2003-079 de fecha 22 de Diciembre de 2003 notificada en fecha 23 de Diciembre de 2003, Acta de Reparo RLA/DF/F-2003-12 de fecha 26 de Marzo de 2004, notificada en fecha 01 de Abril de 2004 las cuales reposan en la pieza 8 folios 1791 al 1832 del expediente administrativo (…) y las Resoluciones de Sumario Administrativo RLA/DSA/2005-01 de fecha 21 de Enero de 2005, y RLA/DSA/2004-000133 de fecha 06 de Diciembre de 2004, debidamente notificadas en fechas 22/12/2004 y 26/01/2005 respectivamente (…)
(…) En consecuencia se determinaron obligaciones tributarias por el monto global de Ciento Cincuenta Y Cinco Millones Novecientos Quince Mil Trescientos Setenta Y Siete Bolívares (Bs. 155.915.377,00), (…)” (sic).
Sobre el particular, la Sala reitera que en los casos en los cuales la solicitud de medidas cautelares por parte del sujeto activo de la obligación jurídico tributaria se fundamente en un acto determinativo, la presunción de buen derecho no está representada por su mera existencia, sino que nace de la forma de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, aunado a su apariencia de juridicidad.
En tal sentido, si bien la representación fiscal agotó su argumentación sobre el punto de la mera existencia de las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo números RLA/DSA/2004-000133 y RLA/DSA/2005-01, de fechas 06 de diciembre de 2004 y 21 de enero de 2005, respectivamente, las cuales corren insertas en autos a los folios 275 al 386, ambos inclusive, observa esta Superioridad en esta fase preliminar, que no se aprecia elemento alguno que evidencie la antijuridicidad de los conceptos reclamados en los aludidos actos determinativos, así como tampoco se evidencia el incumplimiento en cada caso, de los requisitos formales establecidos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario. Por consiguiente, considera esta Alzada, en razón de la presunta legalidad que inviste los actos administrativos antes identificados, que la solicitud de medidas cautelares formulada por el Fisco Nacional se encuentra respaldada por una presunción de buen derecho. Así se declara.
Asimismo, en lo respecta al peligro en la mora, dicha representación fiscal a efectos de demostrar la existencia de circunstancias de riesgo capaces de comprometer la percepción de los conceptos tributarios reclamados, señaló:
1) La actitud fraudulenta del Consorcio Agua Linda al declarar créditos fiscales y costos respaldados por facturas falsas a expensas de terceras personas;
2) La insolvencia financiera y patrimonial de la contribuyente Consorcio Agua Linda, al no disponer en las entidades financieras Banfoandes, Banco Provincial, Banpro, Banco de Venezuela, Banesco y Banco Exterior, de cuentas o créditos suficientes para hacer frente a sus obligaciones tributarias; y
3) Por último, destacó que en fecha 04 de mayo de 2005, la contribuyente Consorcio Agua Linda interpuso recurso jerárquico contra la Resolución RLA-DSA-2005-0016 de fecha 23/05/2005, con lo cual quedaron suspendidos los efectos del acto, por así disponerlo el artículo 247 del vigente Código Orgánico Tributario y, en consecuencia, se deriva la imposibilidad para esa representación fiscal de incoar el juicio ejecutivo respecto de los montos en él determinados.
Precisado lo anterior, observa esta Alzada que la representación judicial de las empresas consorciadas sólo se limitó a asegurar que “no existe alegatos de posible insolvencia ni prueba de ello.”. Sin embargo, resulta infundada para esta Alzada tal afirmación, habida cuenta que de la sola lectura del escrito de solicitud de medidas cautelares se evidencia una actividad argumentativa por parte de la representación judicial del Fisco Nacional, a efectos de demostrar la concurrencia en la práctica de factores de riesgo para la obtención del pago de los conceptos tributarios reclamados.
Ello así, la Sala no sólo observa que en esencia ninguno de los hechos alegados por la representación fiscal fueron negados por la representación judicial de las sociedades de comercio integrantes del Consorcio Agua Linda, en el decurso de este proceso judicial, sino que tampoco suministró prueba alguna que haga surgir en esta Alzada la convicción de que las aseveraciones contenidas en el escrito de solicitud de las medidas cautelares decretadas carezcan de certeza.
A partir de lo anterior, esta Máxima Instancia presume que los hechos alegados por la representación fiscal en este procedimiento cautelar, y asentados en las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo números RLA/DSA/2004-000133 y RLA/DSA/2005-001, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), son ciertos. En tal sentido, destaca la conducta asumida por la contribuyente Consorcio Agua Linda con el forjamiento de facturas utilizadas para oponer la existencia de créditos fiscales en sus respectivas declaraciones del impuesto al valor agregado en los períodos investigados, supuestamente emitidas a cargo del Consorcio por las sociedades mercantiles Constructora Prisma, C.A., Constructora Arco, S.A. e Inversiones América, C.A.; siendo que todas las empresas mencionadas coincidieron al negar la autoría de las mencionadas facturas, lo cual quedó evidenciado con las experticias grafotécnicas practicadas a los representantes legales de las sociedades Constructora Prisma, C.A., e Inversiones América, C.A., y con el requerimiento de información a las Entidades Financieras Banco Sofitasa, sobre la cuenta corriente N° 2664-0, y al Banco de Venezuela, sobre la cuenta corriente N° 0102-0219-10-00-010112437, y la certificación del pago de los cheques relacionados por la contribuyente investigada (vid. páginas 6, 7, 17, 40, 45, 46 y 47 de la Resolución N° RLA/DSA/2005-01, folios 280 y 281 del presente expediente).
Lo anterior, aunado a la carencia de sustrato real y a la presunta situación de insolvencia de la contribuyente Consorcio Agua Linda relativas al manejo del flujo de caja de la comunidad de empresas, alegada por la solicitante y no contradicha por la representación judicial de las mencionadas empresas, respaldadas, a decir de la representación judicial del Fisco Nacional, en comunicaciones expedidas a solicitud de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes por las entidades financieras Banfoandes, Banco Provincial, Banpro, Banco de Venezuela, Banesco y Banco Exterior, anexadas al escrito de solicitud de medidas cautelares identificadas con las letras “J”, “K”, “L”, “M”, “N” y “O”; constituyen para esta Máxima Instancia evidencia del riesgo para la percepción de los conceptos tributarios determinados a cargo de la contribuyente Consorcio Agua Linda.
No obstante, esta Superioridad destaca que por efecto de la reconocida responsabilidad directa de las empresas consorciadas respecto de los montos presuntamente adeudados por Consorcio Agua Linda, en razón de la carencia de sustrato real por parte de esta estructura organizativa, adicionado al comprobado riesgo en la percepción de los montos referidos anteriormente, en forma directa del propio contribuyente, justifica el dictado de las medidas cautelares impugnadas y la consiguiente afectación patrimonial sufrida por las estas sociedades de comercio, por incidencia del referido mecanismo cautelar. En consecuencia, debe la Sala desestimar el alegado vicio de violación a la legalidad procesal en razón de la presunta ausencia de la presunción de buen de derecho y del peligro en la mora. Así se declara.
Evidenciado el riesgo en la percepción de los conceptos tributarios determinados a cargo de la contribuyente Consorcio Agua Linda y de los cuales son las empresas consorciadas responsables directos del pago, la Sala considera inoficioso pronunciarse respecto del invocado vicio de violación a la libertad de empresa. Así también se declara.
II.- A partir de la declaratoria que antecede, procede la Sala a pronunciarse respecto de la apelación ejercida por la representación judicial de los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante, Edgar Eduardo Espejo Piñango y Lucio Pacheco Marciales, en los términos que de seguidas se exponen:
En primer lugar, observa esta Alzada que la representación judicial de los mencionados ciudadanos invocó el vicio de incongruencia negativa y la violación al derecho a la defensa de sus representados por no valoración de alegatos de defensa.
En tal sentido, dicha representación judicial manifestó lo siguiente:
“(…) Ciudadanos Magistrados, el proceso cautelar permite la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y es en tal oportunidad que los afectados ‘alegan en su defensa’ en el caso de autos hicieron uso de tal derecho los ciudadanos EDGAR EDUARDO ESPEJO, NICOLAS CARDENAS Y LUCIO PACHECO (folio 310-314 y 288293 de la pieza 7) el Aquo violando el derecho a que se valorara tal alegato de defensa OMITIO TODA CONSIDERACION SOBRE EL MISMO. (ver folios 282 y 302).
La denunciada conducta del Aquo constituye incongruencia negativa que viola el derecho a la defensa y modificación de los términos del debate procesal, vulneración del principio de contradicción y falta de tutela judicial efectiva, ya que mis representadas no obtuvieron la respuesta jurisdiccional demandada. (…)” (Destacado del texto).
Tal y como puede apreciarse del fragmento transcrito, la representación judicial de los referidos ciudadanos se limitó a alegar la presunta violación de los derechos enunciados; no obstante, no refirió a esta Sala el contenido de los aludidos alegatos de defensa que según afirma, dejaron de ser apreciados por el Tribunal de la causa en la sentencia recurrida, ni el grado de incidencia que la denunciada omisión tendría sobre el dispositivo del fallo recurrido. Además, tampoco dispone esta Superioridad de las actas señaladas por la apelante, toda vez que sólo se dispone de copias certificadas del expediente judicial que cursa ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, y la numeración que guarda el presente legajo de actuaciones, contrasta con la foliación practicada por el mencionado órgano jurisdiccional en el expediente original que se conserva en esa primera instancia.
De manera que se hace imposible para esta Sala conocer los términos exactos de la denuncia efectuada y, en consecuencia, al encontrarse esta Máxima Instancia impedida de subrogarse en la función argumentativa de los apelantes, debe necesariamente desestimar el alegato anterior. Así se declara.
De otra parte, denunció la representación judicial de los ciudadanos supra identificados la “VIOLACION AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA: NO ADMISION DE PROBANZAS HA PESAR DE SU SEÑALAMIENTO EN LA SENTENCIA VALORACION DE LAS PRUEBAS ESENCIALES PARA LA RESOLUCIONES DEL DEBATE.” (sic) (Destacado del texto).
En desarrollo a la denuncia anterior, la mencionada representación judicial señaló:
“(…) en el caso de marras, durante la etapa correspondiente procesal mis representados ejercieron su derecho a probar la ausencia de notificación de los procedimientos que dieron lugar a las medidas para lo cual promovieron e invocaron la comunidad de prueba con LAS RESOLUCIONES presuntos títulos que sirven de base para solicitar la cautela (folio 316-318 de la pieza 7), no obstante no hubo pronunciamiento sobre su admisibilidad o no (art. 602 segundo aparte del C.P.C. en concordancia con el art. 271 del Código Orgánico Tributario-01) ni valoración alguna, conducta que causa indefensión.(…)” (Destacado del texto).
Sobre este respecto, la Sala reproduce los argumentos expuestos al analizar el vicio anterior, en lo atinente a la no disponibilidad de las actas enunciadas por la representación judicial de los apelantes, y por consiguiente se evidencia la imposibilidad para esta Máxima Instancia de apreciar debidamente la denuncia efectuada.
No obstante, esta Alzada, en atención al carácter meramente asegurativo de las medidas cautelares consagradas en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, y a la necesidad de proteger temporalmente los intereses del ente tributario aún cuando los créditos tributarios se encuentren en proceso de determinación o no sean exigibles por causa de plazo pendiente; deja sentado que la circunstancia de que los ciudadanos antes identificados no hubieren sido notificados de la apertura de los procedimientos de fiscalización que dieron lugar a las resoluciones que le sirven de sustento a las medidas cautelares impugnadas, en nada afecta la validez de la cautela judicial acordada en el caso de autos; antes por el contrario, el hecho anterior podría constituir una defensa de fondo respecto de la validez de las resoluciones arriba identificadas, y el dictado de estas medidas en nada prejuzga sobre el mérito del interpuesto recurso contencioso tributario. Por tanto, la Sala desestima la invocada violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, en los términos expuestos anteriormente. Así se declara.
En mérito de cuanto antecede, se impone a esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se debe confirmar el fallo apelado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expresadas, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de los ciudadanos EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE y LUCIO PACHECO MARCIALES, y las sociedades de comercio CONSTRUCTORA FERES, C.A., NYC CONSTRUCCIONES, C.A., CONSTRUCTORA LUPASA, S.A., contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes. Se CONFIRMA el fallo apelado.
Se condena en costas a la parte apelante, por un monto equivalente al cinco por ciento (5%) del monto de lo litigado, a tenor de lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos por remisión expresa del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvanse el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Presidenta
EVELYN MARRERO ORTÍZ
La Vicepresidenta
YOLANDA JAIMES GUERRERO
Los Magistrados,
LEVIS IGNACIO ZERPA
Ponente
HADEL MOSTAFÁ PAOLINI
EMIRO GARCÍA ROSAS
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN
En dieciséis (16) de mayo del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00719.
La Secretaria,
SOFÍA YAMILE GUZMÁN