Ante el fallo descrito anteriormente, el Defensor Público Cuarto de la Unidad de Defensa Público Cuatro Penal de la Unidad de Defensa del Estado Monagas, Luis Rafael Marín, interpuso un recurso de casación el 30 de mayo de 2005. Ante esta situación, el Fiscal Cuarto del Ministerio Público fue emplazado para que emitiera una respuesta ante el recurso interpuesto y sin embargo no lo hizo. Posteriormente la Corte de Apelaciones remitió el expediente, el cual fue recibido en el Tribunal Supremo de Justicia y se dio cuenta del mismo a la Sala de Casación Penal, donde se asignó la ponencia a la Magistrada Mármol de León el 29 de julio de 2005.

Una vez recibido el expediente, la Sala procedió a revisarlo, lo admitió de acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y convocó a las partes para efectuar la correspondiente audiencia pública, lo que permitió que el 8 de diciembre del corriente se realizara el referido acto. Cumplidos todos los pasos anteriores, la mencionada instancia procedió a dictar sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 467 del COPP.

Se denunció una presunta infracción por errónea aplicación del ordinal 1º del artículo 408 en concordancia con los artículos 80 y 82 del COPP y falta de aplicación del artículo 417-l porque la recurrida incurrió en error de derecho al calificar los hechos. Todo lo anterior con fundamento en el artículo 460 del COPP.

"Para fundamentar su denuncia transcribe de la recurrida las partes en las cuales se estableció el cuerpo del delito y la responsabilidad de su patrocinado. Y al respecto expone que tales hechos configuran el delito de lesiones personales graves porque "Primero: No hubo reiteración de heridas. Segundo: Las ubicaciones de las heridas fueron ocasionadas (sic) lejos de órganos vitales. Tercero: No hubo manifestación verbal por parte de mi representado antes ni después de perpetrado el hecho. Cuarto: los hechos se originaron de una manera circunstancial e imprevista. Quinto: igualmente quiere destacar la defensa que en el hecho en cuestión mi representado Héctor Orlando Vivas, también sufrió lesiones que ameritaron diez días de curación y cinco días de reposo por presentar hematoma en región abdominal anterior, excoriación en región cervical posterior y codo izquierdo, según consta del reposo médico practicado por un médico forense.

En torno a lo anterior, se concluyó "que hubo error en la calificación del delito, por cuanto los jueces deben sentenciar conforme a lo alegado y aprobado en autos y que no se comprobó la conducta descrita en la norma, es decir la intención de matar, pues no se concurrieron las condiciones idóneas que hicieran presumir la misma".

La instancia judicial revisó cuidadosamente la denuncia y del anterior análisis realizado por la recurrida, se desprende que no es cierta la aseveración hecha por el recurrente, en cuanto a que el juez sentenciador debía atender a una serie de circunstancias para declarar la culpabilidad del acusado en el delito de homicidio calificado en grado de frustración y que no lo había hecho pues se evidencia que sí lo hizo. Tomando en consideración que la recurrida dio por comprobados los elementos que integran el delito de homicidio calificado en grado de frustración, significa esto que los hechos establecidos en el fallo recurrido sí encuadran en el tipo delictivo por el cual se condenó al ciudadano Héctor Orlando Vivas González; en consecuencia consideró la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que es procedente declarar sin lugar el presente recurso.