La Sala del Máximo Tribunal al estudiar el recurso constató que las normas jurídicas impugnadas disponen la posibilidad de que los órganos receptores de denuncias de sucesos que podrían constituir la comisión de delitos o faltas tipificadas en la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, puedan acordar diversas medidas cautelares, las cuales, en criterio de la parte denunciante, son inconstitucionales. Para la Fiscalía General de la República las normas impugnadas lesionan el derecho a la defensa y al debido proceso del supuesto agresor, porque se dictan sin que se acompañen de un procedimiento y sin que se dé oportunidad de defensa previa al supuesto agresor, lo que contradice el artículo 49, cardinales 1, 2, 3 y 4, de la Constitución, así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que exige la previa defensa del imputado para que se acuerden medidas de privación preventiva de libertad en su contra. También fue alegado, entre otras cosas, que las normas cuestionadas vulneran el derecho a la libertad personal, a la presunción de inocencia y a la inviolabilidad del hogar del supuesto agresor porque, entre los órganos receptores de denuncias, se encuentran no sólo órganos jurisdiccionales, sino también órganos administrativos, los cuales pueden acordar, incluso, medidas de arresto y en consecuencia, violarían los artículos 47 y 44 de la Constitución, este último según el cual nadie puede ser detenido sin previa orden judicial, así como los artículos 243, 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al estudiar la Sala del Máximo Tribunal el presente caso, indicó en su dictamen que desde la Constitución de 1999, la regla constitucional es que la privación de libertad requiere siempre de previa orden judicial y que sólo como excepción los órganos policiales pueden efectuar detenciones preventivas si el sujeto infractor es sorprendido in franganti o bien si han sido autorizados por un Juez, y siempre que esa medida no se extienda por más de 48 horas. En base a lo anterior consideró la Sala que la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia está parcialmente viciada de inconstitucionalidad sobrevenida en los siguientes aspectos: primero, en lo que se refiere al lapso máximo de 72 horas del arresto que establece el artículo 39, cardinal 3, de dicha Ley; segundo, en lo que se refiere al precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5, de dicha Ley y de allí que son contrarias al artículo 44, cardinal 1 de la Constitución las medidas privativas de libertad, aunque sean preventivas o cautelares, que dicten órganos no judiciales, salvo que medie el supuesto de flagrancia. Aclara la Sala que "tal declaratoria no merma la facultad de los órganos receptores de denuncias y del Ministerio Público de solicitar al Juez de Control competente según el lugar de la última residencia del sujeto agresor, que dicte medidas preventivas de privación de libertad. Asimismo, en los supuestos en que opere la flagrancia, la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial, pero siempre bajo el estricto cumplimiento de las normas ordinarias que establece el Código Orgánico Procesal Penal y en atención a la interpretación restrictiva de las mismas". Indicó la Sala, acorde con el Texto Fundamental, que el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 y 2, de la referida Ley, esto es, la facultad para dictar medidas de arresto por parte del Juez de Primera Instancia Penal y el Juez de Familia, cuando sea uno de éstos el órgano receptor de la denuncia, siempre que se tenga en cuenta que el plazo máximo de duración de esa medida es el que establece la Constitución, es decir 48 horas. También el fallo estableció que el precepto que establece el artículo 39, cardinal 1 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no viola el artículo 47 de la Constitución de 1999, en tanto no implica una orden de allanamiento al hogar doméstico, incluso cuando la medida cautelar sea acordada por alguno de los órganos administrativos a que se refiere la Ley. Sin embargo, indicó la Sala, "en resguardo de la garantía constitucional del artículo 47 constitucional, en concordancia con el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando la medida cautelar sea dictada por órganos administrativos, su ejecución forzosa requerirá de previa autorización judicial".

En vista de la situación, la Sala declaró parcialmente con lugar la demanda de nulidad intentada por el Fiscal General de la República, por lo que se declaró la nulidad del artículo 34 in fine y del precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3, y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4, 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Además, se ordenó, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Oficial de la República, en cuyo sumario se indicará: "Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que anula el artículo 34 in fine y el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia".

La presidenta de la Sala, magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salvó su voto al señalar, entre otras cosas, que "si el derecho a la igualdad permite que se establezcan diferenciaciones legítimas en resguardo de sectores manifiestamente vulnerables, como resulta en el caso de la violencia contra la mujer y la familia, los mecanismos de protección que establece la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia no deben ser desconocidos en detrimento de quienes se ven beneficiados o auxiliados por los mismos". Para la Magistrada "no es posible obviar, como lo hace la sentencia de la cual se disiente, los argumentos que fueron traídos a los autos, según la narrativa de misma sentencia, por las diversas partes intervinientes opositoras al recurso ejercido por el Fiscal General de la República, pues afirman lo que esta Sala debe siempre tener presente, la existencia de una realidad social como es la violencia contra la mujer, traducida en la cotidianidad en una violencia doméstica, lo que sin excluir otros supuestos, encuentra su nicho en los estratos más vulnerables de la sociedad, aquellos donde la presencia de la autoridad en la mayoría de los casos se limita a una autoridad civil". Estimó que "razones abundan para no decretar la nulidad de autos, pero baste sólo mencionar los casos en que semejantes violaciones de derechos fundamentales ocurren en zonas rurales, donde precisamente la presencia de una autoridad jurisdiccional o del Ministerio Público no es posible con la celeridad e inmediatez del caso. Argumento ampliamente esbozado por los intervinientes opositores al recurso de nulidad". La Magistrada aclaró que las ideas planteadas en su voto salvado "pretenden salvaguardar el derecho a la igualdad de quien es sujeto pasivo de la violencia doméstica, a saber, la familia, lo que es un hecho social que sin duda ha encontrado alivio en las normas que han sido anuladas precedentemente".

La magistrada Carmen Zuleta de Merchán también salvó su voto al señalar, entre otros argumentos, que "la Sala se dejó atrapar por una dogmática positivista que impidió la comprensión cabal del problema de la violencia doméstica, y su juzgamiento desde la perspectiva del sistema material de principios y valores que fundamenta el texto constitucional. En efecto, la sentencia disentida, al aplicar literalmente y de manera aislada el artículo 44.1 de la Constitución a la normativa impugnada de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, empleó un razonamiento mecanicista que elude la responsabilidad social frente al problema de la violencia doméstica, y que para nada tomó en cuenta el sistema de valores y principios que fundamenta el modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia tal como están consagrados en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela". Señaló la Magistrada disidente, entre otras cosas, que "el análisis de valores cuya ausencia se recrimina en este voto salvado exigía adentrarse en las peculiaridades del tipo delictivo para no descontextualizarlo de la Sociedad en que se presenta, y evitar desdibujar en el ínterin el fin último del Derecho. En ese sentido, quien suscribe, previa aclaratoria de que no desconoce que existe una diferencia sustancial entre la violencia de género o la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, y de que tampoco ignora que la violencia de género no se circunscribe al ámbito doméstico y que no es infringido sólo por quienes sean o fueron los cónyuges, concubinos, parejas o similares, a fines de ejemplificar de forma más asequible las consecuencias negativas del fallo disentido debido al grave riesgo de impunidad que podría conllevar, se propone centrar este voto salvado en la violencia de género verificado en el hogar doméstico e infringido por los cónyuges, concubinos, parejas o similares".

Agregó en ese sentido la magistrada Carmen Zuleta de Merchan que "el tipo de violencia de género al que nos referimos es un tipo delictivo con características muy especiales; esto es, se particulariza por una conducta en la que por definición la víctima y el victimario cohabitan; y en la que paradójicamente aquélla tiene deberes conyugales frente a éste erigidos por el propio ordenamiento civil. Es un ilícito que por sus peculiaridades poco ocurre ante el público siendo lo usual que se verifique en la intimidad del hogar, teniendo por únicos testigos de ser ese el caso a los hijos, sobre quienes psicológica o físicamente también se extiende la violencia". La víctima y el victimario de este delito, indicó la Magistrada Zuleta de Merchán "también poseen unos rasgos psicológicos especiales; esto es, la mujer víctima se caracteriza por tener una baja autoestima casi siempre a consecuencia de una agresión sistemática a la cual ha sido sometida, capaz de resquebrajar su voluntad al extremo de no atreverse o sentirse apta para denunciar a su cónyuge agresor bien por miedo, vergüenza y hasta por afecto; mientras que el cónyuge-victimario es un reincidente que no dejará su hábito violento porque existan simples promesas o apercibimientos institucionales". Indicó en su voto salvado que "no obstante, de espalda a esta realidad, la mayoría sentenciadora declaró que la detención sólo puede ser efectuada previa orden judicial emitida por un Juez de Control, sin ofrecer una brecha interpretativa de la flagrancia en los delitos de género que protegiera efectivamente a la mujer víctima". La Magistrada precisó que ante el escenario que creó la mayoría sentenciadora, "debe recalcarse, sin reparar mucho en el tiempo que pudiera tomarse el trámite burocrático que implica que la medida sea ordenada por un juez, que aparte de las capitales de las distintas entidades federales de la República sólo dieciocho (18) ciudades cuentan con tribunales de control, bien en materia penal o bien en materia de protección del Niño y del adolescente (...), lo que significa que la mujer víctima que resida en un lugar equidistante tendrá que esperar a que las actuaciones administrativas sean remitidas al Fiscal del Ministerio Público para que luego sea este el que solicite al Juez la medida cautelar; con lo cual se diluye o disipa la protección del Estado a la mujer-víctima y ?débil jurídico? sujeto de la protección". Precisó la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en su voto salvado que "en términos fácticos que mientras se verifican los trámites burocráticos respectivos la mujer víctima está a merced del victimario, seguramente inflamado de rabia por el atrevimiento de quien, en su estructura mental, considera de su propiedad, con la gravedad que la sentencia disentida estatuyó que para ejecutar forzosamente la única medida cautelar medianamente efectiva que pueden dictar las autoridades administrativas -el abandono del hogar- tiene también que contarse con la autorización de un Juez de Control, lo que coloca a la mujer víctima en el mismo punto de partida: la desprotección absoluta durante un período que aunque se quiera argumentar que es relativamente corto (quizás un promedio de setenta y dos horas) es suficiente para que la mujer víctima sufra nuevas y más fuertes agresiones, olvidándose que la violencia de género mata".

Agregó la Magistrada en su voto salvado que "las 2.223 medidas cautelares que se otorgaron en el año 2005 en los 8.677 casos de violencia de género que se llegaron a denunciar demuestra lo infundado de los temores que pudieron asaltar a la mayoría sentenciadora cuando hizo prevalerte un proteccionismo desmesurado del victimario en los delitos de violencia doméstica, cuando las estadísticas demuestran que, en la realidad, los órganos administrativos han sido muy cautelosos en el ejercicio de sus atribuciones cautelares, al extremo que si de algo carece la ley especial impugnada es precisamente de aplicación y plena eficacia". "No dejaremos de reconocer que si ciertamente la raíz de la violencia de género está en la existencia de pautas culturales ligadas a la socialización, y a la imperfecta educación de género lo cual proyecta la desigualdad social de las mujeres y consecuencialmente la falta de conciencia y responsabilidad social sobre su desprotección, a ello se agrega que la sentencia disentida antes que denunciar la violencia doméstica la deja sin control ni protección porque deja un mensaje negativo a las mujeres víctimas que las empuja a engrosar cada día más la cifra negra e invisible de la criminalidad", indicó.

Por su parte el magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, consignó voto concurrente, al compartir la dispositiva del fallo, pero discrepar parcialmente de la motivación del mismo. Al respecto indicó, entre otras cosas, que "no se comparte el criterio que se invoca y se sostiene en el fallo, referente a que en el ámbito de la Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, los órganos receptores de denuncias distintos al Ministerio Público, puedan solicitar a la autoridad judicial medidas de privación judicial preventivas de libertad contra la parte agresora". Consideró Carrasquero López que "no resulta acertado conferirles ?sin que ninguna norma lo autorice- a los órganos receptores de denuncias distintos al Ministerio Público, la potestad de solicitar directamente al Juez de Control el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad contra la parte agresora, en virtud de que tales órganos no poseen ningún poder de injerencia sobre la libertad personal del imputado ?claro está, excluyendo a los órganos de policía y a los juzgados penales y de familia-, ni mucho menos desempeñan el rol protagónico del Ministerio Público, como lo es la oficialización de la acción penal".