La Sala Político Administrativa, en ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido el 5 de abril de 2006, por el Consorcio Agua Linda, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes y, en consecuencia, se confirmó el fallo apelado.

            El 5 de abril de 2006 el Consorcio Agua Linda, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la región Los Andes, mediante la cual "negó" la acción de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso tributario y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. RLA/DSA/2005-01 el 21 de enero de 2005.

            La sentencia antes nombrada fue emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), a través de la cual se le formuló reparo fiscal por un monto total de Bs. 591.970.917,00, en concepto de diferencia de impuesto al valor agregado, e impuso multas por defraudación por la cantidad de Bs. 482.668.645,00, y por contravención por la suma de Bs. 510.823.790,00, e intereses moratorios por un monto total de Bs. 468.273.955,00, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde enero hasta diciembre de 2001 y enero hasta diciembre de 2002.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

            La Sala luego de declararse competente para decidir observó que en el fallo citado, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma ahora ratificada en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

            También destacó que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

SOLICITUD CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

            Con relación a  la  solicitud cautelar de amparo constitucional, interpuesta por la representación judicial de la contribuyente Consorcio Agua Linda, por la presunta violación de su derecho a la defensa "por parte de la Administración Tributaria al sancionar a La Contribuyente sin haberla oído", y por considerar que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, constituiría una prestación de imposible ejecución.

            Sin embargo la Sala señaló que al igual que acontece con el resto de los derechos y garantías constitucionales, para que el derecho a la defensa pueda ser efectivamente violentado o disminuido, se requiere como presupuesto necesario que el acto o decisión le afecte de manera directa, de forma tal que en una acepción abstracta, si bien el precepto es garantía legítima para todo ciudadano, en su perspectiva particular no aprovecha sino a los sujetos directamente involucrados en la relación controvertida, aun en los casos en que se protejan los intereses colectivos y difusos, pues quien asuma la legitimidad para su defensa debe formar parte del colectivo afectado, salvo que se trate de un ente investido con tales funciones por disposición expresa de la Constitución y las leyes.

            La Instancia destacó que en el escrito recursivo y de la documentación que le sirve de sustento, el procedimiento de fiscalización tenía por objeto establecer la veracidad de las declaraciones presentadas por Consorcio Agua Linda, en materia de impuesto al valor agregado para los períodos fiscales comprendidos desde enero hasta diciembre de 2001 y de enero hasta diciembre de 2002. Por tanto, todas las garantías constitucional y legalmente establecidas a fin de proteger el derecho a la defensa del sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria, inherentes al procedimiento administrativo seguido a los efectos de la fiscalización, debían ser resguardadas respecto de la contribuyente investigada.

            Verificó esta alzada que la contribuyente sí participó activamente en el transcurso del procedimiento de fiscalización, máxime al constar en autos las debidas notificaciones de los actos producidos en el curso de dicho procedimiento administrativo, antes señalados.

            De esta manera en el presente caso no se verificó en esta etapa cautelar, dados los términos en que fue planteada la solicitud de amparo, la aludida violación o amenaza de violación del derecho a la defensa de la contribuyente, por no haber sido oída durante el procedimiento de fiscalización iniciado por el Seniat, que dio origen a la resolución recurrida, pues quedó demostrado en autos que sí fue notificada de todos los actos dictados en sede administrativa y además presentó en su debida oportunidad las defensas que consideró pertinentes.

DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO

            Por otro lado, la Sala apreció que el segundo argumento esgrimido por la recurrente para sustentar su solicitud de amparo cautelar consiste en que "...Aunado a lo anterior a (sic) sido criterio reiterado de la extinta Corte Suprema de Justicia y del hoy Tribunal Supremo que la sentencia que declara la nulidad del Acto Impugnado, que ordena el pago de una multa, no tiene como efecto inmediato la devolución de la cantidad pagada por concepto de la misma, debido a la larga tramitación que debe cumplirse en estos casos, recurriendo inclusive a tramites (sic) administrativos, donde el agravante mayor es que el dinero no es devuelto con intereses y la corrección monetaria se calcula para la devolución del Estado de cantidades de dinero de conformidad con el artículo 87 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis primeros bancos comerciales del país"".

            La Sala señaló que la devolución de lo pagado por concepto de multa en caso de resultar procedente su pretensión principal de nulidad, no constituiría una prestación de imposible ejecución, toda vez que al ser acordada la nulidad de la resolución impugnada, bastaría la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro.

            Adicional a ello, advirtió que a pesar del trámite que eventualmente tuviese que realizar la actora a fin de obtener del Estado la repetición de un dinero pagado de manera indebida, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales impondría a la Administración Tributaria, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, devolver el monto percibido por concepto de los impuestos y multa anulados.

            De manera que, la restitución de lo pagado por concepto de impuesto al valor agregado y multa, en ejecución de una eventual decisión favorable para la recurrente, no estaría sujeta a la discrecionalidad de la Administración, por el contrario, constituiría un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia de obligatorio cumplimiento. De manera se desechó el argumento planteado.

            Para finalizar la Sala consideró que incumplió con los extremos para que sea acordado el amparo solicitado, toda vez que no quedó demostrado que la Gerencia Regional de Tributos Internos región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la Resolución Culminatoria de fecha 21 de enero de 2005, amenace con violar el derecho a la defensa de la accionante, al no existir suficientes elementos de juicio que permitan en esta fase verificar tal transgresión.

            Por esta razón la Sala confirmó la sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, que declaró improcedente el amparo cautelar ejercido conjuntamente con recurso contencioso tributario y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos y, en consecuencia, declarar sin lugar la apelación incoada por Consorcio Agua Linda.