En ponencia de su presidenta, la magistrada Evelyn Marrero Ortíz, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Mario Enrique Rincón Martínez, Guardia Nacional en situación de retiro, contra el acto administrativo Nº MD- CJ-DD-05 del 19 de enero de 2006, a través del cual se declaró la extemporaneidad del recurso jerárquico presentado ante el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, contra el acto administrativo Nº GN-8264 del 12 de septiembre de 2003, mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria.

            En segundo lugar, la Sala decidió declarar nulo el acto administrativo Nº MD- CJ-DD-05 de fecha 19 enero de 2006 y en consecuencia ordenó al Ministro del Poder Popular para la Defensa emitir pronunciamiento con relación al recurso jerárquico interpuesto, dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su notificación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

            Señaló el apoderado judicial de la parte actora, que "a finales del año 2002 su representado se retardó de un permiso navideño, retardo que no debió ser superior a los tres (3) días".

            Igualmente indicó que "el día 15 de marzo de 2004 la División de Disciplina y Justicia Militar del Comando de Personal de la Comandancia General de la Guardia Nacional, le informó que había sido pasado a situación de retiro por medida disciplinaria "" y que si quería una copia del acto administrativo, que hiciera la solicitud por escrito"."

            Manifestó la actora que "el 16 de marzo de 2004 se dio por notificado formalmente del contenido del acto administrativo Nº GN-8264 de fecha 12 de septiembre de 2003, mediante el cual se le pasó a situación de retiro por medida disciplinaria por infringir los artículos 115 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.".

            "Alegó, que en fecha 30 de marzo de 2004 ejerció ante el Comandante General de la Guardia Nacional el recurso de reconsideración, produciéndose el silencio administrativo. En tal sentido, el día 3 de mayo de 2004 interpuso ante el Ministro de la Defensa el correspondiente recurso jerárquico, el cual fue declarado extemporáneo el 19 de enero de 2006 mediante el acto administrativo Nº MD-CJ-DD-05 emanado del Consultor Jurídico del entonces Ministerio de la Defensa, ahora Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y notificado a través del oficio Nº MD-DD-CJ-126 de fecha 20 de ese mismo mes y año.".

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA

Con respecto al vicio de falso supuesto, mediante escrito de informes, indica la sustituta de la Procuradora General de la República "el apoderado judicial del recurrente se limitó a alegar solamente este vicio, sin indicar en que consiste y sin traer a los autos pruebas suficientes que permitieran comprobar que la Administración incurrió en el referido vicio."

            Entre otros aspectos, señaló que "los hechos que se le imputan al recurrente efectivamente ocurrieron, en virtud de lo cual se constituyeron los supuestos fácticos previstos en la norma militar vigente; y, además, señala que la decisión estuvo ajustada a derecho, pues la Administración los subsumió correctamente en las disposiciones aplicables."

            Plantea la representación de la Procuraduría General que la solicitud de reincorporación fue presentada por el recurrente siete (7) meses y veintidós (22) días después del 12 de septiembre de 2003, fecha en la que fue emitida la Orden Administrativa Nº GN-8264, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual el recurrente fue pasado a situación de retiro, en virtud de lo cual la Administración declaró inadmisible por extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto por el recurrente el 3 de mayo de 2004.

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

            Indicó la representación del referido órgano "de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el lapso para intentar los recursos en sede administrativa debe computarse a partir del momento de la notificación formal del acto administrativo, y no desde la fecha en que éste fue emitido."

            Destaca que "de conformidad con los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación formal de un acto administrativo debe realizarse personalmente, y de no lograrse ésta, por medio de carteles; en consecuencia, "mal puede considerar la Administración que el presente caso, el recurrente quedó formalmente notificado del acto impugnado, por una serie de hechos o circunstancias que especificaron en el Oficio que dio respuesta al recurso jerárquico, tales como la entrega del respectivo Carnet Militar y la suspensión del sueldo"." por lo que considera que "el apoderado actor ejerció los recursos en sede administrativa en tiempo hábil."

            Aunado a lo anterior, considera dicha representación del Ministerio Público que "el apoderado actor ejerció los recursos en sede administrativa en tiempo hábil." y que en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, "la Administración sancionó al recurrente con la medida disciplinaria de pase a situación de retiro, como consecuencia de haberse retardado en un permiso navideño sin causa justificada, conducta que resulta violatoria de las normas señaladas en el acto administrativo impugnado".

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

            Habiendo realizado la lectura del expediente con las respectivas pruebas presentadas y alegatos, la Sala consideró pronunciarse en primer término, respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo Nº MD- CJ-DD-05, el cual se declaró extemporáneo el recurso jerárquico presentado ante el Ministro de la Defensa, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa contra el acto administrativo Nº GN-8264, por el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria.

            Se aprecia de la lectura del acto administrativo impugnado, fue dictado por el "Consultor Jurídico", aún cuando "el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 del 22 de febrero de 1995, vigente para el momento en que se interpuso el recurso jerárquico, dispone que "" El Ministro de la Defensa, en ejecución de las órdenes del Presidente de la República, será la más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno, organización, instrucción y administración de las Fuerzas Armadas Nacionales".

            La Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que "la competencia es la capacidad legal de actuación de la Administración conferida por la ley, por lo que no se presume sino que debe constar expresamente en una norma legal" razones éstas por lo que considera "es necesario demostrar que éste ha actuado con prescindencia de la norma jurídica que legitime su actuación, lo cual acarrearía la nulidad del acto administrativo impugnado por ser manifiesta la incompetencia".

            "Ha señalado la Sala reiteradamente que existen, básicamente, tres tipos de irregularidades dentro del vicio de incompetencia, a saber: la usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones".

            Evidencia la Sala que "no consta acto de delegación alguno emitido por el entonces Ministro de la Defensa, que otorgara al Consultor Jurídico de dicho órgano administrativo la competencia para suscribir actos administrativos y resolver los recursos jerárquicos que se hayan interpuesto ante dicho Ministro  en sede administrativa."

            También encontró la Sala que el Consultor Jurídico del entonces Ministerio de la Defensa al decidir el recurso jerárquico incurrió en el vicio de incompetencia, pues se extralimitó en sus funciones al haber dictado un acto administrativo para el cual no estaba facultado.

            Finalmente, atendiendo a los razonamientos expuestos, la Sala Político-Administrativa, decidió declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Mario Enrique Rincón Martínez, Guardia Nacional en situación de retiro, contra el acto administrativo Nº MD- CJ-DD-05 de fecha 19 enero de 2006, por lo que es de su consideración declarar nulo el acto administrativo Nº MD- CJ-DD-05 de fecha 19 enero de 2006.