La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, declaró con lugar la solicitud de desestimación formulada por el abogado Didier Rojas Rodríguez, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, respecto a la denuncia interpuesta por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. ya que, a su decir, habría incurrido presuntamente en la comisión de los delitos de "["] instigación a delinquir, apología del delito e incitación al odio ["]"; previstos en los artículos 283 y 285 del Código Penal, respectivamente.  

            Igualmente,  la Sala Plena ordenó la notificación del ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías en su condición de Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que conozca el contenido de la sentencia y de considerarlo así, ejerza las acciones legales correspondientes.

            La Sala Plena del TSJ al analizar la denuncia así como el contenido de la solicitud mediante la cual la representación Fiscal solicita su desestimación, apreció que la denuncia (constante de dos folios) presentada por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé el 8 de noviembre de 2007, ante la Dirección de Secretaría General de la Fiscalía General de la República, contra el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, tal como lo expuso el representante del Ministerio Público,  no cumple con todos los requisitos contemplados en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que, por una parte, carece de la narración circunstanciada de los hechos, que a decir del denunciante, son constitutivos de los delitos de instigación a delinquir, apología del delito e instigación al odio, los cuales se pretenden atribuir; y por la otra, tampoco contiene el señalamiento preciso de las personas que presenciaron tales hechos, pues el denunciante se limitó a afirmar que "["] a lo largo de la alocución Presidencial pudimos escuchar todos los venezolanos ["]"; y de la cual es imposible determinar si los hechos que describe el denunciante llegaron al conocimiento de todos los venezolanos; razón por la que el Ministerio Público la tilda de incierta.

            Destaca además el fallo del Máximo Tribunal que el denunciante no acompañó elemento de convicción alguno a su escrito de denuncia "lo cual no es necesariamente indispensable- ni tampoco explicó cómo es que el Presidente de la República, a través de la alocución presidencial del domingo 4 de noviembre de 2007, según señala, incurre en la presunta comisión de los tres delitos que pretende atribuirle, a saber: instigación a delinquir, apología del delito e incitación al odio, careciendo por tanto de fundamento; menos aun cuando refiere en su escrito escasamente frases aisladas que, según afirma, emanaron del Máximo representante del Ejecutivo Nacional.

            En consonancia con lo anterior, la Sala no pudo soslayar la circunstancia determinada por el Ministerio Público de que los hechos que motivaron la solicitud sub exámine ocurrieron el 4 de noviembre de 2007, en el marco de la campaña electoral por el "Sí" generada por la propuesta presidencial de la reforma constitucional y durante una de las alocuciones que ofreciera el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías; la acción [denuncia] fue destinada a pretender que se reproche penalmente la conducta del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, por difundir mediante los medios de comunicación televisivos sus ideas y libre pensamiento.

            "Ahora bien, las expresiones, críticas, observaciones y señalamientos efectuados por el Máximo Representante del Ejecutivo Nacional a través de los medios de comunicación social "públicos y privados- no pueden considerarse per se constitutivos de delito; pues, dichas menciones se entienden -en principio- conformes con el derecho a la libertad de expresión, derecho fundamental este que ostenta el Presidente de la República al igual que todos los ciudadanos y ciudadanas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".

SOBRE EL PROCEDIMIENTO

            Por otra parte, observó la Sala al respecto que "el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: "Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: [Omissis] 2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva"."

            Así mismo plantea la Sala que "El antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son beneficiarios los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar perturbaciones derivadas de posibles denuncias o querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñen cargos de alta investidura."

            "De manera que, ante la supuesta comisión de un hecho punible por parte de los altos funcionarios, la ley le otorga la facultad al titular de la acción penal, específicamente, al Fiscal General de la República, para proponer formalmente, ante la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de antejuicio de mérito, mediante una querella, como lo señala el artículo 377 de Código Orgánico Procesal Penal, facultad que también puede ser ejercida por la víctima, a partir del precedente judicial establecido por la Sala Constitucional en su sentencia número 1.331/2002, recaída en el caso: Tulio Álvarez vs. Fiscal General de la República."

            En el mismo orden de ideas, expone la Sala que "el escrito que encabeza las presentes actuaciones no contiene una solicitud de antejuicio de mérito, sino una petición de la representación fiscal para que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia desestime la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la República por el ciudadano Hermann Escarrá Malavé contra el ciudadano Hugo Rafael Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela."

            Determina la Sala que "una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico vigente permite concluir que el Fiscal o la Fiscala General de la República, en tanto Máximo Representante del Ministerio Público, es competente no sólo para proponer la solicitud de antejuicio de mérito, sino también para proponer el sobreseimiento o la desestimación de la denuncia formulados contra los señalados Altos Funcionarios, toda vez que son actos procesales estrechamente vinculados al enjuiciamiento de éstos, razón por la cual, tales actuaciones son competencia exclusiva del Fiscal o la Fiscala General de la República, sin que pueda delegarse este deber "como antes se apuntó- en ningún otro fiscal del Ministerio Público, por cuanto ello implicaría una franca subversión al ordenamiento constitucional y una infracción al deber legal establecido expresamente en el cardinal 5 del artículo 25 de la Ley Orgánica que rige la organización administrativa y funcional del Ministerio Público."