La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se confirma el fallo apelado.

            Así mismo, la Sala condenó en costas a la recurrente de autos, sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en un monto equivalente al uno por ciento (1 %) de la cuantía del presente recurso, en razón de haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos por expresa remisión del artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

ANTECEDENTES

            Conforme se desprende de los autos, en escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 12 de enero de 2009, el abogado Rodolfo Plaz Abreu, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° 283-2008-11-32 de fecha 12 de noviembre de 2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual formuló reparo fiscal e impuso multa a cargo de la contribuyente de autos por los montos y conceptos descritos anteriormente.

            Según se evidencia de las actas, a través del referido acto el prenombrado Instituto Nacional formuló reparo fiscal a cargo de la contribuyente de autos por un monto total de noventa y seis mil novecientos sesenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 96.963,00), por concepto de diferencia en la "(") contribución del dos por ciento (2%) establecida en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa para el período comprendido desde el primer trimestre de 2005 hasta el segundo trimestre de 2007 (")", al pretender incluir en la base de cálculo del referido aporte patronal las cantidades pagadas a sus trabajadores "(") por concepto de bono vacacional, así como de bonificaciones especiales (")"; e impuso a su cargo multa por contravención por la cantidad de noventa y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con veintidós céntimos (Bs. 91.145,22), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

            A partir de los argumentos que anteceden, el debate judicial se contrajo a verificar en segunda instancia, si la declaratoria de improcedencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas respecto de la presente acción de amparo cautelar, se ajusta al marco normativo que rige la materia.

            En tal sentido, destacó la Sala, que por sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, publicada el día 20 de marzo del mismo año, en el caso Marvin Enrique Sierra, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se habría mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

            Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

            De este modo, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro elemento adicional.

            Siguiendo los lineamientos expuestos, no puede la Sala pasar por alto que a la llegada del presente recurso de apelación proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se acordó inadvertidamente aplicarle el procedimiento de "segunda instancia" previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, sin considerar que dada la celeridad y sumariedad que toda denuncia de violación de derechos constitucionales amerita, era menester, en el acto que diera cuenta del arribo de la causa, designar la ponencia y decidir el recurso con la brevedad que el caso amerita.

            Ahora bien, siendo que las partes durante el decurso del procedimiento llevaron a cabo actuaciones judiciales ante la Máxima Instancia, la Sala estimó prudente apreciar las consideraciones expuestas en las mismas en provecho de la resolución judicial que a bien se tuviera que adoptar en el presente fallo.

            Precisado lo anterior, pasó la Sala a pronunciarse sobre el mérito del presente recurso de apelación y, en tal sentido, coincide la Superioridad con la parte accionante cuando afirma que a efectos de verificar la procedencia de una acción de amparo cautelar es primordial centrar el análisis en el elemento relativo al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, con el propósito de constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, siendo que la sola verificación del extremo anterior releva al denunciante del deber de demostrar el peligro en el daño o periculum in damni, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno.

            Sin embargo, reiteró la Alzada una vez más, que a los fines de dar por sentado que existe efectivamente una presunción de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciada por el accionante, es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos capaces de hacer surgir en el juez del amparo la convicción de esta circunstancia y, por ende, la necesidad de otorgar la protección cautelar solicitada.

            Ahora bien, circunscritos al caso de autos, advirtió la Superioridad que el argumento central esgrimido por la representación judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. en sustento de su denuncia de violación del derecho de propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se originó presuntamente en la circunstancia de "(") que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), pretendió incluir en la base imponible de la contribución del 2% las cantidades pagadas por [su] representada a los trabajadores por concepto de bono vacacional, así como de bonificaciones especiales.(")", lo cual equivale a decir, que la pretendida inclusión de tales conceptos en la base de cálculo del referido aporte patronal, no se corresponde con el precepto contenido en el ordinal 1° del artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable al caso de autos en razón del tiempo.

            En tal sentido, es criterio de la Máxima Instancia que la denuncia formulada en los términos expuestos presupone el dictado de un pronunciamiento alusivo a la legalidad del acto determinativo objeto de impugnación, todo lo cual distorsionaría la propia naturaleza de la acción de amparo constitucional deducida de manera cautelar, la cual estaría reservada por ley al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas por efecto de violaciones inmediatas de la constitucionalidad.

            Por consiguiente, en mérito de cuanto antecede, el Supremo Tribunal de Justicia declaró sin lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirmó el fallo recurrido en los términos expuestos en esta decisión.